Pres. Vincenzo Salomone Est. Raffaele Tuccillo

Sull’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione preposta ad esaminare le istanze di compatibilità ambientale di progetti.

Procedimenti autorizzatori – Silenzio inadempimento – VIA – Termine di conclusione procedimento –
 

È illegittimo il silenzio serbato dall’amministrazione competente al rilascio del provvedimento autorizzatorio di VIA decorso il termine di 150 giorni dall’istanza da parte del privato.
 

Pubblicato il 22/06/2017
 
N. 00992/2017 REG.PROV.COLL.
 
N. 00362/2017 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 362 del 2017, proposto da:
Ecolsystema S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Le Pera, con domicilio eletto presso lo studio Crescenzio Santuori in Catanzaro, via Santa Maria di Mezzogiorno, 17;
 
contro
 
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Francesco Ventrice, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, viale Europa;
 
nei confronti di
 
Provincia di Crotone, Comune di Scandale, Arpacal Dipartimento di Crotone, Azienda Sanitaria Provinciale Crotone non costituiti in giudizio;
 
per l’annullamento
 
per la dichiarazione di illegittimità del silenzio
 
serbato dalla Regione Calabria in ordine all’istanza di verifica di assoggettabilità a Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) del 4/6/2014, prot. n. 0184805, e di Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA) del 4/6/2014, prot. n. 0184828, inerenti il progetto di “Discarica per rifiuti speciali non pericolosi – Variazione Codici CER da realizzarsi nel Comune di Scandale (KR)”, nonché sulla diffida notificata a mezzo PEC del 20.3.2017
 
nonché per l’accertamento
 
dell’obbligo di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento espresso, previo ove necessario
 
annullamento
 
della determinazione, assunta dal Presidente della conferenza di servizi nel corso della riunione del 2.3.2017, di sospendere i lavori della conferenza, confermata con nota della Regione, prot. 111513 del 31.3.2017.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO e DIRITTO
 
Con ricorso la Ecolsystema s.r.l. chiedeva: di accertare l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria in ordine all’istanza di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale e di autorizzazione integrata ambientale inerente al progetto di discarica per rifiuti speciali non pericolosi da realizzarsi nel comune di Scandale: di accertare l’obbligo di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento espresso ove necessario; di annullare la determinazione assunta dal Presidente della conferenza di servizi con la quale erano stati sospesi i lavori della conferenza di servizi.
 
Si costituiva l’amministrazione chiedendo di rigettare il ricorso.
 
Il ricorso deve trovare accoglimento nei limiti che seguono.
 
L’art. 29 quater, comma 10, del d.lgs. n. 152/2006 fissa in 150 giorni il termine per la conclusione del procedimento. Tale termine sarebbe ampiamente decorso.
 
La ricorrente ha concluso chiedendo che sia accertata l’illegittimità del silenzio serbato dagli Uffici della Regione Calabria sull’istanza di autorizzazione e che sia nominato fin d’ora un commissario ad acta, per il caso di perdurante inerzia, con vittoria di spese.
 
La giurisprudenza riconosce in capo al soggetto che ha presentato un progetto per la realizzazione di un parco eolico l’interesse alla definizione del procedimento di valutazione di impatto ambientale, la cui conclusione è sottoposta al termine di centocinquanta giorni dalla presentazione dell’istanza stessa, ai sensi dell’art. 26, d.lgs. n. 152 del 2006. La stessa giurisprudenza ha precisato, altresì, che l’obbligo per l’amministrazione preposta di pronunciarsi entro termini perentori sulle istanze di compatibilità ambientale costituisce principio fondamentale della materia non derogabile dalle regioni e dagli enti delegati. A ciò consegue che l’inutile decorso del termine comporta la violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento nel termine di legge (Tar Molise, 14 giugno 2013 n. 415; Tar Puglia, Bari, sez. I, 29 gennaio 2013 n. 109; Tar Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2012 n. 1949).
 
Occorre, anzi, dar conto della giurisprudenza che afferma che la materia di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione è permeata da principi di semplificazione e celerità procedimentale, che implicano certezza dei tempi di conclusione del procedimento autorizzatorio. Da qui l’assunto secondo il quale il termine di conclusione del procedimento autorizzatorio include anche la fase necessaria alla valutazione di impatto ambientale, la quale resta inglobata all’interno dell’unico procedimento autorizzatorio di cui si discute (Tar Puglia, Lecce, sez. I, 19 ottobre 2011 n. 1823).
 
Nessun dubbio, comunque, che nel caso di specie, alla luce della ricostruzione sopra effettuata, siano abbondantemente trascorsi i termini per la pronuncia dei competenti uffici della Regione Calabria e che, pertanto, vi sia stata la violazione dell’obbligo di concludere il procedimento nei termini previsti. Né può ritenersi che il compimento di atti endoprocedimentali sia idoneo ad evitare la formazione del silenzio, posto che il legislatore richiede l’adozione dell’atto conclusivo del procedimento in questione. L’inutile decorso del termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, che, come detto, assume in materia rilevanza pregnante, determina di per sé la violazione dell’obbligo di concludere con provvedimento espresso il procedimento, così come previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990 (in materia, cfr. Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 23 aprile 2014 n. 1073).
 
Consegue a quanto sopra che, in accoglimento del ricorso proposto, deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria, che ha omesso di concludere i procedimenti in questione nei termini previsti, con conseguente ordine all’Amministrazione regionale di concludere i procedimenti stessi con provvedimento espresso, nel termine di centocinquanta giorni dalla notificazione della presente sentenza.
 
In caso di perdurante inerzia a tanto provvederà ad istanza della parte interessata, il Commissario ad acta, nominato nella persona del Direttore Generale della Direzione generale per le valutazioni ambientali del Ministero dell’Ambiente, con facoltà di delega a funzionario dello stesso Ufficio.
 
La domanda diretta a ottere il conseguimento del provvedimento favorevole non può trovare accoglimento essendo necessario lo svolgimento di attività istruttoria da parte dell’amministrazione e non emergendo l’esaurimento del potere discrezionale dell’amministrazione. Per quanto concerne la domanda di annullamento del provvedimento regionala la stessa deve essere dichiarata inammissibile in tale sede in cui è stato proposto ricorso avverso l’accertamento del silenzio.
 
In virtù del principio della parziale soccombenza reciproca, devono ritenersi sussistenti motivi per compensare le spese di lite.
 
Sulla Regione Calabria graverà il compenso del Commissario ad acta, laddove si renda necessario il suo intervento, che sarà liquidato con separata ordinanza sulla base di nota recante anche indicazione delle spese documentate
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione regionale, avendo essa omesso di provvedere nei termini prescritti nel procedimento in oggetto; ordina all’Amministrazione regionale di concludere i procedimenti stessi con provvedimento espresso, nel termine di centocinquanta giorni dalla notificazione della presente sentenza; nomina commissario ad acta Direttore Generale della Direzione generale per le valutazioni ambientali del Ministero dell’Ambiente, con facoltà di delega a funzionario dello stesso Ufficio, affinché, in caso di perdurante inerzia, provveda in luogo dei competenti uffici regionali, nei termini di cui in motivazione.
 
Spese compensate.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
Vincenzo Salamone, Presidente
 
Giovanni Iannini, Consigliere
 
Raffaele Tuccillo, Referendario, Estensore
 
                       
                       
L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE
Raffaele Tuccillo                    Vincenzo Salamone
                       
                       
                       
                       
                       
 
IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 22/6/2017 n.992 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, G. Caprini – Estensore

in tema polizza fideiussoria intestata solo alla impresa capogruppo di una costituenda A.T.I.

1. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Finalità – Perseguimento – Condizioni.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – A.T.I. costituenda – Impresa capogruppo – Polizza intestata solo alla impresa capogruppo – Riconducibilità a tutte le componenti del raggruppamento.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Dichiarazione generale e onnicomprensiva – Ammissibilità – Condizioni.

4. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissioni aggiudicatrici – Sub criteri integrativi – Illegittimità.

5. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Buste contenenti le offerte – Integrità e conservazione – Particolari cautele – Predisposizione – Obbligo.

1. Affinché nelle gare pubbliche di appalto sia assicurata la finalità della cauzione provvisoria, che è quella di garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà dell’offerta, al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione nonché, nel caso di ATI costituenda, all’impegno delle mandanti di conferire mandato alla capogruppo che stipulerà il contratto, ciò che deve reputarsi essenziale è che l’oggetto dell’obbligazione garantita sia chiaramente determinato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive, nel senso che deve chiaramente determinarsi il soggetto garantito con riguardo alla natura collettiva della partecipazione di più imprese.

2. Nel caso in cui la polizza sia intestata solo a un’impresa di una costituenda A.T.I., ma in qualità di capogruppo di quest’ultima, con indicazione delle altre imprese, la polizza fideiussoria è riconducibile a tutte le componenti del raggruppamento, essendo idonea a coprire gli eventuali inadempimenti di tutte le società associate, anche in considerazione del fatto che rientrano nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti – non della capogruppo ma – di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta.

3. Non vi è ragione di escludere da una gara la partecipante che, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla lex specialis di gara, abbia presentato una dichiarazione, generale e onnicomprensiva, attestante l’inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, senza alcuna ulteriore specificazione, della quale occorra sindacare l’esaustività, restando chiaro che la dichiarazione così resa rimane soggetta alle verifiche del caso, con la conseguenza che ove emerga la sussistenza, in concreto, di una causa di esclusione segue l’effetto espulsivo.

4. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, sono illegittimi i sub criteri integrativi enucleati dalle Commissioni aggiudicatrici che, inerendo all’organizzazione e alle strutture logistiche e di supporto da utilizzarsi nella gestione dei servizi oggetto del contratto, siano direttamente attinenti alle caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara, atteso che la loro importanza deve essere determinata e resa nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento e a posteriori l’attribuzione di un punteggio determinante e, quindi, l’esito della gara.

5. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la Commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, né tale illegittimità può essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione, in cassaforte, della documentazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2012, proposto da:
Ati costituenda con mandataria La Cooperativa Sociale La Solidarietà, unitamente all’Associazione Giraffa Onlus e all’Associazione Sud Est Donne, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Cecinato, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23;

Comune di Massafra, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa De Tommaso, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale, 2;

Cooperativa Sociale Domus, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso l’avv. Agnese Caprioli in Lecce, via Luigi Scarambone, 56;

– del bando di gara del 4 luglio 2012, per l’affidamento in appalto del servizio di gestione della “Casa Rifugio per le donne vittime di violenza”;

– dei verbali di gara n. 1 del 18 luglio 2012, n. 2 del 20 luglio 2012 e n. 3 del 24 luglio 2012;

– della determinazione del dirigente dei Servizi Sociali del Comune di Massafra prot. n. 110 del 31 agosto 2012;

– di ogni altro ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale;

e per la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Massafra e la Coop. Domus, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione a rinnovare la procedura di gara;

e per la pretesa condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni causati all’A.T.I. ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Massafra;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Societa’ Cooperativa Sociale Domus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2013 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi gli avv.ti Resa, in sostituzione dell’avv. Cecinato, per la ricorrente, Misserini, per la controinteressata, e Fazio, in sostituzione dell’avv. De Tommaso, per l’Amministrazione comunale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, seconda classificata, impugna, oltre agli atti presupposti, l’aggiudicazione del servizio di gestione della Casa rifugio per donne vittime di violenza, per 17 mesi, all’altra concorrente, la Soc. Coop. soc. Domus. Chiede, altresì, la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonché il risarcimento dei danni per equivalente.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione dei principi generali di diritto che presiedono lo svolgimento delle gare di appalto e, segnatamente, della “par condicio” e dell’imparzialità nella scelta dei contraenti nonché del principio della segretezza dell’offerta e del giusto procedimento;

b) eccesso di potere per erroneità dei presupposti, sviamento dell’interesse pubblico, illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia e invalidità derivata.

III. Si sono costituite l’Amministrazione comunale intimata e la cooperativa aggiudicataria concludendo, entrambe, per il rigetto del ricorso principale. L’aggiudicataria, controinteressata, ha, inoltre, interposto ricorso incidentale.

IV. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2013, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. In aderenza all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria nella parte in cui risulta diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura dell’illegittimità della sua ammissione alla procedura di gara e la necessità della sua esclusione.

V.1. Con riferimento alla posizione della ricorrente principale, la controinteressata, ricorrente incidentale, deduce, in primo luogo, la violazione dell’art. 6/A della “lex specialis” di gara e dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, lamentando una carenza di garanzie nei confronti della stazione appaltante, tale da comportarne la necessaria esclusione.

In particolare, la ricorrente principale avrebbe presentato una polizza fideiussoria intestata e sottoscritta dalla sola designanda mandataria (Coop. Soc. La Solidarietà) e non anche dalle mandanti (Associazione Giraffa Onlus e Associazione Sud Est Donne) del costituendo raggruppamento.

V.2. Il motivo di censura è infondato.

V.2.1. Ritiene il Collegio che, affinché nelle gare pubbliche di appalto sia assicurata la finalità della cauzione provvisoria, che è quella di garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà dell’offerta, al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione nonché, nel caso di ATI costituenda, all’impegno delle mandanti di conferire mandato alla capogruppo che stipulerà il contratto, ciò che deve reputarsi essenziale è che l’oggetto dell’obbligazione garantita sia chiaramente determinato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive, nel senso che deve chiaramente determinarsi il soggetto garantito con riguardo alla natura collettiva della partecipazione di più imprese (Cons. di St., sez. V, 28 maggio 2010 n. 3401).

Invero, nel caso in cui la polizza sia intestata solo a un’impresa di una costituenda A.T.I., ma in qualità di capogruppo di quest’ultima, con indicazione delle altre imprese, la polizza fideiussoria è riconducibile a tutte le componenti del raggruppamento, essendo idonea a coprire gli eventuali inadempimenti di tutte le società associate, anche in considerazione del fatto che rientrano nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti – non della capogruppo ma – di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta.

Se ciò che rileva, con riferimento alle previsioni dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, è che la polizza garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento di tutte le imprese dell’A.T.I. costituenda (in particolare il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non è allora necessario che ciascuna di esse provveda a intestarsi e sottoscrivere la polizza stessa allorché siano esattamente individuati, nel caso di specie per effetto dell’annotazione, i soggetti beneficiari della polizza e qualora il fideiussore, richiamata la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, singolarmente identificate, abbia dichiarato, altresì, di garantire, con la cauzione provvisoria, non solo la sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

V.2.2. Ora, nel caso specifico, allegata alla polizza fideiussoria presentata dalla ricorrente principale risulta un’appendice di precisazione, “che forma parte integrante della polizza suindicata”, ove è espressamente dichiarato che la Coop. La Solidarietà agisce in qualità di capogruppo della costituenda ATI, con mandanti l’Associazione Giraffa Onlus e l’Associazione Sud Est Donne, per cui nessun dubbio può sorgere in merito all’effetto estensivo della polizza per fatto imputabile alle mandanti. Ne consegue che tale appendice, assolvendo alle finalità proprie della polizza, deve essere considerata equipollente alle congiunte formalità dell’intestazione e della sottoscrizione ad opera di tutte i soggetti partecipanti al costituendo raggruppamento.

V.2.3. La stessa Compagnia Assicuratrice con nota del 26 novembre 2011, interpretativa della volontà dei contraenti, prodotta agli atti, ha precisato che, posto che contraente della polizza è la costituenda ATI, la garanzia copre complessivamente la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto del contrante, così come prescritto dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.

V.2.4. D’altro canto, né il bando di gara dell’affidamento all’esame né l’art. 75 citato di cui la ricorrente incidentale invoca l’applicazione prevedono che la cauzione debba essere, a pena d’inammissibilità, necessariamente intestata e sottoscritta da tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento, vigendo, al contrario, il principio, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, della tassatività delle cause di esclusione nel cui novero non rientra la fattispecie esaminata.

V.3. Con ulteriore motivo di ricorso la ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e della “lex specialis” di gara sostenendo che la ricorrente principale dovesse essere esclusa dalla procedura a evidenza pubblica per non avere indicato analiticamente l’assenza di tutte le cause di esclusione normativamente previste.

V.3.1. Tale censura è parimenti infondata.

V.3.2. Invero il bando di gara (Busta A, lett. c) prevedeva unicamente la produzione di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, sottoscritta dal rappresentante legale, attestante, genericamente, “di non trovarsi nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006”, e a tale prescrizione si sono attenute le cooperative e l’associazione della costituenda ATI, senza incorrere in alcuna violazione della disciplina di gara.

Ora, non vi è ragione di escludere da una gara la partecipante che, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla “lex specialis” di gara, abbia presentato una dichiarazione, generale e onnicomprensiva, attestante l’inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, senza alcuna ulteriore specificazione, della quale occorra sindacare l’esaustività. Beninteso, la dichiarazione così resa rimane soggetta alle verifiche del caso, con la conseguenza che ove emerga la sussistenza, in concreto, di una causa di esclusione segue l’effetto espulsivo (Cons. di St., sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4650).

V.3.3. L’ulteriore dichiarazione sull’assenza di talune cause di esclusione alla partecipazione resa nella separata domanda di partecipazione da ciascuna delle cooperative e dall’associazione partecipanti alla costituenda ATI, lungi dal limitare la portata generale delle precedenti attestazioni inficiandone l’estensione, ne ha solo specificato, in parte, il contenuto.

V.4. Il ricorso incidentale deve essere pertanto respinto.

VI. E’, invece, fondato il ricorso principale.

VI.1. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui prescrive la predefinizione di tutti i criteri di valutazione dell’offerta nel bando e, comunque, prima della presentazione delle offerte, con preclusione di ogni integrazione successiva da parte della Commissione.

VI.2. La censura è fondata.

VI.2.1. Invero, la Commissione di gara, nella seconda seduta fissata per l’attribuzione dei punteggi indicati nel bando (verbale del 20 luglio 2012), ha introdotto, pur qualificandoli come criteri motivazionali, nuovi e diversi parametri di valutazione, con relativi elementi ponderali, in aperta violazione dell’art. 83, 4 comma, del d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.lgs. n. 152/2008, a norma del quale, invece, esclusivamente “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi”.

Con la succitata novella si è così abrogata, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 7 aprile 2011, n. 182).

In altri termini, il legislatore, con la previsione dell’art. 83 comma 4, del codice dei contratti pubblici, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni nell’essenziale tutela della “par condicio” tra i concorrenti, i quali sono messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del contratto in gara (Consiglio Stato, sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

Sono pertanto illegittimi i sub criteri integrativi enucleati dalle Commissioni aggiudicatrici che, inerendo all’organizzazione e alle strutture logistiche e di supporto da utilizzarsi nella gestione dei servizi oggetto del contratto, siano direttamente attinenti alle caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara, atteso che la loro importanza deve essere determinata e resa nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento e a posteriori l’attribuzione di un punteggio determinante e, quindi, l’esito della gara (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 2 marzo 2009, n. 1429; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 10 giugno 2011, n. 1035).

VI.2.2. Nel caso di specie, come lamentato dalla ricorrente principale, la Commissione non solo ha integrato i criteri (contenuti del progetto, programma delle attività, elementi innovativi, capacità progettuale, interazioni, qualificazione professionale, utilizzo delle professionalità, dotazione strumentale, contenimento del turn over, esperienza lavorativa) previsti dal bando con la previsione di sub criteri e la ripartizione di sub punteggi (“finalizzata a …”; “la valutazione è effettuata sulla base …”; “0,5 pt per semestre di struttura”) ma ha proceduto a tale operazione dopo la potenziale cognizione delle offerte che, già aperte, avevano perso il connotato della segretezza.

Infatti, la medesima Commissione ha aperto:

A) in prima seduta:

– le buste A, relative alla documentazione amministrativa, comprensiva dell’elenco dei servizi prestati analoghi, delle figure professionali proposte e dei bilanci dai quali si evince il fatturato globale;

– le buste B, relative alle offerte tecniche delle due partecipanti, al fine di verificare ed elencare i documenti presenti nel plico, provvedendo poi a richiudere quest’ultime, sigillandole (verbale del 18 luglio 2012);

B) nella seconda seduta, riservata, ha fissato, in via integrativa, dei sottoparametri (“linee guida”) per la ponderazione delle offerte tecniche nell’ambito dei criteri generici predefiniti nel bando (elementi da n. 1 a n. 9), graduando il punteggio massimo in relazione al giudizio esprimibile, ha proceduto alla riapertura delle buste B contenenti le offerte tecniche (la cui segretezza era già compromessa dalla prima seduta con l’apertura e la conoscenza di tali proposte) e ha effettuato la comparazione e la valutazione delle due offerte pervenute (verbale del 20 luglio 2012).

VI.2.3. Così operando, non solo ha agito in violazione dell’art. 83, 4 comma, del d.lgs. n. 163/2006 ma è, altresì, ragionevolmente sostenibile che la previa conoscenza degli elementi tecnici abbia illegittimamente condizionato la Commissione nella fissazione successiva dei sottoparametri.

VI.3. Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente principale lamenta la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle modalità di custodia dei plichi, tanto più in considerazione dell’apertura, nella prima seduta, delle offerte tecniche valutate successivamente.

VI.3.1. Tale motivo di ricorso è parimenti fondato.

VI.3.2. Secondo condivisa giurisprudenza, la Commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, né tale illegittimità può essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione, in cassaforte, della documentazione (Cons. di St., sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).

Invero, le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l’effettività, della manomissione. Pertanto è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire.

L’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti costituisce, infatti, un elemento sintomatico della segretezza delle stesse e della “par condicio” di tutti i concorrenti, elementi che, a loro volta, servono ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 17 febbraio 2012, n. 307).

VII. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, respinto il ricorso incidentale, va accolto il ricorso principale e, per l’effetto, annullati gli atti impugnati, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte. In considerazione dei vizi emersi, tali da inficiare l’intera procedura, va, altresì, dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare gli atti di gara.

VIII. L’annullamento degli atti di gara, costituisce, di per sé, risarcimento in forma specifica, attesa la necessità di ripetizione della procedura a evidenza pubblica che deriva dall’effetto conformativo della presente sentenza.

IX. In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese e competenze di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge il ricorso incidentale;

b) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della stazione appaltante alla rinnovazione degli atti di gara;

c) compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 30/4/2013 n.992 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Cooperativa Sociale Ctr C. T. R. Onlus (avv.ti. M. Massa e M. Vignolo) c/ Comune di Cagliari (avv. G. Farci) e nei confronti di Consorzio Regionale Territoriale N. E. Soc. Coop. Consortile Onlus (avv.ti F. Ballero e F. Mascia)

sulla valutazione degli oneri della sicurezza in gare d’appalto e sui limiti della contestazione del prezzo a base d’asta

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnazione – Domanda di partecipazione – Mancanza – Preclusione – Non sussiste – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Oneri di sicurezza – Oneri da interferenze e oneri propri dell’impresa – Distinzione – Conseguenze – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara – Impugnazione del bando – Contestazione del prezzo a base di gara – Sindacato del G.A. – Limiti

1. E’ ammissibile il ricorso proposto direttamente contro il bando di gara da parte di una ditta che poi non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara stessa, o che (come nel caso deciso dal Collegio), ha solo comunicato di non poter presentare un’offerta remunerativa in base al bando, nel caso in cui le censure proposte incidano direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione (nella specie l’impresa aveva rilevato – prima nel preavviso di ricorso e poi nell’atto di gravame – che confrontando la base d’asta con gli oneri che il capitolato poneva a carico dell’aggiudicataria, non era possibile formulare un’offerta economicamente sostenibile)

2. Ai sensi degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti in due categorie: oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle rispettive offerte ed aperti al confronto concorrenziale, con l’onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura (nella specie, il Collegio, in ossequio a tali principi, ha ritenuto legittima la clausola del bando di gara che aveva lasciato alla determinazione dei concorrenti gli oneri per la sicurezza per i rischi specifici propri delle imprese, riservandosi di effettuare le adeguate valutazioni in ordine alla loro congruità)

3. In tema di impugnazione del bando di gara per incongruità del prezzo posto a base d’asta, il sindacato del giudice amministrativo – da ritenere ammissibile vertendosi di una valutazione compiuta dall’amministrazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) – è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudice amministrativo pervenire alla determinazione del prezzo congruo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 853 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa Sociale Ctr C. T. R. Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Comune Cagliari, via Roma n. 145;

nei confronti di

Consorzio Regionale Territoriale N. E. Soc. Coop. Consortile Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Ballero, Francesco Mascia, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele 76;

per l’annullamento

– delle determinazioni n. 5538 del 25.5.2010 e n. 8921 del 30.8.2010 emesse dal Comune di Cagliari che hanno stabilito di avviare la gara per la Gestione del servizio di assistenza domiciliare in favore di disabili fisici, psicofisici e sofferenti mentali
– del bando, del disciplinare e del capitolato di gara;

– della nota prot. 21510 del 7.10.2010 che ha respinto la domanda di riesame presentata dalla ricorrente;

e con i motivi aggiunti depositati il 16.5.2011:

– della determinazione n. 3915/2011 del 13.4.2011 che ha aggiudicato il servizio alla controinteressata;

– nonché della comunicazione prot. 0089175 del 15.4.2011 e dei verbali di gara n. 1 del 13.10.2010, n. 2 del 15.11.2010 e n. 3 del 23.11.2010;

e, con ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a., per l’accesso agli atti della gara, inoltrato al Comune di Cagliari con istanza del 21.4.2011;

visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e del Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Consortile Onlus;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Vignolo per la ricorrente, l’avvocato Farci per il Comune di Cagliari e l’avvocato Ballero per il Consorzio controinteressato;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con gli atti in epigrafe indicati il Comune di Cagliari ha approvato il bando, il capitolato e il disciplinare della gara per la gestione del servizio di assistenza domiciliare in favore di disabili fisici, psicofisici e sofferenti mentali adulti, da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’ art. 18 comma 1 lettera c) della L.R. 5/2007.

La Cooperativa CTR, affidataria del servizio in essere, con nota sottoscritta dai suoi difensori il 7.10.2010 e inviata anche ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici ha segnalato che, confrontando la base d’asta con gli oneri che il capitolato pone a carico dell’aggiudicataria, si deve escludere la possibilità di un’offerta economicamente sostenibile.

L’Amministrazione riscontrava la nota sopra citata respingendo la richiesta di riesame ivi contenuta.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili alla violazione di legge ed all’eccesso di potere sotto vari profili.

In data 19 maggio 2011 la cooperativa ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento:

– della determinazione n. 3915/2011 del 13.4.2011 che ha aggiudicato il servizio al controinteressato Consorzio Network Etico;

– nonché della comunicazione prot. 0089175 del 15.4.2011 e dei verbali di gara n. 1 del 13.10.2010, n. 2 del 15.11.2010 e n. 3 del 23.11.2010.

Lo stesso 19 maggio 2011 la Cooperativa CTR depositava ricorso ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo per ottenere l’accesso ai documenti richiesti con nota protocollata il 21.4.2022 e in particolare:

copia dell’intera offerta presentata dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico;

copia integrale degli atti sulla verifica dell’anomalia;

copia dei documenti relativi alla fase di verifica dei requisiti prescritti successivi all’aggiudicazione.

In data 23 maggio 2011 il Comune di Cagliari si costituiva nel giudizio di impugnazione contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì il controinteressato chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune si costituiva anche nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. con memoria depositata il 24.5.2011.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2011 la Sezione, fissava ai sensi dell’art. 119 comma 3 del d.lgs. 104 del 2010 l’udienza pubblica del 6.07.2011 per la trattazione del merito.

Il 20 giugno 2011 il Comune depositava memoria difensiva.

In data 20.06.2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 24 giugno 2011 il Comune di Cagliari e il Consorzio Network etico depositavano memorie difensive.

Alla udienza pubblica del 6.07.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. Una sintesi delle censure della ricorrente è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Con il primo motivo, la Cooperativa CTR afferma che l’importo previsto a base d’asta non permette di garantire il servizio e, al contempo, di rispettare i contratti collettivi di lavoro, di far fronte agli oneri di sicurezza e di sostenere le altre spese necessarie per offrire il servizio.

La base d’asta non coprirebbe neppure il costo del lavoro secondo il CCNL scaduto nel 2009, perché il Comune ha escluso emolumenti che spettano certamente ai lavoratori impegnati nel servizio quali il pagamento durante il tempo necessario per giungere alle case degli utenti (mediamente 5 minuti ad accesso) oppure la reperibilità del coordinatore, specificamente richiesta dal capitolato.

Sempre secondo la ricorrente gli oneri a carico del gestore non si esauriscono con il costo del lavoro. In particolare vanno ricordati i costi inerenti la dotazione d’attrezzatura idonea e gli oneri attinenti la sicurezza.

Il Comune avrebbe poi violato l’art. 86 ter del d.lgs. 163 del 2006 in quanto avrebbe affidato alla libera disponibilità dei concorrenti il compito di stabilire la somma che, secondo ciascuno di loro, è sufficiente per garantire la sicurezza.

Sempre a dire della Cooperativa CTR, il Comune non avrebbe tenuto conto:

dei costi attinenti all’accesso degli operatori alle case degli utenti;

degli oneri per la sicurezza;

degli oneri amministrativi per la gestione del personale;

degli oneri amministrativi derivanti dall’emissione e delle procedure per l’incasso di almeno 150 fatture mensili relative alle quote di partecipazione degli utenti;

dei diritti di rogito e delle spese di registrazione del contratto;

dei premi relativi alle cauzioni provvisoria e definitiva;

del premio relativo alla polizza RCT/RCO;

del canone di locazione per la sede operativa richiesta dal disciplinare, per le attrezzature e gli arredi, dei canoni per le diverse utenze;

dell’indennità di reperibilità spettante al coordinatore.

Con il secondo motivo di ricorso si afferma che la fondatezza delle censure contenute nel primo motivo sarebbe attestata dalla nota del 7.10.2010 con la quale l’Amministrazione ha risposto alla domanda di riesame. In questo atto il Comune, a dire della Cooperativa CTR, ammette che l’importo a base d’asta è stato determinato senza considerare i prevedibili aumenti connessi ai rinnovi contrattuali in corso. Esso tiene conto esclusivamente delle tabelle ministeriali del 2009 (erroneamente qualificate come attualmente in vigore, poiché si riferiscono al contratto ormai scaduto) sulle quali l’Amministrazione intende solo riconoscere a posteriori gli aumenti Istat.

Con il terzo motivo la ricorrente si sofferma sull’ultimo alinea della risposta del 7.10.2010 che affronta il problema dei costi relativi alla sicurezza che sarebbe viziata da eccesso di potere per incongruità e illogicità e, comunque, per violazione e falsa applicazione dell’art. 86 commi 3 bis e 3 ter del d.lgs. 163 del 2006. Il Comune, infatti, da un lato ammette che i costi relativi alla sicurezza, per espressa disposizione di legge, dovevano essere indicati, ma poi giustifica il fatto che non siano stati evidenziati nel bando ed esplicitamente sottratti al ribasso con l’argomento per cui essi sono a carico delle imprese.

Con il quarto motivo la ricorrente si sofferma sulla previsione del bando che richiede una relazione di massimo 10 pagine che illustri “gli obiettivi, la tipologia, il contenuto, le modalità di realizzazione, la durata del servizio/attività, nonché, per i sub criteri CI e CII, i costi a carico dell’utente…”.

Questa previsione, a dire della ricorrente, vizia l’intero bando poiché non è legittimo chiedere di inserire nell’offerta tecnica il costo del servizio che verrà offerto agli utenti.

Questi, invece, i motivi aggiunti di impugnazione.

Con il primo dei motivi aggiunti la Cooperativa CTR afferma che il Consorzio Network etico, come risulta dal verbale di gara n. 1 si avvale della cooperativa Cento attività indicata quale consorziata esecutrice. Il DURC rilasciato il 17.12.2010 all’ausiliaria ed esecutrice attesta la violazione degli obblighi contributivi. Dalla dichiarazione INPS risulterebbe un mancato pagamento di contributi d’ammontare non specificato. La dichiarazione Inail certifica che la Cooperativa Cento attività non ha versato i contributi per l’intero anno 2010 per un importo di € 8.600,29.

Il Comune non avrebbe motivato sulle ragioni per cui ha ignorato il DURC negativo. Gli atti impugnati, quindi, nella parte in cui non hanno escluso il controinteressato e dichiarato deserta la gara, violerebbero l’art. 38 comma 1 lettera i) del d.lgs. 163 del 2006.

Con il secondo dei motivi aggiunti la ricorrente afferma che la cooperativa Cento attività riunisce a un tempo la qualità di consorziato che materialmente eseguirà il servizio e di ausiliaria del consorzio partecipante alla gara. Il requisito messo a disposizione consiste nell’aver gestito, per almeno un triennio nei cinque anni anteriori al bando, servizi d’assistenza alle persone, domiciliari, residenziali e/o semi residenziali.

La sommatoria della qualità di ausiliario e d’esecutore designato da un consorzio è esplicitamente esclusa oltre che dalla legge, da inequivocabili divieti contenuti nel disciplinare che a pagina 29 stabilisce: “a pena d’esclusione non è consentito, ai sensi del comma 8 del predetto art. 49 del d.lgs. 163 del 2006, che dello stesso ausiliario si avvalga più di un concorrente e che partecipino alla medesima gara sia l’ausiliaria sia il concorrente che si avvale dei requisiti di quest’ultimo”.

A pagina 30 lo stesso disciplinare prevede inoltre che “nel caso di consorzi di cui all’art. 34 comma 1 lettere b) e c) del d.lgs. 163 del 2006, a pena di esclusione, nella dichiarazione di cui al punto 1 del presente disciplinare (che può essere redatta utilizzando il modulo di dichiarazione unica Allegato A), deve essere indicato per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. In caso di inosservanza di tale divieto sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato e si applica l’art. 353 del codice penale (artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del d.lgs. 163 del 2006 come da ultimo modificato).

Afferma inoltre la ricorrente che, una volta messo a disposizione del Consorzio il requisito tecnico necessario per partecipare alla gara, la Cooperativa Cento attività non può più sfruttare in proprio i medesimi requisiti per eseguire materialmente il servizio.

Con il terzo motivo di ricorso la Cooperativa CRT sostiene che, tra i documenti prodotti dal Consorzio, elencati nel verbale n. 1, manca il contratto d’avvalimento che invece doveva essere prodotto, a pena d’esclusione, in virtù dell’art. 49 comma 2 lettera f) del codice dei contratti e della previsione contenuta a p. 25 del disciplinare (punto 6 lettera b).

Nel quarto dei motivi aggiunti la ricorrente afferma che le dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice dei contratti sono state prodotte solo da Riccardo Massimiliano Cheri e da Daniele Piras rispettivamente presidente del Consiglio di Amministrazione e consigliere delegato del Consorzio. Non risulta aver reso le medesime dichiarazioni la signora Maria Lucia Boi, unica vice presidente in carica della società. In base ai poteri descritti nella visura camerale, la vice presidente doveva dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale.

La ditta pertanto doveva essere esclusa.

Il quinto dei motivi aggiunti è esposto in modo ipotetico.

CTR afferma che si può dedurre anche che le copie del certificato generale del casellario e dei carichi pendenti di Cheri e Piras sano state prodotte perché solo questi e non gli altri eventuali dichiaranti, hanno ricevuto condanne.

CTR deduce quindi l’illegittimità della determinazione n. 3915/2011 per difetto di motivazione.

Il sesto dei motivi aggiunti è incentrato sull’analisi dell’offerta del Consorzio aggiudicatario che prevede un ribasso del 2,22% e ipotizza per gli oneri di sicurezza € 17.000.

A dire della ricorrente, sottraendo alla base d’asta i 17.000 € previsti per la sicurezza e applicandovi un ribasso del 2,22% non è aritmeticamente possibile che l’offerta possa essere pari alle tabelle ministeriali. E, sempre a dire della ricorrente, ciò sarebbe ancor più evidente tenuto conto che il Consorzio ha offerto anche servizi aggiuntivi senza alcun corrispettivo.

Gli atti impugnati sarebbero quindi viziati per violazione dell’art. 86 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 e per difetto di istruttoria e di motivazione circa le ragioni che, nonostante le caratteristiche della fattispecie, hanno indotto l’amministrazione a non eseguire almeno la verifica discrezionale prevista dall’art. 86 comma 3 del Codice dei contratti.

II. In ordine alla eccezione preliminare sollevata dalle difese del Comune e del Consorzio controinteressato va rilevata la sua infondatezza, quanto a quella parte del ricorso con cui viene impugnato il bando sul presupposto della asserita incongruità della base d’asta.

E’, difatti, ammissibile il ricorso proposto direttamente contro il bando di gara da parte di una ditta che poi non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara stessa, o che, come nel caso posto all’attenzione del Collegio, ha solo comunicato di non poter presentare un’offerta remunerativa in base al bando, nel caso in cui le censure proposte incidano direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sì che non solo la lesività delle clausole del bando possa essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ma nemmeno possa porsi a carico di colui che intenda contestarle un onere di partecipazione alla procedura di gara, posto che sono messe in discussione specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che il ricorrente ritiene tali da impedire l’utile presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. III , 3 ottobre 2011 n. 5421).

III. Il ricorso deve pertanto essere esaminato nel merito.

Esso è infondato.

Vanno premesse alcune puntualizzazioni in fatto.

La Cooperativa CTR sostiene che il prezzo a base d’asta è incongruo. Sulla base di questa affermazione non ha presentato offerta.

La stessa CTR (il fatto non è oggetto di contestazione) ha svolto il medesimo servizio dall’anno 2005 fino alla data del 1 giugno 2011 a condizioni economiche inferiori ed in virtù di numerose proroghe (vale a dire di affidamenti senza gara).

Nel momento in cui il Comune di Cagliari decide di affidare il servizio a seguito di procedura aperta la Cooperativa CTR ha proposto ricorso affermando che il servizio non sarebbe remunerativo.

Tali affermazioni sono state contestate sia dal Comune di Cagliari, sia dal Consorzio controinteressato che, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente, sostengono la congruità del prezzo a base d’asta.

Il Consorzio Network Etico a conferma della congruità della propria offerta per l’aspetto relativo al costo del personale, produce specifica perizia contenente l’analisi dello stesso (documento n. 23 depositato il 14 giugno 2011).

Ciò premesso, va subito specificato, poiché la questione costituisce uno dei capisaldi delle argomentazioni della ricorrente, che l’art. 5 del capitolato d’oneri prevede un valore annuo dell’appalto pari ad € 1.245.907,80 oltre I.V.A. al 4%.

Il bando ha quantificato in € 0,00 i costi per la sicurezza derivanti da rischi interferenziali. L’Amministrazione ha, quindi, ritenuto che non vi fossero rischi interferenziali e che, pertanto, non fosse necessario redigere il DUVRI come risulta dalla determinazione n. 8921 del 30.8.2010.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis e dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

Nella predisposizione dei bandi di gara e della documentazione integrativa degli stessi, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere indicati separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di ogni facoltà di ribasso dei costi stessi in virtù della indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori.

Tale principio si applica non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di servizi e di forniture.

La censura della ricorrente è, quindi, fuori bersaglio. Essa non contesta la valutazione effettuata dalla stazione appaltante in ordine alla non necessità della redazione del DUVRI ed alla conseguente inesistenza di rischi interferenziali bensì si sofferma sulla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza nel bando che sarebbero lasciati alla libera disponibilità dei con concorrenti.

Ciò non corrisponde al vero.

In virtù dei sopra richiamati principi, ciò che l’Amministrazione ha lasciato alla determinazione dei concorrenti (e su cui avrebbe poi dovuto effettuare le adeguate valutazioni in ordine alla congruità) sono proprio gli oneri per la sicurezza per i rischi specifici propri delle imprese appaltatrici e da queste solo conosciuti.

Il bando di gara a pagina 20 prevedeva che “l’offerta economica, a pena di esclusione, dovrà specificamente indicare i costi relativi alla sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta dal concorrente, che dovranno comunque risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche delle prestazioni oggetto dell’appalto, si precisa che i costi della sicurezza, poiché facenti parte dell’offerta, dovranno essere ricompresi nel prezzo proposto”.

Gli oneri derivanti dagli artt. 86 comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 sono, pertanto, stati assolti dall’Amministrazione.

Relativamente ai minimi tabellari va specificato quanto di seguito.

L’importo a base d’asta è stato determinato sulla base del CCNL in vigore al momento dell’indizione della gara.

Al momento dell’emanazione del bando di gara il nuovo CCNL di settore non era ancora stato stipulato, pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha predisposto la base d’asta sulla base del CCNL e delle tabelle ministeriali in vigore.

La censura contro il bando è, pertanto, anche in questo caso fuori bersaglio.

Relativamente alle diverse contestazioni che la ricorrente fa circa la base d’asta va ricordato, in punto di diritto, che se è vero che la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, va precisato che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 maggio 2006 , n. 716, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 20.5.2010, n. 1232 ).

Le censure contenute nei primi tre motivi di ricorso, trattate congiuntamente, sono quindi infondate.

E’ invece inammissibile il quarto motivo di ricorso sul quale la ricorrente, in difetto di legittima partecipazione alla gara non vanta un interesse tutelabile.

E’, invero, del tutto pacifico che il gravame proposto dalla Cooperativa CTR, la quale, si ricorda, non ha presentato alcuna offerta sul presupposto che il bando non consentisse la presentazione di alcuna offerta remunerativa, è ammissibile nella parte in cui, appunto, le censure sono dirette a contestare la legittimità del bando stesso in ragione della sua incongruità (esse in sostanza, si rendevano preclusive per la stessa partecipazione alla gara).

Il resto dei motivi di ricorso segue le regole generali in materia di interesse all’impugnazione, ivi comprese, quelle esposte dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo con decisione della Adunanza plenaria n. 4/2011.

Va difatti ricordato che la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.

La certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.

Come ben ha ricordato l’Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 4/2011 “al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

Ciò premesso, va ricordato che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara o la mancata partecipazione impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

Sulla base degli esposti principi, il ricorso deve, in definitiva, essere in parte respinto siccome infondato e in parte dichiarato inammissibile.

IV. Va, di conseguenza, dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti posto che, acclarata la legittimità del bando di gara e la mancata partecipazione alla stessa da parte della ricorrente, sussiste il difetto di legittimazione da parte di CTR a proporre l’impugnazione degli atti inerenti lo svolgimento della procedura.

V. Segue a tale pronuncia che la pretesa all’accesso relativamente all’offerta presentata da altra ditta concorrente alla gara si palesa inammissibile.

VI. La novità e la complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

in parte rigetta e in parte dichiara inammissibile il ricorso principale come da motivazione;

dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti;

dichiara inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 116 comma 2 del codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 18/10/2011 n.992 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Lotti
Giuseppe Ferrero (avv.ti Gili, Reale) c. Comune di Novello (avv. Inserviente) e Regione Piemonte (avv. Chesta)

sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche per i provvedimenti incidenti sull’utilizzazione delle acque pubbliche

Giurisdizione e competenza – Provvedimenti incidenti sull’utilizzazione delle acque pubbliche – Invaso e opere di contenimento – Giurisdizione Tribunale Superiore delle acque pubbliche.

Sono devoluti alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i provvedimenti che hanno ad oggetto opere destinate ad incidere sull’utilizzazione e sul regime delle acque pubbliche e quindi anche i provvedimenti aventi ad oggetto il permanere di un invaso e delle opere di contenimento.

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Non va sospeso il provvedimento che dispone l’ impiego di militari in mansioni non attinenti al grado ricoperto atteso che la discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nel modulare la tipologia di impiego dei militari, a fronte di esigenze operative del tutto peculiari;
Considerato che – almeno per quanto può apprezzarsi in questa sede incidentale – le mansioni assegnate agli interessati non sono estranee al profilo di riferimento, il che porta ad escludere la sussistenza di un danno irreparabile, pur tenendo conto delle responsabilità connesse al grado apicale rivestito. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. I BIS Ordinanza sospensiva del 14 novembre 2007 n. 5236

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