T.A.R. SICILIA - CATANIA - SEZIONE IV - Sentenza 21 ottobre 2005 n. 1845 Pres. Campanella, est. Trebastoni C. Agostini (Avv. G. Randazzo e M. Aiello) c. Azienda Ospedaliera Umberto I di Siracusa (Avv.M. Alì), Azienda Unità Sanitaria Locale n.8 di Siracusa, M.Martinez (Avv. A. Scudieri e R. Calanni

1. Pubblico impiego – posti vacanti in organico – procedure concorsuali – procedure di mobilita’ – giurisdizione amministrativa

2. Pubblico impiego – posti vacanti in organico – procedure concorsuali – procedure di mobilita’ – prevalenza

1. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative all’utilizzo da parte dell’Amministrazione di procedure concorsuali per il reclutamento del personale, in luogo dell’attivazione delle procedure di mobilità.

2. In caso di posti vacanti in organico l’Amministrazione deve attivare preliminarmente la procedura di mobilità, in luogo dell’espletamento di procedure concorsuali, in applicazione dell’art. 30 del D.lgs. n.165/2001, come modificato dalla legge n. 43/05 di conversione del D.L. n. 7/05, nonché in applicazione dell’art. 3, comma 53, della legge n. 350/03 (Legge finanziaria 2004) e dell’art. 1, comma 95, della legge n. 311/04 (Legge finanziaria 2005).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1845/05 Reg. sent. N. 512/05 Reg. Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati: Dott. Biagio Campanella – Presidente; Dott. Ettore Leotta – Consigliere; Dott. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul RICORSO n. 512/05 proposto da

Carla AGOSTINI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni RANDAZZO e Massimo AIELLO, e domiciliata presso lo studio dell’avv. Ettore RANDAZZO, a Catania, via Umberto 196,

CONTRO

l’Azienda Ospedaliera Umberto I di Siracusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Michele ALÌ, e domiciliata presso il suo studio, a Catania, in via Crociferi 60,

E NEI CONFRONTI

1) dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore;

2) del dott. Massimo Martinez, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea SCUDERI e Rosario CALANNI, e domiciliato presso il loro studio, a Catania, via V. Giuffrida 37,

PER L’ANNULLAMENTO della deliberazione n. 1420 del 9 dicembre 2004, pubblicata all’Albo Pretorio dell’Azienda Ospedaliera Umberto I in data 12/12/04, con cui il Direttore Generale dell’Azienda medesima ha aumentato da 1 a 2 i posti di Dirigente Medico – disciplina Ostetricia e Ginecologia – messi a concorso pubblico per titoli ed esami con la precedente propria deliberazione n. 48 dell’11/04/02.

VISTI gli atti e i documenti depositati. UDITO, all’udienza del 12 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti. RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, medico ginecologo dipendente dell’A.U.S.L. n. 8 di Siracusa, con qualifica di Dirigente Medico, presta ininterrottamente servizio presso l’Unità Operativa di Ostetricia e Ginecologia dell’Azienda Ospedaliera Umberto I di Siracusa dall’01/07/2001. In particolare, con originaria deliberazione n. 1751 del 26/06/01, il Direttore Generale dell’A.U.S.L. n. 8 di Siracusa ne dispose l’invio in comando presso l’Azienda Ospedaliera suindicata, ai sensi dell’art. 21 CCNL Area Dirigenza Medica e Veterinaria, per la durata un anno, e quindi con successive periodiche deliberazioni a cadenza annuale di identica motivazione, d’intesa con l’Azienda ospedaliera richiedente, ne ha poi protratto, sempre in regime di comando, l’utilizzazione presso l’Unità operativa anzidetta, da ultimo sino alla data del 30/06/06. Con deliberazione n. 48 dell’11/04/02, il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera bandiva un concorso pubblico per titoli ed esami finalizzato alla copertura di un posto di Dirigente Medico dell’Area Funzionale di Chirurgia e delle Specialità chirurgiche – disciplina ostetricia e ginecologia – e cioè presso la stessa Unità operativa ove da tempo la ricorrente presta la propria attività in posizione di comando. Di conseguenza la ricorrente, che in precedenza aveva invano proposto alcune domande di mobilità per la copertura definitiva del posto con il suo passaggio alle dipendenze dell’Azienda Ospedaliera, inoltrava domanda di partecipazione al concorso in questione. Successivamente, essendo ancora in via di espletamento la procedura concorsuale anzidetta, si rendeva disponibile un ulteriore posto, della medesima categoria di quello messo a concorso, con decorrenza dall’01/07/04. Venuta a conoscenza di tale nuova vacanza, la ricorrente, in data 19/04/04, proponeva nuova istanza di mobilità per ricoprire tale posto, senza tuttavia ricevere alcun riscontro. L’Azienda, anzi, con deliberazione del Direttore Generale n. 1420 del 09/12/04, disponeva, in prossimità dell’esperimento delle prove teoriche e pratiche della selezione in itinere, di aumentare di una unità il numero dei posti di Dirigente Medico messi a concorso nella predetta disciplina di Ostetricia e Ginecologia, al fine di provvedere in tal modo alla copertura della anzidetta vacanza in organico. La procedura concorsuale si definiva poi con esito sfavorevole per la ricorrente, che si classificava al terzo posto nella graduatoria dei concorrenti, preceduta, in particolare, dal dott. Massimo Martinez, attuale controinteressato, classificatosi al secondo posto di detta graduatoria, in posizione utile per la copertura del nuovo posto messo a concorso con la richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 1420 del 9/12/04. Con atto notificato il 9 febbraio 2005, depositato il successivo 3 marzo, essa proponeva quindi ricorso avverso l’atto con cui l’Azienda aveva deciso di coprire il posto, anziché con procedura di mobilità, con concorso, chiedendone l’annullamento. Il 21 marzo 2005 si costituiva il controinteressato, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione di questo Tribunale e per carenza di interesse, perché la ricorrente avrebbe dovuto impugnare a suo tempo la deliberazione con cui l’Azienda aveva deciso di coprire con concorso il primo posto resosi vacante. Il 22 marzo 2005 si costituiva anche l’Azienda con memoria. Il 20 aprile e il 30 settembre 2005 la ricorrente depositava ulteriori memorie, come faceva anche il controinteressato il 21 aprile e il 1° ottobre, e l’Azienda il 30 settembre. Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005 il ricorso veniva chiamato per la discussione del merito, e posto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, si rende necessaria esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione, formulata in relazione al fatto che la ricorrente, lamentandosi della mancata attivazione della procedura di mobilità, farebbe in realtà valere una questione attinente al suo rapporto di lavoro, di competenza del giudice ordinario. L’eccezione è fondata solo per quanto riguarda il motivo di ricorso con il quale la ricorrente censura “la circostanza che nessuna motivazione viene indicata nell’atto impugnato in riferimento al mancato accoglimento delle istanze di mobilità proposte dalla ricorrente, che non vengono ingiustificatamente neppure menzionate”, e con il quale sembra quindi lamentare il mancato accoglimento delle sue istanze di mobilità, la cui eventuale illegittimità andrebbe fatta valere dinanzi al giudice del lavoro. In generale, però, la giurisdizione di questo Tribunale sussiste, perché con il ricorso la ricorrente censura la scelta dell’Azienda di disporre con il provvedimento impugnato l’ampliamento dei posti messi a concorso, anziché la copertura del posto tramite mobilità, sicchè l’esame richiesto a questo Giudice riguarda in primo luogo la legittimità o meno di una determinazione che sta a monte di tutta la procedura concorsuale avviata, di pertinenza del G.A. ai sensi dell’art. 68, comma 4, D.Lgs. 165/01. In sostanza, la ricorrente fa valere il proprio interesse strumentale all’annullamento dell’intero iter, al fine di potere poi partecipare alla procedura di mobilità.

2. Per quanto riguarda l’eccezione di difetto di interesse, legata al fatto che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare a suo tempo la deliberazione con cui l’Azienda aveva deciso di coprire con concorso il primo posto resosi vacante, c’è da dire che è infondata. In realtà, la seconda deliberazione, attualmente impugnata, con la quale l’Azienda ha deciso di portare da 1 a 2 i posti da coprire tramite concorso, ovvero di coprire tramite concorso anche il secondo posto resosi vacante, è certamente autonomamente lesiva degli interessi della ricorrente, ed in quanto tale separatamente impugnabile, perché il vizio da cui può essere ritenuta inficiata non risale alla precedente deliberazione, ma gli è proprio. Infatti, inammissibili sarebbero solo eventuali censure rivolte contro la prima deliberazione, ma la scelta di coprire anche il secondo posto con concorso non è frutto di quella deliberazione, bensì della seconda.

3. Nel merito il ricorso è fondato, e pertanto va accolto. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente fa valere violazione del combinato disposto di cui agli artt. 6 e 30 D.Lgs. 165/01 ed all’art. 3, commi 53 e 54, L. 350/03, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, e violazione art. 97 Cost. L’art. 6 del D.Lgs. 165/01 impone alle amministrazioni di curare “l’ottimale distribuzione delle risorse umane attraverso la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento del personale”, vietando poi all’ultimo comma il ricorso all’assunzione di nuovi dipendenti per gli Enti che non ottemperino anche ai suindicati adempimenti. Il successivo art. 30, relativo al “passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse”, stabilisce al comma 1 che “le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell'amministrazione di appartenenza”. Secondo il comma 2-bis, inoltre, “le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”. È pur vero, come rilevato dai resistenti, che il citato comma 2-bis non dovrebbe poter trovare applicazione al caso in esame, perché la deliberazione impugnata con la quale è stato indetto il bando di concorso contestato è del 9 dicembre 2004, mentre il comma citato è stato aggiunto dal comma 1-quater dell'art. 5 del D.L. 31 gennaio 2005 n. 7, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione 31 marzo 2005 n. 43, quindi successivamente all’adozione della deliberazione. Ma è anche vero, però, che già l’art 3 della L. 24 dicembre 2003 n. 350 – legge finanziaria per il 2004 – al comma 53, reiterando analoghe disposizioni sulla limitazione a nuove assunzioni previste nelle leggi finanziarie degli anni immediatamente precedenti, espressamente vietava già alle amministrazioni pubbliche a cui trova applicazione il D. Lgs.vo 165/2001, per l'anno 2004, “di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato”. Per gli enti del Servizio sanitario nazionale sono fatte salve (solo) “le assunzioni previste e autorizzate con i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 12 settembre 2003, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale n. 239 del 14 ottobre 2003, e non ancora effettuate alla data di entrata in vigore della presente legge”. In altri termini, per tutto il 2004 l’Azienda resistente non avrebbe potuto bandire la procedura concorsuale contestata o, per meglio dire, non avrebbe potuto coprire affatto il posto vacante, atteso che anche la procedura di mobilità avrebbe comportato una assunzione. Non sembra inutile rilevare che la L. 30 dicembre 2004 n. 311 – legge finanziaria per l’anno 2005 – all’art. 1, comma 95, ha disposto, con un divieto non esteso a tutte le Amministrazioni, che “per gli anni 2005, 2006 e 2007 alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, alle agenzie, incluse le agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 300, e successive modificazioni, agli enti pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti di cui all'articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, è fatto divieto di procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, ad eccezione delle assunzioni relative alle categorie protette. Il divieto si applica anche alle assunzioni dei segretari comunali e provinciali nonchè al personale di cui all'articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. Per le regioni, le autonomie locali ed il Servizio sanitario nazionale si applicano le disposizioni di cui al comma 98”. Il comma 98 prevede che con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri per gli enti del Servizio sanitario nazionale sono fissati criteri e limiti per le assunzioni per il triennio 2005-2007, previa attivazione delle procedure di mobilità e fatte salve le assunzioni del personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale. Fino all'emanazione di tali decreti trovano applicazione le disposizioni relative al divieto delle assunzioni, di cui al primo periodo del comma 95. In conclusione, quindi, la deliberazione impugnata è da ritenere illegittima, e pertanto va annullata, con contestuale dichiarazione di inammissibilità, per difetto di giurisdizione, del motivo di ricorso relativo alla mancata risposta alle richieste di mobilità. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto annulla la deliberazione impugnata. Dichiara inammissibile il motivo di ricorso relativo alla mancata risposta alle richieste di mobilità. Spese compensate. Ordina all’Amministrazione di eseguire la presente sentenza.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2005.

Depositata in Segreteria il 21 ottobre 2005