1. L’ordine di demolizione. Come è noto l’ordine di demolizione è provvedimento di competenza comunale con il quale l’Amministrazione interessata ingiunge al responsabile dell’abuso il ripristino dello stato dei luoghi. Tale provvedimento costituisce espressione del potere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, assicurando, sotto il profilo repressivo-ripristinatorio, la rispondenza delle opere alle norme di legge o di regolamento, oppure alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità di esecuzione stabilite nei titoli abilitativi. E’ emanato dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale, in base a quanto prescritto dallo Statuto o dai regolamenti dell’ente, quando sia stato accertato, d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’esistenza di un abuso edilizio, consistente nell’inizio o nell’esecuzione di opere realizzate senza titolo, o in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici (1). Tale abuso riguarda aree assoggettate a vincolo di inedificabilità da leggi statali o regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate. Oppure, aree destinate ad opere e spazi pubblici, ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica (2). Secondo la giurisprudenza, l’ingiunzione di demolizione deve contenere soltanto l’accertamento dell’esecuzione delle opere abusive (anche riferibili per relationem al verbale di accertamento richiamato nell’ordinanza) e il conseguente ordine di demolizione; non è necessario, invece, che precisi quali siano le conseguenze per il caso della sua inosservanza, né tanto meno che identifichi l’area destinata, in tale caso, ad acquisizione gratuita (3). Il provvedimento, secondo l’attuale formulazione dell’art. 31, comma 2, del T.U. Edilizia (4) non deve essere preceduto dalla previa diffida, volta a sollecitare la demolizione dei manufatti edilizi abusivi, che si risolveva in un formale invito, rivolto al responsabile dell’abuso, ad eliminare l’abuso medesimo. Pertanto, non può più condividersi quell’indirizzo interpretativo della giurisprudenza di primo grado che aveva qualificato l’ordine di demolizione come mera diffida, non produttiva di danni attuali (5) e l’atto di accertamento dell’inottemperanza come atto di accertamento costituivo (6). Come ha osservato la dottrina (7), occorre ricordare che già sulla base della precedente disciplina legislativa (dettata dalla legge 27 gennaio 1977, n. 10) l’ordine di demolizione veniva qualificato come diffida, ossia come ordine diretto al costruttore affinché provvedesse all’eliminazione dell’abuso nei modi stabiliti dalla legge, senza che derivino effetti punitivi immediati in conseguenza dell’omessa ottemperanza. Tuttavia, l’attuale tenore della norma di legge è nel senso che, una volta che sia accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, l’Amministrazione ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto. D’altronde, la necessità, peraltro controversa in giurisprudenza, di far precedere l’ordine di demolizione dall’avviso di avvio del procedimento, rendono sostanzialmente inutile l’emanazione di una previa diffida. Piuttosto, l’ordine di demolizione può essere preceduto da un ordine di sospensione dei lavori, parimenti di competenza degli uffici comunali competenti per emanare l’ingiunzione a demolire. L’ordine di immediata sospensione dei lavori ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, i quali sono da adottare e notificare entro i successivi quarantacinque giorni. Il termine di quarantacinque giorni contrassegna l’efficacia di tale provvedimento, talché, decorso tale termine, il provvedimento cessa di avere qualsiasi effetto nei confronti del privato, con la conseguenza che è inammissibile, per carenza d’interesse, il ricorso contro un’ordinanza di sospensione di lavori edilizi notificato quando ormai l’ordinanza medesima aveva ormai cessato di avere efficacia, per superamento del termine previsto dalla legge (8). Parimenti, si può affermare che il ricorso contro il medesimo provvedimento diventa improcedibile qualora sia stato superato, nel corso del processo, il termine suddetto. 2. La demolizione come provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio e sua motivazione. Come detto, l’ingiunzione alla demolizione è una misura essenzialmente ripristinatoria e riparatoria, distinguendosi dalle misure fondamentalmente sanzionatorie che hanno, invece, in via principale, una funzione deterrente e carattere meramente afflittivo. La demolizione, qualificandosi come misura ripristinatoria, tende a realizzare direttamente l’interesse pubblico leso dall’atto illecito, garantendo la regolarità delle costruzioni e il loro inserimento armonico nel tessuto urbanistico-territoriale del Comune, al fine di ristabilire l’assetto urbanistico violato dall’abuso. Proprio sulla base di tale differenza di scopo, la giurisprudenza amministrativa ha potuto, ad esempio, affermare che in materia di abusi edilizi, il principio della irretroattività della legge assume rilevanza solo in riferimento alle norme che prevedono sanzioni afflittive e non anche a quelle che introducono misure ripristinatorie quali la demolizione. Pertanto, secondo la giurisprudenza, ai fini dell’individuazione della normativa applicabile, bisogna fare riferimento al sistema sanzionatorio vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento repressivo, attesi gli effetti permanenti dell’abuso (9). In un caso recente, il giudice amministrativo territoriale (10) ha valutato preliminarmente la vocazione prevalentemente ripristinatoria della misura amministrativa in esame, stabilendo che era, quindi, perfettamente applicabile al caso esaminato la legge n. 47 del 1985, nonostante essa si atteggiasse a normativa sopravvenuta rispetto alla probabile epoca di realizzazione dei lavori oggetto dello scrutinio giudiziale. Il Sindaco, secondo i giudici campani, al fine dell’emanazione del provvedimento che ordinava la demolizione delle opere edilizie abusive, non era tenuto ad accertare e dimostrare l’epoca in cui esse erano state realizzate, essendo sufficiente l’accertamento della permanenza delle stesse nel momento in cui il provvedimento era stato adottato (11). Nonostante l’ordine di demolizione, dunque, abbia prevalentemente natura ripristinatoria, si ritiene che l’Amministrazione, nell’adottare l‘atto, non abbia il dovere di illustrare le ragioni di interesse pubblico sottese alle esigenze di ripristino medesime. In questo senso, la giurisprudenza coglie l’aspetto sanzionatorio della misura, comunque presente, anche se non evidente: come per la sanzione non è necessario spiegare le ragioni per la quale si applica, essendo sufficiente l’illustrazione dei fatti dai quali, secondo la legge, ne consegue l’applicazione, così per tale peculiare provvedimento ripristinatorio, con contenuto repressivo degli abusi, si è adottato un indirizzo ermeneutico pressoché analogo. Infatti, secondo la quasi unanime giurisprudenza amministrativa, tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, compresa l’ordinanza di demolizione, in quanto atti vincolati, non richiedono in alcun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni d’interesse pubblico o sulla comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (12). Il presupposto, quindi, per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima. Tale provvedimento, ove ricorrono i predetti requisiti, è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione. 3. Motivazione dell’ordine di demolizione in caso di lungo decorso del tempo? Dubbi in giurisprudenza. Sotto il profilo della motivazione, una parte della giurisprudenza ammette che essa debba ritenersi necessaria solo nel caso in cui il lungo decorso del tempo fra la realizzazione dell’opera abusiva e l’adozione della misura repressiva abbia ingenerato, a causa dell’inerzia della P.A., un affidamento in capo al privato (13). Secondo questo orientamento giurisprudenziale, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione sarebbe tenuta a motivare circa la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione dell’opera realizzata o addirittura sulle ragioni che hanno indotto l’Ente a rimanere per tanto tempo inerte. Tale opinione non è, tuttavia, condivisa dalla maggioranza delle decisioni del giudice amministrativo. O meglio, rispetto a tale tesi si possono ritagliare situazioni in cui il principio anzidetto non è suscettibile di applicazione. In effetti, traendo spunto dall’evoluzione normativa in materia urbanistica, si deve rilevare come essa sia contrassegnata dall’assunzione, da parte del legislatore, di un atteggiamento che a stento potrebbe non essere definito “lassista”, atteggiamento che lo ha indotto a concedere a più riprese la possibilità di sanare gli abusi commessi dai privati attraverso l’istituto del cd. condono edilizio. Questo istituto, come è noto, è volto a “riassorbire”, periodicamente, gli abusi commessi dai privati nel passato, con attività edificatorie prive dei prescritti requisiti urbanistico-edilizi, rendendoli conformi a legge ex post, previo pagamento di una determinata somma destinata a rimpinguare le casse dei vari Enti Locali interessati. Proprio questa possibilità riconosciuta ai privati di far rientrare le opere abusive edificate nei ranghi degli interventi assentiti, ha fatto ritenere l’Amministrazione, secondo una tesi giurisprudenziale (14), esonerata dal diffondersi in motivazioni di sorta quando, in presenza di opere abusive asservite a regime concessorio di epoca non recente, e mai denunciate in sede di richiesta di condono, ne disponga la demolizione. Deve considerarsi, infatti, anche in tali casi sussistente l’interesse pubblico alla rimozione degli abusi in re ipsa: rispetto a tali abusi il privato, infatti, mai si è attivato per la sanatoria, stante l’unicità di tale strumento giuridico a far rientrare nella legalità gli interventi sprovvisti di concessione. In effetti, ove si ritenesse il contrario, addivenendo così alla considerazione della sanzione demolitoria in termini non di atto dovuto, ma discrezionale, verrebbe vulnerata anche la stessa efficacia del condono, quale stimolo rivolto ai privati a denunciare gli abusi commessi al fine di sottrarsi alle conseguenze di legge. D’altrocanto, se il semplice decorso del tempo potesse ex se avere efficacia sanante, finirebbero per giustificarsi interventi edilizi della peggior specie, premiati dalla mera inerzia, se non quando dalla connivenza, degli apparati comunali preposti alla vigilanza sul territorio, come spesso succede in molte zone del nostro Paese. Per ribadire la non necessità di specifica motivazione, anche il Consiglio di Stato ha affermato, in proposito, che l’abusività di un’opera edilizia costituisce già di per sé sola presupposto per l’applicazione della prescritta sanzione demolitoria, non ritenendosi necessaria una motivazione ad hoc sulla non sanabilità dell’opera stessa (15). Inoltre, si è riaffermato il principio secondo cui l’esercizio di poteri repressivi in materia di abusi edilizi non incontra alcun termine di decadenza o di prescrizioni; essi, in altre parole, possono essere emanati in qualsiasi tempo (16). 4. L’ordine di demolizione in caso di parziale difformità e sua motivazione. Come detto, prevale, dunque, la tesi secondo cui i provvedimenti repressivi, come l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti, così che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi sarebbe alcun margine di ponderazione per l’interesse pubblico eventualmente collegato (17): è sufficiente, infatti, anche a tenore della legge, l’accertamento dell’abusività medesima. Secondo un orientamento, peraltro controverso, farebbe eccezione a tali principi l’ordinanza di demolizione prevista dall’art. 12, l. 28 febbraio 1985, n. 47 (18) per le ipotesi di opere edilizie eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia. Questa sub-specie di ordinanza avrebbe soltanto la natura, il valore e la funzione di diffida, risolvendosi in un formale invito al trasgressore ad eliminare l’abuso: quasi un’esortazione rivolta al privato a collaborare all’eliminazione dell’abuso stesso (19). Essa sarebbe prodromica alla valutazione ed alle determinazioni che successivamente l’Amministrazione dovrà adottare nell’eventualità che il destinatario non ottemperi; pertanto, la valutazione circa la possibilità o meno di demolire un’opera abusiva e la conseguente scelta tra la demolizione d’ufficio e l’irrogazione della sanzione pecuniaria atterrebbero ad un momento e ad un procedimento successivo ed autonomo rispetto all’atto di diffida, con la conseguenza che è in quella sede che devono essere esternate le ragioni del ricorso all’una o all’altra sanzione (20). Parallelamente, il nuovo art. 34 del T.U. Edilizia (21), stabilisce, in continuità con il predetto art. 12 della l. del 1985, che gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza. Decorso tale termine, tali opere sono rimosse o demolite a cura del Comune e a spese dei responsabili dell’abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, l’Amministrazione applica, invece, una sanzione (pari al doppio del costo di produzione (22) della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire (23). Come ha disposto l’art. 1 del D. Lgs. 27 dicembre 2002, n. 301 (24), che ha modificato il predetto art. 34, tale disposizione si applica anche agli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività. Le considerazioni basate sulla materiale impossibilità di adempiere l’ordine demolitorio senza mettere a repentaglio l’equilibrio statico dell’intero fabbricato, ad esempio, attengono ad un momento successivo di cui l’ingiunzione a demolire non deve tenere in alcun conto (25). Proprio per questi motivi sono state ritenute inammissibili le censure rivolte contro l’ordine di demolizione, deducendone il difetto di motivazione in ordine al pubblico interesse perseguito, oppure l’impossibilità pratica di effettuare la demolizione senza pregiudizio per le opere conformi, in quanto non pertinenti rispetto al procedimento di ingiunzione medesima. 5. I legittimati passivi dell’ordine di demolizione. E’ opinione, invece, del tutto consolidata in giurisprudenza, tanto da assurgere al rango di ius receptum, che le misure repressive per attività edilizia abusiva siano legittimamente irrogate nei confronti degli attuali proprietari dell’immobile diversi dal soggetto che ha realizzato l’abuso, salva la loro facoltà di agire nei confronti del dante causa per il minor valore che il bene venduto venga ad avere a seguito della riduzione in pristino (26). La tesi deve ritenersi persuasiva, anche in considerazione del fatto che l’atto, come detto, ha solo funzione ripristinatoria dell’abuso e non afflittiva verso l’autore, prescindendo da ogni ordine di considerazione sull’elemento soggettivo della colpevolezza. In effetti, secondo l’art. 31 del T.U. Edilizia, l’Amministrazione, accertata l’esecuzione degli abusi (in particolare: di quelli interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali), ingiunge sia al proprietario, sia al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione. E’ dunque lo stesso art. 31 a menzionare il proprietario tra i soggetti destinatari del provvedimento. In tale ingiunzione viene indicata l’area che viene acquisita di diritto: se il responsabile dell’abuso, afferma il comma 3 dell’articolo citato, non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune (27). Come si può notare, soltanto se il responsabile dell’abuso, e non anche il proprietario, non provvede alla demolizione, si verifica l’effetto dell’acquisizione dell’area al patrimonio del Comune: tale effetto si verifica di diritto a favore delle Amministrazioni cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo Peraltro, tale effetto è condizionato da un successivo atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire nel termine. E’ ovvio che tale accertamento può avere, come oggetto, soltanto l’accertamento dell’inottemperanza da parte del responsabile dell’abuso. Quest’ultimo atto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso da parte dell’Amministrazione e per la trascrizione nei registri immobiliari (28). Proprio per questa ragione, si ritiene, indirizzare il provvedimento anche nei confronti del proprietario costituisce una garanzia per lo stesso che può attivarsi lui medesimo per ottenere la demolizione delle opere abusive. In caso contrario, infatti, quest’ultimo potrebbe rischiare la confisca del bene. Parimenti, la legge stabilisce che l’opera così acquisita è successivamente demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, a spese dei responsabili dell’abuso. Anche in questo caso non vengono citati i proprietari ovviamente non responsabili (29). Medesima prescrizione era contenuta nel sistema delineato dall’art. 7 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (30), secondo cui il Sindaco ingiungeva la demolizione delle opere edilizie eseguite in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali: anche qui se il responsabile dell’abuso non provvedeva alla demolizione nel termine, il bene e l’area di sedime erano acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune; anche, infine, in tale sistema, l’accertamento dell’inottemperanza, previa notifica all’interessato, costituiva titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari. Dal carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione dovrebbe discendere la sua esclusiva riferibilità al responsabile dell’abuso, poiché, si sostiene, tale provvedimento non potrebbe incidere nella sfera di altri soggetti e, in particolar modo, nei confronti del proprietario dell’area. In realtà, come si è già detto, la misura amministrativa in esame ha un prevalente carattere ripristinatorio e il fatto che tale funzione emerga in primo piano è valorizzata anche dal fatto che è anche il proprietario ad essere destinatario della stessa. Se il proprietario risultasse anch’egli responsabile, anche solo per colpevole inerzia, non potrà andare esentato dalla medesima. Nel contempo, si garantisce a quest’ultimo una cognizione completa dell’assetto urbanistico-edilizio dei propri beni, eventualmente oggetto di interventi da parte di soggetti che hanno la materiale disponibilità e e detenzione del bene stesso. 5. Proprietario legittimato passivo e confisca: un difficile connubio. Come ha chiarito la giurisprudenza, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario al compimento dell’opera abusiva o che, venutone a conoscenza, egli si sia adoperato per impedirlo, non sarà possibile l’acquisizione dell’area da parte del Comune. Infatti, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale non può operare nei confronti del proprietario dell’area rimasto del tutto estraneo alla commissione dell’abuso, sempre che lo stesso non sia rimasto inattivo essendosi invece adoperato per l’eliminazione dell’abuso con i mezzi offertigli dall’ordinamento, appena venuto a conoscenza della sua esistenza (31). In altre parole, l’effetto acquisitivo della proprietà determinato dall’inottemperanza dell’ingiunzione, presuppone la volontarietà dell’inadempimento: in presenza dell’impossibilità da parte dell’autore dell’abuso di eseguire l’ingiunzione stessa, non si potrà disporre l’acquisizione automatica alla scadenza del termine di novanta giorni. Secondo la dottrina e la giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, l’acquisizione gratuita sarebbe, però, un effetto immediato e diretto della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine stabilito (32) Anche la Corte Costituzionale ha affermato che l’acquisizione gratuita dell’area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, abilitando il Sindaco ad una scelta tra demolizione di ufficio o conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali (33). Dal principio dell'acquisizione ope legis discende altresì che, ove l’ordine di demolizione sia divenuto inoppugnabile, l’autore dell’abuso non potrà far valere, in sede di impugnativa dell’atto dichiarativo dell’avvenuta acquisizione gratuita, eccezioni in merito all’ingiunzione presupposta o al tipo di sanzione applicata: in tale sede potranno denunziarsi unicamente vizi formali e procedurali inerenti alla fase di impossessamento del bene da parte del Comune. In particolare, la giurisprudenza ha affermato che il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive nonché del terreno sottostante e circostante costituisce atto dichiarativo dell'intervenuta acquisizione ex lege in conseguenza dell’inutile decorso del termine fissato al trasgressore per l’ottemperanza all’ingiunzione di demolizione. Tale atto, quindi, può essere annullato, in sede giurisdizionale amministrativa, soltanto in accoglimento di censure dirette a contestare la verificazione dell’acquisizione, per mancanza di un presupposto necessario richiesto dalla legge (come la mancata preventiva notifica dell’ingiunzione di demolizione, ovvero la già avvenuta tempestiva spontanea ottemperanza alla stessa), e non anche in accoglimento di censure, quali quelle espresse dai ricorrenti nel caso di specie, asserenti l’avvenuto trasferimento del bene interessato ad altro soggetto, attenendo tali elementi di fatto, esclusivamente, a vicende riferibili a successioni dominicali del bene nel frattempo intervenute (34). Vi è di più. La tardiva demolizione di un’opera abusiva è stata addirittura considerata illecita, non solo in quanto riguarda un bene non più proprio, ma poiché esclude la possibilità da parte dell’Amministrazione di utilizzare l’opera in presenza dei presupposti richiesti. Decorso infruttuosamente il termine di 90 giorni dalla notificazione dell’ordinanza di demolizione, sostiene la giurisprudenza, si verifica automaticamente l’acquisizione al patrimonio del Comune della costruzione abusiva, nonché dell’area di sedime e di quella ulteriore necessaria ai fini urbanistico-edilizi, anche nel caso in cui il privato abbia eseguito la demolizione decorso il termine suddetto (35). Se, però, come si è detto, dobbiamo escludere che il proprietario estraneo all’abuso possa subire la perdita della proprietà dell’area, si deve tuttavia affermare che l’inottemperanza all’ingiunzione è punita dall’Amministrazione comunale mediante la demolizione del manufatto abusivo, conseguendo ugualmente il fine posto dalla legge, ovvero l’eliminazione della res abusiva dal territorio (36). Una parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado qualifica l’obbligo di demolizione come obbligazione propter rem. Per tale motivo, proprio perché l’obbligo che deriva da un ordine di demolizione configura tale tipologia di obbligazione, che si trasferisce ope legis in capo a colui che si trova ad essere proprietario del bene da demolire nel momento in cui il provvedimento demolitorio viene notificato e, pertanto, sul proprietario del fondo che non abbia impedito a terzi di costruirvi abusivamente viene a gravare, a titolo di responsabilità oggettiva, il rischio di subire l’imposizione demolitoria o addirittura di perdere la proprietà del bene (37). Questa impostazione determina, dunque, un’aporia allo stato non risolta. Se, da un lato, si afferma che il proprietario non responsabile può subire la demolizione, ma non l’acquisizione gratuita della proprietà del bene al patrimonio comunale (né, probabilmente, le spese affrontate per la demolizione, da porre a carico dell’autore dell’abuso); dall’altro si afferma anche che l’effetto acquisitivo matura decorso il termine fissato nell’ingiunzione, senza che intervenga la demolizione del manufatto. Se, nel contempo, si afferma che l’atto di accertamento, decorso il termine di 90 giorni, avrebbe la funzione di mera dichiarazione dell’intervenuta confisca, nonché di precostituitone di un titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; dall’altro si sostiene che solo con l’atto di accertamento è possibile individuare se il proprietario è responsabile. Infatti, come detto, la giurisprudenza amministrativa prevalente sostiene che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una sanzione prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, e si può riferire esclusivamente al responsabile dell’abuso. Essa non può quindi operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento (38). D’altronde, se si propendesse per la tesi dell’automatica applicazione della misura, verrebbe in discussione addirittura l’impugnabilità dell’atto di accertamento che, invece, abbiamo visto essere impugnabile; se tale atto fosse soltanto preordinato alla constatazione dell’infruttuoso decorso del termine non introdurrebbe nessun quid novi suscettibile di autonomo gravame. Secondo una parte della dottrina “da ciò discende il riconoscimento del carattere di illecito amministrativo non propriamente all'abuso edilizio in sé, per il quale al responsabile è fatto carico dell’obbligo di demolire, ma alla mancata ottemperanza dell'ingiunzione. E poiché non vi può essere illecito e quindi sanzione, se non vi è una condotta imputabile al destinatario della stessa, può dirsi accertata l’inottemperanza solo quando l’Amministrazione accerti che nei novanta giorni dall’ingiunzione nulla abbia impedito al soggetto di eliminare l’abuso (39). Resta il fatto che la giurisprudenza dovrà meditare ancora sugli orientamenti intrapresi in ordine al destinatario passivo dell’ordinanza di demolizione, onde uscire da tale impasse. Se pare pacifico che l’ordinanza sia indirizzabile anche al proprietario, più difficoltosa sembra la costruzione di un quadro coerente per le vicende successive, ove resta assodata l’estraneità del proprietario non responsabile alle conseguenze dell’inottemperanza, senza peraltro chiarire in che modo tale estraneità possa essere fatta valere o se essa debba essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Amministrazione.

NOTE (1) Cfr. gli artt. 29, 31 e 34 del DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 6 giugno 2001, n. 380 (in Suppl. ordinario n. 239 alla Gazz. Uff., 20 ottobre 2001, n. 245). - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (2) Secondo la Legge 18 aprile 1962, n. 167 (in Gazz. Uff., 30 aprile, n. 111). - Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare – e successive modificazioni ed integrazioni. (3) Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341, in Urbanistica e appalti 2001, 75. (4) L’art. 31, dedicato agli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”, stabilisce che: “1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. 4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente. 5. L'opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. 6. Per gli interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l'acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune. 7. Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell'albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all'autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l'ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. 8. In caso d'inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1 dell'articolo 27, ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal comma 3 del medesimo articolo 27, il competente organo regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell'esercizio dell'azione penale. 9. Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita. 9-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3. (5) TAR Veneto, ord., 12 novembre 1985, n. 924, in Il diritto delle Regioni, 1985, 601. (6) Sempre TAR Veneto, ord., 12 novembre 1985, n. 924, cit. (7) G. Crepaldi, Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030: Il carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione, in Foro amm., CdS, 2003, 1948. (8) Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 1987, n. 30, in Foro amm. 1987, 114 e Cons. Stato 1987, I, 51. (9) T.A.R. Marche, 22 giugno 1996, n. 280, in Foro amm. 1997, 550. (10) T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 26 ottobre 2001, n. 4703, in Foro amm. 2001, 3005. (11) Consiglio di Stato, sez. II, 30 gennaio 1991, n. 772, in Foro amm. 1991, 1428. (12) Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1041, in Foro amm. 1998, 2072. (13) Consiglio di Stato, sez. V, 11 febbraio 1999, n. 143 Foro amm. 1999, 357 e Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 1999, n. 286, in Cons. Stato 1999, I, 403. (14) TAR Campania, cit. in nota 10. (15) Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6357, in Foro amm. 2000, 11. (16) Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 1993, n. 308, in Foro amm. 1993, 442 e Cons. Stato 1993, I, 346. (17) Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529, in Foro amm., CdS, 2004, 1093. (18) L’art. 12 citato, dedicato alle “opere eseguite in parziale difformità dalla concessione” stabilisce che: “Le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo, e comunque non oltre centoventi giorni, fissato dalla relativa ordinanza del sindaco. Dopo tale termine sono demolite a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell'ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”. (19) Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 1996, n. 606, in Foro amm. 1996, 1861. (20) T.A.R. Basilicata, 17 ottobre 2002, n. 628, Foro amm. TAR 2002, 3391. (21) L’art. 34 citato, dedicato agli “interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire” stabilisce che: “1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. 2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale. 2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”. (22) Stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392. (23) Se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale. (24) DECRETO LEGISLATIVO 27 dicembre 2002 n. 301 ( in Gazz. Uff., 21 gennaio, n. 16). - Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia. (25) Consiglio di Stato, VI Sez., 28 febbraio 2000 n. 1055, in Giur. it. 2000, 1515 e Riv. giur. edilizia 2000, I, 652. (26) Consiglio di Stato, V Sez., 1 marzo 1993 n. 308, in Cons. Stato 1993, I, 34. (27) L’area acquisita, sancisce la legge, non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. (28) Che deve essere eseguita gratuitamente. (29) Salvo che una deliberazione consiliare non dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. (30) Norme in materia di controllo dell'attività urbanistica-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive. L’art. 7 della l. 47 del 1985, dedicato alle “opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali, stabiliva che: “Sono opere eseguite in totale difformità dalla concessione quelle che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. Il sindaco, accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi del successivo articolo 8, ingiunge la demolizione. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente. L'opera acquisita deve essere demolita con ordinanza del sindaco a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Per le opere abusivamente eseguite su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l'acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune. Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell'albo comunale, l'elenco dei rapporti comunicati dagli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria riguardanti opere o lottizzazioni realizzate abusivamente e delle relative ordinanze di sospensione e lo trasmette all'autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite la competente prefettura, al Ministro dei lavori pubblici (1). In caso d'inerzia, protrattasi per quindici giorni dalla data di constatazione della inosservanza delle disposizioni di cui al primo comma dell'art. 4 ovvero protrattasi oltre il termine stabilito dal terzo comma del medesimo articolo 4, il presidente della giunta regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari dandone contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria ai fini dell'esercizio dell'azione penale. Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 17, lettera b), della legge 28 gennaio 1977, n. 10, come modificato dal successivo articolo 20 della presente legge, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita.”. Tale articolo è stato abrogato dall'art. 136, comma 2, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell'art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 1° agosto 2002, n. 185. (31) T.A.R. Lazio, sez. II, 20 ottobre 2003, n. 8855, in Foro amm., TAR, 2003, 3003. (32) G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, 378; R. Mendoza, Acquisizione delle opere edilizie abusive e individuazione dell’avente diritto alla loro restituzione nel caso di perdita di efficacia del sequestro, in Cass. pen., 1996, 2743; N. Assini, M. Marinari, Concessione edilizia ed abusi, Bologna, 1994, 51; G. Morbidelli, La confisca delle opere abusive al vaglio della Corte, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2764; L. Righetti, L'ingiunzione di demolizione ancora in mezzo al guado: effetti immediatamente ablatori o meno?, in Il diritto delle Regioni, 1985, 603). (33) C. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2757. (34) T.A.R. Lazio, sez. III, 1 marzo 2002, n. 1593, in Foro amm. TAR 2002, 930 e Riv. giur. edilizia 2002, I, 1411. (35) Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341, in Riv. giur. edilizia 2000, I, 430. Cfr. nota 3. (36) B. Tonoletti, Esecuzione d’ufficio e sanzioni amministrative nel diritto urbanistico, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Le Regioni, 1992, 1033; G. Morbidelli, La confisca delle opere abusive al vaglio della Corte, nota a c. cost., 15 luglio 1991 n. 345, in Giur. cost., 1991, 2764 cit. (37) T.A.R. Sardegna, 10 febbraio 1982, n. 46, in T.A.R. 1982, I, 1422. (38) T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 26 maggio 2004, n. 8998. (39) G. Crepaldi, Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030: Il carattere sanzionatorio dell’ordine di demolizione, in Foro amm., CdS, 2003, cit.