1-31 gennaio 2005

• Delibera 28 ottobre 2004, nr. 360/04/Cons, “Definizione della controversia e.Bismedia Spa/ Sky Italia Srl avente ad oggetto l’offerta wholesale premium”. Pubblicata sul sito ufficiale Agcom in data 07/01/05, in attesa di pubblicazione sulla GURI.

La soluzione di questa controversia ha un significato che va al di là della fissazione dei prezzi per la rivendita all’ingrosso dei contenuti premium di Sky ai concorrenti per assumere un maggior significato nell’ottica del cosiddetto diritto d’accesso ai contenuti in un’economia dei media convergenti, di cui questa delibera in maniera frammentaria delinea alcuni margini di disciplina.
Quest’ultimo diritto, come notato da illustri Costituzionalisti, rappresenta, insieme al complementare diritto di accesso ai media, un corollario della generale libertà di comunicazione ex art.21 Costituzione.
Infatti come acutamente notato la convergenza multimediale, di cui questo contenzioso rappresenta forse il primo esempio concreto, abbattendo, in virtù della digitalizzazione dei contenuti, i tradizionali limiti tra le diverse piattaforme e le relative corrispondenze media/contenuto, fa assumere come punto di riferimento del mercato audiovisivo l’intera gamma degli operatori di comunicazione digitali.
In questo caso ci troviamo di fronte infatti ad una controversia che coinvolge un operatore televisivo via satellite ed un “triple player” (operatore di fonia, di banda larga e di Tv) -che nel passato avremmo definito riduttivamente operatore di Tlc-, intenzionato a veicolare i contenuti acquistati non solo sul cavo ma anche sul tradizionale doppino telefonico, tramite le possibilità offerte dalla tecnologia xDSL.
Tornando al diritto d’accesso ne appare chiara la valenza sia in termini concorrenziali, che di sviluppo del pluralismo.
Quanto al primo profilo, è evidente che un regime di diritti compartimentati tramite esclusive di trasmissione può impedire lo sviluppo delle nuove piattaforme tecnologiche, a tutto detrimento della possibilità di scelta per l’utente, in termini di costi e di offerte.
Quanto al profilo pluralistico, è evidente che sempre di meno regge l’assioma della scarsità delle frequenze che ha giustificato nel passato il regime concessorio televisivo, comunque derogatorio rispetto alla disciplina generale delle tlc.
La trasformazione anche dei contenuti audiovisivi in sequenze di bit rende possibile l’ingresso di nuovi operatori, con conseguente beneficio per il pluralismo esterno.
Entrambe tali possibilità sono però vincolate allo sviluppo di un mercato aperto dei contenuti, ove non si replichino posizioni dominanti e fenomeni di pre-emption da parte degli attuali incumbent.
Si deve dunque individuare un bilanciamento tra diritti di proprietà industriale e possibilità per gli altri soggetti di acquisire, senza vincoli troppo onerosi, i contenuti.
Il contenuto pregiato diviene allora la vera risorsa scarsa da cui dipende il successo dei nuovi competitori nel mercato, siano essi via sat, via cavo, via adsl, via umts ecc.
Ecco dunque perché si deve completare il discorso regolatorio, dall’imposizione di obblighi di must carry (previsti in ipotesi specifiche dalla direttiva 7 marzo 2002, nr.2002/22/Ce, art.31) a quelli di must offer.
Sul punto però la normativa sia nazionale che comunitaria è in ritardo; in carenza dunque di un intervento legislativo – necessitato forse nel nostro ordinamento dalla riserva di legge prevista dall’art.21 della Costituzione- di queste problematiche, limitatamente alla nascente piattaforma unica satellitare Sky, si è fatto carico la Commissione Europea con la Decisione del 2 aprile 2003, nr.Comp/M.2876-NewsCorp/Telepiù, di autorizzazione alla fusione tra Stream e Telepiù.
Ecco perché la concreta traduzione in pratica delle norme poste dalla Commissione nella Decisione è indicativa degli orientamenti presi dal Regolatore nella disciplina dei rapporti contrattuali tra i diversi attori della catena del valore dei contenuti.
Si ritiene dunque che i principi affermati con tale delibera dall’Agcom avranno un impatto ben al di là di questa controversia; ciò se non altro per gli obblighi di non discriminazione imposti alla Piattaforma Unica, che dovrà dunque uniformare tutte le sue transazioni commerciali con le terze Parti ai principi, ivi affermati.
In altre parole si ritiene che questa controversia sia destinata a svolgere anche una funzione latamente di disciplina.
Tra gli obblighi comportamentali stabiliti alla nascente Sky, per non precludere margini di concorrenza potenziale, spicca infatti quello di cedere i propri contenuti premium alle piattaforme concorrenti.
In particolare i principi indicati dagli Impegni, annessi alla Decisione, prevedono che:
“10.1. La Piattaforma Unica dovrà offrire ai terzi su base non esclusiva, non discriminatoria e disaggregata il diritto di distribuire su piattaforme diverse dal DTH per la trasmissione televisiva a pagamento in Italia:
a) ogni canale premium o pacchetto premium, se e fino a quando la Piattaforma Unica offrirà ai propri clienti tali pacchetti o canali.
b) Ogni canale basic che comprende contenuti premium rispetto ai quali la Piattaforma unica ha rinunciato all’esclusiva per le modalità trasmissive non DHT….laddove tale contenuto non venga offerto tramite un pacchetto o canale premium
……
10.3…l’offerta wholesale comprenderà il diritto per i terzi di distribuire le relative offerte nelle stessa modalità (pay, pay per view e/o Vod) utilizzata dalla piattaforma unica per il contenuto di cui trattasi, affinché sia trasmesso con lo stesso marchio del Canale utilizzato dalla Piattaforma.
10.4 Tale offerta premium sarà effettuata secondo termini e condizioni ragionevoli e dovrà essere in linea con le best practices internazionali del settore delle Tv a pagamento, tenuto conto delle differenze di condizioni operative e di mercato dei diversi mercati. Il corrispettivo per l’offerta wholesale premium sarà determinato secondo il principio del retail minus.
10.5 il punto di partenza per il calcolo del prezzo wholesale secondo il principio del retail minus sarà l’effettivo prezzo al dettaglio richiesto dalla Piattaforma Unica ai propri clienti, ed i seguenti criteri saranno applicati.
10.5.1 il prezzo wholesale corrisponderà all’effettivo prezzo al dettaglio meno un ragionevole margine tale da determinare uno sconto specifico rispetto al prezzo al dettaglio (il minus) che rappresenti i costi non sopportati dalla Piattaforma Unica qualora non distribuisca direttamente il pacchetto o canale premium………. “

In particolare, l’iter procedimentale ha avuto inizio con la presentazione dell’istanza di conciliazione presentata da e.Bismedia il 9 settembre 2003, a seguito del quale è stato esperito –ai sensi dell’art.7, della delibera 148/01/Cons, resa applicabile al caso di specie dalla delibera 334/03/Cons- il tentativo obbligatorio di conciliazione.
Tale conciliazione si è chiusa con il mancato accordo delle parti.
Il successivo 13 febbraio e.Bismedia ha pertanto presentato l’istanza di definizione della controversia, ai sensi dell’art.10 della precitata delibera Agcom.
Riguardo all’Accordo Wholesale concluso tra le Parti il 3 agosto 2003, il dissenso verteva sui seguenti 3 punti:
a) Il livello di disaggregazione dell’offerta wholesale
b) La metodologia di determinazione dei prezzi dell’offerta wholesale
c) La facoltà di e.Bismedia di commercializzare per periodi liberamente determinati i canali/pacchetti acquisiti, anche attraverso il proprio marchio.
Relativamente ai primi due aspetti, l’Agcom si è beneficiata di una consulenza del prof.Frova, indicato dall’Agcom a seguito del mancato accordo tra le Parti sul consulente.
Relativamente al punto a) è evidente l’interesse delle terze Parti di non acquisire pacchetti bundled, ma solo i singoli contenuti ritenuti appetibili, anche ai fini di costruire autonome offerte.
L’Agcom ha interpretato il paragrafo 10.1 della Decisione nel senso che, come correttamente previsto nell’Accordo Wholesale, spetti a Sky l’obbligo di rivendere alle terze Parti i propri contenuti, così come essi sono commercializzati a livello retail.
In tale modo si è ritenuto di bilanciare la possibilità che i concorrenti acquisiscano solo i contenuti desiderati e possano costruire offerte autonome con la proporzionalità degli obblighi accettati da Sky nella procedura di merger.
Ulteriori livelli di disaggregazione (es.singola squadra di calcio) sono stati ritenuti iniqui.
Il punto b) è stato quello che ha sollevato maggiori problemi.
Se in linea teorica sussisteva infatti una certa identità di vedute tra le Parti sulla metodologia di costruzione del prezzo wholesale, le relative applicazioni pratiche portavano a risultati difficilmente armonizzabili.
Gli Impegni stabiliscono che la determinazione del prezzo wholesale dovrà riflettere il principio del retail minus, cioè il prezzo effettivo dell’offerta premium a cui è necessario sottrarre un minus, tenendo conto anche delle condizioni d’offerta “ragionevoli” e delle best practices internazionali, valutate alla luce delle specificità nazionali.
Il meccanismo del retail minus consente in linea teorica di riprodurre ai concorrenti i medesimi costi sostenuti dall’operatore onerato al fine di acquisire il prodotto, oggetto della transazione economica.
In tal modo, e senza fissare obblighi di cost orientation, è possibile neutralizzare i vantaggi dell’operatore obbligato, mettendo in condizione i concorrenti di replicare le sue offerte, sfruttando gli eventuali margini di efficienza e non sopportando il rischio di acquisizione di contenuti senza successivo successo commerciale. Le terze Parti sono infatti tenute al pagamento dei soli programmi/pacchetti effettivamente ri-trasmessi.
Si tratta ad ogni modo di una metodologia affermata nel settore delle Tlc.
La particolarità della struttura commerciale, praticata dalla Piattaforma Unica ai clienti finali, consiste nel fatto che non è possibile acquistare un pacchetto premium senza acquisire contemporaneamente un pacchetto basic (cosiddetto bundling asimmetrico misto).
Questa pratica commerciale ha indubbiamente reso più difficoltosa l’attività di identificazione del prezzo effettivo.
L’Agcom ha preso a riferimento il prezzo retail del bundling asimmetrico misto, depurato da sconti ed Iva.
Al fine di tutelare la controparte da attività di artificiosa elevazione del prezzo wholesale tramite sconti alla clientela finale che creino scarti tra i prezzi effettivi praticati e quelli esposti nel listino retail, l’Agcom ha ritenuto di prendere a parametro non il predetto listino finale bensì l’effettivo ricavo medio per utente.
Tale valore è stato poi depurato della scontistica delle promozioni effettuate da Sky.
Una volta definito il prezzo effettivo netto dei vari pacchetti, è necessario, al fine della costruzione del prezzo wholesale, la detrazione dei costi evitabili di distribuzione e dei costi per l’acquisto e l’assemblaggio dei contenuti basic.
Si tratta infatti nel primo caso di costi che Sky non sostiene quando vende a livello intermedio e non finale, e nel secondo caso di costi non legati all’offerta premium.
Nel primo caso l’Agcom ha fissato una percentuale uguale per tutti pacchetti, assumendo che i costi di distribuzione siano proporzionali al valore del pacchetto, mentre nel secondo che il valore del basic sia assoluto.
Ulteriore problematica sono stati i limiti di cui soffrono i dati di contabilità presentati dalla Piattaforma: dati di budget non aggiornati e, soprattutto, elaborati secondo modalità di separazione non ancora rivisti dal revisore indipendente.
Il risultato del minus a cui è pervenuta l’Agcom, sulla base di tali dati contabili parziali, è stato poi riconciliato con le best practices internazionali disponibili; nell’analisi del Consulente sono stati ravvisati solo 3 precedenti (UK –42%; Canada –59% e Stati Uniti –58%), di cui solo quello inglese realmente comparabile.
Lo studio della situazione specifica italiana di mercato ha portato il Consulente a considerare, sulla base del benchmarking, un minus medio dell’ordine del –56%.
Su tale base l’Agcom ha ritenuto che il valore del minus per i sei pacchetti costituenti l’offerta wholesale premium debba collocarsi tra il 51,6% per il pacchetto più costoso ed il 62,6% per quelli più economici, in relazione al prezzo effettivo netto del singolo pacchetto premium.
Altro quesito di tutta rilevanza, ai fini dell’autonomia delle terze Parti rispetto al fornitore Sky, era l’istanza di e.Bismedia di poter commercializzare i pacchetti acquistati per periodi liberamente determinati ed in ogni caso inferiori all’anno, come invece previsto dall’Accordo del 3 agosto.
Sul punto sono evidenti gli interessi contrapposti: da un lato quello di Sky ad avere un minimo di certezza sui rientri economici delle proprie attività wholesale, anche al fine di poter programmare i suoi rapporti con i suoi fornitori di contenuti, e dall’altro quello di e.Bismedia a sgravarsi quanto più possibile dal rischio d’impresa relativo all’acquisizione di contenuti, poi eventualmente non rivenduti agli utenti finali, ed evitare di pagare dunque per contenuti di cui i suoi clienti non abbiano fruito.
L’Agcom, sulla base della ratio della decisione comunitaria, ha ritenuto di interpretare l’Accordo commerciale tra le Parti nel senso che i periodi di durata contrattuale siano inferiori all’anno, ma non al mese.
In tal modo si consente al ricorrente di poter articolare con la propria clientela abbonamenti di durata inferiore all’anno, ed in tutta autonomia rispetto a Sky.
Sul terzo aspetto controverso (possibilità per e.Bismedia di affiancare il proprio marchio a quello di Sky) è stata necessaria una disanima del rapporto tra normativa comunitaria antitrust e tutela nazionale del marchio ai sensi del R.D. 929/42.
Come noto infatti, i diritti di proprietà possono creare tensioni di tipo concorrenziale, legate all’uso esclusivo di un segno distintivo.
Sebbene infatti sia errato considerare di per sé antinomico il rapporto tra diritto di proprietà industriale e concorrenza, tuttavia ciò che l’ordinamento comunitario vuole evitare è l’abuso dei diritti di proprietà industriale, mirando ad evitare ogni estensione illegittima del monopolio conferito dalla legge.
Infatti tale titolarità del segno distintivo va valutata nel contesto in cui si esercitano concretamente le facoltà discendenti dalla normativa.
In particolare, secondo la normativa interna l’uso del marchio deve essere tale da non ingenerare confusione o inganno o da ledere l’altrui diritto di proprietà.
È fatta comunque salva la possibilità per il commerciante di apporre il proprio marchio alle merci che pone in vendita, senza però sopprimere quello del produttore.
L’esegesi delle norme sovrarichiamate ha portato l’Agcom a ritenere troppo gravoso un divieto assoluto in capo ad e.Bismedia di inserire il proprio marchio nei programmi rivenduti.
Si è ritenuto infatti che l’unico limite previsto dall’Accordo del 3 agosto sia quello di non ingenerare confusione tra le offerte dei due operatori, senza negare la possibilità all’istante di connotarle in modo differente.

• Delibera 1 dicembre 2004, nr.415/04/Cons, “Consultazione pubblica sull’identificazione ed analisi del mercato dell’accesso disaggregato all’ingrosso (ivi incluso l’accesso condiviso) alle reti e sottoreti metalliche, ai fini della fornitura di servizi a banda larga e vocali, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di tale potere (mercato nr.11 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione Europea), pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 18/01/05 e sulla GURI 19 gennaio 2005, nr.14.

Con la delibera 415/04/Cons prosegue la revisione della regolamentazione nazionale ex ante dei mercati delle comunicazioni elettroniche, tramite le cosiddette analisi di mercato, ai sensi del nuovo framework comunitario (cd “1999 Review”), recepito in Italia con il Codice delle comunicazioni, recato dal D.lgs 259/03.
Probabilmente, come già illustrato nella rassegna del mese di dicembre, la principale innovazione nel passaggio dalla normativa della prima fase di liberalizzazione (cd sistema “ONP”) all’attuale della “1999 Review” consiste proprio nella procedimentalizzazione delle analisi di mercato.
Il nuovo quadro infatti condiziona la sopravvivenza delle regole attuali, e l’imposizione di nuove eventuali, all’espletamento di una procedura complessa che interessa tanto le Autorità nazionali di regolazione (ANR) che le Autorità Antitrust che la Commissione Europea.
Ancora significativo del nuovo quadro normativo di riferimento è la convergenza tra disciplina regolamentare e disciplina antitrust, tramite una perfetta corrispondenza dei concetti di “significativo potere di mercato”, tipico della regolazione, e “posizione dominante”, frutto invece della giurisprudenza in materia di diritto della concorrenza.
Alcuni Autori hanno commentato il sistema attuale in termini di prevalenza del diritto antitrust sulla regolamentazione, nel cosiddetto “matrimonio difficile” tra controllo ex post e regolazione ex ante. Questa chiave di lettura, che indubbiamente presenta dei margini di verità, non coglie forse però adeguatamente la specificità più propria del meccanismo in esame, ossia la forte compressione della discrezionalità dei Regolatori interni, a tutto vantaggio dell’armonizzazione comunitaria delle norme.
Si ritiene infatti che la principale caratteristica della nuova regolamentazione sia proprio un accentramento funzionale a Bruxelles.
Si ricorda infatti che nel nuovo sistema gli unici mercati che possono essere regolati in via ordinaria, senza attivare la procedura eccezionale di cui all’art.7.4 della direttiva 7 marzo 2002, n.2002/21/CE (cd “Quadro”), sono quelli indicati nell’apposita Raccomandazione della Commissione n.311.
Si è passati dunque dalla precedente individuazione di quattro macro-mercati, che consentivano ampia discrezionalità nella segmentazione alle singole ANR, ai 18 attuali, i quali, per l’elevato dettaglio, costituiscono indubbiamente una griglia rigida per il Regolatore.
Le analisi di mercato trovano poi ulteriore disciplina di dettaglio nelle “Linee guida della Commissione sui mercati rilevanti nell’ambito del nuovo quadro regolamentare, relativamente all’applicazione di misure ex ante secondo quanto disposto dalla direttiva “Quadro””, adottate il 9 luglio 2002, e nella “Raccomandazione relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni di cui all’art.7 della direttiva “Quadro””, adottata il 23 luglio 2003.
Merita un cenno inoltre la “Posizione Comune”, adottata dall’ERG –European Regulators Group- lo scorso primo aprile sull’approccio da seguire per la definizione di remedies appropriati.
Sul piano interno, la procedura di analisi di mercato è disciplinata dalla delibera 118/04/Cons, nonché relativamente all’accesso ai documenti dalla delibera 335/03/Cons e relativamente alla procedura di consultazione, ai sensi dell’art.11 del Codice delle comunicazioni, dalla delibera 453/03/Cons.
Il percorso delineato è dunque il seguente: l’Agcom individua il mercato rilevante, esprime la valutazione di concorrenzialità, l’identificazione degli eventuali operatori dominanti e la proposta in merito alla revoca, mantenimento o modifica degli obblighi esistenti, ovvero in merito all’introduzione di nuovi.
Tale proposta viene pubblicata in G.U.; nel termine di 45 giorni è sottoposta alle osservazioni degli interessati tramite la consultazione prevista dalla citata delibera 453/03/Cons. Tale delibera prevede che gli interessati possano sia inviare comunicazioni scritte che, in caso di apposita istanza, essere auditi dal Responsabile del procedimento.
I partecipanti alla consultazione pubblica devono autodichiarare i propri documenti da sottrarre all’accesso, nonché gli specifici motivi che giustificano tale sottrazione alla pubblicità; per gli altri documenti dovrà essere rilasciato un nulla osta alla pubblicazione.
Una volta esaurita questa fase, la proposta di delibera, rivista alla luce di eventuali osservazioni emerse in consultazione, viene inviata all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale, ai sensi dell’”Accordo di collaborazione” del 27 gennaio 2004, rilascia parere entro 30 giorni.
Al termine di queste due fasi “nazionali”, la bozza di delibera viene inviata alla Commissione Europea ed alle altre ANR comunitarie per eventuali osservazioni. Prima di 30 giorni da tale inoltro, la ANR non può deliberare in via definitiva.
Nel caso si tratti di misure che possano pregiudicare il mercato interno ovvero che intervengano su mercati non ricompresi nella citata “Lista dei mercati rilevanti”, la Commissione ha la facoltà di sospendere l’adozione delle misure nazionali per 2 ulteriori mesi, ed in seguito eventualmente bloccarne la definitiva adozione ovvero chiederne modificazioni.
Entrando nello specifico, il mercato 11 riguarda l’accesso alle reti e sottoreti locali metalliche, ossia la fornitura ad altri operatori di servizi d’accesso da parte dell’operatore proprietario di una rete locale di Tlc, ai fini della fornitura di servizi a banda larga e vocali; la Raccomandazione della Commissione delimita il mercato in esame alle infrastrutture metalliche. Non sono dunque prese in considerazione né i collegamenti in fibra ottica (di cui comunque il grado di sostituzione è limitato) né le altre infrastrutture di nuova generazione (ad es.Wireless del Local Loop) che appaiono allo stato ancora in fase embrionale e con certezza di limitata diffusione nei prossimi 1-2 anni.
Il test condotto dall’Agcom su differenze tecniche, prestazioni, copertura geografica, operatori, domanda, prezzi ecc. per l’eventuale inclusione del bittream access in questo mercato ha dato esito negativo.
Fanno invece parte di questo mercato sia i servizi vocali che quelli dati.
L’opportunità dell’accesso diretto è infatti proprio quello di consentire ai soggetti, privi di una propria rete, di poter offrire direttamente servizi di comunicazione ai singoli utenti, siano essi servizi tradizionali che innovativi.
Tale mercato rappresenta dunque un input fondamentale per fornire l’accesso ai servizi di telefonia vocale ed al contempo a quelli broadband.
I corrispondenti mercati retail sono dunque quelli dell’accesso alla rete telefonica in postazione fissa, per clienti residenziali e business (mercati 1 e 2).
Il perimetro del mercato 11, come identificato dall’Agcom, contiene dunque: i servizi di ULL (accesso fisico) e di Shared access (accesso logico) sull’intero territorio nazionale, senza aver riguardo all’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato 12), al mercato della rete di distribuzione in fibra ottica, alle nuove tecnologie trasmissive basate su portanti di nuova generazione, e senza procedere alla segmentazione di tale mercato in base alle diverse soluzioni tecniche di accesso disaggregato.
L’unico operatore, ritenuto titolare di significativa forza di mercato, è Telecom Italia.
Sulla base del range di remedies a disposizione del Regolatore (artt.46-50 Codice delle comunicazioni elettroniche), si ritengono adeguati e proporzionati i seguenti obblighi ex ante: trasparenza (ivi inclusa la redazione di un’Offerta di riferimento); non discriminazione; obbligo d’accesso; orientamento al costo tramite un meccanismo di controllo tariffario di network cap (delibera 3/03/Cir); separazione contabile; sistemi di contabilità dei costi; adozione di un modello di costo predeterminato dall’Agcom.
In dettaglio questi obblighi comportano dunque per l’operatore notificato l’obbligo di pubblicare un’Offerta di riferimento nella quale siano contenute le modalità tecniche ed economiche dell’offerta (tramite una sorta di “manuale di procedura”). A questa carta deve essere allegata una proposta di Service Level Agreement (SLA) contenente tutti gli elementi relativi agli standard di qualità ed alle modalità di fornitura dei servizi in oggetto, oltre alle relative penali in caso di inadempimento nella fornitura.
Le tariffe di fornitura dovranno rispondere ai principi di trasparenza, non discriminazione ed orientamento al costo, basandosi sulla metodologia dei costi storici pienamente allocati.
L’operatore notificato è altresì obbligato ad offrire numerose prestazioni accessorie, ivi inclusi i servizi di co-locazione presso le sue centraline.
È tenuto altresì, in caso di richiesta contestuale del servizio di accesso disaggregato e della prestazione di portabilità del numero, a gestire le richieste in maniera unitaria, anche con riguardo alle tempistiche.
Come anticipato, quanto al modello di costo, l’Agcom conferma l’impiego dei costi storici pienamente distribuiti con il duplice obiettivo di consentire, da un lato, il pieno recupero dei costi dell’operatore dominante con un ragionevole margine di profitto sugli investimenti e, dall’altro, lo sviluppo della concorrenza a beneficio del mercato.

• Delibera 22 dicembre 2004, nr.465/04/Cons, “Consultazione pubblica sull’identificazione ed analisi del mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili, sulla valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercato nr. 16), pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 28 gennaio 2005, in attesa di pubblicazione sulla GURI.

Tale delibera presenta per la regolazione della cosiddetta terminazione mobile (ossia la remunerazione percepita dagli operatori mobili per le chiamate dirette verso i loro clienti, originate da altre reti) degli elementi di sicura rottura rispetto al passato. È bene sottolineare come tale quota della tariffa finale, retrocessa dall’operatore fisso a quello mobile, ne rappresenti la parte di gran lunga predominante da un punto di vista economico (pesando per circa il 20% del fatturato globale dei gestori mobili).
In particolare gli orientamenti comunitari, con una chiara adesione alla teoria dell’essential facility, hanno abbandonato ogni criterio relativo alla forza di mercato del singolo operatore nel mercato mobile globale per sposare una diversa identificazione del mercato: la singola rete mobile.
Ciò comporta infatti che ogni operatore mobile è un monopolista, perché non ci sono né contromisure tecniche per raggiungere un utente mobile né contropoteri d’acquisto dell’utente in grado di influenzare il gestore nella scelta della tariffa.
Si tratta in altri termini di un “pedaggio” ineliminabile e senza alcuna pressione competitiva.
Tali conclusioni si basano anche sull’evidenza empirica dei risultati della precedente regolamentazione (in Italia, le dell.338/99/Cons e 47/03/Cons) che hanno dimostrato una tuttosommata scarsa propensione dei mobili a farsi competizione tra loro per acquisire volumi di traffico entrante.
Altra significativa innovazione è la considerazione del mercato in termini unitari, senza distinguere al suo interno in base alla direttrice di provenienza (in altri termini sono soggette a regolazione tanto le tariffe delle chiamate da fisso a mobile che da mobile a mobile).
Tale mutamento di prospettiva consente dunque l’imposizione di obblighi regolamentari, ovviamente con i dovuti adattamenti, a tutti i mobili, a prescindere dalla loro quota di mercato.
La bozza di decisione prevede dunque un controllo dei prezzi solo per i tre maggiori (Tim, Vodafone, Wind) operatori.
Quanto ai primi due la fissazione del prezzo prevede un medesimo punto di partenza ed un medesimo punto d’arrivo alla fine del periodo considerato, mentre per il terzo si prevede una sorta di grace period, legato essenzialmente al suo più recente ingresso nel mercato, che gli consente un punto di partenza più elevato ma il medesimo punto d’arrivo a fine periodo degli altri due.
In tal modo l’asimmetria, oggi esistente tra i primi due operatori nazionali –Tim e Vodafone-, soggetti a regolazione del prezzo finale dal 1999, e Wind tenderà ad assottigliarsi per poi scomparire nel corso del periodo d’applicazione della regolazione.
La manovra viene infatti spalmata in 3 anni, grazie all’applicazione del meccanismo regolatorio di network cap che prevede riduzioni percentuali nel corso di ogni singolo anno del triennio.
Tali riduzioni, in virtù del funzionamento del network cap, vanno direttamente a beneficio dell’utente finale, non essendo possibile per l’operatore alcuna traslazione.
Il nuovo operatore mobile “3” è invece soggetto ai soli più blandi obblighi di trasparenza (pubblicazione di un listino, ecc.).
L’altra faccia della tariffa finale (la retention, ossia la quota di remunerazione per l’operatore fisso di originazione) è invece oggetto di regolazione nell’ambito dei mercati nr.3 e 5.

• Delibera 9 dicembre 2004, nr. 418/04/Cons, “Approvazione del regolamento concernente le audizioni periodiche e lo svolgimento di rilevazioni sulla soddisfazione degli utenti finali e dei consumatori nell’ambito dei servizi di comunicazione elettronica”, pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 3/1/05 e sulla GURI del 4 gennaio 2005, nr.2.

Alla luce dei nuovi orientamenti in materia di partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, questo provvedimento, ferme ovviamente le modalità di partecipazione individuale agli specifici procedimenti previste dalla legge 241/90, stabilisce con cadenza al meno annuale degli ulteriori spazi di acquisizione del punto di vista dei soggetti istituzionalmente preposti alla cura di interessi ultraindividuali: le cosiddette “audizioni periodiche” con le associazioni rappresentative dei consumatori ed utenti, con le associazioni ambientaliste e quelle sindacali, oltre che con gli altri soggetti che l’Agcom ritiene di ascoltare e consultare.
L’obiettivo di tale delibera è la creazione di un forum permanente di confronto con le suddette associazioni sulle policy generali dell’Agcom.
In aggiunta ed in attuazione del disposto dell’art.72 del d.lgs 259/03, vengono altresì deliberate le modalità organizzative per la rilevazione della soddisfazione degli utenti finali e dei consumatori.
A tal fine l’Agcom stabilirà periodicamente i mercati/servizi su cui effettuare tali rilevazioni e gli obiettivi specifici.
Appare evidente la ratio di tale provvedimento che assicura all’Agcom da un lato la conoscenza diretta della percezione degli interessati relativamente ai servizi finali, e dall’altro consente un osmosi istituzionalizzata ed un confronto con le associazioni rappresentative di interessi collettivi.
L’Agcom potrà dunque beneficiare di un bagaglio di conoscenze dirette, ai fini dell’individuazione dei risultati delle proprie attività oltre che della predisposizione delle proprie priorità.

• Delibera 10 dicembre 2004, nr. 278/04/Csp, “Approvazione della direttiva in materia di carte dei servizi e qualità dei servizi di televisione a pagamento ai sensi dell’art.1, comma 6, lett.b), nr.2, della legge 249/97”. Pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 13/1/05, in attesa di pubblicazione sulla GURI.

Con questo provvedimento si conclude anche per la televisione a pagamento la vicenda relativa all’approvazione delle linee guida per la successiva adozione della carta dei servizi da parte dei fornitori di servizi ad accesso condizionato.
Vicenda che ha avuto un iter alquanto tormentato, ivi incluso anche uno passaggio giurisdizionale: l’annullamento dell’art.40, comma 3, della delibera 435/01/Cons, recante il regolamento per la tv digitale terrestre, nella parte in cui, in maniera a dire il vero distonica rispetto alla delega legislativa contenuta nella legge 66/01, si imponeva anche ai fornitori di pay tv satellitari l’adozione della carta dei servizi, secondo i criteri definiti dall’Agcom.
L’approvazione della legge 112/04 ha sicuramente chiarito la sussistenza del potere di disciplina dell’Agcom, non distinguendo all’interno del genus “fornitore di servizi ad accesso condizionato” regimi differenziati a seconda del relativo mezzo trasmissivo impiegato.
Ciò ha sicuramente rafforzato l’interpretazione secondo cui il potere di disciplina dell’Agcom in materia di direttive di qualità del servizio riguarda l’intero settore delle comunicazioni elettroniche, ivi incluso ovviamente il settore della pay tv, senza ulteriori distinzioni.
Il provvedimento odierno trova dunque la sua fonte primaria nella norma citata in rubrica della legge Maccanico e segue i criteri generali stabiliti dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 27/1/94, come adattati allo specifico settore delle comunicazioni dalla delibera 179/03/Csp.
Tale ultima delibera rinviava infatti a successivi provvedimenti specifici per ciascun comparto, previa consultazione dei soggetti interessati e la fissazione di un insieme minimo di indicatori di qualità dei servizi, la loro definizione ed i metodi per misurarli, tenendo conto delle norme e degli standard internazionali.
Oggetto delle direttive emanate dall’Agcom, nell’ambito della competenza prevista dall’art.1, comma 6, lett. B), nr.2, è la fissazione dei livelli generali di qualità dei servizi che i singoli gestori dovranno garantire ai propri utenti, finalizzati all’adozione da parte di ciascun gestore di una carta dei servizi che indichi gli standard minimi per ciascun comparto d’attività.
In termini giuridici la direttiva amministrativa va identificata come espressione di linee guida che consistono nell’indicare dei fini da perseguire e dei mezzi da impiegare per il loro conseguimento.
La disposizione in oggetto non chiarisce però la natura giuridica della carta dei servizi che, in ogni caso, sembrerebbe vincolare come atto interno il soggetto che l’emana.
Nel corpo della delibera, coerentemente con le fonti primarie, si definisce dunque l’ambito soggettivo di applicazione tramite la definizione del “fornitore di servizi di accesso condizionato”, ossia del soggetto che fornisce, tramite l’operatore di rete, servizi al pubblico di accesso condizionato mediante distribuzione agli utenti di chiavi numeriche per l’abilitazione alla visione di programmi, alla fatturazione dei servizi, ed eventualmente alla fornitura di apparati.
Si definisce l’ambito oggettivo tramite la definizione del “servizio di tv a pagamento”, ossia la prestazione offerta al pubblico dal fornitore di servizi, che consiste principalmente nell’abilitazione alla visione di programmi, altrimenti non accessibili, dietro pagamento di un corrispettivo.
Dalle definizioni sovrariportate appare chiara la riconduzione del settore, in conformità con gli orientamenti comunitari espressi nella direttiva “Tv senza frontiere”, al genus dei servizi punto-multipunto e dunque all’emittenza televisiva.
L’obbligo di adozione di una carta dei servizi conforme a questa direttiva grava dunque su tutti i soggetti fornitori dell’ampio servizio sovradefinito, a prescindere dalla tecnologia adoperata e dalle modalità di abbonamento (ad es. carte prepagate).
Si segnala dunque la tempestività di tale provvedimento, nel momento in cui, a fine del corrente mese di gennaio, è previsto il lancio di offerte commerciali pay in tecnologia DTT, tramite l’uso di carte prepagate.
Significativa l’estensione soggettiva di applicazione di tale carta anche ai fornitori di contenuti che forniscono i programmi ed agli operatori di rete che li diffondono.
In tale modo si cerca di limitare la parcellizzazione della responsabilità dei soggetti attivi nella filiera produttiva per garantire all’utente l’attribuzione di un set di diritti minimi certi nei confronti del soggetto con cui intrattiene la relazione negoziale.
In estrema sintesi, i fornitori di servizi sono tenuti alla trasmissione all’Agcom delle proprie carte dei servizi e relative modifiche al meno 30 giorni prima del lancio commerciale dei servizi, rendendole poi disponibili all’utente alla stipula del contratto, e comunque nei propri punti commerciali e siti internet.
Vengono predisposte norme specifiche per diffondere la conoscenza delle carte nel caso di fornitura del servizio tramite carta prepagata.
Quanto alle informazioni agli utenti, vengono imposte agli operatori una serie di obblighi comportamentali, ispirati ai criteri di eguaglianza, trasparenza ed imparzialità, oltre che rispettosi del diritto di scelta dell’utente e della tutela della privacy.
Ovviamente vengono dettagliate le prescrizioni in materia di attivazioni e costi del servizio, oltre che di durata, rinnovo e recesso del contratto.
Norme specifiche, inclusive anche di eventuali misure compensative per il periodo di mancata fruizione del servizio, sono previste nel caso in cui l’operatore conceda il decoder in comodato ai consumatori.
La competenza alla soluzione di eventuali controversie tra il gestore e l’utente viene attribuita alla Csp, secondo le modalità previste dalla delibera 182/02/Cons; l’utente deve essere informato nel contratto della possibilità di rivolgere al gestore dei reclami gratuiti oltre che di poter adire l’Agcom a tutela dei propri interessi.
È inoltre imposta, a tutela dei minori, l’adozione di sistemi di parental control.
In materia di indicatori di qualità è di rilievo la previsione che l’Agcom pubblichi sul proprio sito delle tabelle comparative dei risultati raggiunti.
È di tutta evidenza che in tal modo la qualità del servizio, resa verificabile dall’utenza in maniera semplice e chiara, diventa un driver competitivo di primaria importanza: in tal modo la verifica dei risultati raggiunti perde la sua valenza esclusivamente repressiva per assumere una dimensione costruttiva di customer satisfaction.
Ad ogni modo, i gestori sono tenuti a prevedere dei meccanismi d’indennizzo, eventualmente anche automatici, in caso di malfunzionamento del servizio, a questo punto verificabile oggettivamente in base agli indicatori ed ai parametri disciplinati negli Allegati alla delibera.

• Deliberazione 26 gennaio 2005, “Intesa al Governo sul T.U. della Radiotelevisione”.

Con la deliberazione odierna il Consiglio dell’Agcom, ai sensi dell’art.16 della legge 112/04, ha rilasciata la prescritta intesa sul progetto di decreto legislativo che dovrà coordinare le norme primarie vigenti, apportando le integrazione, modifiche ed abrogazioni necessarie per assicurarne la migliore attuazione, nel rispetto della Costituzione, delle norme di diritto internazionale vigenti nell’ordinamento interno e degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea.
Tale schema di decreto dovrà inoltre acquisire nel prosieguo dell’iter i pareri della Conferenza Stato-Regioni e delle competenti Commissioni parlamentari, incluso quello della Commissione per gli affari regionali, prima del rilascio del definitivo parere delle Camere e l’adozione formale.

• Causa C-438/04, Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Cour d’appel de Bruxelles, IX chambre, con ordinanza 14 ottobre 2004, nella causa Mobistar SA contro Institut belge des services postaux et de tèlècommunications (IBTP), intervenienti: Belgacom Mobile SA e Base SA, in GUUE dell’8 gennaio 2005, nr. 6/24

Le questioni pregiudiziali presentate dal Tribunale belga relativamente all’interpretazione dell’art.30 della direttiva 2002/22/Ce (cd direttiva “Servizio Universale”) toccano al cuore la questione della portabilità del numero (Number Portability-NP per le reti fisse e Mobile Number Portability-MNP per quelle mobili), regolata sul piano interno dal Codice delle comunicazioni, art.80., e dalle delibere Agcom, nr. 4/Cir/99 e 12/01/Cir e seguenti.
I servizi di portabilità, sia su rete fissa che mobile, consentono infatti di cambiare operatore di accesso mantenendo lo stesso numero: nel previgente quadro normativo comunitario ONP l’imposizione di tali prestazioni sono state ritenute una delle misure maggiormente pro-competitive a beneficio degli operatori nuovi entranti.
Il giudice belga ha chiesto se l’art.30, nel prevedere che i prezzi dell’interconnessione correlata alla portabilità del numero debbano essere orientati ai costi, riguardi solamente i costi del traffico verso un numero portato ovvero anche i costi legati all’attivazione del servizio di portabilità del numero.
È evidente che l’interpretazione più restrittiva esclude la possibilità di una regolazione del prezzo massimo interoperatore per l’evasione delle richieste di portabilità, come invece disposto in Italia con la delibera 10/00/Cir per la fonia fissa e la delibera 7/02/Cir per quella mobile.
Infatti, come notato dal giudice di rinvio, tale interpretazione restrittiva escluderebbe l’imposizione di condizioni commerciali ex ante per rimettere tutta la regolazione all’autonomia privata; quesito correlato riguarda la possibilità d’imporre regole ex ante ai soggetti titolari di significativo potere di mercato.
Nel caso invece che tale art.30 della direttiva consenta di imporre un’obbligazione di orientamento al costo per tutte le prestazioni della NP, il remittente chiede se esso consenta l’imposizione di un metodo di calcolo di tali costi; un meccanismo di ripartizione ex ante di tali costi tra gli operatori, e soprattutto, per ciò che maggiormente può interessare l’ordinamento interno italiano, se un provvedimento nazionale possa autorizzare l’Autorità di regolazione a fissare l’importo massimo che l’operatore cedente può esigere dal ricevente per ogni cliente trasmigrato, senza dover dimostrare che tale importo sia effettivamente orientato al costo.
La seconda questione interpretativa rimessa alla Corte riguarda il diritto di ricorso previsto dall’art.4 della direttiva 2002/21/CE (direttiva “Quadro”).
In particolare, il remittente chiede alla Corte se tale diritto comprenda la possibilità per il soggetto chiamato a decidere sui ricorsi contro gli atti del Regolatore ad ottenere tutti i dati, eventualmente anche quelli riservati, necessari per decidere nel merito.
L’interpretazione richiesta alla Corte dovrà sciogliere il rapporto tra il diritto di difesa e quello confliggente alla riservatezza di dati commerciali sensibili, con specifico riguardo ai rapporti tra Corti e Regolatori.
La procedura di scambio di dati e notizie tra i Regolatori e tra essi e la Commissione Europea è invece disciplinato per tabulas dall’art. 5 della direttiva Quadro.

• Sentenza della Corte del 25/11/04 nella causa C-109/93, Commissione delle Comunità europee contro Olanda, in GUCE 22 gennaio 2005, nr.C19/4:

Con tale sentenza la Corte ha stabilito, in sede di pronuncia pregiudiziale, che incombe, ai sensi della direttiva del 26 febbraio 1998, nr. 98/10/CE (GUCE 1 aprile 1998, nr. L 101), in capo al fornitore del servizio universale l’obbligo di fornire ai propri concorrenti, che vogliano fornire servizi di directory, i dati dei propri abbonati utili ad identificarli, senza però essere costretti a comunicare notizie aggiuntive in proprio possesso od informazioni riservate. Secondo la Corte la nozione di “informazioni utili” presente nella direttiva citata deve essere interpretata secondo precisi limiti soggettivi ed oggettivi. Infatti l’obbligo di fornitura riguarda solo i dati sugli abbonati che non si sono opposti alla pubblicazione negli elenchi, mentre per gli altri prevale la privacy. Quanto all’aspetto oggettivo, al fine di non comprimere in maniera sproporzionata ed eccessiva la libertà commerciale dell’onerato alla fornitura del servizio universale, l’obbligo è limitato all’indicazione del nome, indirizzo, cap, nonché dei numeri assegnati all’utente. Infatti, secondo la Corte, la fornitura di tali dati consente agli utenti di un elenco di identificare gli abbonati che essi cercano. La fornitura di questi dati è condizionata alla sola refusione del rimborso dei costi sostenuti dal gestore del servizio universale.
In conclusione la sentenza in oggetto recepisce una nozione alquanto limitata delle informazioni che i gestori titolari del servizio universale sono tenuti a fornire. Per maggiori informazioni sulla normativa italiana in materia di elenco telefonico universale si veda la delibera 6 febbraio 2002 nr 36/02/Cons, in G.U. 26 marzo 2002 nr. 72