CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA - Sentenza 29 dicembre 2004 n. 14 Pres. De Roberto, Est. Allegretta Gestione Liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale 30 - Area Senese (Avv. M. Comporti) c. Battistini (Avv.ti D. Iaria, G. Padoa e V. Chierroni)

Processo amministrativo – Appello – Eccezione della prescrizione del credito non dedotta in primo grado – Inammissibilità – Ragioni

È inammissibile in appello il motivo con cui si eccepisce la prescrizione del credito non dedotta in primo grado, e si rivela contrastante con l’art. 24 Cost. ogni interpretazione dell’art. 345, co. 2, c.p.c. nel senso di escluderne l’applicabilità al processo amministrativo in funzione della situazione di diritto sostanziale della pubblica Amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 859 del 2000, proposto dalla Gestione Liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale 30 - Area Senese - rappresentata e difesa dall’avv. Marco Comporti, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46, presso Gian Marco Grez

contro

Maria Rosa Ballini Battistini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Iaria, Giulio Padoa e Vittorio Chierroni ed elettivamente domiciliata in Roma presso G. Grez, Lungotevere Flaminio, 46;

per l'annullamento della sentenza 15 ottobre 1999 n. 526 resa tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della dr. Ballini Battistini; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Vista l'ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004 con cui la Sezione V ha rimesso il giudizio all'Adunanza plenaria; Relatore il consigliere Corrado Allegretta; Uditi alla pubblica udienza del 24 maggio 2003 gli avv.ti Comporti e Iaria. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La dr.ssa Maria Pia Ballini Battstini, psicologo di ruolo presso l’Unità Sanitaria Locale n. 30, Area Senese, ha proposto ricorso per l’accertamento del diritto alle differenze retributive in relazione allo svolgimento delle mansioni della superiore qualifica di psicologo dirigente. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il ricorso, condannando la U.S.L. al pagamento di quanto di ragione per il titolo dedotto Avverso la sentenza ha proposto appello la Gestione Liquidatoria della U.S.L., nel frattempo disciolta, sostenendo l’erroneità della sentenza per insussistenza delle condizioni richieste dall’art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e comunque denunciando la prescrizione dei crediti rivendicati per decorso del termine quinquennale. L’appellata si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sostenendo l’infondatezza dei motivi di appello, anche con riguardo alla intervenuta prescrizione, allegando il disposto di cui all’art. 345, comma 2, del c.p.c., nel testo introdotto dalla legge 26 novembre 1990 n. 353 art. 52, entrato in vigore il 30 aprile 1995, ritenuto applicabile anche nel processo amministrativo. Con ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso il giudizio a questa Adunanza plenaria, a norma dell'art. 45 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame ha per oggetto la domanda avanzata dall’appellata, nei confronti della Unità Sanitaria Locale n. 30, Area Senese, alla quale in corso di giudizio è subentrata la Gestione Liquidatoria, per il riconoscimento del suo diritto a percepire le differenze retributive conseguenti allo svolgimento delle funzioni della superiore qualifica di psicologo dirigente. Con la sentenza appellata la pretesa è ritenuta fondata e l’Amministrazione viene condannata al pagamento delle somme dovute. Di tanto essa si duole nell’atto d’appello, contestando la fondatezza della domanda e, comunque, deducendo la prescrizione quinquennale del credito. In ordine alla questione di diritto sostanziale, nell’ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004, con cui il giudizio è deferito a questa Adunanza, la Sezione Quinta ritiene non fondati, alla stregua della giurisprudenza formatasi ed ormai consolidata in tema di applicazione dell’art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, i motivi con i quali l’appellante contesta la sussistenza dei presupposti del credito rivendicato, salvo che per la data di decorrenza indicata nella sentenza impugnata. Considera, infatti, accertato che l’interessata svolse le mansioni di dirigente dalla data di istituzione del posto, in quanto risulta fondato il rilievo dell’appellante secondo cui alla data di conferimento dell’incarico (19 giugno 1981) faceva difetto nella pianta organica provvisoria la formale previsione del posto, istituito successivamente (22 giugno 1982). La Sezione, quindi, passa ad esaminare il motivo d'appello con il quale la Gestione Liquidatoria eccepisce l’intervenuta prescrizione del credito dedotto in giudizio. Di questa eccezione, però, l’appellata oppone l’inammissibilità, rilevando che, non essendo stata proposta in primo grado, non può più essere dedotta in appello, ostandovi il divieto di jus novorum sancito dall’art. 345 comma 2 c.p.c., nella formulazione modificata dall'art. 52 della legge 26 novembre 1990 n. 353. La norma, infatti, vieta la proposizione in appello di “nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio”, tra le quali, ai sensi dell’art. 2938 c.c., è espressamente compresa l’eccezione di prescrizione. Si pone, così, la questione circa l’applicabilità della norma nel presente giudizio, nella considerazione che il processo amministrativo è privo di una specifica disciplina dello jus novorum e che, per convinzione largamente condivisa (cfr. Ad. Plen., 8 aprile 1963 n. 6), la funzione integratrice che si riconosce ai principi di portata generale enunciati dal codice di procedura civile nei confronti di altri sistemi processuali si esplica soltanto per aspetti e istituti non specificamente disciplinati. In proposito, nell’ordinanza di rimessione si osserva che, mentre con riferimento alle domande nuove, la giurisprudenza è concorde nell’affermare la vigenza nel processo amministrativo del divieto di cui all’art. 345, primo comma, c.p.c. (Sez. IV, 24 giugno 1997 n. 675; Sez. V, 2 marzo 1999 n. 222; Sez. VI, 21 febbraio 2001 n. 906; 12 agosto 2002 n. 4163; 10 aprile 2003 n. 1902), qualche dissenso, invece, si manifesta riguardo all’applicabilità del secondo comma dell’articolo, nel testo modificato con la riforma del 1990, che qui interessa. Si ricorda come parte della giurisprudenza affermi l’inconciliabilità di tale norma con la disciplina del processo amministrativo in ragione della particolare natura del contenzioso trattato, concernente debiti gravanti sulla pubblica Amministrazione (Sez. V., 2 marzo 1999 n. 222; 31 gennaio 2001 n. 349; 21 febbraio 2001 n. 906; 19 marzo 2001 n. 1629). Tesi che assume come suo punto di forza il dato normativo dell’art. 3 R.D.L. 19 gennaio 1939 n. 295 - ai sensi del quale “ove risulti effettuato il pagamento di somma prescritta …” al pubblico dipendente “l’Amministrazione, se non abbia altro mezzo immediato per conseguire il rimborso, può trattenere il pagamento … in genere di qualunque altro credito che venga a maturarsi …” - e ne deduce che, non essendo consentito all’Amministrazione distogliere il suo patrimonio dal perseguimento del pubblico interesse, non è neppure consentita la rinuncia alla prescrizione, in linea con il dettato dell’art. 2937, comma l, cod. civ., a norma del quale non può rinunciare alla prescrizione chi non può validamente disporre del diritto. In senso opposto, la Quinta Sezione richiama l’indirizzo prevalente, cui essa aderisce, secondo il quale, invece, la disposizione processual-civilistica deve ritenersi applicabile al processo amministrativo. Orientamento in cui si inserisce l’unico precedente che ha negato la deducibilità della prescrizione non eccepita in primo grado, perché la prescrizione non è rilevabile d’ufficio (Sez. IV, 28 dicembre 2000 n. 6947). In considerazione del contrasto di orientamenti interpretativi, la causa è rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, a norma dell'art. 45, comma 2, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054. 2. Ritiene questa Adunanza plenaria che la questione, se sia ammissibile in appello il motivo con cui si eccepisce la prescrizione del credito non dedotta in primo grado, debba essere risolta in senso negativo. Chiave di volta di ogni costruzione argomentativa al riguardo è l’art. 24 della Costituzione. Ad esso si fa riferimento nella decisione di rimessione, a sostegno della posizione critica espressa nei confronti della tesi dell’inapplicabilità dell’art. 345 secondo comma c.p.c., per richiamare l’attenzione sul fatto che il diritto di difesa, assistito dalla garanzia costituzionale, si esercita “in giudizio” e per mettere in evidenza come, per tale ragione, la norma processuale assuma una specifica funzione di garanzia che “la rende impermeabile ad interpretazioni del sistema, pur plausibili de jure condendo, ma non sorrette da alcun dato normativo e suscettibili di pregiudicare il diritto azionato”. In realtà, il rilievo della citata disposizione costituzionale è ben più pregnante. Essa, com’è noto, sancisce il diritto di “tutti” i soggetti dell’ordinamento e, dunque, di ciascuno, senza alcuna distinzione, di “agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, dichiarando solennemente di siffatta situazione giuridica soggettiva l’inviolabilità in ogni stato e grado del giudizio. Alla stregua del suo dettato, allora, in considerazione del carattere assoluto della formulazione della norma, non limitato da alcun rinvio alla legge ordinaria, e della doverosa lettura di essa alla luce del preminente principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di cui costituisce manifesta specificazione, la completa parità delle parti nel processo s’impone come valore di rilevanza costituzionale. Ne consegue, non solo la necessità che la norma posta per regolare il processo assicuri detta parità in ogni stato e grado di esso, ma anche l’erroneità di ogni interpretazione di tale norma dalla quale possa evincersi una posizione di privilegio, sul piano processuale, di una parte a discapito delle altre. Con i principi ora enunciati, comuni ad ogni tipo di procedimento giurisdizionale, si rivela, pertanto, in palese contrasto ogni interpretazione dell’art. 345 c.p.c. che ne estrapoli il secondo comma, per escluderne l’applicabilità al processo amministrativo in funzione della situazione di diritto sostanziale della pubblica Amministrazione. Riportando il discorso a trattare, più in particolare, dell’eccezione di prescrizione, va considerato che essa non può riguardare se non diritti soggettivi, vale a dire posizioni giuridiche soggettive alle quali l'ordinamento assicura la tutela più piena e delle quali, alla luce dei principi suddetti, non può giustificarsi un diverso e minor grado di protezione, a seconda del soggetto nei cui confronti siano fatte valere e del giudice alla cui cognizione debbano essere portate. Né una disposizione che tanto consenta è dato rinvenire nel nostro ordinamento, il quale, invece, come si sottolinea nell’ordinanza di rimessione, reca nell’art. 2938 cod. civ. una norma di carattere generale, riferita alla tutela di tutti i diritti soggettivi, che vieta al giudice, ordinario o speciale che sia, di rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta, in qualunque grado il giudizio si trovi; cosicché ove la parte non l’abbia dedotta in primo grado, le è precluso di farla valere per la prima volta in grado di appello. In contrario non vale addurre, come si fa da certa giurisprudenza (per altro ormai superata), che il Giudice amministrativo conosce di questioni strettamente connesse agli interessi pubblici, cosicché dovrebbe essere dato alla pubblica Amministrazione di perseguirli anche in qualunque grado del processo senza incorrere in preclusioni. L’argomento, invero, che fa chiaro riferimento al ruolo autoritativo dell’Amministrazione e, pertanto, al giudizio amministrativo di legittimità e di carattere impugnatorio, è del tutto inconferente quando si controverta di diritti soggettivi; vale a dire, quando sia dedotta in giudizio una situazione in cui, per il carattere paritetico delle posizioni nel rapporto sostanziale, l’interesse pubblico è relegato in secondo piano. Ipotesi del genere sono ormai consuete nel processo amministrativo, in conseguenza del recente allargamento della giurisdizione esclusiva del complesso giurisdizionale T.A.R. - Consiglio di Stato e con particolare riguardo alle controversie di risarcimento del danno. Senza trascurare il fatto che l’articolazione soggettiva dell’amministrazione pubblica, più complessa che per l’addietro, con la diversificazione e l’incremento dei centri di esercizio ed imputazione di pubbliche funzioni, favorisce la formazione di contenzioso che vede come parti contrapposte anche enti od organismi di diritto pubblico. In una situazione controversa in cui si fronteggino posizioni equiordinate è prevedibile, peraltro, che a dedurre la prescrizione per la prima volta in sede di gravame possa anche essere la parte privata ovvero un’altra pubblica Amministrazione; nel qual caso sostenere che il divieto di cui all’art. 345 secondo comma c.p.c. valga solo per una delle parti in giudizio significherebbe avallare un’evidente disparità di trattamento, in violazione dei richiamati principi di pienezza della tutela giurisdizionale e di uguaglianza delle parti dinanzi al giudice, di cui agli artt. 24 e 3 della Costituzione. D’altronde, vertendosi pur sempre in tema di nuove allegazioni in sede d’appello, non trova giustificazione la diversa disciplina che verrebbe riservata all’eccezione di cui si tratta, rispetto a quella delle prove nuove in appello, per le quali il divieto sancito dal terzo comma dello stesso art. 345 c.p.c., per unanime convinzione, opera anche nel confronti della pubblica Amministrazione. La soluzione come sopra data alla questione sottoposta al vaglio di questa Adunanza plenaria, naturalmente, si attaglia anche alle controversie, come quella in esame, concernenti crediti di lavoro del pubblico dipendente. A proposito delle quali, anzi, è appena il caso di rilevare che l’intervenuta privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico a norma dell’art. 2 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (v. oggi art. 2 t.u. n. 165 del 2001) ed il trasferimento al giudice ordinario della giurisdizione in materia rendono ancora più evidente l’insostenibilità di un’interpretazione del più volte menzionato art. 345 secondo comma c.p.c. che, solo nel giudizio innanzi al giudice amministrativo, consenta alla pubblica Amministrazione di dedurre la prescrizione per la prima volta in appello. 3. Alla luce delle considerazioni che precedono, il motivo d’impugnazione, con il quale la Gestione appellante deduce l’intervenuta prescrizione del credito vantato dall’originaria ricorrente, si rivela infondato. Nel merito, non v’è ragione per discostarsi dalla soluzione adottata dalla Sezione remittente e, pertanto, vanno disattese, altresì, le censure concernenti la sussistenza del diritto dell’appellata alle differenze retributive, salvo che per la sua decorrenza. Questa, infatti, va più correttamente individuata indicando quale dies a quo la data del 22 giugno 1982, in cui il posto in questione è stato formalmente istituito. L’appello deve essere, in conclusione, respinto, con la conseguente conferma della sentenza gravata, sia pure modificandone la motivazione nel senso ora detto quanto alla decorrenza del credito. Spese e competenze del presente grado di giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate, possono integralmente compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria) respinge l’appello in epigrafe. Compensa tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del 24 maggio 2004 con l'intervento dei signori Magistrati:

Alberto de Roberto - Presidente Egidio M. Schinaia - Presidente Paolo Salvatore - Presidente Raffaele Iannotta - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere Costantino Salvatore - Consigliere Filippo Patroni Griffi - Consigliere Giuseppe Farina - Consigliere Corrado Allegretta - Consigliere, rel. est. Luigi Maruotti - Consigliere Carmine Volpe - Consigliere Giuseppe Romeo - Consigliere Dedi Rulli - Consigliere