T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 31 maggio 2005 n. 2662 E. Lazzeri Pres. - M. Colombati Est. L. Salvi (Avv.ti L. Piochi e M. Boco) contro il Comune di Bibbona (Avv. V. Chierroni)

Edilizia ed urbanistica – c.c. “Indennità risarcitoria” ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 – Termine di prescrizione quinquennale – Decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia – Ingiunzione di pagamento intervenuta oltre cinque anni dalla concessione in sanatoria - Illegittimità

La prescrizione della c.d. “indennità risarcitoria” relativa ad una sanzione amministrativa pecuniaria di carattere ambientale decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito, accertamento che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia. Difatti è proprio dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che il Comune è consapevole dell’abuso (formale o sostanziale) commesso ed è in grado di reprimerlo con l’esercizio del potere-dovere di applicare la sanzione pecuniaria. Tale potere-dovere, che non è discrezionale, non può essere esercitato sine die, una volta che la p.a è in grado di provvedere, perché altrimenti sarebbe compressa, sempre sine die, la situazione soggettiva del responsabile che si è addirittura autodenunciato con la presentazione della domanda di sanatoria. Ne consegue l’illegittimità della ingiunzione di pagamento relativa ad una indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 intervenuta a più di cinque anni dal rilascio della concessione edilizia in sanatoria

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - III^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 789/2004 proposto da

LORIANO SALVI, rappresentato e difeso dagli avv. ti Leonardo Piochi e Marta Boco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Marco Noci in Firenze, via Puccinotti n.11,

contro

- il COMUNE DI BIBBONA, in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall' avv. Vittorio Chierroni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento n. 5 del 12 febbraio 2004 emesso dal Responsabile dell'Area Tecnica del Comune di Bibbona (Li), n. prot. 1842 ricevuto il 18.02.2004 con il quale detto ufficio determinava in Euro 723,00 l'indennità risarcitoria ex art. 164 del D. Lgs. 490/1999 (ex art. 5 L. n. 1497/1939) relativa alle opere di cui alla concessione edilizia in sanatoria n. 104/96 rilasciata al ricorrente in data 12.08.1996;

Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bibbona; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 - relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti R. Tagliaferri, delegato da L. Piochi, e V. Chierroni; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 17.4.2004, il sig. Loriano Salvi espone di aver ricevuto in data 18.2.2004 il provvedimento n. 5 del 12.2.2004, emesso dal Responsabile dell’area tecnica del Comune di Bibbona (LI), con il quale gli veniva ingiunto il pagamento di Euro 723,00 a titolo di indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 relativa alle opere di cui alla concessione edilizia in sanatoria n. 104 rilasciata il 12.8.1996. Avverso il provvedimento gravato, di cui chiede l’annullamento, formula i seguenti motivi: 1) violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione degli artt. 2, comma 46, della legge n. 662/96, 38 della legge n. 47/85 e 164 del d. lgs. n. 490/99; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: al momento della sanatoria egli aveva versato l’oblazione e gli oneri concessori per l’abuso consistente nella chiusura di una veranda; i lavori sono stati realizzati prima dell’entrata in vigore della legge 23.12.1996 n. 662 (art. 2, comma 46) e anche la concessione in sanatoria del 12.8.1996 è antecedente; secondo Cons. di Stato, IV, n. 3931/2003, è solo con la legge n. 662 cit. che viene chiarito che l’inapplicabilità delle sanzioni amministrative, a seguito di condono edilizio, non riguarda le sanzioni paesaggistiche, con la conseguenza che per il passato il rilascio della sanatoria comporta la piena regolarizzazione della costruzione a tutti gli effetti; 2) violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 164 del d. lgs. n. 490/99 (ex art. 15 della legge n. 1497/1939) e 14 della legge n. 689/81; violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 15 della legge n. 1497/1939 (ora art. 164 del d. lg. n. 490/99) e 28 della legge n. 689/81; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti: l’indennità risarcitoria è una sanzione amministrativa e non una forma di risarcimento del danno (Cons. di Stato, IV, n. 7769/2003), e ad essa si applica la legge n. 689 cit. il cui art. 14 dispone che la violazione deve essere contestata immediatamente o, quando ciò non sia possibile, entro 90 giorni dall’accertamento dell’illecito e il cui art. 28 prevede che il diritto a riscuotere le somme si prescrive nel termine di 5 anni con le precisazioni svolte dalla giurisprudenza amministrativa: l’illecito paesaggistico ha carattere permanente e cioè si protrae nel tempo e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni che possono essere rilasciate anche in via postuma; da quel momento comincia a decorrere il termine prescrizionale; il termine ultimo per la prescrizione è scaduto il 12.8.2001 per cui la successiva nota di avvio del procedimento in data 20.5.2003 non ha nessun effetto interruttivo. Si è costituito in giudizio il Comune di Bibbona, opponendosi al ricorso e sostenendo che il dies a quo della decorrenza della prescrizione quinquennale, per l’autonomia del procedimento sanzionatorio paesaggistico rispetto al diverso procedimento di sanatoria edilizia, non coincide col rilascio della sanatoria che non comporta il venir meno dell’illecito paesaggistico rispetto al quale la p.a. conserva integro il potere di reazione. Nelle successive memorie le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive. Con ordinanza n. 514/2004 è stata respinta l’istanza cautelare. All’udienza del 5 maggio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è rivolto avverso un provvedimento comunale del 12.2.2004 col quale si ingiunge il pagamento della c.d. indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 e successive modifiche e integrazioni (ex art. 15 della legge n. 1497/1939) relativa a lavori abusivi consistenti nella chiusura di una veranda, lavori per i quali era stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria in data 12.8.1996, previa l’autorizzazione paesaggistica assentita in via postuma (parere favorevole della C.E.I., autorizzazione comunale e mancato annullamento di detta autorizzazione da parte della Sovrintendenza).

2. E’ fondato il secondo motivo, di carattere assorbente, con il quale si deduce che l’obbligazione di pagamento, nella specifica fattispecie, si sarebbe estinta per intervenuta prescrizione. Il Comune invece obietta che la favorevole definizione della procedura di condono edilizio non comporta, per l’autonomia dei due procedimenti, il venir meno dell’illecito paesistico rispetto al quale la p.a. “conserva integro il proprio originario potere di reazione” che non è soggetto a prescrizione. Quanto al momento della decorrenza della prescrizione in tema di sanzione amministrativa pecuniaria di carattere ambientale (c.d. indennità risarcitoria), il Collegio è consapevole della ultima giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, n. 7405/2004, citata dal Comune resistente a sostegno della sua tesi), secondo cui: l’illecito ha carattere permanente; trattandosi di sanzione pecuniaria, si applica l’art. 28 della legge 689/81, ovverosia la prescrizione quinquennale “con i temperamenti necessari attesa la particolare natura dell’illecito”; l’illecito è caratterizzato dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare lo stato dei luoghi, obbligo che viene meno con la demolizione o con il pagamento della sanzione pecuniaria; il “parere” dell’autorità preposta al vincolo, pur favorevole al mantenimento delle opere abusive, non è atto idoneo a far decorrere il termine prescrizionale perché la sanzione ambientale trova la sua disciplina in una normativa diversa da quella prevista nella c.d. legge di sanatoria edilizia (art. 32 della legge n. 47/85) e cioè in una disciplina che delinea un autonomo procedimento in cui intervengono altre amministrazioni in quanto titolari di interessi finalizzati alla tutela dell’ambiente e alla repressione di eventuali abusi; l’oblazione (per la sanatoria edilizia) e l’indennità risarcitoria hanno finalità diverse perché diversi sono i procedimenti in cui si vanno ad inserire e i profili su cui vanno ad incidere, così che il pagamento dell’una non fa venir meno il dovere di agire per la riscossione dell’altra. Una precedente decisione (Cons. di Stato, VI, n. 3184/2000) aveva affermato che l’esercizio del potere sanzionatorio amministrativo, in materia urbanistico-edilizia e di tutela del paesaggio, non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso. Tale giurisprudenza, come da ultimo ribadita in tema di decorrenza della prescrizione, sembra implicitamente affermare che il dies a quo sia quello (della demolizione o) del pagamento dell’indennità risarcitoria, con la conseguenza che il potere dell’autorità preposta al vincolo paesaggistico si consumerebbe soltanto con l’irrogazione della sanzione, che può intervenire anche molti anni dopo la commissione dell’abuso ed anche dopo il rilascio della concessione edilizia in sanatoria. Siffatte decisioni sembrano non dare rilievo al momento dell’accertamento dell’illecito paesaggistico, bensì soltanto a quello della concreta determinazione della sanzione (alternativa alla demolizione) dell’indennità risarcitoria. Ma i due momenti (autorizzazione o nulla osta in caso di sanatoria e comminatoria della sanzione), che sono distinti, producono ognuno proprie conseguenze. Come è stato già osservato, a differenza dalla regola generale dell’art. 28 della legge n. 689/81, la prescrizione in tema di violazione paesaggistica non decorre dall’epoca della commissione dell’abuso, ma dal momento della cessazione dell’illecito, che va individuato nella demolizione o nella irrogazione della sanzione. In proposito il Collegio è invece dell’avviso che essa decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito, accertamento che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia. Va premesso che in Toscana le funzioni c.d. paesaggistiche, già delegate alle regioni ai sensi dell’art. 82 del d.p.r. n. 616/77, sono state subdelegate ai Comuni fin dal 1979 con l’art. 2 della legge regionale n. 52; trattasi in particolare, ai fini che qui interessano, delle funzioni di cui agli artt. 7 e 15 della legge n. 1497/1939. Il Comune è l’ente deputato al controllo della compatibilità ambientale delle costruzioni, ivi compreso anche l’accertamento dell’ illecito c.d. “formale” che si configura per il solo fatto che non è stata richiesta la previa autorizzazione di cui all’art. 151, comma 2, del d. lgs. n. 490/99 e succ. modifiche e integrazioni (ex art. 7 della legge n. 1457/1939). La repressione dell’illecito formale (senza danno ambientale) per costante giurisprudenza, ha un effetto “deterrente” nella commissione degli abusi, e quindi né ripristinatorio né punitivo. Il procedimento di sanatoria si compone di due procedure, autonome quanto all’ambito degli interessi sottesi (di carattere ambientale che coinvolgono anche l’autorità statale e cioè la Sovrintendenza, e di carattere urbanistico-edilizio propri del Comune), ma che confluiscono nel provvedimento finale di rilascio della concessione edilizia in sanatoria. In quel momento sono stati accertati gli abusi commessi (sia edilizi che ambientali) ed è stata valutata la possibilità di rilasciare il titolo che legittima quanto illegittimamente realizzato; in particolare, nella fattispecie ora in esame ed ai fini che interessano, è stata valutata la compatibilità ambientale dell’opera dallo stesso Comune, la cui determinazione positiva non è stata oggetto di annullamento da parte della Sovrintendenza; diversamente non si poteva rilasciare la concessione in sanatoria (cfr. art. 32 della legge n. 47/85) da parte del medesimo Comune. Anche la giurisprudenza (Cons. di Stato, n. 177/2000) ha riconosciuto che il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo è “pregiudiziale ad ogni altra valutazione poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell’opera e rende superfluo, di conseguenza, anche il parere della Commissione edilizia, favorevole o meno che possa essere”. In proposito è stato addirittura rilevato che il “parere” previsto dall’art. 32 cit. ai fini del rilascio della sanatoria ha natura e funzioni identiche all’ “autorizzazione paesaggistica” ex art. 7 della legge n. 1497/1939, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico-edilizia dell’area protetta (Cons. Stato, VI, n. 114/1998). Questa ultima giurisprudenza non è però condivisibile in assoluto perché, come già detto, il rilascio del parere favorevole non conclude la procedura dal momento che l’autorizzazione paesaggistica – che, si ripete, in Toscana è di competenza del Comune – deve essere inviata alla Sovrintendenza per l’esercizio dei suoi poteri (eventuale annullamento entro 60 giorni). Normalmente la sanatoria edilizia è rilasciata dopo il pagamento dell’oblazione (che, come è noto, è sanzione diversa all’indennità risarcitoria) che l’interessato spesso si autodermina sulla base dei presupposti legali, ma che può essere anche parziale; il che non preclude certo alla p.a. l’obbligo di determinarla correttamente e imporne il pagamento. Parimenti spesso accade che il Comune, nel rilasciare il titolo in sanatoria, si riserva di determinare in un momento successivo l’entità della indennità risarcitoria. Ma ciò attiene alla concreta quantificazione di quanto dovuto ai due titoli (edilizio e ambientale), fermo restando che l’accertamento dell’illecito è già stato compiuto e tale accertamento determina il venir meno della sua permanenza; ragionando diversamente, si dovrebbe giungere ad affermare che, anche dopo il rilascio della concessione in sanatoria, l’immobile potrebbe essere demolito perché non compatibile con gli interessi ambientali, non decorrendo mai il termine della p.a. per esercitare i poteri sanzionatori ai fini ambientali; il che è un assurdo, una volta che è rilasciato il titolo a sanatoria. Per ovviare a questo assurdo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (nn. 912/2001 e 4481/2003) ha affermato che in caso di condono edilizio non si possa procedere a demolizione per i (diversi) fini paesaggistici, ma così facendo sembra aver dimenticato che le due sanzioni (demolitoria e pecuniaria) sono alternative e, per l’evidenziato carattere di autonomia tra i due procedimenti, l’alternatività delle sanzioni non dovrebbe mai venire meno. La giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, VI, 3184/2000 e precedenti ivi richiamati) ha affermato che “l’esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza” per cui “l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche più di dieci anni dopo la commissione dell’abuso”. La stessa giurisprudenza ha però anche affermato che in generale la “permanenza” dell’illecito amministrativo de quo viene meno “solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni”. Da tale affermazione fa però derivare una conseguenza (che è condivisibile solo in relazione alla specifica controversia ivi trattata), e cioè che per le opere realizzate in area vincolata senza la prescritta autorizzazione, la permanenza dell’illecito “non era ancora cessata alla data in cui è stata applicata la sanzione pecuniaria…e dunque l’esercizio del potere repressivo è stato tempestivo”. In quel caso infatti non sembra che fosse ancora stato rilasciato il titolo in sanatoria, ma si trattasse di un mero parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (in quel caso, la Regione). Una cosa è sostenere che l’esercizio dei poteri repressivi amministrativi non è soggetto a nessun termine di prescrizione o di decadenza, altra cosa è estendere tale principio all’ipotesi in cui l’esercizio del potere di accertamento dell’abuso, sia edilizio che paesaggistico, (cui consegue il potere sanzionatorio) sia già avvenuto con il rilascio del titolo in sanatoria, che ha come suo presupposto l’autorizzazione (postuma) ambientale. Una conferma del carattere di atto distinto ma presupposto di quest’ultima si ha nell’art. 87, comma 8, della legge regionale n. 1/2005 che costituisce ora una specie di testo unico in materia di governo del territorio e che ha abrogato, tra l’altro, la legge regionale n. 52/99 la quale ha dato attuazione in Toscana alle leggi statali sul condono recependo il principio della pregiudizialità dell’autorizzazione postuma rispetto alla concessione in sanatoria. In tema di sanatoria edilizia la relativa concessione non può essere rilasciata senza la previa valutazione di compatibilità dell’opera. Se tale compatibilità ambientale è un presupposto per la concessione del titolo edilizio in sanatoria, ne deriva che al momento della sanatoria deve ritenersi già rilasciata anche l’autorizzazione paesaggistica (o nulla osta), salva l’applicazione della indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 2, comma 46 della legge n. 662/1996; questa però non può più essere richiesta dopo i cinque anni dal rilascio della concessione in sanatoria che coincide col momento in cui è cessata la permanenza dell’illecito. E poiché il diritto di riscuotere le somme dovute a titolo di sanzioni amministrative si prescrive nel termine di prescrizione quinquennale (art. 28 legge n. 689/81), nella specie tale termine era ormai decorso essendo stata rilasciata la concessione in sanatoria, previa l’autorizzazione paesaggistica postuma, in data 12.8.1996 ed essendo stata irrogata la indennità risarcitoria soltanto il 12.2.2004. Diversamente, se si volesse far decorrere la prescrizione dal momento della quantificazione della sanzione, sarebbe del tutto inutile la precedente fase provvedimentale diretta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma che confluisce nel provvedimento finale di sanatoria edilizia. Mentre è proprio dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che il Comune è consapevole dell’abuso (formale o sostanziale) commesso ed è in grado di reprimerlo con l’esercizio del potere-dovere di applicare la sanzione pecuniaria (Cons. di Stato, n. 912/2001). Tale potere-dovere, che non è discrezionale, non può essere esercitato sine die, una volta che la p.a è in grado di provvedere, perché altrimenti sarebbe compressa, sempre sine die, la situazione soggettiva del responsabile che si è addirittura autodenunciato con la presentazione della domanda di sanatoria. Ciò che si determina, invece, è che, una volta quantificata e richiesta la indennità risarcitoria nel termine quinquennale dal rilascio del titolo in sanatoria, permane l’obbligo del pagamento da parte del trasgressore, obbligo che la p.a. è autorizzata a far osservare con l’esecuzione coattiva dei provvedimenti che determinano le somme dovute, prevista dall’art. 2 e seg. del r.d. n. 639/1910 richiamato nell’art. 16 della legge n. 47/85 in via generale e quindi anche per il procedimento di sanatoria.

3. Conclusivamente il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento gravato. In considerazione della peculiarità della materia, che ha visto susseguirsi una giurisprudenza non sempre chiara e univoca sugli specifici punti, le spese processuali possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 5 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI - Presidente Dott. Marcella COLOMBATI - Consigliere, rel. est. Dott. Filippo MUSILLI - Consigliere