Il giudice del Tar Lombardia Milano,
con sentenza 4958/05, ha ritenuto ammissibile il
ricorso proposto dalla sola capogruppo di una ATI
costituenda avverso gli atti della procedura selettiva
del contraente (nella specie l’aggiudicazione della
gara al concorrente).
Le motivazioni si rinvengono nell’orientamento,
seguito anche da parte del Consiglio di Stato (vd.
le sentenze 5646/2004; 1411/2004; 6769/2004; in
senso contrario, tuttavia, vd. la sentenza 3950/2001),
secondo cui, “nel caso di impugnativa di atti
di una procedura di selezione del contraente, sussiste
la legittimazione attiva (intesa come titolarità
in astratto della posizione soggettiva di cui si
chiede tutela) dell’impresa singola facente parte
di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti
già costituito al momento della presentazione dell’offerta,
sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione”.
Si nutrono tuttavia forti perplessità sugli argomenti
che sorreggono tale orientamento.
Ictu oculi si appalesa una discrasia.
Infatti solo il soggetto che partecipa alla gara
può impugnare gli atti di gara (nel nostro caso
l’ATI, costituita o costituenda), mentre, a rigore,
chi non partecipa (il singolo componente) non potrebbe
vedersi riconosciuta alcuna legittimazione ad agire.
La citata sentenza del Tar Lombardia, insieme ad
altre pronunce si pone, come già evidenziato, in
maniera totalmente difforme, anche in virtù dell’assunto
secondo il quale “il conferimento del mandato
all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante
di quest’ultima la rappresentanza processuale nei
confronti dell’amministrazione e delle società controinteressate,
ma non preclude o limita la facoltà delle singole
imprese di agire in giudizio in proprio, mancando
una espressa previsione in tal senso della normativa
comunitaria di riferimento e in quella nazionale
di recepimento, non solo in materia di appalti di
servizi (art.11 d.lgs.n.157/1995), ma anche di appalti
di lavori (artt.11 e 13 della legge n.109/1994)
e forniture (art.11 d.lgs.n.358/1992)” (Tar Lombardia
cit., ma anche, ex multis, Cons. Stato, Sez.
IV, 23/01/2002, n. 397).
Si può certamente sostenere che la singola impresa,
in ATI costituenda, ha l’interesse ad una decisione
favorevole (in effetti in caso di accoglimento del
ricorso deriva l’annullamento dell’atto amministrativo
illegittimo di cui beneficiano tutti i soggetti
“danneggiati”). Ma tale interesse si radica fin
quando la pluralità di soggetti che hanno sottoscritto
l’offerta perseguono insieme l’obiettivo della aggiudicazione
della gara.
Non a caso negli ultimi tempi c’è stata una “stretta”
definitiva sulla questione del vincolo fideiussorio
in sede di prestazione della cauzione provvisoria,
definitivamente sfociato, con sentenza dell’Adunanza
Plenaria n. 8/2005, nella conclusione che l’oggetto
della fideiussione deve fare riferimento alla natura
collettiva della partecipazione di tutte le imprese
dell’ATI costituenda, con l’ulteriore conseguenza
che la predetta fideiussione debba essere intestata
a tutte le imprese della ATI.
Vi è quindi da chiedersi se, oltre che legittimo,
sia ragionevole prevedere una “prassi” di ricorsi
instaurati da singoli componenti di un gruppo di
imprese.
Oltretutto il predetto gruppo partecipa alla gara
autovincolandosi alla formazione di un soggetto
giuridico “nuovo” in caso di aggiudicazione della
gara; sarebbe pertanto necessario che tale autovincolo
permanga in tutta la scansione procedurale delle
gare della P.A., e soprattutto in sede di impugnativa
degli atti di gara, laddove il ricorso singolo potrebbe
creare in realtà serie difficoltà interpretative
in tema di efficacia del giudicato (o di consolidamento
degli effetti dell’atto della P.A.) nei confronti
delle altre imprese della ATI costituenda.
Sembra, a parere di scrive, quantomeno incongruo
che venga lasciata la difesa processuale del soggetto
in fieri all’uno o all’altro componente,
indistintamente, oppure alla impresa designata come
capogruppo nella futura associazione (in una fase
in cui deve essere ancora conferito il mandato!
).
Occorre, in definitiva, chiarire i termini della
questione (anche se non è certo questa la sede più
adatta).
***
Sulla questione si deve registrare una recente sentenza
della Corte di Giustizia( 8 settembre 2005, C-129/04),
accennata peraltro nella citata sentenza del Tar
Lombardia.
In questa occasione, la Corte ha stabilito che l’ordinamento
comunitario, e in particolare la direttiva ricorsi
89/665, non osta a che “il ricorso contro una
decisione di aggiudicazione di un appalto possa
essere proposto unicamente da tutti i membri di
un’associazione temporanea priva di personalità
giuridica – che ha partecipato, in quanto tale,
ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto
pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto
– e non da uno solo dei membri della detta associazione
a titolo individuale”.
Il giudice lombardo ha liquidato la questione dicendo
che la Corte non ha affrontato di petto la questione
ma si è limitata a valutare la compatibilità col
trattato di una disposizione belga che impone l’impugnazione
da parte di tutti i membri del raggruppamento costituendo.
In realtà, nella sentenza della Corte vi sono diversi
enunciati che assumono rilievo, anche al di fuori
del singolo caso prospettato in quella sede.
Si ponga attenzione ai seguenti passaggi della sentenza,
dove la Corte si esprime in questi termini: “Occorre
in proposito rilevare che il detto art. 1, n. 3
(riferito alla Direttiva-Ricorsi 89/665),
riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere
l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una
situazione quale quella della causa principale,
riguarda la persona che, avendo presentato la propria
offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi,
ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione
“(pt. 19). “Orbene, in tale situazione, è
l’associazione temporanea in quanto tale ad aver
presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo
individuale. Del pari sono i membri di tale associazione
che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto
di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere
il contratto e di eseguire i lavori” (pt. 20).
Con tali constatazioni, la suddetta disposizione
dell’ordinamento belga non poteva che essere dichiarata
compatibile col diritto comunitario.
Gli enunciati della Corte quindi potrebbero far
presagire possibili contrasti sull’ammissibilità
della legittimazione attiva singulatim, ed
il fatto che questa non affronti di petto la situazione
(né poteva farlo) non significa comunque che la
questione non si sia posta.
E se si presta attenzione alle relative conclusioni
dell'Avvocato generale Stix-Hackl, presentate il
15 marzo 2005, si può evincere come la questione
della legittimazione in proprio per l’impresa sia
ampiamente dibattuta, con significativi sbilanciamenti
verso la sua negazione.
In tale occasione è stato infatti sottolineato,
dopo un accurato esame della disciplina comunitaria
di riferimento, che “ in base al diritto comunitario,
la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui
che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché,
nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti
scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti
sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano
ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti
dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla
procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto
il raggruppamento che può essere, se del caso, il
destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione
(p.to 46)”…. “Se si applica tale principio al procedimento
principale, ne deriva che la direttiva garantisce
la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella
specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori.
Proprio il procedimento principale ci offre un esempio
di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti
di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli
membri, a causa della loro specializzazione, non
sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto
nel suo complesso….(p.to 49)”.
Sulla base di tali riflessioni l’Avv. Generale afferma
quindi che la Direttiva Ricorsi attribuisce la legittimazione
attiva al raggruppamento in quanto tale, con la
conseguenza che ai singoli membri di un raggruppamento
non spetta alcun diritto di ricorrere in nome proprio
contro l’aggiudicazione (vd. in particolare i p.ti
50, 51 e 58, 72, 73 e 74).
Si spiega inoltre che l’ammissione della legittimazione
separata porterebbe oltretutto a casi di annullamento
in relazione ai quali non vi è prova (ed anzi si
è verificato il contrario) di un persistente interesse
o di un vincolo all’esecuzione dell’appalto.
Un punto in particolare meriterebbe una trattazione
approfondita.
Sostiene infatti l’Avv. Generale che, anche se la
Direttiva Ricorsi non affronta direttamente la questione,
la circostanza che in alcuni Stati membri anche
i singoli membri di un raggruppamento di imprenditori
possano proporre ricorso, dovrebbe costituire oggetto
di riflessione in termini di compatibilità con il
diritto comunitario.
L’adesione futura (ed esplicita) della Corte a tale
modo di intendere il diritto comunitario potrebbe
quindi condurre alla totale negazione di ciò che
invece è attualmente permesso nel nostro ordinamento.
Si deve peraltro sottolineare, tornando al caso
specifico affrontato dalla Corte di Giustizia, che
il profilo veramente rilevante della sentenza è
costituito dal riconoscimento che una previsione
che imponga obbligatoriamente il ricorso di tutti
i membri di un raggruppamento in fase di costituzione
è perfettamente compatibile con il principio dell’effettività
della tutela giurisdizionale, mentre la possibilità
dell’azione in proprio potrebbe essere contrastante
con altri principi comunitari.
L’adesione a tale costruzione comunitaria potrebbe
pertanto ricomporre il contrasto giurisprudenziale
che si è creato sull’argomento, oltre che risolvere
tutte le problematiche sottese al riconoscimento
dell’interesse al ricorso uti singuli.
Infatti, sotto un primo punto di vista, nel nostro
ordinamento non vi è una norma che attribuisca espressamente
tale legittimazione: la giurisprudenza del Consiglio
di Stato citata in precedenza ha espressamente riconosciuto
tale lacuna normativa. Ma ha altresì ravvisato l’insussistenza
di norme comunitarie che precludano l’accesso al
ricorso in proprio per le imprese raggruppate.
In realtà il diritto comunitario, alla luce della
recentissima giurisprudenza, attribuisce solo
al soggetto (e quindi, nel caso che qui si affronta,
alla ATI costituenda) che partecipa alla gara il
diritto a ricorrere avverso gli atti di gara, mentre
sembra guardare con sfavore al ricorso in proprio
delle imprese del raggruppamento.
Si può quindi affermare che una condizione di particolare
favore quale è l’istituto del raggruppamento costituendo
non può essere snaturata fino al punto di ritenere
che gli esiti della gara possono essere impugnati
anche solo da uno dei suoi componenti e non dall’entità
che, cumulativamente e indissolubilmente, a quella
gara è stata ammessa. La diversa opinione, oltre
a ledere probabilmente il principio comunitario
del parallelismo tra partecipazione e impugnazione,
farebbe sì che paradossalmente uno strumento chiaramente
pro concorrenziale possa risolversi in un pregiudizio
per la concorrenza e per il principio di proporzionalità;
per effetto della interpretazione qui contestata
ai componenti del raggruppamento costituendo verrebbe
infatti consentito, per quanto si attiene alle procedure
di ricorso, quanto non è consentito a nessun altro
operatore e cioè di impugnare anche in difetto dei
requisiti di partecipazione nonché di moltiplicare
i mezzi di impugnazione.
Sotto un secondo punto di vista non si può non riconoscere
che l’ammissibilità del ricorso presenta più contro
che pro.
La giurisprudenza parla di interesse (anche strumentale)
della impresa singola a contestare la legittimità
di un atto. Ciò significa che essa agisce nel suo
interesse, e solo indirettamente nell’interesse
della ATI costituenda. Quindi le altre imprese del
raggruppamento che non hanno impugnato nei termini
si troverebbero di fronte ad effetti non più opponibili
(c.d. consolidamento dell’atto per inopponibilità).
Non solo.
Chiaramente se il provvedimento viene annullato
dal giudice gli effetti favorevoli si ripercuotono
su tutte le imprese del raggruppamento. Tuttavia
se il provvedimento viene ritenuto legittimo, è
precluso alle altre imprese della ATI, che non hanno
partecipato al primo grado del giudizio, di appellare
gli esiti di questo, con conseguente formazione
di giudicato sulle statuizioni rese.
Se si ragiona in questi termini, una aggiudicazione
per esempio diventa inopponibile per alcuni componenti
di un raggruppamento concorrente che non la hanno
impugnata nei termini; quid iuris per chi
ha coltivato il ricorso e vuole appellare la sentenza
di primo grado? Può configurarsi la sussistenza
di una situazione ancora favorevole per la ATI,
atteso che gli altri componenti hanno prestato acquiescenza
alle decisioni dell’Amministrazione?
Si pensi inoltre che quando invece agiscono tutte
le imprese, la rinuncia di qualche impresa al ricorso,
o eventuali cause di inammissibilità o di improcedibilità
di alcuni di questi, determina pacificamente la
carenza d’interesse per tutto il raggruppamento
costituendo (in termini, vd. Cons. Stato 8005/2004;
702/1999; Tar Lazio 804/2001)
Quindi, anche sotto questo punto di vista l’azione
in proprio non sembra rappresentare in modo esaustivo
l’interesse dell’intero raggruppamento temporaneo
all’impugnativa.
Conferma diretta deriva dalla giurisprudenza del
Consiglio di Stato (sentenza 3950/2001), laddove
si esprime in questi termini: “In altre parole,
avendo le imprese escluse presentato unica offerta
tale cioè da individuarle tutte e in concorso tra
loro come possibili destinatarie dell’aggiudicazione,
non poteva insorgere in una sola di esse l’interesse
al ricorso poiché una ipotetica riammissione alla
gara non avrebbe potuto comunque riguardare le aspiranti
che non avevano impugnato il provvedimento, rendendo
definitiva, nei loro confronti la disposta esclusione.
Diversamente opinando, si eluderebbe il principio
di normale inoppugnabilità degli atti amministrativi.
In altre parole, le imprese concorrenti che non
hanno proposto rimedio giurisdizionale avverso il
suindicato provvedimento sono da ritenere definitivamente
estromesse dalla gara. A fronte di questo dato,
nessuna utilità può conseguire l’odierna appellata,
che non potrebbe comunque essere riammessa da sola
alla gara, in quanto l’offerta esclusa proveniva
da una pluralità di soggetti intenzionati a costituirsi
in associazione, una volta divenuti aggiudicatari”.
Negli stessi termini si esprime anche il il
Tar Toscana (sent. 1205/2001), secondo cui l’omessa
impugnazione da parte delle altre imprese dovrebbe
implicare l’inesistenza di un loro titolo alla sperata
riammissione, mentre nessuna utilità potrebbe trarre
l’impresa dall’accoglimento del ricorso presentato,
non potendo essere riammessa da sola alla gara.
Ciò che afferma il giudice in relazione all’impugnativa
dell’esclusione da una gara, come del resto lo afferma
in tema di prestazione di cauzione e quando si debbano
giustificare i requisiti e la documentazione allegata
(Cons. Stato 1384/2003; 240/1993), sembra peraltro
ragionevolmente sostenibile anche in tema di ricorso
contro l’aggiudicazione altrui.
Infatti anche in questo caso l’interesse del raggruppamento
è comune, anche qualora sia finalizzato alla rinnovazione
della gara.
Dunque la partecipazione sotto la veste di raggruppamento
costituendo non può essere parcellizzata in capo
ai componenti di questo proprio perché tale partecipazione
è ammessa e si giustifica con l’unitaria ed indissolubile
contemporanea partecipazione di tutti. E quello
che è indiscusso per la partecipazione non può essere
tradito quando si ragiona di impugnazione, nel senso
che se nessuno oserebbe pensare che un membro del
raggruppamento costituendo possa recedere senza
conseguenze dalla partecipazione, allo stesso modo,
ed anzi a fortiori, non si può ipotizzare
che l’azione possa essere proposta solo da alcuni
dei membri del raggruppamento costituendo e non
anche dalla totalità dei suoi membri.
Il tutto, peraltro, in assenza di una certezza in
ordine al permanere dell’interesse all’aggiudicazione
dalla gara, che verrebbe meno ove le altre imprese,
estranee al giudizio, non avessero più intenzione
di eseguire all’appalto. Non sarebbe allora più
coerente con il sistema ritenere che la mancata
impugnazione delle altre imprese del gruppo costituisca
manifestazione implicita di rinuncia all’azione
in giudizio ed anche alla stipulazione del contratto
di appalto?
