REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8/2005 Reg.Dec. N. 3 Reg.Ric. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Adunanza plenaria

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r. 3 del 2005 dell’Adunanza plenaria, proposto dalla

Oliva s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.Antonio Catalioto, con domicilio in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro n.13;

contro

la C.N.T. s.n.c. di Calabrese Nunziato & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli , con domicilio in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro n.13;

e nei confronti

del Comune di Sinagra, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I, n. 1138/03, pubblicata il 15 luglio 2003;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della C.N.T. s.n.c.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Vista l’ordinanza n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il consigliere Pier Giorgio Trovato; Udito alla pubblica udienza del 20 giugno 2005, l’avvocato Trimboli per la parte appellata; nessuno è comparso per la parte appellante; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. Con atto pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Regione Sicilia n.10 del 7 marzo 2003, il Comune di Sinagra bandì un pubblico incanto per l’appalto dei lavori di realizzazione di 12 alloggi popolari in località Gorghi, con il criterio del massimo ribasso sulle opere a corpo e a misura, ai sensi dell’art.19 della legge 11 febbraio 1994, n.109 come modificato dall’art.15 della legge regionale siciliana 2 agosto 2002, n.7 e con i criteri e le modalità (in particolare quanto al calcolo delle medie dei ribassi e alla determinazione della soglia di anomalia) stabilite dall’art.21 della n.109/ 1994, come modificato dall’art.15 della legge regionale n.7/ 2002. Alla gara parteciparono 48 concorrenti, tra i quali la Oliva s.r.l., la C.N.T. s.n.c. di Calabrese Nunziato & C e la ATI costituenda tra le imprese Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto Costruzioni s.r.l.. Quest’ultima concorrente, nella offerta (18 marzo 2003), aveva indicato come mandataria designata la Ricciardello Costruzioni. La gara era aggiudicata alla Oliva s.r.l.. Ricorreva al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, la C.N.T. s.n.c. di Calabrese Nunziato & C. sostenendo che, ai sensi del punto 8 del bando di gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la costituenda A.T.I. tra le imprese Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto Costruzioni s.r.l. per avere presentato la cauzione provvisoria di cui all’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 s.m.i., mediante fideiussione bancaria intestata esclusivamente alla capogruppo (designata) Ricciardello Costruzioni e non anche all’associata impresa Gatto Costruzioni. Per effetto di tale esclusione, ricalcolate le medie fra le rimanenti offerte ammesse, la gara si sarebbe dovuta aggiudicare alla ricorrente. Si costituiva in giudizio la Oliva s.r.l., che controdeduceva nel merito. Con sentenza n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, che definiva il giudizio nel merito a norma dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il T.A.R. accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava, nei limiti dell’interesse, gli atti con lo stesso impugnati.

2. La sentenza è stata appellata, avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dalla s.r.l. Oliva la quale con unico motivo ha dedotto violazione, falsa ed erronea interpretazione degli articoli 10 comma 1, 13 comma 5, 30 comma 1 della legge 109/1994 (così come recepiti dalla legge regionale Sicilia 2 agosto 2002, n.7). Si è costituita la S.n.c. C.N.T. la quale ha puntualmente controdedotto nel merito, chiedendo altresì, preliminarmente, che l’appello venga dichiarato inammissibile sia per carenza di interesse, in quanto il Comune nel frattempo ha rinnovato la gara aggiudicando l’appalto alla C.N.T. s.n.c. (con atto non impugnato dalla Oliva s.r.l.), sia per mancata contestazione da parte dell’appellante del principio di diritto in base al quale il TAR, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso di primo grado. Non si è costituito in giudizio il Comune di Sinagra. Con ordinanza n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ha rimesso la causa all’esame dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, avuto riguardo ai contrasti giurisprudenziali sulla questione di merito oggetto dell’odierno giudizio. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2005, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

I

1. E’ appellata la sentenza n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I, ha annullato gli atti di un pubblico incanto, bandito dal Comune di Sinagra, per l’appalto relativo alla realizzazione di 12 alloggi popolari in località Gorghi. Il TAR ha ritenuto che era stata illegittimamente ammessa alla gara la costituenda ATI Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto Costruzioni s.r.l. , ancorchè avesse prodotto in gara, quale cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria non sottoscritta dalle due imprese e intestata alla sola designata capogruppo e non anche alla associata. Di conseguenza ha annullato l’ammissione della predetta ATI costituenda e l’aggiudicazione alla Oliva s.r.l. (odierna appellante) Ne è risultata aggiudicataria la C.N.T. s.n.c. di Calabrese Nunziato & C. (odierna appellata).

2. Osserva preliminarmente il Collegio che è da disattendere l’eccezione di inammissibilità dell’appello, per difetto di interesse, sollevata dalla C.N.T. s.n.c., sul rilievo che l’Amministrazione con atto dirigenziale n.167, in data 13 agosto 2003 ha rinnovato la gara aggiudicandola alla C.N.T. s.n.c. e che la Oliva s.r.l., ha omesso di impugnare l’atto sopravvenuto. Per quanto consta agli atti il richiamato atto dirigenziale è stato adottato in ottemperanza alla pronuncia di primo grado Trova quindi applicazione il consolidato principio giurisprudenziale, secondo cui, atteso il carattere immediatamente esecutivo delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali (art. 33,comma primo, della legge. 6 dicembre 1971 n. 1034), l’atto di doverosa esecuzione delle stesse non determina alcuna acquiescenza da parte dell’Amministrazione (cfr da ultimo, tra le altre decisioni, Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249;. Consiglio Stato, sez. IV, 2 novembre 2004, n. 7068; Consiglio Stato, sez. V, 30 agosto 2004, n. 5648). In difetto di acquiescenza da parte del Comune, vanno riconosciuti l’attualità lesiva della sentenza nei confronti dell’impresa soccombente in primo grado e l’interesse di quest’ultima a coltivare l’appello, dal momento che l’accoglimento dello stesso comporterebbe la rimozione sia della sentenza impugnata che degli atti meramente esecutivi della stessa.

3. Con una seconda eccezione la C.N.T. s.n.c., sostiene l’inammissibilità dell’appello, sul rilievo che l‘appellante non ha contestato il principio di diritto affermato dal TAR. In particolare non sarebbero stati svolti argomenti di replica ai rilievi del giudice di primo grado, secondo cui la polizza fideiussoria in causa era irregolare perchè non menzionava l’impresa designata come mandante (Gatto costruzioni), non faceva cenno ad un eventuale costituendo raggruppamento (tra le imprese Ricciardello costruzioni e Gatto costruzioni) e si riferiva alla impresa Ricciardello costruzioni come se concorresse alla gara in qualità di impresa individuale. L’eccezione sembra fare riferimento all’indirizzo giurisprudenziale che afferma l’onere dell’appellante di specificare i motivi di impugnazione, in modo tale che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata siano contrapposte quelle dell'appellante, finalizzate ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime e quindi a confutare e contrastare le ragioni addotte dal primo giudice. (cfr. da ultimo Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8068). La eccezione è infondata in punto di fatto. L’appellante, con esplicito richiamo ad indirizzi giurisprudenziali (C.S., V, 17 marzo 2003, n. 1384), svolge la tesi secondo cui, anche nel caso di partecipazione alla gara da parte di A.T.I. non ancora costituita (al pari di quella già costituita ex art.10 comma 1 della legge n.109(1994), è sufficiente che la polizza fideiussoria sia intestata alla impresa designata come capogruppo o sia da essa sottoscritta. E ciò nelle considerazioni che funzione della cauzione provvisoria di cui all’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, è quella di garantire la stazione appaltante in ordine al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione e che assolve adeguatamente allo scopo suindicato la prestazione di fideiussione in favore dell’impresa designata mandataria, unico soggetto tenuto al suddetto adempimento in nome e per conto proprio e della designata mandante (ex art.13 comma 5 della stessa legge n.109/1994). Una tale tesi, ancorchè non investa in modo completo le argomentazioni del TAR, è sufficiente, considerato anche l’effetto devolutivo dell’appello, a contestare il principio di fondo affermato dal giudice di primo grado, secondo il quale, in caso di ATI costituenda, la polizza deve essere intestata a tutte le imprese che intendono costituire il raggruppamento e deve essere da esse sottoscritta, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese predette, con conseguente menomazione del contenuto della garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore.

4. Nella sostanza risulta così ritualmente riproposta la questione di merito sulla quale si incentra l’odierno giudizio e che l’ordinanza n. 84, in data 18 febbraio 2005 del Consiglio di giustizia amministrativa ha rimesso all’esame della Adunanza plenaria, avuto riguardo ai contrastanti orientamenti giurisprudenziali manifestatisi in proposito (in senso favorevole alla tesi dell’appellante cfr. oltre alla citata decisione C.S., Sez. V 1384/2003; C.S. ord., Sez. VI 10 febbraio 2004 n. 669; CGA, 15 febbraio 2005, n. 64; in senso contrario CGA, 28 gennaio 2002, n. 59 e 11 giugno 2002; C.S. , IV, 15 novembre 2004 n. 7380 )

II

1. Nel merito va premesso, in punto di fatto, che la ATI Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto Costruzioni s.r.l. ha prodotto in gara una polizza fideiussoria, in cui l’Istituto di credito si è costituito“fidejussore solidale in nome e per conto dell’impresa Geom. Ricciardello Costruzioni s.r.l, ......... per la somma di € 1.530,00.... che questa fosse tenuta a corrispondere al Comune di Sinagra in virtù degli obblighi e degli oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto del 20 marzo 2003”. La polizza è sottoscritta soltanto dall’Istituto di credito.

2. In ordine alla mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte dei soggetti garantiti e in particolare della capogruppo designata (impresa Ricciardello), nella sentenza appellata si rileva, sia pure con cenno sintetico, che la polizza non è stata sottoscritta come sarebbe stato necessario dalle due associate (Ricciardello – Gatto). Osserva l’appellante che un obbligo congiunto di sottoscrizione è previsto dal legislatore (art.13., comma 5, della legge n.109/1994) per la sola offerta, mentre nulla è previsto in materia di cauzione provvisoria. Sottolinea altresì l’appellante che, nella specie, l’interesse pubblico sotteso alla sottoscrizione della cauzione ai sensi dell’art. 30 comma 1 L. 109/1994 risulta comunque pienamente assicurato allorchè l’impresa che abbia sottoscritto la polizza fideiussoria sia stata preventivamente indicata nella offerta come capogruppo. Le contrapposte argomentazioni non sembrano utili ai fini del decidere. Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. Il contratto interviene tra il garante (qui l’Istituto di credito) ed il beneficiario (qui il Comune di Sinagra) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr.art. 1333 cod.civ.). Il garantito (nella specie l’A.T.I. costituenda) non è parte necessaria. La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (nè della capogruppo nè della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sè alcun rilievo e, ove pure ( ma sul punto sono inesatte le affermazione dell’appellante) la sottoscrizione della capogruppo fosse stata apposta, essa avrebbe evidenziato soltanto i rapporti interni tra la medesima e il garante e, al più indirettamente, avrebbe confermato la sua qualità di unica garantita dalla fideiussione.

3. Decisivo ai fini del decidere è, piuttosto, accertare se la polizza fideiussoria in vertenza, essendo intestata alla sola capogruppo designata e non anche alla mandante, possa ritenersi utile a costituire la cauzione provvisoria, richiesta per la partecipazione alla gara, dal punto 8 del bando, in relazione all’art.30, comma 1, della legge n.109/1994 (recepita nella Regione Sicilia con legge regionale 2 agosto 2002, n.7). In proposito, secondo la esatta impostazione della ordinanza di rimessione, va sottolineato che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore , nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. Il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili. Il che risponde ad un principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.). In particolare la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti, come detto, sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito), ma l’oggetto della stessa in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive . Si tratta quindi di stabilire, quanto al caso di specie, quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti dalla cauzione provvisoria da depositare nelle gare d’appalto di lavori pubblici e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria A questo proposito si osserva che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.

4. Più in dettaglio, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, vengono in rilievo gli artt. 13, comma 5 e 30 comma 1 della legge n.109/1994 s.m.i., in forza dei quali rispettivamente: - è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all' articolo 10, comma 1, lettere d) ed e) , anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti ; - l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione ........... La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo Osserva il Collegio che dal punto di vista letterale e logico il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. In particolare , ove trattisi di ATI costituenda, comprende, come detto, anzitutto il fatto delle (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato.

5. Quanto agli ulteriori impegni, oggetto della cauzione provvisoria, è stato osservato in giurisprudenza che essa svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). Va richiamato a quest’ultimo riguardo l'art. 10 comma 1quater della legge n.109/94 e successive modificazioni, che prevede, tra l’altro, la escussione della cauzione, nella ipotesi in cui, in sede di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, l’impresa concorrente non provi ovvero non confermi le dichiarazioni contenute, in ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o nell'offerta. Analoga garanzia è usualmente prevista anche nei cosiddetti “patti di integrità” in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti anti-corruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a tollerare accordi che possano falsare la regolarità della aggiudicazione della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell’appalto (v. C.d.S. Sez. V 28 giugno 2004 n. 4789). E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

5. Per le considerazioni che precedono non risulta regolare la fideiussione prestata da Istituto bancario, per la partecipazione alla gara in vertenza della ATI Ricciardello Costruzioni s.r.l. e Gatto Costruzioni s.r.l.. Se da un lato infatti correttamente la garanzia è riferita in generale agli obblighi e agli oneri derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto, dall’altro, in contrasto con i principi sopra enunciati, come esattamente rilevato dal TAR, nella polizza fideiussoria non solo l’impresa mandante Gatto Costruzioni non viene esplicitamente menzionata, ma non si fa nemmeno riferimento all’essenziale circostanza che l’impresa Ricciardello partecipa all’incanto in qualità di mandataria di una costituenda ATI; addirittura, dal tenore letterale delle espressioni usate, la Ricciardello Costruzioni risulta concorrere come se fosse un’impresa singola.

6. Pertanto - assorbita ogni ulteriore questione - l’appello va respinto. In relazione al contrasto giurisprudenziale, sottostante alla questione di merito come sopra definita, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti private, costituite in giudizio, le spese di questo grado di giudizio. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Sinagra che non si è costituito in giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), respinge il ricorso in epigrafe indicato. Compensa tra le parti private le spese di questo grado di giudizio. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Sinagra. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria, nella camera di consiglio del 20 giugno 2005 con l’intervento dei signori Magistrati: Alberto de Roberto - Presidente del Consiglio di Stato Mario Egidio Schinaia - Presidente Aggiunto Paolo Salvatore - Presidente di Sezione Raffaele Iannotta - Presidente di Sezione Riccardo Virgilio - Presidente del C.G.A. Sabino Luce - Consigliere Pier Giorgio Trovato - Consigliere Rel. Est. Costantino Salvatore - Consigliere Filippo Patroni Griffi -Consigliere Giuseppe Farina - Consigliere Corrado Allegretta - Consigliere Luigi Maruotti - Consigliere Carmine Volpe - Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere Pier Luigi Lodi - Consigliere