Pres. Riggio Est. Scala
Sicuritalia Spa ( Avv. Napoli) c/ Enac ( Avv. dello Stato) ed altri

sulla assenza del potere del Prefetto a fissare tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza

Contratti P.A. – Gara – Appalti di servizi di vigilanza – Tariffe minime e inderogabili – Prefetto – Potere – Non sussiste – Fissazione prezzo massimo – Vincolo per istituti di vigilanza

Nessuna norma autorizza i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia unica indicazione precettiva; inoltre le circolari del Ministero dell’Interno che hanno introdotto e configurano il nuovo sistema delle tariffe di legalità, hanno chiarito che l’atto di approvazione delle tariffe impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi più alti di quelli ivi stabiliti, ma non di richiedere compensi inferiori a quelli minimi

N. 09958/2009 REG.SEN.

N. 01405/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1405 del 2009, proposto dalla

Soc Sicuritalia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Marco Napoli e Maurizio Zoppolato, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Mascherino N. 72;

contro

L’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile – Enac – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Istituto di Vigilanza Citta’ di Roma Soc. Coop, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluca Tucci, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via dei Ramni,24;

Soc Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma Soc Coop, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Bersani, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, p.zza Cola di Rienzo, 69;

per l’annullamento

del verbale del 23 gennaio 2009 con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio fisso di vigilanza armata e controllo accessi dell’Aeroporto di Roma Urbe;

del disciplinare di gara del 15 dicembre 2008, in parte qua (art. 3.3);

di ogni altro atto preordinato, presupposto e consequenziale;

e per la condanna dell’Ente intimato al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente economico;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ente Nazionale Per L’Aviazione Civile – Enac;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto di Vigilanza Citta’ di Roma Soc Coop;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma Soc Coop;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1288/09 del 19 marzo 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Santagata, in sostituzione dell’avv. Zoppolato per la parte ricorrente, l’avv. Tucci, l’avv. Bersani, e l’avv. dello Stato Ferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Premette la società Sicuritalia spa di avere partecipato alla procedura indetta dall’ENAC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile – con bando del 15 dicembre 2008, per l’affidamento triennale del servizio fisso di vigilanza armata e controllo accessi dell’Aeroporto di Roma Urbe, per un importo di € 160.000,00 annui (inclusi oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso per € 3.200,00) da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Riferisce di essere risultata titolare della migliore offerta, pari ad € 134.487,90 annui (comprensivi degli oneri di sicurezza) ma di essere stata esclusa dalla Commissione giudicatrice che ha constatato il superamento della tariffa di legalità oraria c.d. minima, in applicazione dell’art. 3.3 del disciplinare di gara.

Impugna, pertanto, con ricorso notificato il 13 febbraio, e depositato il 20 febbraio 2009, il verbale di gara con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara, e l’aggiudicazione, a seguito del sorteggio tra offerte identiche, in favore dell’Istituto Città Vigilanza di Roma Soc. coop., ed il disciplinare di gara, nella parte in cui (articolo 3.3) stabilisce che: “pena l’inammissibilità dell’offerta, i corrispettivi offerti dalle imprese concorrenti dovranno comunque essere conformi a quanto disposto in materia tariffaria dalla Prefettura di Roma” precisando poi che: “la tariffa di legalità della Prefettura di Roma prevede la possibilità di offerte che possono oscillare + 10% sulla tariffa prefissata.”

Deduce, al riguardo, con unico articolato motivo, la violazione dell’art. 4 del d.l. 8 aprile 2008, n. 59, convertito con legge 6 giugno 2008, n. 101, e dell’art. 11 del d.P.R. 4 agosto 2008, n. 153; violazione dell’art. 49 del Trattato CE; violazione della circolare del Ministero dell’interno n. 557/PAS/2731/10089.D del 29 febbraio 2008; violazione dei principi di diritto espressi con la sentenza della Corte di Giustizia CE 13 dicembre 2007, causa C-465/05; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Assume come l’esclusione dalla gara de qua sia stata effetto dell’applicazione delle regole della lex specialis incompatibili con la giurisprudenza amministrativa formatasi con riferimento alle tariffe di legalità, oltre che con la più recente normativa in materia.

Denuncia, pertanto, l’operato della Commissione giudicatrice che avrebbe considerato le tariffe di legalità adottate dalla Prefettura di Roma vincolanti per tutti i concorrenti alla gara, in modo che qualunque offerta eccedente il margine di sconto del 10% consentito sarebbe stata automaticamente esclusa dalla procedura, senza che sia stata tenuta in alcun conto la giurisprudenza amministrativa formatasi sui limiti dei parametri prefettizi nell’ambito delle procedure ad evidenza pubbliche, nonché quella della Corte di giustizia europea, pronunciatasi in ordine alla incompatibilità dell’art. 257 del Regolamento di esecuzione del TULPS con l’art. 49 del Trattato CE.

Per altrettanto, non è stato tenuto in conto che con d.P.R. 153/2008 il testo originario dell’art. 257 del r.d. 635/1940 è stato integralmente riformulato con l’eliminazione del potere dell’Autorità prefettizia di approvare tariffe applicate dalle imprese e di autorizzare ogni modifica a tali condizioni.

Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del gravame, con annullamento degli atti impugnati, e, in via subordinata, con condanna dell’intimato Ente al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esecuzione degli stessi provvedimenti.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura generale dello Stato in difesa dell’Enac, senza spiegare scritti difensivi, o depositare documenti; l’Ente prefato, peraltro, ha fatto pervenire in data 18 marzo 2009 una memoria, con la quale ha eccepito la tardività del gravame, e, nel merito, l’infondatezza dello stesso.

Si è costituito, altresì, in giudizio, l’intimato Istituto di Vigilanza Città di Roma Soc.Coop., che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva, essendo stato individuato erroneamente quale parte controinteressata per non avere mai partecipato alla procedura in questione, ed ha chiesto l’estromissione dal giudizio.

Con atto per motivi aggiunti notificato il 5 marzo, e depositato il 10 marzo 2009, la società ricorrente ha integrato il contraddittorio, notificando l’atto introduttivo del giudizio anche nei confronti della società aggiudicataria del servizio oggetto di contestazione, Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma Soc. Coop, che si è costituita in data 23 maggio 2009, chiedendo il rigetto del ricorso avversario.

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2009 – fissata dalla Sezione con l’ordinanza n. 1288/09 del 19 marzo 2009, con cui era stata, altresì, accordata la chiesta misura cautelare interinale, sospendendo la procedura di gara – il Collegio, uditi i difensori della parti costituite, ha trattenuto la causa a sentenza.

DIRITTO

Deve essere disposta, in via preliminare, l’estromissione dal giudizio dell’Istituto Città Vigilanza di Roma Soc. coop., erroneamente evocata in giudizio in qualità di controinteressata nella controversia relativa alla procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio fisso di vigilanza armata e controllo accessi dell’Aeroporto di Roma Urbe, in quanto, come pacificamente emerso dagli atti del giudizio, la medesima non ha mai preso parte alla procedura concorsuale.

Peraltro, dà atto il Collegio che la società ricorrente Sicuritalia ha, nei termini di legge, provveduto comunque alla rituale instaurazione del contraddittorio, notificando il ricorso, con atto integrativo depositato il 10 marzo 2009, alla società realmente controinteressata nella controversia, in quanto risultata aggiudicataria dell’appalto de quo, circostanza, questa, che rende il ricorso ammissibile.

Sempre in via pregiudiziale, il Collegio non ritiene apprezzabile l’eccezione di tardività sollevata – sia pure irritualmente, in quanto non formulata dalla difesa erariale – direttamente dall’Enac, atteso che le notifiche del 13 febbraio e del 5 marzo 2009, a tutti i legittimati passivi, contraddittori necessari nel presente giudizio, risultano tempestive rispetto al termine di sessanta giorni decorrente dalla data in cui la parte ricorrente, che ha preso parte alla procedura de qua, ha conosciuto il provvedimento di esclusione dalla stessa e la determinazione di aggiudicazione della gara. (cfr. verbali di gara del 23 gennaio e del 10 febbraio 2009).

Nel merito il ricorso è fondato, e merita accoglimento.

Come accennato in fatto, la questione in controversia attiene alla legittimità della clausola della lex specialis con cui la stazione appaltante ha stabilito quale condizione di ammissibilità delle offerte economiche, in relazione al servizio fisso di vigilanza armata e controllo accessi dell’Aeroporto di Roma Urbe, la conformità a quanto disposto in materia tariffaria dalla Prefettura di Roma, tenuto conto che la relativa “Tariffa di legalità” prevede la possibilità di offerte che possono oscillare del 10% sulla tariffa prefissata, e, per l’effetto, della esclusione automatica dalla gara della società ricorrente che nel formulare il miglior prezzo, ha presentato offerta non conforme a quanto sopra, siccome inferiore al 10% stabilito dalla Prefettura di Roma.

La giurisprudenza amministrativa ha affermato, in proposito, che “nessuna norma di rango primario o secondario autorizza i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe “minime” ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli art. 9 e 134, t.u. n. 773 del 1931 e l’art. 257 del regolamento (r.d. n. 635 del 1940); in più le circolari del Ministero dell’Interno che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalità, hanno chiarito che l’atto di approvazione delle tariffe impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi più alti di quelli ivi stabiliti, ma non di richiedere compensi inferiori a quelli minimi”. (cfr., da ultimo, Cons. di Stato, sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4586)

Ritiene il Collegio che i principi giurisprudenziali sopra citati – anche alla luce della sentenza 13 dicembre 2007 della Corte di giustizia europea sulla causa C-465/05 e delle modifiche di conseguenza apportate alle disposizioni degli articoli 134 e 135 del Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza e al relativo regolamento dall’articolo 4 del d.l. d.l. 4 aprile 2008, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2008, n. 101 e dal D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153 – vanno ribaditi e riconfermati, nel senso che deve escludersi un potere pubblico di autoritativa predeterminazione dei corrispettivi dell’attività di vigilanza.

A maggior ragione, pertanto, il sistema delle tariffe di legalità non può esercitare effetti immediatamente stringenti nei confronti delle varie Amministrazioni che indicono pubbliche procedure di selezione volte all’individuazione del privato contraente, né, a fortiori, può costituire fonte di obblighi o divieti nei loro confronti, specie nello stabilire le condizioni di aggiudicazione, in quanto la normativa recata con il TULPS riguarda, in ogni caso, il rapporto fra il soggetto che, per esercitare un’attività di sorveglianza, deve munirsi di un’autorizzazione, ed è perciò assoggettato ai provvedimenti dell’autorità concedente, e detta autorità, ma non contempla – né potrebbe, legittimamente, contemplare – soggetti che a questo rapporto sono estranei e che non sono destinatari delle “prescrizioni nel pubblico interesse” da parte dell’autorità di polizia.

Del resto anche prima dei più recenti interventi normativi, sopra richiamati, era diffuso in giurisprudenza (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644, sez. V, 3 giugno 2002, n. 3065 e 17 ottobre 2002, n. 5674; sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2367) il principio secondo cui: “le tariffe di legalità rilevino unicamente come parametri di congruità”, di modo che, in sede di verifica e controllo delle imprese di vigilanza, possano essere fonte di eventuali provvedimenti nei loro confronti, quando non siano osservate, ovvero quando non si osservi il tariffario allegato alla licenza, dal momento che permane l’obbligo per le stesse di farsi approvare le tariffe e le relative variazioni.”

In altri termini, anche a volere considerare che il Prefetto, che non ha più il potere di fissare le tariffe minime e inderogabili per il servizio di vigilanza, predetermina le c.d. “tariffe di legalità” per ciascuna tipologia di servizi, caratterizzate dalla libertà di scelta di ciascun istituto in relazione alle contingenti valutazioni legate alla libera attività imprenditoriale, sia pure nell’ambito di una oscillazione percentuale prefissata e concretamente specificata dal Prefetto stesso, sono chiaramente individuabili due distinti piani di valutazione che concernono, da un lato, la tutela della sicurezza pubblica, nell’ambito del cui perseguimento il Prefetto fissa le tariffe di legalità come parametri di congruità rilevanti in sede di accertamento e verifica nei confronti delle imprese di vigilanza; dall’altro, le procedure concorrenziali per evidenza pubblica, dove ogni impresa articola la sua offerta sulla base delle regole di mercato.

Del resto, è significativa sotto il rilevato profilo la circostanza che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha affrontato la problematica ed ha osservato che il potere prefettizio di predeterminare minimi tariffari uguali per tutti ed inderogabili comportava un’eccessiva ed irragionevole rigidità dei meccanismi di individuazione delle tariffe, e quindi una ingiustificata restrizione della sfera giuridica di libera iniziativa economica, con gravi effetti distorsivi sulla concorrenza e sul corretto funzionamento del mercato, nonché effetti disincentivanti rispetto alla ricerca di tecnologie più avanzate e a basso costo e, in generale, di strategie economiche e imprenditoriali più produttive a vantaggio dell’utente e dell’interesse pubblico alla sicurezza.

Non avendo in effetti natura autorizzativa – prescrittiva, ma solo di parametro di congruità nel senso sopra descritto, la tariffa di legalità non può dunque dispiegare alcuna incidenza diretta sulla gara, proprio perché nel nuovo modello più elastico di determinazione tariffaria, delineato dall’Amministrazione competente anche in recepimento delle segnalazioni effettuate al riguardo dall’Autorità Garante, l’aspetto della partecipazione alle gare pubbliche rileva su un diverso piano, avente distinta finalità.

La società di vigilanza potrà, conseguentemente, partecipare alle gare proponendo la sua migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e le Amministrazioni procedenti dovranno aggiudicare il servizio in base a considerazioni di stretta convenienza per gli interessi della P.A., ferma, tuttavia, la possibilità che gli istituti di vigilanza prescelti, laddove non rientrino nel range di astratta congruità individuato dalla Prefettura, siano sottoposti a particolari controlli da parte di quest’ultima ed anche a limitazioni nella loro possibilità di operare, permanendo, comunque, ai fini della stessa conduzione dell’istituto di vigilanza privata, il regime di approvazione delle tariffe e delle relative variazioni di cui all’art. 257 del R.D. 635/1940. (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5445)

Alle svolte considerazioni consegue che l’indicazione – nella fattispecie evincibile dall’offerta presentata dall’odierna ricorrente – di un prezzo inferiore al minimo stabilito dalla tariffa prefettizia di legalità non avrebbe potuto, in alcun caso, comportare l’esclusione automatica dell’offerta stessa, come invece illegittimamente disposto dall’art. 3.3 del disciplinare di gara in impugnativa.

La procedente Amministrazione avrebbe dovuto, invece, con carattere di non eludibile priorità logica rispetto ad ogni determinazione in ordine all’ammissibilità o meno dell’offerta, avviare, al più, il sub-procedimento di verifica da condurre in contraddittorio con la ditta offerente, secondo le note coordinate di legittimità indicate nel codice degli appalti.

Le superiori considerazioni inducono il Collegio a ritenere l’illegittimità di una previsione, quale quella contenuta nella lex specialis in impugnativa, in assenza di espressa disciplina delle modalità di verifica dell’offerta, avendone, invece, tout court disposto l’esclusione alla sola ricorrenza di un prezzo offerto che si riveli non conforme al limite di oscillazione della “tariffa di legalità”.

Sul punto soccorre anche la considerazione che lo stesso Ministero dell’interno ha preso atto della prevalenza sull’ordinamento nazionale delle sentenze della Corte di giustizia della CE, applicabili nell’ordinamento interno dei paesi membri in relazione ai rapporti giuridici non ancora esauriti e, in adesione alla interpretazione della Corte di giustizia resa con la decisione del 13 dicembre 2007, sopra richiamata, ha precisato, con la circolare del 29.2.2008 – richiamata dalla parte ricorrente – che le norme non conferiscono (più) al Prefetto nessuna potestà di determinare autoritativamente le tariffe dei servizi di vigilanza privata, ma contestualmente resterebbe “una sorta di verifica di congruità delle stesse, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato”. E in tale prospettiva, sempre secondo la circolare, sarebbero giustificate le verifiche sugli eventuali “ribassi” offerti per aggiudicarsi taluni servizi, ribassi che non devono andare a scapito della sicurezza delle guardie giurate né essere dovuti ad inadempimenti rispetto al costo reale del lavoro e ai costi di sicurezza (veicoli blindati, protezioni individuali antiproiettile, apparecchiature tecnologiche, ecc.).

In conclusione, alle spiegate argomentazioni consegue l’accoglimento del ricorso, e, per l’effetto, l’annullamento del disciplinare di gara, art. 3.3, nella parte in cui prevede, in sostanza, l’automatica esclusione delle offerte non conformi al limite delle “tariffe di legalità”.

La riscontrata illegittimità comporta, per altrettanto, conseguenze di carattere invalidante sui successivi atti della procedura di gara, ivi compresa la conclusiva aggiudicazione, pure impugnata, atteso il vincolo di necessaria presupposizione ed implicazione logico-giuridica che pone in rapporto di stretta consequenzialità gli atti stessi.

Rimangono, peraltro, riservate all’Amministrazione le conseguenti determinazioni provvedimentali in merito alla procedura concorsuale de qua – che, ancora non definitivamente conclusa al momento dell’esame della istanza cautelare, è stata sospesa dalla Sezione con l’ordinanza n. 1288/09 sopra richiamata – dovendosi precisare che la rinnovazione dell’iter procedimentale preordinato all’individuazione del privato contraente, non potrà non aver luogo se non previa nuova adozione della lex specialis, emendata dei profili oggetto di rilievo di illegittimità alla stregua dei principi sopra espressi, e successivo svolgimento degli snodi procedimentali preordinati alla conclusiva aggiudicazione.

L’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, soddisfa integralmente l’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione concorsuale, non sussistendo, pertanto i presupposti per l’esame della pure introdotta, ma in via subordinata, istanza risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– estromette dal giudizio l’Istituto Città Vigilanza di Roma Soc. coop.;

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il disciplinare di gara del 15 dicembre 2008 nella parte (art. 3.3) e nei limiti di cui in motivazione, e gli atti della procedura ad esso conseguenti, ivi compreso il provvedimento di aggiudicaz
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2009

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