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Le convenzioni urbanistiche: genesi e accenni storici.
Le convenzioni urbanistiche possono definirsi
come accordi tra privati e P.A., aventi ad oggetto
l’urbanizzazione di aree non ancora urbanizzate.
Il modello di convenzione urbanistica disciplinato
dalla legge è quello della convenzione di lottizzazione
di cui all’art. 28 l. 17 agosto 1942, n. 1150, così
come modificato dall’art. 8 l. 6 agosto 1967, n.
765 (1), che ancora oggi rappresenta, in materia,
l’archetipo.
Il problema dell’espansione incontrollata degli
insediamenti abitativi, conosciuta nel nostro Paese
tra gli anni ’50 e gli anni ’60 mostrò l’inadeguatezza
del modello di urbanizzazione descritto dal legislatore,
contrassegnato da un piano generale (il P.R.G.,
avente funzione di localizzazione e di zonizzazione
del territorio comunale) e da piani particolareggiati
aventi funzione esecutiva del piano generale.
L’arretratezza del sistema amministrativo non consentiva
di contenere e di regolare l’iniziativa economica
e sociale in campo edilizio, poiché l’ente comunale
non era in grado di attuare tempestivamente le pur
esistenti previsioni di piano che prospettavano
l’ampliamento dell’abitato.
Il problema (laddove non risolto con il fenomeno
pernicioso dell’abusivismo edilizio) fu superato
con l’adozione sistematica e diffusa di uno strumento
giuridico già conosciuto dalla pratica che fu generalizzato
in via di fatto, senza alcun avallo legislativo,
surrogando alla mancanza di iniziativa pubblica
nella formazione dei piani esecutivi.
Tale strumento fu rappresentato proprio dalle convenzioni
urbanistiche, istituto già conosciuto nell’‘800
e all’inizio del ‘900, con il quale i grandi proprietari
terrieri, unitisi in società immobiliari di enorme
peso economico si accordarono con le amministrazioni
comunali per realizzare un intervento edilizio di
ampie dimensioni, assumendo contemporaneamente l’impegno
di costruire le strade, le fogne, gli impianti di
erogazione di acqua e luce, e talvolta anche di
attrezzare spazi di uso pubblico o destinati a servizi,
cedendo poi gratuitamente al comune le aree e le
attrezzature (2).
Riesumato tale strumento anche per interventi edilizi
ingenti, ma più modesti rispetto a quelli che originariamente
avevano costituito il nucleo delle convenzioni in
esame, esso conobbe notevole successo e diffusione
e fu recepito dallo Stato che, con l’art. 8 della
l. n. 765 del 1967, lo affiancò in via equiordinata
al piano particolareggiato.
Tale piano venne denominato “piano di lottizzazione
convenzionato”, e consistette in un piano da realizzarsi
attraverso modalità esecutive pattizie, oggetto
di un accordo tra Comune e i privati interessati
alla realizzazione dell’insediamento, in luogo dello
strumento espropriativo.
In tale fase storica le convenzioni urbanistiche
si svilupparono, però, in modo molto più ampio di
quelle relative alle lottizzazioni previste dall’art.
28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e tale sviluppo
avvenne sulla base della prassi amministrativa che
integrò quella lacunosa disciplina.
Si possono elencare, senza nessuna pretesa di esaustività,
altre varie ipotesi:
a) le convenzioni per l’attuazione delle sistemazioni
previste dai piani regolatori, da parte dei proprietari
delle aree, anche allo scopo di evitare le espropriazioni
ad opera dei Comuni;
b) le convenzioni contenenti l’impegno da parte
dei proprietari di realizzare a loro spese le opere
di urbanizzazione relative ad un complesso edilizio
di rilevanti dimensioni; opere le cui spese venivano
compensate dal rilascio delle licenze edilizie,
a favore degli stessi proprietari, fuori dal piano
regolatore, nelle zone di espansione urbana, e al
di fuori di ogni programmazione da parte dell’autorità
comunale, che praticamente si limitava a prendere
atto della densità edilizia proposta dai lottizzatori;
c) le convenzioni per l’urbanizzazione di aree di
cui erano titolari enti pubblici.
2. Contenuto della convenzione urbanistica secondo
l’art. 28 della l. 17 agosto 1942, n. 1150 (modificato
dall’art. 8 della l. 6 agosto 1967, n. 765).
Il contenuto della convenzione urbanistica è
analiticamente descritto dall’art. 28 della l. urbanistica.
Tale disposizione, nella sua versione attuale, prevede
che i Comuni forniti di programma di fabbricazione
e quelli dotati di piano regolatore generale, quando
non sia stato approvato il piano particolareggiato
di esecuzione (3), possono autorizzare la lottizzazione
di terreno a scopo edilizio, subordinata alla stipula
di una convenzione, approvata con deliberazione
del consiglio comunale e trascritta a cura del proprietario
o dei proprietari.
Tale convenzione deve, obbligatoriamente, prevedere
la cessione gratuita entro termini prestabiliti
delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione
primaria (4), nonché la cessione gratuita delle
aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria
entro determinati limiti; di cui al successivo n.
2; l’assunzione, a carico del proprietario, degli
oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria
e di una quota parte delle opere di urbanizzazione
secondaria relative alla lottizzazione o di quelle
opere che siano necessarie per allacciare la zona
ai pubblici servizi, in proporzione all’entità e
alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni;
i termini non superiori ai dieci anni entro i quali
deve essere ultimata la esecuzione delle opere;
congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli
obblighi derivanti dalla convenzione.
Il conseguente rilascio delle autorizzazioni edilizie
nell’ambito dei singoli lotti (gli odierni permessi
di costruire) è subordinato all’impegno da parte
del privato della contemporanea esecuzione delle
opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti
stessi (5).
Nel modello tradizionale appena descritto, la tipologia
convenzionale appare unica; nella realtà applicativa,
specie negli anni più recenti, si è, invece, assistito
ad una moltiplicazione di tali strumenti convenzionali,
attenendo a situazioni diverse, disciplinate separatamente.
Come ha anche osservato la Suprema Corte al riguardo
(6), la convenzione di lottizzazione non consta
necessariamente di un unico negozio giuridico, ma,
in concreto, può risultare da una serie di atti
negoziali con efficacia obbligatoria o reale, che
si integrano a vicenda per scopo e contenuto, e
che si raccolgono ad unità nell’effetto precettivo
proprio del negozio di convenzione.
Pertanto, secondo la Corte di Cassazione, sotto
il profilo degli effetti, l’atto con cui l’originario
proprietario di terreni edificabili, in adempimento
dell'obbligazione assunta con gli acquirenti, cede
gratuitamente al comune la proprietà di aree destinate
all’urbanizzazione, non può considerarsi come autonomo
atto di liberalità, come tale revocabile fino all’accettazione
della controparte, ma deve ritenersi adempimento
dell’obbligazione già assunta nell’ambito del negozio
di vendita dei terreni ed accettata preventivamente
dal comune all’atto dell’originaria stipulazione
della convenzione.
Ritornando ai contenuti, si può affermare che il
punto centrale è sempre quello relativo alla realizzazione
delle opere di urbanizzazione, direttamente, attraverso
la cosiddetta esecuzione a scomputo, ovvero partecipando
pro quota alle spese.
Le altre convenzioni urbanistiche, ulteriori rispetto
al modello di cui all’art. 28 della l. urbanistica,
sono decisamente ispirate a tale modello e presentano
identità di contenuti (obbligo di realizzazione
di opere di urbanizzazione, pagamento degli oneri,
cessione gratuita di aree) benché finalizzate a
scopi diversi.
Tra queste, alcune convenzioni sono da ritenersi
“vere e proprie convenzioni-fotocopia rispetto al
modello di cui all’art. 28 l. n. 1150 del 1942”
(7).
Le più note e diffuse sono le convenzioni per la
realizzazione dei piani di recupero ad iniziativa
privata, di cui all’art. 30 l. 5 agosto 1978, n.
457, sull’edilizia residenziale: sono convenzioni,
con la quale i privati promotori di un piano di
recupero si vincolano alla realizzazione dell’intervento.
Parallelamente, vengono in rilievo le convenzioni
per la realizzazione di urbanizzazioni di cui alla
l. 24 marzo 1989, n. 122, in materia di parcheggi.
Tale legge prevede lo strumento convenzionale per
l’attuazione del programma urbano dei parcheggi
da parte di concessionari (8) e per i parcheggi
pertinenziali realizzati su aree comunali da privati
nell’ambito del programma urbano parcheggi (9).
Appartengono ancora al novero delle convenzioni
urbanistiche quelle convenzioni per il recupero
degli insediamenti abusivi, di cui si tratta all’art.
29, ult. co. l. 28 febbraio 1985, n. 47 e tutte
quelle convenzioni aventi finalità di edilizia sociale,
in cui il soggetto privato ottiene dall’Amministrazione
determinati benefici fiscali o finanziari per la
realizzazione di interventi di edilizia sociale,
a condizione di praticare prezzi agevolati nella
vendita o nella locazione degli immobili costruiti
(10).
Infine, si deve accennare alle convenzioni previste
nella disciplina dei piani per gli insediamenti
produttivi, con riferimento alla disciplina dettata
dall’art. 27 della l. n. 865 del 1971, per la realizzazione
di stabilimenti produttivi.
3. Natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche:
giurisprudenza Tar.
L’accordo nel quale si manifesta l’essenza della
convenzione urbanistica in tutte le ipotersi che
si sono brevemente descritte, e che, come abbiamo
visto, hanno come archetipo la convenzione contenuta
nell’art. 28 della l. urbanistica, è costituita
da un rapporto paritario tra Comune e operatori
economici privati in ordine alla realizzazione di
un determinato programma.
Questa considerazione ha indotto la giurisprudenza
amministrativa ad assegnare a detta convenzione
valore e natura contrattuale.
Lo dimostra anche una recentissima sentenza del
TAR Brescia (11), secondo cui le convenzioni urbanistiche
stipulate tra i privati e l’Amministrazione hanno
natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra
le parti con valore vincolante.
Nel caso di specie, muovendo da tale premessa, si
è esclusa la possibilità che l’amministrazione o
il privato, che si sono assoggettati a tale regolamentazione
dei reciproci rapporti, possano legittimamente avanzare
la pretesa di modificarne unilateralmente il contenuto.
Nel caso di specie, infatti, proprio in virtù di
tale natura contrattuale, i giudici amministrativi
di primo grado hanno osservato come nel sistema
risultante dal combinato disposto dell’art. 28,
comma 4, n. 1, della legge 17 agosto 1942, n. 1150
e dagli artt. 3 e 5 della legge 28 gennaio 1977,
n. 10, non è rinvenibile un principio che dia titolo
al soggetto che ha stipulato una convenzione urbanistica
con il Comune di non corrispondere al medesimo (in
denaro, in aree cedute o in opere di urbanizzazione
realizzate), beni di valore complessivamente superiore
a quanto dovuto per oneri di urbanizzazione primaria
e secondaria ai sensi dell’art. 10 della legge n.
10 del 1977 (12).
In sostanza, si sostiene che, conseguentemente a
tale natura contrattuale e, quindi, in virtù della
convenzione, il privato è obbligato ad eseguire
puntualmente tutte le prestazioni ivi assunte, a
nulla rilevando che queste possano eccedere originariamente
o successivamente gli oneri di urbanizzazione (13).
Nel caso di specie (14), i ricorrenti non hanno
potuto contestare il fatto che il Comune avesse
preteso la realizzazione di alcune delle opere previste
nella convenzione (la fognatura e l’illuminazione
pubblica) all’esterno dell’area lottizzata, oltre
alla cessione di aree.
E’ pur vero, infatti, che gli obblighi assunti dal
privato, ordinariamente, si sostanziano nel trasferimento
delle aree per opere di urbanizzazione primaria
e secondaria secondo quanto previsto dagli artt.
28 e seguenti della legge n. 1150 del 1942 (15).
Tuttavia, tali obblighi possono ulteriormente essere
oggetto di specifica previsione contrattuale.
Una volta che il Comune li abbia determinati e il
privato li abbia accettati, sottoscrivendo la convenzione,
la natura contrattuale della stessa fa sì che le
parti, privato e P.A., non possano più modificarla
unilateralmente, ma debbano attenersi alle clausole
pattizie.
In altra vicenda, infatti, il giudice amministrativo
ha stabilito che la convenzione di lottizzazione
non può essere modificata unilateralmente dall’Amministrazione
in quanto, ai sensi dell’art. 28 della l. n. 1150
del 1942 e dell’art. 7 l. 28 gennaio 1977 n. 10,
le convenzioni urbanistiche stipulate tra i privati
e l’Amministrazione determinano la natura contrattuale
del rapporto con esse regolato, con conseguente
valore vincolante per entrambe le parti dei relativi
effetti; pertanto è escluso che la P.A. conservi
il potere autoritativo di modificare autonomamente
il termine di efficacia delle convenzioni stesse
(16).
Per affermare tale principio, tuttavia, il TAR sancisce
che le convenzioni de quibus, avendo lo scopo
di precisare gli obblighi che il privato si assume
unilateralmente, in adempimento di un precetto di
legge ed in conformità agli strumenti urbanistici,
non instaurano alcun vincolo di sinallagmaticità.
Tale affermazione, come è subito evidente, appare
contrastante con la natura contrattuale appena confermata.
4. (Segue) la giurisprudenza del Consiglio di
Stato e quella civilistica.
La natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche
appare dato certo nell’esperienza giurisprudenziale
del giudice amministrativo.
Può citarsi altro precedente secondo cui, proprio
in considerazione della natura contrattuale delle
convenzioni urbanistiche, come il Comune non può
modificare d’imperio un elemento del contratto come
la quantificazione degli oneri di urbanizzazione,
altresì i privati non possono, dopo aver accettato
in convenzione di ancorare il momento della determinazione
degli oneri al rilascio delle concessioni edilizie
finali, poi pretendere l’applicazione del diverso
criterio della presentazione delle domande di concessione,
pur contenuto in una disposizione regolamentare
sopravvenuta (17).
Anche il Consiglio di Stato, in un ormai
remoto ma significativo precedente aveva consacrato
tale natura stabilendo espressamente che le convenzioni
urbanistiche hanno natura contrattuale e che, di
conseguenza, deve ritenersi non consentita la modifica
autoritativa di obblighi determinati anche con il
consenso del privato, con la sola eccezione delle
variazioni introdotte in sede di emanazione di un
nuovo strumento urbanistico generale, implicando
quest’ultimo la revisione generale dell’intero assetto
urbanistico del territorio comunale (18).
Più sfumata la posizione del giudice civile.
In un arret delle Sezioni Unite del 1993
(19), si afferma che nell’ambito del convenzioni
urbanistiche consistenti nella realizzazione di
opere di urbanizzazione in cambio delle licenze
di costruire, si profilano due aspetti coesistenti.
Il primo attiene alla corrispettività fra gli obblighi
di urbanizzazione a carico dei privati e il rilascio
delle licenze di costruzione sulle aree così urbanizzate.
Il secondo riguarda l’esercizio in forma contrattata
dei poteri autoritativi di controllo dell’attività
edilizia, da parte della P.A..
Tale potere si esercita secondo moduli convenzionali,
fino al punto da consentire, storicamente, deroghe
ai programmi di fabbricazione vigenti, secondo le
previsioni delle modifiche in corso di elaborazione,
di guisa che il Comune anticipava, per l’urgenza
di ottenere l’urbanizzazione delle zone di espansione,
le linee di una disciplina urbanistica ancora in
fieri.
All’aspetto della corrispettività contrattuale si
giustapponeva quello per cui, nel contesto dello
strumento convenzionale, si regolava l’esercizio
dello stesso potere amministrativo, sia sotto forma
di diretta ed immediata disposizione di esso nella
convenzione, sia sotto forma d’impegno ad un futuro
atto di esercizio di quel potere.
L'apparente antinomia fra il modulo convenzionale
ed il suo oggetto (che, nella visione anteriore
alla generalizzazione del metodo convenzionale operato
dalla l. n. 241 del 1990, si riteneva inesplicabile
se non nelle forme dell’atto amministrativo) è stato
risolto da parte della dottrina e dalla giurisprudenza,
conservando a quel potere che è regolato dalla convenzione
la caratteristica sua propria, che permette la revoca
o l’inefficacia della convenzione, in forza di una
nuova valutazione dell’interesse pubblico.
In termini più astratti, si è affermato, in sostanza,
che le convenzioni urbanistiche, pur avendo natura
contrattuale, con effetti vincolanti anche nei confronti
del Comune, non escludono e lasciano integra (nonostante
qualsiasi patto in contrario) la potestà pubblicistica
del Comune in materia di disciplina di assetto del
territorio e di regolamentazione urbanistica. (20).
Giova ricordare che, in dottrina, la tesi della
natura contrattuale delle convenzioni urbanistiche
risale al Giannini, nelle lezioni sull'attività
amministrativa tenute nell’anno accademico 1961-1962,
il quale ritenne trattarsi di veri e propri contratti
(21).
5. Assimilabilità della convenzione urbanistica
all’accordo sostitutivo di provvedimento…oppure
all’accordo integrativo?
Attesa la natura contrattuale della convenzione
urbanistica, si discute se la stessa possa farsi
rientrare nell’ambito delle convenzioni sostitutive
di provvedimento introdotte dall’art. 11 della l.
n. 241 del 1990.
Come è noto, la disposizione predetta, dedicata
agli “accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”,
abilita l’Amministrazione procedente a concludere,
senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni
caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi
con gli interessati al fine di determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento finale ovvero in
sostituzione di questo (22).
Il problema sta, quindi, nel ritenere o meno le
convenzioni urbanistiche quali convenzioni sostitutive
di provvedimento (nella specie lottizzazione o altro
strumento attuativo del PRG).
Risolvendo tale questione positivamente, sarebbero
automaticamente applicabili alle convenzioni predette
tutte le norme ad esse relative, prima di tutte
quella relativa alla giurisdizione esclusiva del
G.A., ai sensi dell’art. 11, comma 5, della l. n.
241 del 1990, ma anche quella relativa all’applicazione
delle norme del codice civile in materia di obbligazioni,
ai sensi del precedente comma 2.
Secondo la giurisprudenza amministrativa e civilistica,
tale sarebbe la soluzione corretta, poiché, come
si è affermato, la convenzione di lottizzazione
è da ritenersi accordo sostitutivo di provvedimento
(23), come ormai riconosciuto dalla consolidata
giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di
cassazione, costituendo essi strumenti di pianificazione
di tipo attuativo del PRG e non atti di pianificazione
generale, e sono quindi disciplinati dall’art. 11
della l. n. 241 del 1990 (24).
In un recente caso (25), il giudice amministrativo
si è trovato a decidere su una controversia nella
quale una parte del rapporto contrattuale (il Comune)
contestava l’inadempimento dell’altra chiedendo
al giudice di condannare il debitore inadempiente
(il privato) ad adempiere la propria obbligazione:
realizzare le opere di urbanizzazione primaria e
secondaria previste dalla lottizzazione stessa.
Secondo il giudice amministrativo, nel caso di specie,
non ci si poteva che trovare di fronte ad una ordinaria
azione di adempimento di cui all’art. 1453, comma
1, del Codice Civile, trattandosi, come detto di
accordo sostitutivo oggetto di disciplina codicistica.
La dottrina, pur non avendo offerto un’interpretazione
unitaria, ha tuttavia in linea di massima avallato
anzi, stimolato, la posizione espressa dalla giurisprudenza
sul punto (26) ritenendo che la disposizione introdotta
dalla legge del 1990 potesse disciplinare in modo
completo la fattispecie in esame.
Tuttavia, ad avviso della dottrina più avveduta,
pur non contestando il richiamo all’art. 11 e alle
disposizioni relative, la convenzione di urbanizzazione
non potrebbe ritenersi accordo sostitutivo di provvedimento,
poiché, in realtà, essa presuppone un provvedimento,
il titolo edilizio a favore del privato.
L’emissione del titolo edilizio, e quindi, oggi,
del permesso di costruire, è condizionato dal raggiungimento
di un accordo tra privato e P.A. relativo alle opere
che il privato stesso deve realizzare (urbanizzazione
primaria o secondaria) in alternativa al pagamento
degli oneri di urbanizzazione (oppure con un bilanciamento
di tali due possibili prestazioni).
Solo in presenza di tale accordo, potrà emanarsi
l’autorizzazione edilizia.
Ricostruita in questi termini, la convenzione urbanistica,
più che sostituire un provvedimento, finisce per
determinarne il contenuto, per concretizzare, cioè,
il contenuto del permesso di costruire, contrattato,
quindi, per gli aspetti relativi alla urbanizzazione
e/o all’ammontare dei relativi oneri, con la stessa
P.A. cui compete l’esercizio dei poteri in materia
edilizia e urbanistica (nel nostro sistema, il Comune).
Come è stato affermato, infatti, l’accordo col
quale si determina l’uso del potere discrezionale
che concerne la conformazione dell’assetto urbanistico
è il risultato di un procedimento dinamico di incontro
degli interessi privato-pubblici. A ben vedere,
tuttavia, il modulo sostitutivo non pare ricorrere
nell'ipotesi di convenzione di lottizzazione, per
il semplice motivo che il procedimento lottizzatorio
si conclude con un provvedimento autorizzatorio,
che ha una soggettività esclusivamente pubblicistica.
Potrebbe essere mossa la critica che l’autorizzazione
debba essere considerata sostanzialmente al pari
di un atto dovuto, ma proprio questa circostanza
deve condurre alla diversa conclusione che la convenzione
di lottizzazione sia definibile come accordo determinativo
del contenuto del provvedimento, e non viceversa.
L’essenza della lottizzazione convenzionata sta
proprio nella circostanza che la funzione urbanistica,
tipicamente espressione di potere discrezionale
unilaterale, sia invece concordata con un soggetto
portatore di interessi privati (27).
6. Ulteriori obblighi della convenzione urbanistica.
In particolare, gli obblighi di manutenzione.
Gli elementi che necessariamente devono essere
regolati dalla convenzione, riguardano, essenzialmente,
come si è visto nel paragrafo 2, la cessione gratuita
delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione
primaria e secondaria; gli oneri relativi alla realizzazione
delle opere di urbanizzazione primaria e di una
quota delle opere di urbanizzazione secondaria,
in proporzione all’entità e alle caratteristiche
dell’intervento; l’obbligo di eseguire le predette
opere di urbanizzazione primaria contemporaneamente
alla realizzazione degli interventi privati, di
cui si chiede l’autorizzazione; infine, l’obbligo
di prestare congrue garanzie finanziarie per l’adempimento.
Peraltro, come è stato osservato, anche quanto ai
contenuti, se nel modello tradizionale appare un’unica
convenzione, nella realtà applicativa specie più
recente si è notato che il momento convenzionale
attiene a situazioni diverse, che può darsi vengano
disciplinate separatamente (28).
Per i contenuti, in ogni caso, il perno è sempre
rappresentato dalla realizzazione delle opere di
urbanizzazione, direttamente, attraverso la cosiddetta
esecuzione a scomputo degli oneri, oppure partecipando
in una certa misura alle relative spese.
Discutibile è la questione se sussistono obblighi
conseguenti, relativi alla manutenzione delle strutture
già realizzate e destinate a divenire pubbliche.
Come si è notato nella prassi, per superare tale
problema, le convenzioni più articolate e meglio
formulate distinguono le obbligazioni relative alla
realizzazione e cessione delle urbanizzazioni dalle
obbligazioni di manutenzione degli impianti relativi
(29).
Vi sono casi in cui le obbligazioni di manutenzione
sono attribuite ad un consorzio costituito ad hoc,
che si affianca i proprietari, singoli o associati,
che siano obbligati alla realizzazione delle urbanizzazioni.
In un recente caso (30), relativo alla realizzazione
di un comprensorio immobiliare nell’Olgiata, un
consorzio di servizi e manutenzioni era stato costituito
dai proprietari dei singoli lotti allo scopo di
provvedere alla manutenzione dell’impianto di depurazione,
in conseguenza della stipulazione con l’Amministrazione
comunale di una convenzione di lottizzazione per
realizzare opere di urbanizzazione primaria e secondaria
tra le quali proprio l’impianto citato.
In questo caso, la mera realizzazione dell’opera
(di urbanizzazione) non appariva sufficiente a soddisfare
le esigenze dell’Amministrazione, poiché, trattandosi
di impianto soggetto a possibile usura, era interesse
dell’Amministrazione stessa ottenere un opera efficiente
al momento della cessione.
Il problema risolto nel caso citato con un accordo
ad hoc con i proprietari può, tuttavia, presentare
problemi di indubbia complessità nel caso in cui
la convenzione nulla preveda al riguardo.
Inoltre, la natura bilaterale del rapporto e la
possibilità, “comporta altresì la contrattualizzazione
del disegno urbanistico esecutivo relativo allo
strumento attuativo con le caratteristiche del progetto
approvato dall’Amministrazione (31).
In altre parole, il progetto di lottizzazione, che
è alla base della convenzione e che serve a rendere
specifico il piano urbanistico generale, identificando
in concreto l’interesse pubblico urbanistico in
relazione alle aree regolate da tale strumento attuativo,
diviene parte della convenzione e il privato si
obbliga a realizzare le opere così come definite
in tale progetto.
Anche il Consiglio di Stato (32), in una decisione,
ha stabilito che l’approvazione di un progetto di
lottizzazione, cui consegua la stipula dell’apposita
convenzione, implica che le relative prescrizioni
configurino norme urbanistiche particolareggiate,
cogenti tanto per il comune in sede di rilascio
della concessione edilizia, quanto per il soggetto
privato attuatore dell’intervento lottizzatorio
ed i suoi aventi causa.
Anzi, in particolare, la giurisprudenza afferma
che presupposto per l’approvazione del piano di
lottizzazione è che siano concordi tutti i proprietari
delle aree interessate dalla pianificazione attuativa,
e ciò in considerazione degli obblighi e delle servitù
che vengono costituiti su tutti i fondi oggetto
della convenzione; né rientra tra gli obblighi del
comune quello di restringere l’esame della proposta
di lottizzazione alle sole parti riguardanti la
proprietà dei soggetti interessati (33).
7. Conclusioni e onere dell’appalto per le opere
di urbanizzazione.
Come è stato osservato, dopo decenni di esperienze
applicative, la convenzione di lottizzazione, che
ha goduto di una posizione centrale nella dottrina
e nella giurisprudenza amministrativa, “sembra
aver perso l’antico splendore; è diventata, oggi
più che mai, una cosa-che-non-è” (34).
E’ pur vero che lo spazio lasciato alla consensualità
in tale settore è ancora ampio, tanto che si registrano
ancora con successo convenzioni per il recupero
dell’abusivismo edilizio, per gli insediamenti produttivi,
per l’edilizia residenziale popolare.
Attualmente, le “classiche” convenzioni edilizie,
sorte, come detto, per evitare, da parte dei proprietari
di aree da urbanizzare, il provvedimento di espropriazione,
procedendo essi stessi alla realizzazione del piano,
sono state soppiantate da altri strumenti più raffinati,
che si incentrano sulle cd. perequazioni, o compensazioni,
ovvero su accordi aventi ad oggetto trasferimenti
di cubatura da superfici non dotate di edificabilità
a superfici considerate invece edificabili.
Nel contempo, altra questione è venuta alla luce
nell’ambito della disciplina delle convenzioni urbanistiche,
in relazione alla normativa comunitaria in materia
di appalti pubblici.
Secondo tali norme, quando si realizzi un’opera
o si affidi un servizio o una fornitura per importi
uguali o superiori ad un certo valore, il soggetto
che procede all’appalto deve adottare procedure
di evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Come è noto, tale obbligo sussiste sia che l’attribuzione
dell’appalto spetti ad un ente pubblico territoriale
o ad altro organismo di diritto pubblico, sia che
lo stesso venga effettuato da un privato, il quale
in tal caso assume, come chiarito dalla Corte di
giustizia delle Comunità europee, la veste di titolare
di un mandato espresso, conferito dall’ente pubblico
che intende realizzare l’opera o il servizio (35).
Con una recentissima sentenza, la Corte costituzionale
ha ribadito il principio in oggetto, facendone applicazione
in relazione al caso del titolare di una concessione
edilizia o di un piano di lottizzazione, cui è consentita
la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione,
a scomputo totale o parziale del contributo dovuto
per il rilascio della concessione, quando il valore
di tale opera eguagli o superi la soglia comunitaria.
Con al sentenza citata la Consulta ha dichiarato
illegittime la norma di cui all’art. 11, comma 3,
della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, che prevede
la possibilità di stipulare accordi a titolo oneroso,
dai quali derivano per le parti contraenti diritti
e obblighi reciproci, che consentono al proprietario
espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà
dell’area e di ottenere la gestione del servizio
previsto in cambio della realizzazione diretta degli
interventi necessari.
Poiché tutta l’operazione prevista dalle norme impugnate
è preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici,
come viene confermato dall’art. 9, comma 12, della
legge regionale de qua, che fa riferimento
a vincoli previsti per la realizzazione esclusivamente
ad opera della pubblica amministrazione, di attrezzature
e servizi, si deve dedurre, secondo la Consulta,
come sia applicabile anche al proprietario espropriando
che accetta di realizzare l'opera prevista dall'ente
pubblico la qualifica di «titolare di un mandato
espresso» conferito dal Comune, di cui alla citata
sentenza della Corte di giustizia.
NOTE
(1) Legge 17 agosto 1942, n. 1150 (in Gazz. Uff.,
16 ottobre, n. 244), Legge urbanistica e Legge 6
agosto 1967, n. 765 (in Gazz. Uff., 31 agosto, n.
218), Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica
17 agosto 1942, n. 1150, cd. legge ponte.
(2) Mazzarelli Valeria, Convenzioni urbanistiche,
in Enc. Dir., Giuffrè, Agg. V, 2001, pag. 295.
(3) Aggiunge la norma “previo nulla osta del provveditore
regionale alle opere pubbliche, sentita la Sezione
urbanistica regionale, nonché la competente Soprintendenza”.
(4) Aree precisate dall’articolo 4 della legge 29
settembre 1964, n. 847.
(5) La norma aggiunge, poi, che nei Comuni forniti
di programma di fabbricazione e in quelli dotati
di piano regolatore generale anche se non si è provveduto
alla formazione del piano particolareggiato di esecuzione,
il sindaco ha facoltà di invitare i proprietari
delle aree fabbricabili esistenti nelle singole
zone a presentare entro congruo termine un progetto
di lottizzazione delle aree stesse. Se essi non
aderiscono, provvede alla compilazione d’ufficio.
Inoltre, secondo la medesima norma, il progetto
di lottizzazione approvato con le modificazioni
che l’Autorità comunale abbia ritenuto di apportare
è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari
delle aree fabbricabili con invito a dichiarare,
entro 30 giorni dalla notifica, se l’accettino.
Ove manchi tale accettazione, il Consiglio comunale
ha facoltà di variare il progetto di lottizzazione
in conformità alle richieste degli interessati o
di procedere alla espropriazione delle aree.
(6) Cass., sez. II, 18 febbraio 1999, n. 1366, in
Foro it., 1999, I, 3583.
(7) Mozzarella, op. cit., pag. 297.
(8) Art. 5 l. cit.: ciò nel caso di opere ammesse
a contributo, da redigersi in conformità degli schemi-tipo
di cui al D. M. 14 febbraio 1990 e successive modificazioni.
(9) Art. 9 l. cit.: devono avere i contenuti di
cui alla stessa disposizione lett. a-d.
(10) La normativa generale sulla cosiddetta edilizia
convenzionata è contenuta negli artt. 7 e 8 l. 28
gennaio 1977, n. 10, che disciplinano l’esonero
dai contributi relativi al costo di costruzione
e alle spese di urbanizzazione per gli interventi
di edilizia abitativa. Analogamente, gli artt. 27
e 28 della l. n. 457 del 1978, per gli interventi
nei piani di recupero ad iniziativa pubblica. La
disposizione è stata poi modificata dall’art. 14
l. n. 179 del 1992.
(11) T.A.R. Lombardia Brescia, 25 luglio 2005, n.
784, Foro amm. TAR 2005, f. 7/8, 2279.
(12) Consiglio di Stato, sez. V, 10 giugno 1998,
n. 807, con riferimento ad una convenzione di lottizzazione;
inoltre, TAR Lombardia, Milano, 10 maggio 2000,
n. 3180; id. 25 giugno 2001, n. 4523.
(13) Consiglio Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n.
33.
(14) Nella sentenza cit. in nota 11, la vicenda
è stata la seguente.
La Summa Costruzioni Srl l’8 luglio 1982 ha stipulato
con il Comune di Brescia una convenzione per l’edificazione
di ventisette alloggi assumendo l'obbligo di realizzare
opere di urbanizzazione primaria e secondaria nonché
di cedere aree per servizi pubblici e di realizzare
le attrezzature ad esse inerenti.
In particolare la convenzione prevedeva la realizzazione
dei marciapiedi e dei passaggi pedonali necessari
ad accedere agli edifici, degli spazi di parcheggio
e sosta per i veicoli e degli spazi verdi al servizio
degli edifici; degli spazi per la sistemazione dei
container per la nettezza urbana; della rete fognaria
secondaria e delle opere occorrenti per dotare le
aree dei servizi dell'energia elettrica, del gas,
dell’acqua e dell’illuminazione (art. 1). Relativamente
alle opere di urbanizzazione secondaria la convenzione
prevedeva la cessione delle aree per la realizzazione
dei percorsi pedonali, dei marciapiedi (per mq.
555) e dei parcheggi (per mq. 450), oltre alla cessione
di un’area di mq. 1534 a standard.
Al momento del rilascio della concessione edilizia
avvenuto il 5.10.1982, il Comune ha determinato
il contributo di costruzione da versare nella misura
complessiva di £. 124.718.650, di cui £. 19.449.224
per urbanizzazione primaria; £. 54.930.708 per urbanizzazione
secondaria; £. 50.338.698 per contributo sul costo
di costruzione. Le somme relative alle opere di
urbanizzazione primaria (£. 19.449.224) non furono
versate in quanto scomputate a fronte degli impegni
assunti dal costruttore.
Terminata l'esecuzione delle opere dedotte nella
convenzione, le stesse hanno superato favorevolmente
il collaudo disposto dall’Amministrazione comunale
con atto del 5.7.1989.
La ricorrente nel chiedere al Comune la presa in
carico delle aree cedute e dei manufatti realizzati,
con nota del 18.4.1991 lamentava l’erroneità della
previsione originaria della convenzione che, in
un allegato, riportava come opera da realizzare
a cura del lottizzante una parte del collettore
fognario principale (corrispondente a metri lineari
155) previsto da via Torino a via Genova, in quanto
non essenziale per l’area edificata. Contestualmente
affermava che, nonostante la mancata realizzazione
di alcune opere previste dalla convenzione, la ricorrente
non sarebbe stata comunque tenuta al versamento
dei corrispondenti oneri di urbanizzazione primaria,
in quanto la parte eseguita superava nel suo importo
finale quella liquidata dal Comune.
Quest’ultimo, rilevato che in sede di rilascio della
concessione edilizia gli oneri di urbanizzazione
primaria erano stati interamente scomputati e che
la Summa Costruzioni Srl non aveva adempiuto all'esecuzione
degli obblighi assunti in convenzione relativamente
alla realizzazione di un tratto di fognatura e dell'illuminazione
pubblica, con nota dell’11.11.1991 ha ingiunto il
pagamento della somma di £. 23.635.467, corrispondente
ai costi sostenuti dal Comune per la realizzazione
delle opere non eseguite dalla ricorrente, dando
corso alla presa in carico delle opere realizzate
e delle aree cedute.
Successivamente la somma contestata è stata riscossa
mediante escussione della fideiussione prestata.
Con ricorso notificato il 9 gennaio 1992 e depositato
il successivo 23 gennaio 1992, il provvedimento
dell’11.11.1991, n. 1332/86 di ingiunzione di pagamento
degli oneri di urbanizzazione è stato impugnato
per le seguenti censure:
I) violazione e falsa applicazione dell’art. 28
della legge 17 agosto 1942, n. 1150; eccesso di
potere per difetto di motivazione, illogicità, incongruità,
vizio della causa, errore sui presupposti e travisamento
dei fatti;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 3,
della legge 28 gennaio 1977, n. 10; eccesso di potere
per difetto di motivazione, incongruità, illogicità,
vizio della causa con richiesta di accertare gli
effettivi importi dovuti quale contributo concessorio
e di quelli dovuti per le opere di urbanizzazione
e dei conferimenti di aree eseguiti.
(15) E successive modificazioni: le norme prevedono
la cessione gratuita delle aree necessarie per le
opere di urbanizzazione primaria e la cessione gratuita
di una quota delle aree necessarie per quelle di
urbanizzazione secondaria, nonché l’assunzione degli
oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria
e di una quota parte delle opere di urbanizzazione
secondaria.
(16) T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 settembre
2004, n. 2718, in Foro amm. TAR 2004, 2734.
(17) T.A.R. Emilia Romagna Parma, 18 novembre 1996,
n. 386, in Foro amm. 1997, 1178.
(18) Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio 1993,
n. 14, in Foro amm. 1993, 109, in Cons.
Stato 1993, I, 44, in Giur. it. 1993,
III, 1, 536, in Foro amm. 1993, 989 con nota
di Sargenti.
(19) Cassazione civile, sez. un., 5 marzo 1993,
n. 2669, in Giust. civ. Mass. 1993, 435,
in Foro it. 1993, I, 3308.
(20) Il Comune, pertanto, in relazione ad esigenze
sopravvenute, ovvero all’adozione di nuove valutazioni
più rispondenti al perseguimento del pubblico interesse,
ha la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale,
ponendo al riguardo dei terreni oggetto della convenzione
limiti diversi (e anche assoluti) di inedificabilità.
Di fronte all’esercizio di quel potere, le posizioni
soggettive dell’altro contraente sono degradate
ad interesse legittimo, mentre l’azione risarcitoria
davanti al G.O. è esperibile solo se ed in quanto
venga dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti
del comune nelle competenti sedi, con conseguente
reviviscenza delle posizioni di diritto soggettivo
- Sez. un. 25 luglio 1980 n. 4833; 12 giugno 1982
n. 3541; 16 febbraio 1984 n. 1157; 19 aprile 1984
n. 2567; 3 febbraio 1986 n. 665; 16 gennaio 1987
n. 307; 9 marzo 1990 n. 1917.
(21) Giannini, Attività amministrativa; Atto amministrativo,
Edizione speciale per gli studenti dell’Università
di Rom, Milano, Giuffrè, 1960, pag. 99.
(22) Il comma 1-bis, aggiunto dall’articolo
3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163,
convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273, stabilisce,
inoltre, che, al fine di favorire la conclusione
degli accordi di cui al comma 1, il responsabile
del procedimento può predisporre un calendario di
incontri cui invita, separatamente o contestualmente,
il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
Come è noto, gli accordi di cui all’articolo citato,
modificato dall’articolo 7 della legge 11 febbraio
2005, n. 15, debbono essere stipulati, a pena di
nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga
altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente
previsto, i principi del codice civile in materia
di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti
ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’Amministrazione
recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo
di provvedere alla liquidazione di un indennizzo
in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi
in danno del privato. Inoltre, a garanzia dell'imparzialità
e del buon andamento dell’azione amministrativa,
in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione
conclude accordi, la stipulazione dell’accordo è
preceduta da una determinazione dell’organo che
sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.
Infine, la disposizione stabilisce che le controversie
in materia di formazione, conclusione ed esecuzione
degli accordi di cui al presente articolo sono riservate
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
(23) T.A.R. Lombardia Brescia, 13 agosto 2003, n.
1157, in Foro amm. TAR 2003, 2172.
(24) Cass. civile, Sez. Un., 15.12.2000, n. 1262,
Cass. civile, Sez. un. 11.12.2001, n. 15641 e, da
ultimo, Cass. civile, Sez. un., 7.2.2002, n. 1763.
(25) Vedi nota 23.
(26) Ad esempio, R. Ferrara, Gli accordi tra
i privati e la pubblica amministrazione, Milano,
1985; P. Mazzoni, Diritto urbanistico, Milano,
1990; Candian-Gambaro, Le convenzioni urbanistiche,
Milano, 1992; E. Bruti Liberati, Consenso e funzione
nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione
e privati, Milano, 1996.
(27) Stefania Vasta, Adempimento della convenzione
di lottizzazione e giurisdizione esclusiva,
Nota a T.A.R. Lombardia 13 agosto 2003, n. 1157,
in Foro amm. TAR 2003, 3471, vedi nota 23.
(28) Mazzarelli Valeria, Convenzioni urbanistiche,
in Enc. Giur., vol. Agg. V, 2001, cit..
(29) Bianchi, Piani di lottizzazione, in
Urbanistica e appalti a cura di P. Falcone
e E. Mele, Torino, 2000
(30) Cassazione civile, sez. I, 29 aprile 1999,
n. 4301, in Giust. civ. Mass. 1999, 973.
(31) Quaglia, Trasferimento delle convenzioni
urbanistiche ed esercizio dello jus variandi,
in Foro amm. TAR 2004, 2033.
(32) Consiglio di Stato, sez. V, 3 luglio 1995,
n. 999, in Foro amm. 1995, 1507.
(33) Cons. reg. sic. 2 febbraio 1999, n. 9, in Cons.
St., 1999, I, 291; Cons. St., sez. IV, 3 giugno
1987, n. 326.
(34) Mazzarelli, Fondamenti di diritto urbanistico,
Roma, 1996, pagg. 333 e ss.
(35) CGE, sentenza 12 luglio 2001, in causa C-399/98.
(36) Corte costituzionale 23 marzo 2006, n. 129.
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