Ugo Di Benedetto, Presidente, Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore; PARTI: (Comune di Mortara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Mattia Casati, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Durini, 24; contro Comune di Parona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23; nei confronti di L. E. S.r.l., non costituita in giudizio; Paolo Saurgnani, non costituito in giudizio)

Sugli accordi tra amministrazioni pubbliche ex art. 15, L. 241/1990

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Silvio Ignazio Silvestri, Presidente, Rita Luce, Primo Referendario, Estensore PARTI:Giuseppe Cecere, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza contro Asrem -Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del Legale Rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Pescosa .

Sanità : Il conferimento dell’incarico di direttore di unità  operativa complessa non è assimilabile ai procedimenti concorsuali .

N. 00099/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00321/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2019, proposto da 
Giuseppe Cecere, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Asrem -Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del Legale Rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Pescolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore Generale n. 847 del 18.7.2019 e della successiva comunicazione del Direttore Sanitario n.72622 del 8.8.2019, confermativa della stessa e di tutti gli altri atti presupposti, conseguenti e connessi.

Nonchè, in subordine, per l’accertamento e declaratoria della illegittimità  del silenzio/inerzia della ASREM sulla conclusione del procedimento volto alla nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017 di ratifica dell’atto aziendale approvato con DG n. 124/2017, e la conseguente condanna dell’Amministrazione alla conclusione del procedimento e contestuale richiesta di nomina, sin da ora, di un commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASREM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Atto Aziendale, approvato con Deliberazione del Direttore Generale n. 124 dell’8.2.2017 e modificato con deliberazione DG n. 301 del 27.3.2018, l’ASREM ha istituito, tra gli altri, il Dipartimento Strutturale Chirurgico; con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 10.7.2019 ha, poi, disposto l’attivazione del predetto Dipartimento Strutturale Chirurgico e provveduto a conferire l’incarico di Direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico al Dott. Giuseppe Cecere, Direttore dell’UOC Chirurgia Generale del P.O. di Campobasso.

Tuttavia, appena pochi giorni dopo l’emanazione della predetta deliberazione e prima che venisse sottoscritto il relativo contratto, l’Amministrazione ha preso atto del fatto che, per mero errore materiale, non erano stati sottoposti all’attenzione del Direttore Generale i fascicoli di tutti i Direttori delle Strutture Complesse afferenti al Dipartimento Chirurgico. Pertanto, con deliberazione n. 847 del 18.7.2019, il Direttore Generale della ASREM ha annullato in via di autotutela il precedente provv. prot. n. 779/2019 di conferimento dell’incarico al Dott. Cecere.

Con istanza assunta prot. n. 69043, del 29.7.2019, il Dott. Cecere invitava la ASREM a provvedere all’annullamento della delibera n. 847 del 18.7.2019; con successiva nota prot. n. 72622 dell’8.8.2019, la ASREM riscontrava l’istanza rappresentando che “nella fattispecie in esame per mero errore materiale, come debitamente risulta da provv. 779 del 10.07.2019, la Direzione Generale non ha proceduto ad effettuare una preventiva valutazione dei fascicoli personali di tutti i direttori di struttura afferenti al dipartimento chirurgico. Infatti, come risulta nel provvedimento medesimo, non è stato esaminato il fascicolo del direttore della struttura complessa di Ortopedia e Traumatologia di Isernia.

E’ bene evidente che l’assenza di valutazione del fascicolo di uno dei soggetti ai quali può essere conferito l’incarico inficia la legittimità  del provvedimento di nomina. Tanto è dato da evincere in modo puntuale dal provv. 847/2019, con il quale conseguenzialmente si è proceduto ad annullare il provv. D.G. n. 779/2019 

Il ricorrente, quindi, ha adito questo Tribunale per sentir annullare la Deliberazione n. 847 del 18.7.2019 e sentir dichiarare l’illegittimità  del silenzio/inerzia serbato dalla ASREM sulla conclusione del procedimento volto alla nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017. La Delibera gravata sarebbe, a suo dire, illegittima perchè non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’ artt. 7 della legge n. 241/90 e per violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della suddetta disposizione normativa in quanto l’errore commesso dalla Amministrazione avrebbe potuto (e dovuto) costituire oggetto di mera correzione della delibera e non di suo annullamento e ciò anche in considerazione del principio di conservazione degli atti giuridici e di tutela dell’affidamento che i destinatari avevano in esso riposto.

Si è costituita in giudizio la ASREM eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale vertendosi, nella specie, di controversia afferente la nomina per il conferimento di incarico di Direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico della ASREM ex art 17 bi D.Lgs n. 502/92, come tale devoluta alla giurisdizione del AGO. Ha eccepito, poi, l’inammissibilità  del ricorso per difetto di contraddittorio nei confronti di almeno uno dei controinteressati, da individuarsi, nella specie, nei Direttori delle Strutture Aggregate nel Dipartimento Strutturale Chirurgico che potrebbero essere nominati a seguito di una nuova valutazione dei relativi fascicoli. Ha, infine, dedotto l’infondatezza del gravame non essendo configurabile, nella specie, alcuna inerzia e/o silenzio da parte dell’Amministrazione che, infatti, con nota n. 72622 del 8.08.2019, aveva prontamente riscontrato l’istanza del ricorrente. L’annullamento della nomina, infine, era stato doveroso il che giustificava l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 214/90.

Il Tribunale, con ordinanza del 21.11.2019, respingeva l’istanza cautelare proposta dal ricorrente e disponeva il prosieguo della camera di consiglio ai fini della sola delibazione del c.d silenzio, cosicchè alla camera di consiglio del 29 gennaio 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

In via preliminare va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla ASREM resistente.

Infatti, è pacifico che il conferimento dell’incarico di direttore di unità  operativa complessa non è assimilabile ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, nell’ambito della quale manca la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei pìù capaci e meritevoli cosicchè i relativi atti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531).

Senonchè, ciò di cui oggi si controverte non è la selezione in sè, con riferimento, ad esempio, alla valutazione comparativa dei requisiti e/o dei titoli dei candidati concorrenti o ai vizi della procedura selettiva ma, piuttosto, il procedimento con cui, a monte, la ASREM, resasi conto dei difetto di istruttoria procedimentale, ha annullato in via di autotutela il precedente provv. prot. n. 779/2019 di conferimento dell’incarico al Dott. Cecere. Venendo, quindi, all’esame il procedimento posto in essere dall’Amministrazione e le modalità  di esercizio del suo potete di c.d autotutela, il ricorso risulta correttamente proposto innanzi a questo Tribunale. 

In questa fase, peraltro, la causa è portata in decisione ai soli fini della delibazione del “”silenzio””.

Venendo, pertanto, ad esaminare la domanda volta all’accertamento dell’illegittima inerzia dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento di nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017 ed alla conseguente condanna dell’Amministrazione alla conclusione del suddetto procedimento, se ne rileva l’infondatezza: la ASREM, infatti, ha prontamente dato riscontro alla istanza del ricorrente rappresentando, con nota n. 72622 del 8.08.2019, le circostanze che avevano giustificato l’adozione della delibera gravata; che, tra l’altro, è intervenuta dopo un brevissimo arco di tempo dall’atto di nomina.

Non vi è stato, quindi, alcun silenzio illegittimo atteso che la ASREM ha attivato il procedimento di nomina salvo poi rendersi conto della necessità  di rimediare all’errore commesso; nè può questo Giudice pronunciarsi su poteri non ancora esercitati da parte dell’Amministrazione.

In conclusione, per quanto dedotto, il ricorso avverso il silenzio va respinto.

Resta da decidere il ricorso sulla impugnazione della deliberazione del Direttore Generale n. 847 del 18.7.2019 e della successiva comunicazione del Direttore Sanitario n.72622 del 8.8.2019.

La natura della causa giustifica la compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, per la parte riguardante il silenzio, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Rita Luce, Primo Referendario, Estensore

Silvio Giancaspro, Referendario

 “

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Carla Bianchini Pres.,  Giorgio Pietro Mariani Rel., Fiorella Perna Cons G.A. ; PARTI: (il dott. [&] c. INARCASSA)

Corte d’ appello di Milano – Sentenza 26 luglio 2019, n. 1005 Commento a cura di Chiara Galderisi
 

Il diritto al trattamento pensionistico di reversibilità , costituzionalmente garantito e rientrante tra i diritti/doveri di assistenza e solidarietà  propri delle relazioni affettive di coppia tra cui quella omosessuale stabile che, in quanto tale, è stata esclusa dall’istituto matrimoniale e non ha potuto quindi istituzionalizzare la relazione familiare, va riconosciuto al partner superstite come diretta applicazione dell’art 2 Cost.; riconoscimento che può essere fatto dal giudice comune senza la necessità  di porre la questione al vaglio della Corte Costituzionale.
 

 

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Cambi di destinazione d’uso d’immobile e luoghi di culto, commento alla sentenza del Consiglio di Stato – Sezione Seconda – 29 luglio 2019, n. 5342 a cura di Simona D’Isanto

Edilizia ed Urbanistica – locali adibiti occasionalmente a luogo di culto islamico – configurabilità  di una mosche in senso proprio – esclusione. 

• la revoca della dichiarazione di agibilità , rilasciata dall’amministrazione comunale nel 2005;
• l’inibizione dall’uso dei locali come centro culturale, sede associativa o luogo di culto, con conseguente cessazione dalle dette attività ;
• l’ordine di ripristino della destinazione d’uso a “magazzino”, autorizzata.

• da magazzino a ufficio e autorimesse, di cui alla concessione rilasciata alla società  privata, prima venditrice, nel 1997, concessione che autorizzava, contestualmente al mutamento d’utilizzo, anche le necessarie opere di ristrutturazione edilizia. A tale concessione ne segue un’altra, in variante, nel 1998, destinataria sempre la predetta società , al fine di ricavare dal locale ufficio una porzione destinata ad archivio, oltre a cinque autorimesse e una cantina;
• da ufficio-archivio e autorimesse-cantina a sede di associazione culturale religiosa;
• da sede di associazione culturale a, o anche a, sede di culto religioso.

• l’appartenenza dell’ipotesi in esame alla categoria di cambio di destinazione d’uso, meramentefunzionale,difettando opere edilizie;
• l’inclusione nella medesima categoria funzionale della precedente destinazione dell’immobile ad ufficio, di cui al D.M. n. 144 del 1968, che è stata assentita, lo si ripete, entro il 1998;
• l’epoca in cui far risalire la variazione d’utilizzo in commento, ossia, come sopra illustrato, nel momento in cui l’unità  immobiliare è stata ceduta ad un’associazione culturale, nel 1998, prima della vigenza della legge regionale del 2001. Ciù² in quanto i locali sono stati adattati, in automatico e in via di fatto, alle finalità  statutarie della nuova titolare, stante l’omogeneità  della categoria di destinazione ad ufficio con quella a sede associativa, ragion per cui non occorrevano interventi edilizi di adeguamento al nuovo scopo. 

• le caratteristiche strutturali, le sue dimensioni, la distribuzione degli spazi dell’edificio sono incompatibili con l’attitudine della costruzione a prestarsi a quel tipo di fruizione goduta;
• l’occasionalità , regolare ma non continuativa, di siffatto utilizzo, che impedisce di dedurre una funzionalizzazione del bene in conformità  del nuovo uso Â con carattere di stabilità , in grado, quindi, d’imprimere sul bene “i segni appariscenti” della destinazione mutata (da sede associativa a luogo di culto), 

• relativamente al primo cambio di destinazione d’utilizzo (da magazzino ad ufficio) il mero rilascio dei titoli autorizzatori – le concessione del 1997 e 1998, in favore della società  privata, prima venditrice – non è condizione sufficiente, pur se necessaria ai fini della legittimità  del cambio, perchè la variazione di funzione si verifichi, occorrendo anche l’effettiva ultimazione degli interventi edilizi oggetto della concessione, che consentano la trasmutazione funzionale dell’immobile;
• riguardo il secondo mutamento d’uso, da ufficio a sede associativa, atteso che la nuova destinazione rientra nella medesima categoria funzionale di quella preesistente, non sono necessari nuovi interventi edilizi di adattamento. Ciù² non vuol dire che ci si eleva su di un piano di astrattezza pura, perchè anche in questo caso la conformazione della res, dell’edificio, è rilevante, solo che è giù  adatta, così come si presenta, a servire il nuovo scopo, stante l’omogeneità  dei due utilizzi. Concreta, lo si ripete, un abuso edilizio, e non un’attività  libera, perchè, pur non essendo sottoponibile alla legge regionale del 2001, integrano la mancanza della disciplina regionale i principi statali, in virt๠dei quali tale fattispecie è sanabile tramite il versamento di una sanzione pecuniaria;
• in relazione all’ultima, presunta, finalizzazione d’uso, a sede di culto, non solo avrebbe dovuto essere autorizzata da un permesso di costruire, nonostante la mancanza di nuove opere, perchè rientrante in una categoria di destinazione autonoma da quella originaria, ma in realtà  non si tratta nemmeno di un abuso edilizio, proprio perchè la consistenza dell’immobile e la suddivisione degli spazi interni non avrebbe consentito una funzionalizzazione stabile all’attività  di preghiera, ma solo un uso improprio. Pertanto in quest’ipotesi il tipo di cambio di destinazione, se avvenuto, sarebbe stato certamente un abuso edilizio perchè non si sarebbe potuto prescindere dal rilascio del titolo ampliativo, ma in realtà  non presenta i caratteri dell’abuso edilizio perchè la struttura dell’immobile costituisce indice contrario a tale qualificazione.

 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 15/11/2019 n.99 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – (Sezione Terza Bis) – sentenza del 30 luglio 2019 nr. 10151 a cura di Diotima Pagano

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G. Lattanzi Pres., M. Cartabia Red. (Ordinanza della Corte di Cassazione del 22 marzo 2018)

Occorre evitare che l’Ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità  costituzionale specie negli ambiti, come quello penale, in cui è più impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, incisi dalle scelte del legislatore.

1.- Processo Costituzionale – diritti fondamentali – tutela – questione di legittimità  costituzionale – assenza di una unica soluzione a “rime obbligate” – inammissibilità  della questione – non sussiste.

2.- Diritti fondamentali – diritto alla Salute (art. 32 Cost.) – malattia psichica – rilievo aggravante per i soggetti in vinculis – sussiste.

3.- Art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ) – grave infermità  psichica sopravvenuta – inapplicabilità  al condannato della detenzione domiciliare anche in deroga ai limiti di cui al comma 1 del medesimo art. 47-ter – illegittimità  costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 3, 27, 32, 117 della Costituzione – sussiste.

1.A fronte della violazione di diritti costituzionali, l’assenza di un’unica soluzione a “rime obbligate” per ricondurre l’ordinamento al rispetto della Costituzione non può essere di ostacolo all’esame nel merito della questione di legittimità costituzionale. Vanno, pertanto, esaminate, nel merito, le questioni di costituzionalità sollevate innanzi alla Corte Costituzionale anche qualora fossero ravvisabili nell’Ordinamento soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, idonee a «porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato, ferma restando la facoltà del legislatore di intervenire con scelte diverse. L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale risulta perciò condizionata non tanto dall’esistenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla presenza nell’Ordinamento di una o più soluzioni costituzionalmente adeguate, che si inseriscano nel tessuto normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore. Occorre, infatti, evitare che l’Ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità costituzionale specie negli ambiti, come quello penale, in cui è più impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, incisi dalle scelte del legislatore.

2.La malattia psichica è fonte di sofferenze non meno della malattia fisica ed il diritto fondamentale alla Salute ex art. 32 Cost., di cui ogni persona è titolare, deve intendersi come comprensivo non solo della salute fisica, ma anche della salute psichica, alla quale l’Ordinamento è tenuto ad apprestare un identico grado di tutela anche con adeguati mezzi per garantirne l’effettività. Occorre, anzi, considerare che soprattutto le patologie psichiche possono aggravarsi e acutizzarsi proprio per la reclusione: la sofferenza che la condizione carceraria inevitabilmente impone di per sé a tutti i detenuti si acuisce e si amplifica nei confronti delle persone malate, sì da determinare, nei casi estremi, una vera e propria incompatibilità tra carcere e disturbo mentale.

3.Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non prevede che, nell’ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta, il Tribunale di Sorveglianza possa disporre l’applicazione al condannato della detenzione domiciliare anche in deroga ai limiti di cui al comma 1 del medesimo art. 47-ter. 

SENTENZA

Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), promosso dalla Corte di cassazione, prima sezione penale, nel procedimento penale a carico di N. M., con ordinanza del 22 marzo 2018, iscritta al n. 101 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nella camera di consiglio del 6 febbraio 2019 il Giudice relatore Marta Cartabia.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 22 marzo 2018, la Corte di cassazione, prima sezione penale, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 3, 27, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), «nella parte in cui detta previsione di legge non prevede la applicazione della detenzione domiciliare anche nelle ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta durante l’esecuzione della pena».

L’ordinanza di rimessione espone che, nel caso sottoposto al giudice rimettente, un detenuto condannato per concorso in rapina aggravata aveva fatto ricorso avverso un’ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Roma che non aveva accolto la sua richiesta di differimento della pena per grave infermità ai sensi dell’art. 147 del codice penale, in quanto applicabile solo ai casi di grave infermità fisica, mentre nel caso di specie il detenuto risultava affetto da «grave disturbo misto di personalità, con predominante organizzazione border line in fase di scompenso psicopatologico», accertato in seguito a gravi comportamenti autolesionistici. Al momento in cui il Tribunale di sorveglianza si pronunciava, la pena residua da espiare era di sei anni, quattro mesi e ventuno giorni. L’ordinanza di rimessione riferisce che si tratta di una patologia grave e radicata nel tempo, per la quale la detenzione determina un trattamento contrario al senso di umanità.

2.– Dopo avere precisato, in via preliminare, che anche la fase del giudizio di legittimità risulta idonea alla proposizione dell’incidente di costituzionalità, la Corte rimettente conferma il proprio costante orientamento, fatto proprio anche dal provvedimento del Tribunale di sorveglianza, secondo cui il detenuto portatore di infermità esclusivamente di tipo psichico sopravvenuta alla condanna non può accedere né agli istituti del differimento obbligatorio o facoltativo della pena previsti dagli artt. 146 e 147 cod. Pen., né alla detenzione domiciliare cosiddetta “in deroga” di cui alla disposizione censurata, posto che nel testo di tale disposizione vengono richiamate esclusivamente le condizioni di infermità fisica di cui agli artt. 146 e 147 cod. Pen., e non anche quelle relative alla infermità psichica sopravvenuta evocate nel testo dell’art. 148 cod. Pen. Pertanto, solo in presenza di ricadute della patologia psichica sul complessivo assetto funzionale dell’individuo risulta possibile attivare le garanzie previste dagli artt. 146 e 147 cod. Pen.

3.– La Corte rimettente si interroga sull’applicabilità dell’art. 148 cod. Pen. O di altre forme alternative alla detenzione in carcere, per i casi di infermità psichica sopravvenuta alla condanna; in particolare considera la misura alternativa della detenzione domiciliare “in deroga”.

3.1.– La Corte di cassazione ritiene che «[n]ell’attuale momento storico è da ritenersi che la disposizione di legge di cui all’art. 148 cod. Pen. Sia inapplicabile per effetto di abrogazione implicita derivante dal contenuto degli interventi legislativi succedutisi tra il 2012 e il 2014», che hanno previsto la chiusura degli ospedali psichiatrici giudiziari (OPG) e che, nel creare le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS), operanti su base regionale, non hanno previsto che esse subentrassero nelle funzioni accessorie di cui all’art. 148 cod. Pen. Già svolte dagli OPG, dato che le vigenti disposizioni di legge indicano le REMS come luoghi di esecuzione delle sole misure di sicurezza (provvisorie o definitive). Né rileverebbe, in contrario, la previsione dell’art. 16, comma 1, lettera d) [recte: art. 1, comma 16, lettera d], della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario), ove si prevede l’assegnazione alle REMS anche dei soggetti portatori di infermità psichica sopravvenuta durante l’esecuzione, in ipotesi di inadeguatezza dei trattamenti praticati in ambito penitenziario, «trattandosi, per l’appunto, di delega non ancora tradotta in una o più disposizioni concretamente applicabili».

L’impossibilità di ritenere che le REMS siano succedute nelle funzioni in precedenza svolte dagli OPG in base all’art. 148 cod. Pen. Sarebbe del resto confermata dal fatto che il processo di superamento degli OPG è stato accompagnato dalla realizzazione, all’interno degli istituti penitenziari ordinari, di «apposite sezioni denominate “articolazioni per la tutela della salute mentale”» e dedicate all’accoglienza dei detenuti appartenenti a specifiche categorie giuridiche in precedenza ospitati negli OPG per le necessarie cure e assistenza psichiatriche.

Secondo il giudice rimettente, dunque, il sistema normativo attuale tratterebbe in modo differente il soggetto portatore di un’infermità psichica tale da escludere la capacità di intendere o di volere al momento della commissione del fatto – il quale, lì dove si riscontri pericolosità sociale, viene sottoposto al trattamento riabilitativo presso le REMS, strutture ad esclusiva gestione sanitaria – rispetto al soggetto in esecuzione di pena portatore di patologia psichica sopravvenuta, che resta detenuto e ove possibile è allocato presso una delle articolazioni per la tutela della salute mentale poste all’interno del circuito penitenziario. Si tratterebbe di due categorie soggettive indubbiamente non pienamente assimilabili, ove si consideri il rapporto tra patologia e imputabilità (si richiama la sentenza n. 111 del 1996); tuttavia, osserva il giudice a quo, «la condizione vissuta dai secondi è del tutto assimilabile, quantomeno sul piano delle prevalenti necessità terapeutiche, a quella dei non imputabili». L’assenza di alternative alla detenzione per i condannati affetti da grave patologia psichica determinerebbe un dubbio di legittimità, sufficiente ad attivare l’incidente di costituzionalità.

3.2.– La Corte di cassazione afferma che allo stato attuale della normativa non sussistono alternative alla detenzione carceraria per una persona nelle condizioni in cui versa il ricorrente, e cioè per un soggetto in esecuzione pena con residuo superiore a quattro anni (o per reato ricompreso nella elencazione di cui all’art. 4-bis ordin. Penit.) Affetto da patologia psichica sopravvenuta, «stante da un lato la impossibilità di usufruire, per assenza dei presupposti di accessibilità, della detenzione domiciliare ordinaria (art. 47-ter, comma 1 ord. Pen.), dall’altro la già segnalata impossibilità di accedere, per il criterio della interpretazione letterale, alla detenzione domiciliare “in deroga” di cui all’art. 47-ter, comma 1 ord. Pen.», posto che la disposizione permette l’applicazione di tale misura nei casi in cui potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 cod. Pen., i quali a loro volta si riferiscono alla grave infermità fisica e non a quella psichica.

Né sarebbe possibile estendere la detenzione domiciliare “in deroga” di cui alla disposizione censurata anche alla grave infermità psichica in forza di un’interpretazione conforme a Costituzione dell’attuale sistema normativo; a ciò osterebbero sia il dato testuale sia l’intenzione del legislatore.

L’assetto normativo attuale, in definitiva, impedirebbe al condannato affetto da grave infermità psichica sopravvenuta, qualora il residuo di pena sia superiore a quattro anni o si trovi in espiazione per reato ostativo, di accedere sia all’istituto del differimento della pena (artt. 146 e 147 cod. Pen.), sia al ricovero in OPG di cui all’art. 148 cod. Pen., sia alla collocazione nelle REMS, sia alla detenzione domiciliare “in deroga”. Inoltre, la situazione del detenuto portatore di questo tipo di infermità sarebbe caratterizzata da aspetti di manifesto regresso trattamentale dato che, da una parte, l’ingresso nelle articolazioni per la salute mentale non è oggi frutto di una decisione giurisdizionale, come invece era in passato per il collocamento in OPG, bensì di una decisione dell’amministrazione, la cui discrezionalità tra l’altro è condizionata da fattori non dominabili quali il sovraffollamento delle strutture; e, dall’altra parte, l’idoneità del trattamento praticabile all’interno di tali articolazioni non è previamente verificato in sede giurisdizionale da parte della magistratura di sorveglianza.

In particolare, proprio l’impossibilità di accedere alla misura alternativa della detenzione domiciliare “in deroga” di cui all’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit. Si porrebbe in contrasto con numerosi principi sia costituzionali sia convenzionali, sicché si imporrebbe la necessità di rivalutare i contenuti di precedenti decisioni costituzionali sul tema, in particolare si richiama la sentenza n. 111 del 1996 di questa Corte.

4.– Quanto ai parametri costituzionali interni, la Corte di cassazione denuncia la violazione degli artt. 2, 3, 27 e 32 Cost.

Dalla giurisprudenza costituzionale, infatti, si ricaverebbero alcune linee-guida sul sistema dell’esecuzione penale il quale, per essere costituzionalmente compatibile, dovrebbe offrire: «a) opportunità giurisdizionali di verifica in concreto della condizione patologica; b) strumenti giuridici di contemperamento dei valori coinvolti che siano tali da consentire la sospensione della esecuzione o la modifica migliorativa delle condizioni del singolo, lì dove le ricadute della patologia finiscano con l’esporre il bene primario della salute individuale a compromissione, sì da concretizzare – in ipotesi di mantenimento della condizione detentiva – un trattamento contrario al senso di umanità (art. 27, comma 3 Cost.) O inumano o degradante (con potenziale violazione dell’art. 3 Convenzione Edu)» (si citano, con ampi richiami testuali, le sentenze n. 438 del 1995, n. 70 del 1994 e n. 313 del 1990).

Le opportunità di contemperamento dei valori in gioco, e la stessa giurisdizionalità piena dell’intervento, sarebbero invece compromesse da un assetto normativo come quello attuale, che vede come unica risposta il mantenimento della condizione detentiva del soggetto affetto da infermità psichica sopravvenuta e l’affidamento al servizio sanitario reso in ambito penitenziario.

In particolare, anche a fronte della avvenuta constatazione di inadeguatezza di simile trattamento, non risulterebbe consentita – allo stato – né la sospensione dell’esecuzione, né l’approdo alla detenzione domiciliare “in deroga” nei casi in cui non risulti applicabile quella ordinaria.

Alla luce dei mutamenti del quadro normativo, pertanto, assumerebbe nuovo significato il monito al legislatore rivolto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 111 del 1996, in cui la Corte, posta di fronte al dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 148 cod. Pen., pur condividendo il «non soddisfacente trattamento riservato all’infermità psichica grave sopravvenuta, specie quando è incompatibile con l’unico tipo di struttura custodiale oggi prevista», aveva ritenuto che spettasse al legislatore individuare una «equilibrata soluzione», tale da garantire anche a quei condannati la cura della salute mentale senza che fosse eluso il trattamento penale. Negli anni successivi tale invito sembra essere stato accolto dal legislatore «solo in minima parte» con l’introduzione dell’art. 47-ter, comma 1, lettera c, ordin. Penit., disposizione che tuttavia incontra limiti di applicabilità correlati alla natura del reato e all’entità del residuo di pena, e sarebbe rimasto comunque «eluso in riferimento alla condizione di quei soggetti affetti da patologia psichica sopravvenuta, non ammissibili alla detenzione domiciliare ordinaria (per i limiti di applicabilità della disposizione) né a quella in deroga».

5.– Quanto ai profili di contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost. In relazione all’art. 3 CEDU, il giudice a quo, dopo avere ricordato la giurisprudenza costituzionale in tema di rapporti tra ordinamento interno e ordinamento internazionale, ritiene di dovere sollevare questione di costituzionalità, dato che «l’unica disposizione interna che potrebbe offrire – in caso di patologia psichica sopravvenuta – l’accesso alla composizione del conflitto in chiave di tutela delle garanzie fondamentali (art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit.) Non risulta interpretabile in senso costituzionalmente e convenzionalmente orientato». La protrazione della detenzione del soggetto affetto da grave infermità psichica sembrerebbe infatti concretizzare, oltre che un trattamento contrario al senso di umanità, vietato dall’art. 27 Cost., anche una violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti previsto dall’art. 3 CEDU, in un contesto normativo come quello italiano che ha di recente elevato (si richiamano gli artt. 35-bis e 35-ter ordin. Penit.) Tale divieto a regola fondante del sistema di tutela dei diritti delle persone detenute.

L’ordinanza di rimessione provvede a ricostruire gli orientamenti della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo attraverso il richiamo puntuale di numerose pronunce, da cui emerge univocamente che il divieto della tortura o delle pene o di trattamenti inumani o degradanti, di cui all’art. 3 CEDU, ha carattere assoluto. Nella giurisprudenza del giudice europeo tale divieto configurerebbe un obbligo positivo per lo Stato e non ammetterebbe alcuna deroga, neppure nel caso di pericolo pubblico che minaccia la vita della nazione. In ogni caso in cui la protrazione del trattamento detentivo, per la particolare gravità della patologia riscontrata, per la inadeguatezza delle cure prestate o per la assenza delle condizioni materiali idonee risulti contraria al senso di umanità e rischi di dar luogo a un trattamento degradante, sarebbe «preciso dovere della autorità giurisdizionale provvedere alla interruzione della carcerazione», posto che la esecuzione della pena inframuraria sarebbe recessiva rispetto all’obbligo dello Stato di garantire che le condizioni dei reclusi non si traducano in trattamenti inumani o degradanti. Nella giurisprudenza di Strasburgo, l’obbligo di interruzione della detenzione non conforme all’art. 3 CEDU sarebbe ancora più pressante proprio nel delicato settore del diritto alla salute del soggetto recluso. Così, la mancanza di cure mediche adeguate e, più in generale, la detenzione di una persona malata in condizioni non adeguate, potrebbe in linea di principio costituire un trattamento contrario all’art. 3 CEDU. In particolare, la Corte di Strasburgo avrebbe in più occasioni affermato la necessità di fornire adeguata tutela a soggetti reclusi portatori di accentuata vulnerabilità in quanto affetti da patologia psichica, affermando che anche l’allocazione in reparto psichiatrico carcerario può dar luogo a trattamento degradante quando le terapie non risultino appropriate e la detenzione si prolunghi per un periodo di tempo significativo.

6.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile a causa della pluralità di soluzioni normative in astratto ipotizzabili a tutela del condannato, che escluderebbe l’asserito carattere «a rime obbligate» dell’intervento sollecitato dalla Corte di cassazione (sono citate, in particolare, l’ordinanza n. 318 e la sentenza n. 279 del 2013).

La questione sarebbe anche infondata sia perché già ora, secondo la giurisprudenza di legittimità, l’infermità psichica che sfoci in grave infermità fisica rende possibile il differimento della pena e la detenzione domiciliare “in deroga”, sia perché una infermità psichica che non sfociasse in grave infermità fisica porrebbe «tematiche, inerenti il relativo accertamento, caratterizzate da indubbie peculiarità, che escludono la possibilità di una piena equiparazione e legittimano un differente trattamento in sede di esecuzione della pena». Inoltre, l’attuale sistema delle articolazioni per la salute mentale all’interno del circuito penitenziario, fondato sull’art. 65 ordin. Penit., consentirebbe «un equo bilanciamento tra la posizione del reo e le esigenze di sicurezza sociale».

Considerato in diritto

1.– La Corte di cassazione, prima sezione penale, ha sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non prevede l’applicazione della detenzione domiciliare “in deroga” anche nell’ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta durante l’esecuzione della pena, per contrasto con gli artt. 2, 3, 27, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Il giudizio principale riguarda un detenuto con pena residua superiore a quattro anni, affetto da una grave «infermità psichica sopravvenuta» ai sensi dell’art. 148 del codice penale, intendendosi per tale, secondo la giurisprudenza consolidata, una malattia mentale che, pur cronica o preesistente al reato, non sia stata considerata influente sulla capacità di intendere e di volere nel corso del giudizio penale dal quale è scaturita la condanna definitiva, oppure sia stata accertata o sia effettivamente insorta durante la detenzione.

Secondo il giudice a quo, a un detenuto che si trovi nelle condizioni del ricorrente l’assetto normativo attuale non offrirebbe forme di esecuzione della pena alternative alla detenzione in carcere, ma solo la possibilità di essere assistito presso una delle «Articolazioni per la tutela della salute mentale» eventualmente costituite all’interno del circuito penitenziario sulla base dell’art. 65 ordin. Penit. L’impossibilità di disporre il collocamento del detenuto fuori del carcere in un caso come quello di specie determinerebbe, in riferimento ai parametri costituzionali interni, un trattamento contrario al senso di umanità e lesivo del diritto inviolabile alla salute del detenuto (artt. 2, 27, terzo comma, e 32 Cost.) E, in riferimento al parametro convenzionale, un trattamento inumano e degradante (art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 3 CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo). Sarebbe inoltre violato anche l’art. 3 Cost. Per disparità di trattamento rispetto alla situazione delle persone portatrici di un’infermità psichica tale da escludere la capacità di intendere o di volere al momento del fatto, là dove si riscontri pericolosità sociale, per le quali l’ordinamento prevede un trattamento riabilitativo all’esterno del carcere presso le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS). Si ravviserebbe una disparità di trattamento altresì rispetto alle persone condannate con un analogo residuo di pena, ma affette da grave infermità fisica, le quali possono accedere tanto al rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena di cui all’art. 147 cod. Pen., quanto alla detenzione domiciliare di cui alla disposizione censurata.

2.– Deve preliminarmente essere respinta l’eccezione di inammissibilità formulata dal Presidente del Consiglio dei ministri, basata sulla asserita mancanza di rimedi a “rime obbligate”, idonei a sanare i vizi di illegittimità costituzionale prospettati dalla Corte rimettente.

2.1.– Nella giurisprudenza più recente, questa Corte ha ripetutamente affermato che, di fronte alla violazione di diritti costituzionali, non può essere di ostacolo all’esame nel merito della questione di legittimità costituzionale l’assenza di un’unica soluzione a “rime obbligate” per ricondurre l’ordinamento al rispetto della Costituzione.

Proprio in materia penale, questa Corte ha più volte esaminato nel merito le questioni portate al suo esame qualora fossero ravvisabili nell’ordinamento soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, idonee a «porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato», ferma restando la facoltà del legislatore di intervenire con scelte diverse (così la sentenza n. 222 del 2018; ma si veda anche, analogamente, in un ambito vicino a quello qui considerato, la sentenza n. 41 del 2018, nonché la sentenza n. 236 del 2016). L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale risulta perciò condizionata non tanto dall’esistenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla presenza nell’ordinamento di una o più soluzioni costituzionalmente adeguate, che si inseriscano nel tessuto normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore (sentenze n. 40 del 2019 e n. 233 del 2018).

Occorre, infatti, evitare che l’ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità costituzionale specie negli ambiti, come quello penale, in cui è più impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, incisi dalle scelte del legislatore. Ciò vale tanto più in un’ipotesi come quella di cui la Corte è ora chiamata a occuparsi, nella quale viene in rilievo l’effettività delle garanzie costituzionali di persone che non solo si trovano in uno stato di privazione della libertà personale, ma sono anche gravemente malate e, dunque, versano in una condizione di duplice vulnerabilità.

2.2.– Nel caso di specie, il giudice rimettente ritiene che l’ordinamento non offra, allo stato, un’alternativa all’esecuzione della pena in carcere per i detenuti che soffrono di gravi infermità psichiche sopravvenute alla commissione del reato che si trovino nella situazione del detenuto ricorrente. Ciò, a causa di una evoluzione dell’ordinamento che ha nei fatti svuotato di ogni contenuto l’art. 148 cod. Pen., dedicato proprio ai casi di «[i]nfermità psichica sopravvenuta al condannato», come recita la rubrica dello stesso. Per i gravi malati psichici, la reclusione costituirebbe una modalità di esecuzione della pena contraria al senso di umanità e perciò lesiva degli artt. 2, 27, terzo comma, e 32 Cost., oltre che dell’art. 3 CEDU che vieta i trattamenti inumani o degradanti e, quindi, dell’art. 117, primo comma, Cost.

La Corte rimettente ha individuato nell’istituto della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit. Una risposta già presente nell’ordinamento per i detenuti affetti da gravi infermità fisiche, la quale, per le modalità con cui può essere articolata, risulta costituzionalmente adeguata e idonea a porre rimedio alle denunciate violazioni, in quanto permetterebbe anche ai malati psichici di espiare la pena fuori dal carcere in condizioni che consentano di contemperare le esigenze della tutela della salute con quelle della sicurezza. Si tratta della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, così denominata perché può essere disposta anche nei confronti di detenuti che debbano ancora scontare una pena residua superiore ai quattro anni (come nel caso di specie), limite previsto dall’art. 47-ter, comma 1, ordin. Penit. Quale requisito generale per poter beneficiare, invece, della detenzione domiciliare “ordinaria”.

2.3.– Il giudice rimettente chiede di estendere la detenzione domiciliare “in deroga”, di cui al censurato art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit., anche ai detenuti che soffrono di patologie psichiatriche talmente gravi da rendere l’espiazione della pena in carcere un trattamento sanzionatorio contrario al senso di umanità, oltre che lesivo del diritto alla salute; ciò senza che possa essere di ostacolo l’entità della pena residua da scontare.

Così configurata, alla luce dei principi sopra enunciati, la questione supera il vaglio di ammissibilità.

3.– Nel merito la questione è fondata.

L’ordinanza di rimessione muove dalla premessa che, allo stato attuale, un detenuto affetto da grave infermità psichica sopravvenuta con un residuo di pena superiore ai quattro anni, come la parte del giudizio a quo, non avrebbe accesso ad alcuna forma di esecuzione della pena alternativa alla detenzione in carcere.

La ricostruzione dell’assetto normativo vigente compiuta dalla Corte di cassazione è senz’altro da condividere.

3.1.– È vero innanzitutto che l’art. 148, primo comma, cod. Pen., dedicato appunto ai casi di «[i]nfermità psichica sopravvenuta al condannato», è oggi divenuto inapplicabile, perché superato da riforme legislative che, pur senza disporne espressamente l’abrogazione, l’hanno completamente svuotato di contenuto precettivo. La richiamata disposizione codicistica, infatti, prevede che il giudice possa disporre la sospensione o il differimento della pena e il contestuale ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, in casa di cura e di custodia ovvero, in determinate ipotesi, in un ospedale psichiatrico civile, nei casi di infermità psichica sopravvenuta dopo la condanna che siano di gravità tale da impedire l’esecuzione della pena in carcere.

L’art. 148 cod. Pen. Riflette un approccio alla malattia mentale tipico dell’epoca in cui fu scritto, basato sull’internamento. In tale orizzonte culturale, i detenuti malati psichici potevano essere allontanati dal carcere per le difficoltà che la convivenza con altri detenuti, in un ambiente ristretto, poteva (e può) generare, con lo scopo di essere reclusi altrove, insieme ad altre persone similmente malate e senza prospettive di rientro nella vita sociale. Tale disposizione non è mai stata formalmente abrogata, ma tutti gli istituti a cui essa rinvia sono scomparsi in virtù di riforme legislative che riflettono un cambiamento di paradigma culturale e scientifico nel trattamento della salute mentale, che può riassumersi nel passaggio dalla mera custodia alla terapia (ad esempio, in tal senso, il parere del Comitato nazionale per la bioetica, «Salute mentale e assistenza psichiatrica in carcere», del 22 marzo 2019).

Sulla base delle mutate premesse culturali che orientano la tutela della salute mentale, gli ospedali psichiatrici civili sono stati chiusi oltre quaranta anni fa dalla nota legge Basaglia (legge 13 maggio 1978, n. 180, recante «Accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori»). Quanto agli ospedali psichiatrici giudiziari (OPG) e alle case di cura e custodia, essi hanno dimostrato la loro inidoneità a garantire la salute mentale di chi ivi era ricoverato (sentenza n. 186 del 2015) e sono perciò stati espunti dall’ordinamento giuridico a far data dal 31 marzo 2015, a seguito di un lungo itinerario legislativo, avviato dall’art. 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° aprile 2008 (Modalità e criteri per il trasferimento al Servizio sanitario nazionale delle funzioni sanitarie, dei rapporti di lavoro, delle risorse finanziarie e delle attrezzature e beni strumentali in materia di sanità penitenziaria); proseguito con l’art. 3-ter del decreto-legge 22 dicembre 2011, n. 211 (Interventi urgenti per il contrasto della tensione detentiva determinata dal sovraffollamento delle carceri), convertito, con modificazioni, nella legge 17 febbraio 2012, n. 9; continuato con l’art. 1, comma 1, lettera a, del decreto-legge 25 marzo 2013, n. 24 (Disposizioni urgenti in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 2013, n. 57, e terminato con l’art. 1 del decreto-legge 31 marzo 2014, n. 52 (Disposizioni urgenti in materia di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 30 maggio 2014, n. 81. Conclusosi l’iter normativo, l’effettiva chiusura degli ultimi OPG è avvenuta solo grazie all’opera del commissario unico nominato dal Governo a tale scopo, che ha perfezionato la definitiva dismissione di tali istituzioni nel 2017.

Chiusi gli ospedali psichiatrici civili e giudiziari, non può più farsi riferimento all’art. 148 cod. Pen., vale a dire l’unica disposizione dedicata alla condizione dei detenuti affetti da gravi patologie psichiche sopravvenute.

3.2.– Nel frattempo, il legislatore ha istituito le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS), su base regionale e a esclusiva gestione sanitaria. Tali strutture non sono però destinate ad accogliere i condannati in cui la malattia psichica si manifesti successivamente. Per queste persone l’ordinamento non offre alternative al carcere, ove è possibile soltanto che siano istituite apposite «sezioni speciali» per i soggetti affetti da infermità o minorazioni fisiche o psichiche, secondo quanto disposto dall’art. 65 ordin. Penit.

Il lungo e faticoso processo riformatore che ha dato vita al fondamentale risultato della chiusura degli OPG non è stato completato con previsioni adeguate alla situazione dei detenuti con gravi malattie psichiche sopravvenute. È rimasta, infatti incompiuta quella parte della delega disposta dalla legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario), relativa ai detenuti malati psichici, volta a garantire loro adeguati trattamenti terapeutici e riabilitativi anche attraverso misure alternative alla detenzione, oltre che attraverso la creazione di nuove strutture sanitarie interne al carcere. L’istituzione delle REMS introdotte dalla riforma non è di rimedio alla lacuna che si è venuta a creare in seguito alla chiusura degli OPG. Come correttamente osserva la Corte di cassazione rimettente, le REMS non sono istituzioni volte a sostituire i vecchi ospedali psichiatrici sotto altra veste e denominazione. Mentre i vecchi OPG erano destinati a ospitare tutti i malati psichiatrici gravi in qualsiasi modo venuti a contatto con la giurisdizione penale e, dunque, anche i condannati con infermità psichica “sopravvenuta” alla condanna, al contrario le REMS, così come chiaramente indica la loro stessa denominazione, hanno come unici destinatari i malati psichiatrici che sono stati ritenuti non imputabili in sede di giudizio penale o che, condannati per delitto non colposo a una pena diminuita per cagione di infermità psichica, sono stati sottoposti a una misura di sicurezza (art. 3-ter, comma 2, del d.l. N. 211 del 2011, introdotto dalla legge di conversione n. 9 del 2012 e successivamente attuato con decreto del Ministro della salute adottato di concerto con il Ministro della giustizia 1° ottobre 2012, recante «Requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi delle strutture residenziali destinate ad accogliere le persone cui sono applicate le misure di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e dell’assegnazione a casa di cura e custodia»).

Il chiaro dettato normativo attualmente vigente non può essere integrato in via interpretativa neppure considerando quel passaggio della citata legge di delega nel quale ambiguamente si prevede la «destinazione alle REMS prioritariamente dei soggetti per i quali sia stato accertato in via definitiva lo stato di infermità al momento della commissione del fatto, da cui derivi il giudizio di pericolosità sociale, nonché dei soggetti per i quali l’infermità di mente sia sopravvenuta durante l’esecuzione della pena, degli imputati sottoposti a misure di sicurezza provvisorie e di tutti coloro per i quali occorra accertare le relative condizioni psichiche, qualora le sezioni degli istituti penitenziari alle quali sono destinati non siano idonee, di fatto, a garantire i trattamenti terapeutico-riabilitativi» (art. 1, comma 16, lettera d, della legge n. 103 del 2017). Si tratta infatti di una delle previsioni della delega a cui non è stata data attuazione.

3.3.– Rimasto incompiuto il complesso disegno riformatore, oggi il tessuto normativo presenta serie carenze che gravano, tra l’altro, proprio sulla condizione dei detenuti affetti da infermità psichica sopravvenuta, i quali non hanno accesso né alle REMS né ad altre misure alternative al carcere, qualora abbiano un residuo di pena superiore a quattro anni, come il detenuto ricorrente.

I detenuti che si trovino in condizioni simili a quelle della parte nel giudizio a quo non possono avere accesso alla detenzione domiciliare “ordinaria” di cui all’art. 47-ter, comma 1, lettera c, ordin. Penit., prevista per tutti i detenuti con una pena residua inferiore a quattro anni e che siano gravemente malati, indipendentemente dal tipo di patologia – fisica o psichica – di cui soffrono.

Neppure può essere loro applicato l’istituto del rinvio obbligatorio della esecuzione della pena di cui all’art. 146, primo comma, numero 3), cod. Pen., perché la grave patologia psichica non integra il presupposto ivi previsto della malattia grave, in fase così avanzata da essere refrattaria alle terapie.

Inoltre, i malati psichici non possono nemmeno beneficiare del rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena di cui all’art. 147, primo comma, numero 2), cod. Pen., perché questa previsione riguarda solo i casi di «grave infermità fisica».

Quest’ultima disposizione non lascia margini per una diversa interpretazione, tale da renderla applicabile anche al detenuto che soffra di una patologia psichica. Ostano a tale interpretazione tanto il dato testuale, quanto l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale le sole patologie psichiatriche che possono consentire al giudice di disporre il rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena sono quelle da cui discendono anche gravi ricadute di tipo fisico (tra le numerosissime pronunce in questo senso Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenze 11 maggio-30 agosto 2016, n. 35826 e 28 gennaio-16 settembre 2015, n. 37615).

In breve, poiché il rinvio obbligatorio o facoltativo di cui agli artt. 146 e 147 cod. Pen. Riguarda solo le persone affette da grave infermità fisica, come si è visto poco sopra, ne consegue che i malati psichici non possono giovarsi neppure della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, di cui al censurato art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit., che a tali disposizioni rinvia nel definire il suo ambito di applicazione.

4.– La mancanza di qualsiasi alternativa al carcere per i detenuti affetti da grave malattia psichica sopravvenuta viola i principi costituzionali invocati nell’ordinanza di rimessione.

4.1.– La malattia psichica è fonte di sofferenze non meno della malattia fisica ed è appena il caso di ricordare che il diritto fondamentale alla salute ex art. 32 Cost., di cui ogni persona è titolare, deve intendersi come comprensivo non solo della salute fisica, ma anche della salute psichica, alla quale l’ordinamento è tenuto ad apprestare un identico grado di tutela (tra le molte, sentenze n. 169 del 2017, n. 162 del 2014, n. 251 del 2008, n. 359 del 2003, n. 282 del 2002 e n. 167 del 1999), anche con adeguati mezzi per garantirne l’effettività.

Occorre, anzi, considerare che soprattutto le patologie psichiche possono aggravarsi e acutizzarsi proprio per la reclusione: la sofferenza che la condizione carceraria inevitabilmente impone di per sé a tutti i detenuti si acuisce e si amplifica nei confronti delle persone malate, sì da determinare, nei casi estremi, una vera e propria incompatibilità tra carcere e disturbo mentale.

Come emerge anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (tra le altre, Corte EDU, seconda sezione, sentenza 17 novembre 2015, Bamouhammad contro Belgio, paragrafo 119, e Corte EDU, grande camera, sentenza 26 aprile 2016, Murray contro Paesi Bassi, paragrafo 105), in taluni casi mantenere in condizione di detenzione una persona affetta da grave malattia mentale assurge a vero e proprio trattamento inumano o degradante, nel linguaggio dell’art. 3 CEDU, ovvero a trattamento contrario al senso di umanità, secondo le espressioni usate dall’art. 27, terzo comma, della Costituzione italiana.

4.2.– Se è vero che la tutela della salute mentale dei detenuti richiede interventi complessi e integrati, che muovano anzitutto da un potenziamento delle strutture sanitarie in carcere, è vero altresì che occorre che l’ordinamento preveda anche percorsi terapeutici esterni, almeno per i casi di accertata incompatibilità con l’ambiente carcerario. Per questi casi gravi, l’ordinamento deve prevedere misure alternative alla detenzione carceraria, che il giudice possa disporre caso per caso, momento per momento, modulando il percorso penitenziario tenendo conto e della tutela della salute dei malati psichici e della pericolosità del condannato, di modo che non siano sacrificate le esigenze della sicurezza collettiva.

Per le ragioni sopra esposte, questa Corte ritiene in contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 32 e 117, primo comma, Cost. L’assenza di ogni alternativa al carcere, che impedisce al giudice di disporre che la pena sia eseguita fuori dagli istituti di detenzione, anche qualora, a seguito di tutti i necessari accertamenti medici, sia stata riscontrata una malattia mentale che provochi una sofferenza talmente grave che, cumulata con l’ordinaria afflittività del carcere, dia luogo a un supplemento di pena contrario al senso di umanità.

4.3.– Questa Corte, con una sentenza risalente, preso atto dell’insoddisfacente trattamento riservato all’infermità psichica grave, sopravvenuta alla condanna, ha richiamato il legislatore a «trovare una equilibrata soluzione» che garantisca ai condannati affetti da patologie psichiche «la cura della salute mentale – tutelata dall’art. 32 della Costituzione – senza che sia eluso il trattamento penale» (sentenza n. 111 del 1996). A distanza di tanti anni, tale richiamo è rimasto inascoltato.

Pur consapevole che incombe sul legislatore il dovere di portare a termine nel modo migliore la già avviata riforma dell’ordinamento penitenziario nell’ambito della salute mentale, con la previsione di apposite strutture interne ed esterne al carcere, questa Corte non può esimersi dall’intervenire per rimediare alla violazione dei principi costituzionali denunciata dal giudice rimettente, di modo che sia da subito ripristinato un adeguato bilanciamento tra le esigenze della sicurezza della collettività e la necessità di garantire il diritto alla salute dei detenuti (art. 32 Cost.) E di assicurare che nessun condannato sia mai costretto a scontare la pena in condizioni contrarie al senso di umanità (art. 27, terzo comma, Cost.), meno che mai un detenuto malato.

Pertanto, deve essere accolta la questione di legittimità costituzionale prospettata dal giudice rimettente e dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit., nella parte in cui non consente che la detenzione domiciliare “umanitaria” sia disposta anche nelle ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta.

5.– La misura alternativa della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, individuata dal giudice rimettente si presta, allo stato attuale, a colmare le carenze sopra individuate.

L’istituto della detenzione domiciliare è una misura che può essere modellata dal giudice in modo tale da salvaguardare il fondamentale diritto alla salute del detenuto, qualora esso sia incompatibile con la permanenza in carcere e, contemporaneamente, le esigenze di difesa della collettività che deve essere protetta dalla potenziale pericolosità di chi è affetto da alcuni tipi di patologia psichiatrica.

5.1.– Introdotta dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), la detenzione domiciliare è stata nel corso del tempo ampliata quanto all’ambito di applicazione e parzialmente ridisegnata nelle sue finalità, tanto da interventi del legislatore quanto da pronunce di questa Corte. Essa risponde sempre, tuttavia, secondo la giurisprudenza costituzionale, a una «logica unitaria e indivisibile» (sentenze n. 211 del 2018 e n. 177 del 2009).

Per quanto qui rileva, questa Corte ha riconosciuto che la detenzione domiciliare costituisce «“non una misura alternativa alla pena”, ma una pena “alternativa alla detenzione o, se si vuole, una modalità di esecuzione della pena”», sottolineando come essa sia sempre accompagnata da «prescrizioni limitative della libertà, sotto la vigilanza del magistrato di sorveglianza e con l’intervento del servizio sociale» (ordinanza n. 327 del 1989). Per questo motivo, tra l’altro, essa differisce completamente dalla semplice scarcerazione del detenuto che consegue al rinvio dell’esecuzione della pena disposto sulla base degli artt. 146 e 147 cod. Pen.

Il dato normativo, in effetti, non lascia alcun dubbio in proposito.

L’art. 47-ter, comma 4, ordin. Penit. Prevede che il «tribunale di sorveglianza, nel disporre la detenzione domiciliare, ne fissa le modalità secondo quanto stabilito dall’articolo 284 del codice di procedura penale», il quale a sua volta statuisce che, con «il provvedimento che dispone gli arresti domiciliari, il giudice prescrive all’imputato di non allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora ovvero da un luogo pubblico di cura o di assistenza ovvero, ove istituita, da una casa famiglia protetta» (comma 1).

Pertanto, la detenzione domiciliare non significa riduttivamente un ritorno a casa o tanto meno un ritorno alla libertà; certamente essa comporta l’uscita dal carcere, ma è pur sempre accompagnata da severe limitazioni della libertà personale, dato che il giudice, nel disporla, stabilisce le condizioni e le modalità di svolgimento e individua il luogo di detenzione, che può essere anche diverso dalla propria abitazione, se più adeguato a contemperare le esigenze di tutela della salute del malato, quella della sicurezza e quelle della persona offesa dal reato (art. 284, comma 1-bis, cod. Proc. Pen.). Di fondamentale rilievo è la possibilità che la detenzione domiciliare possa svolgersi, oltre che «nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora», anche in «luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza», come prevede l’art. 284 cod. Proc. Pen. E come ribadisce anche il comma 1 del medesimo art. 47-ter ordin. Penit.

Inoltre, occorre sottolineare che il detenuto in regime di detenzione domiciliare non si può allontanare dal luogo a cui è assegnato, salvo specifiche autorizzazioni da parte del giudice (art. 284, comma 3, cod. Proc. Pen.), il quale può anche imporgli limiti o divieti alla facoltà di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono (art. 284, comma 2, cod. Proc. Pen.). In ogni caso, il pubblico ministero o la polizia giudiziaria, anche di propria iniziativa, possono controllare in ogni momento l’osservanza delle prescrizioni imposte (art. 284, comma 4, cod. Proc. Pen.). L’art. 47-ter, comma 4, ordin. Penit. Aggiunge poi che il tribunale di sorveglianza «[d]etermina e impartisce altresì le disposizioni per gli interventi del servizio sociale. Tali prescrizioni e disposizioni possono essere modificate dal magistrato di sorveglianza competente per il luogo in cui si svolge la detenzione domiciliare».

5.2.– l’introduzione nell’ordinamento penitenziario della disposizione relativa alla detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga” di cui al censurato art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit. Si deve alla più recente legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all’art. 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni).

Tale disposizione stabilisce che quando «potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147 del codice penale», il tribunale di sorveglianza, anche se la pena supera il limite di quattro anni di cui all’art. 47-ter, comma 1, ordin. Penit., «può disporre la applicazione della detenzione domiciliare». Come si è detto, in virtù dei richiami agli artt. 146 e 147 cod. Pen., la detenzione domiciliare “in deroga” è oggi preclusa ai malati psichici.

Questa Corte ha già esplicitato che la ragione che ha spinto il legislatore a introdurre la detenzione domiciliare “in deroga” è offrire una «alternativa rispetto al differimento dell’esecuzione della pena», «nella prospettiva di creare uno strumento intermedio e più duttile tra il mantenimento della detenzione in carcere e la piena liberazione del condannato (conseguente al rinvio): permettendo così di tener conto della eventuale pericolosità sociale residua di quest’ultimo e della connessa necessità di contemperamento delle istanze di tutela del condannato medesimo con quelle di salvaguardia della sicurezza pubblica» (ordinanza n. 255 del 2005).

Anche la giurisprudenza di legittimità sottolinea che la norma sulla detenzione domiciliare “in deroga”, della cui legittimità costituzionale ora si discute, persegue proprio «la finalità di colmare una lacuna della previgente normativa», che «imponeva un’alternativa secca tra carcerazione e libertà senza vincoli», da un lato, obbedendo «all’esigenza di effettività dell’espiazione della pena e del necessario controllo cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi» e, dall’altro, mirando a una esecuzione della pena «mediante forme compatibili con il senso di umanità» (così, tra le molte, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 5 aprile-16 settembre 2016, n. 38680).

5.3.– In definitiva, la detenzione domiciliare è uno strumento capace di offrire sollievo ai malati più gravi, per i quali la permanenza in carcere provoca un tale livello di sofferenza da ferire il senso di umanità; al tempo stesso, essa può essere configurata in modo variabile, con un dosaggio ponderato delle limitazioni, degli obblighi e delle autorizzazioni secondo le esigenze del caso: grazie a una attenta individuazione del luogo di detenzione, possono perseguirsi finalità terapeutiche e di protezione, senza trascurare le esigenze dei suoi familiari e assicurando, al tempo stesso, la sicurezza della collettività.

La varietà dei quadri clinici e delle condizioni sociali e familiari dei detenuti affetti da malattie psichiche esige da parte del giudice un’attenta valutazione caso per caso e momento per momento della singola situazione. A lui spetterà verificare, anche in base alle strutture e ai servizi di cura offerti all’interno del carcere, alle esigenze di salvaguardia degli altri detenuti e di tutto il personale che opera negli istituti penitenziari, se il condannato affetto da grave malattia psichica sia in condizioni di rimanere in carcere o debba essere destinato a un luogo esterno, ai sensi dell’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. Penit., fermo restando che ciò non può accadere se il giudice ritiene prevalenti, nel singolo caso, le esigenze della sicurezza pubblica.

In conclusione, è opportuno sottolineare che, anche alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità, la detenzione domiciliare “umanitaria” offre al giudice una possibilità da attivare quando le condizioni lo consentano, sulla base di una complessiva valutazione a cui non può rimanere estraneo «il giudizio di pericolosità ostativa a trattamenti extra-murari, opportunamente rinnovato e attualizzato in parallelo alla evoluzione della condizione sanitaria e personale del detenuto» (Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 28 novembre 2018-4 marzo 2019, n. 9410).

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non prevede che, nell’ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta, il tribunale di sorveglianza possa disporre l’applicazione al condannato della detenzione domiciliare anche in deroga ai limiti di cui al comma 1 del medesimo art. 47-ter.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/4/2019 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. GROSSI, Redattore de PRETIS

sulla manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, promosso dal Collegio arbitrale di Palermo nel procedimento vertente tra Runfola Antonio e altri e l’Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli”, con ordinanza del 6 luglio 2015, iscritta al n. 238 del registro ordinanze 2015 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2015.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 aprile 2016 il Giudice relatore Daria de Pretis.

Ritenuto che, con ordinanza del 6 luglio 2015, il Collegio arbitrale costituito in Palermo per la risoluzione della controversia insorta tra Antonio Runfola e altri e l’Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli” (ARNAS), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, nonché dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost.;

che la questione è sorta nel corso di un giudizio arbitrale relativo al pagamento dei compensi per l’attività di progettazione, direzione, misura e contabilità dei lavori di ristrutturazione del padiglione di chirurgia generale dell’ARNAS, oggetto del contratto (cosiddetto «disciplinare di incarico») stipulato il 13 giugno 2000;

che il giudizio è stato promosso da alcuni professionisti incaricati dell’opera, che si sono avvalsi della clausola compromissoria prevista dall’art. 17 del contratto, a tenore del quale «[t]utte le controversie che possano sorgere relativamente alla liquidazione dei compensi previsti dalla presente convenzione e non definite in via amministrativa saranno, nel termine di 30 giorni da quello in cui fu notificato il provvedimento amministrativo, deferite ad un collegio arbitrale costituito da tre membri, di cui uno scelto dall’Amministrazione tra gli Avvocati dello Stato o designato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati con la qualifica di avvocato, uno dai professionisti ed il terzo da designarsi d’intesa tra le parti o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale competente»;

che, dopo avere descritto nel dettaglio lo svolgimento del processo principale, il giudice a quo espone in via preliminare che l’arbitrato per il quale è causa è stato «conferito» dopo l’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012 – sia pure sulla base di una clausola compromissoria pattuita anteriormente –, atteso che gli arbitri sono stati nominati nel 2013, e che non è intervenuta alcuna autorizzazione dell’ARNAS;

che il rimettente osserva che la parte pubblica ha adottato nel processo principale atti e comportamenti «concludenti», che manifesterebbero in modo univoco la sua volontà di deferire ad arbitri la controversia e di proseguire il giudizio arbitrale, quali la nomina dell’arbitro, la nomina del difensore, il conferimento della procura ad litem, la «condivisione» nell’individuazione del presidente del collegio arbitrale, la nomina del consulente tecnico di parte, l’autorizzazione alla testimonianza di un proprio tecnico;

che, a suo avviso, un’interpretazione delle disposizioni contenute nell’art. 1, commi 19 e 25, della legge n. 190 del 2012 che attribuisca carattere «tassativo» all’autorizzazione espressa degli arbitrati in materia di contratti pubblici e neghi rilievo giuridico a evidenti e univoche manifestazioni della volontà dell’amministrazione di conferire e di «coltivare» l’arbitrato, si esporrebbe ai dubbi di costituzionalità già scrutinati nella sentenza n. 108 del 2015, con la quale la Corte ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale delle stesse norme, sollevata da un altro collegio arbitrale in una fattispecie analoga;

che secondo il rimettente tale sentenza, emessa nelle more della decisione arbitrale, non sarebbe risolutiva dei dubbi ora sollevati, giacché non riguarderebbe il profilo della compatibilità dell’indicata interpretazione normativa con i medesimi parametri costituzionali invocati nel precedente giudizio;

che le norme denunciate determinerebbero retroattivamente l’inefficacia, in assenza di autorizzazione, delle clausole compromissorie pattuite prima dell’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012, rimettendo così alla parte pubblica il potere di decidere sull’accesso alla giurisdizione arbitrale, «pur di fronte all’adozione di atti e comportamenti univoci nel senso di convenire [sic] in arbitri la controversia»;

che, inerendo la questione all’ammissibilità dell’arbitrato nella controversia principale, ne sarebbe certa la rilevanza rispetto alla definizione della lite, attesa la sua natura pregiudiziale;

che, nel merito, il rimettente dubita innanzitutto della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, per violazione degli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 Cost., in quanto la norma contrasterebbe con il principio di certezza e di stabilità dell’ordinamento giuridico, con la libertà di iniziativa economica, con l’autonomia negoziale e con la tutela che la Costituzione assicura all’istituto dell’arbitrato;

che la lesione sarebbe «peraltro rafforzata dalla circostanza secondo la quale, nel caso di specie, la novella del 2012 (…) imporrebbe di considerare irrilevanti atti e comportamenti processuali adottati dalla p.a. in spregio ai principi di proporzionalità e parità delle parti nel processo»;

che, inoltre, la norma distoglierebbe le parti dal giudice naturale contrattualmente individuato, con ulteriore violazione degli artt. 24, 25 e 111 Cost.;

che l’art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012 contrasterebbe a sua volta, in primo luogo, con gli artt. 3 e 111 Cost., perché attribuirebbe alla pubblica amministrazione il potere di autorizzare il ricorso all’arbitrato e ciò si risolverebbe in un vero e proprio privilegio processuale «vincolato a soli profili formali (l’ineludibilità dell’autorizzazione motivata)», tale da pregiudicare i principi di parità delle parti nel processo, di economicità dei mezzi processuali e di garanzia della tutela giurisdizionale;

che la norma violerebbe, inoltre, l’art. 3 Cost. per la disparità di trattamento normativo – che ne deriverebbe – degli arbitrati in materia di contratti pubblici rispetto a quelli disciplinati dal codice di rito civile;

che, con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 1° dicembre 2015, è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’infondatezza della questione;

che, a sostegno della sua richiesta, la difesa dello Stato richiama il precedente costituito dalla sentenza n. 108 del 2015, osservando che le statuizioni in essa contenute, con le quali è stata esclusa l’illegittimità delle medesime disposizioni, dovrebbero valere anche nel presente giudizio.

Considerato che il Collegio arbitrale di Palermo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost.;

che, con la sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha già positivamente scrutinato la legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, in relazione ai medesimi parametri invocati da un altro collegio arbitrale in una fattispecie analoga e in base a censure sostanzialmente identiche;

che tali censure sono state disattese in quanto «[l]o ius superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha l’effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensì quello di sancirne l’inefficacia per il futuro, in applicazione del principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo il quale la nullità di un contratto o di una sua singola clausola, prevista da una norma limitativa dell’autonomia contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto, incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di ulteriori effetti, sicché il contratto o la sua singola clausola si devono ritenere non più operanti»;

che – prosegue la sentenza n. 108 del 2015 – «[n]on si pone conseguentemente alcun problema di retroattività della norma censurata o di ragionevolezza della supposta deroga all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale»;

che questa Corte, pertanto, ha già ritenuto infondato il presupposto, «comune a tutte le censure, secondo il quale la norma attribuirebbe efficacia retroattiva al divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione»;

che il Collegio rimettente si sforza di declinare le censure in una prospettiva diversa e più limitata – secondo la quale la norma renderebbe inefficaci le preesistenti clausole compromissorie anche nel caso in cui l’amministrazione avesse tacitamente manifestato l’univoca volontà di ricorrere all’arbitrato, mediante comportamenti «concludenti» –, tentando di riproporre per la via di una particolare interpretazione della norma stessa la questione della sua costituzionalità, già sottoposta al vaglio di questa Corte;

che il tentativo appare vano, dal momento che le ragioni del lamentato contrasto con i parametri costituzionali indicati muovono dallo stesso presupposto, già disatteso, che il comma 25 faccia retroagire il divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione;

che, sotto questo determinante e assorbente profilo, il thema decidendum del giudizio costituzionale e i motivi di censura non sono sostanzialmente mutati rispetto al caso precedente, sicché non sono ravvisabili ragioni che inducano a una diversa decisione;

che, con la richiamata sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha già scrutinato la legittimità anche dell’art. 241, comma 1, con riferimento agli stessi parametri invocati dal Collegio rimettente e per analoghe violazioni, delle quali ha escluso l’esistenza;

che, dopo avere ricordato il proprio costante orientamento secondo il quale il legislatore sicuramente gode di discrezionalità nell’individuare le materie sottratte alla possibilità di compromesso, con il solo limite della manifesta irragionevolezza, questa Corte ha affermato che, «[a] maggior ragione, la scelta discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un mero limite all’autonomia contrattuale, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali (ordinanza n. 11 del 2003)»;

che nella stessa sentenza n. 108 del 2015 è stato precisato, altresì, che le medesime esigenze di contenimento dei costi delle controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti, già considerate meritevoli di protezione in sede di scrutinio dei divieti normativi di ricorrere all’arbitrato, «valgono anche in questa materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale finalità di prevenire l’illegalità della pubblica amministrazione», a cui «è dichiaratamente ispirata la censurata previsione della legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per il ricorso all’arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto»;

che nemmeno la mancata equiparazione tra assenso tacito e autorizzazione espressa, di cui si duole specificamente il Collegio arbitrale a quo, incorre nel vizio di manifesta irragionevolezza, giacché solo la espressa preventiva autorizzazione motivata è in grado di assicurare – a differenza dell’assenso tacito – che la scelta dell’amministrazione di deferire ad arbitri le controversie relative ai contratti pubblici sia il risultato della «ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto», e la stessa prescritta motivazione dell’autorizzazione, diretta a garantire pubblicità e trasparenza alle ragioni della scelta dell’amministrazione di avvalersi dell’arbitrato, esclude che possa essere assegnato a un comportamento concludente valore equivalente all’autorizzazione espressa;

che, alla luce di queste considerazioni, il fatto che la norma denunciata richieda l’autorizzazione motivata e non conceda spazio a quella tacita non introduce alcuna novità rispetto ai motivi di censura, già disattesi dalla richiamata sentenza n. 108 del 2015, concernenti la lesione del principio di parità delle parti nel processo e la disparità di trattamento fra arbitrati in materia di contratti pubblici e arbitrati di diritto comune, sicché neppure sotto tale profilo sono ravvisabili ragioni per discostarsi dalla decisione precedentemente assunta;

che, pertanto, le questioni sollevate devono essere dichiarate manifestamente infondate.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost., sollevate dal Collegio arbitrale di Palermo, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 aprile 2016.

F.to:

Paolo GROSSI, Presidente

Daria de PRETIS, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 maggio 2016.

Il Cancelliere

F.to: Roberto MILANA

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 6/5/2016 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone – Est. Tallaro

Va sospesa l’interdittiva che contraddice precedenti informative che escludono ipotesi di infiltrazione mafiosa.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 3/3/2016 n.99 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Zanon

sulla possibilità di realizzare recinzioni per gli animali di affezione in deroga a strumenti territoriali e ambientali

Edilizia ed urbanistica – Disciplina – Art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 – Disciplina delle strutture e delle recinzioni per il ricovero dei cani e dei gatti, nonché della custodia degli animali di affezione – Possibilità di realizzare anche in deroga alla normativa regionale e agli strumenti territoriali, ambientali, naturalistici ed edilizi – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 (Modifica della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60 “Tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo” e successive modificazioni), nella parte in cui aggiunge il comma 6-ter all’art. 8 della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60, limitatamente alla previsione secondo la quale le strutture e le recinzioni, realizzate secondo le modalità di cui al precedente comma 6-bis, sono sempre consentite, anche in deroga agli strumenti ambientali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 (Modifica della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60 “Tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo” e successive modificazioni), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 23-28 agosto 2014, depositato in cancelleria il 2 settembre 2014 ed iscritto al n. 69 del registro ricorsi 2014.

Visto l’atto di costituzione della Regione Veneto;
udito nell’udienza pubblica del 12 maggio 2015 il Giudice relatore Nicolò Zanon;
uditi l’avvocato dello Stato Giovanni Paolo Polizzi per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Luigi Manzi e Ezio Zanon per la Regione Veneto.

1.– Con ricorso spedito per la notifica il 23 agosto 2014, ricevuto dalla resistente il 28 agosto 2014 e depositato nella cancelleria di questa Corte il 2 settembre 2014 (reg. ric. n. 69 del 2014), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto, in riferimento all’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 (Modifica della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60 “Tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo” e successive modificazioni).
1.1.– La norma impugnata introduce, dopo il comma 6 dell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993, i nuovi commi 6-bis e 6-ter. Il primo è finalizzato espressamente all’attuazione della disciplina posta al comma 2-bis dell’art. 3 della stessa legge n. 60 del 1993, ove si vieta al proprietario o al detentore anche temporaneo di animali di affezione l’utilizzo della catena o di qualunque altro strumento di contenzione similare, salvo che per ragioni sanitarie o per misure urgenti e temporanee di sicurezza. Con il comma 6-bis citato, in particolare, si prevede che la Giunta regionale, sentita la competente commissione consiliare, emani indicazioni tecniche sui requisiti delle strutture di ricovero e custodia per gli animali. Il nuovo comma 6-ter – che risulta essere la sola disposizione posta effettivamente ad oggetto d’impugnazione – aggiunge che le strutture e le recinzioni in questione, realizzate secondo le modalità indicate dalla Giunta, «sono sempre consentite, anche in deroga alla normativa regionale e agli strumenti territoriali, ambientali, urbanistici ed edilizi».
1.2.– Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la norma impugnata contrasta con il primo comma dell’art. 117 Cost., in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione europea, come recepito mediante l’art. 5 del d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche).
In particolare, il paragrafo 3 dell’art. 6 della citata direttiva del Consiglio n. 92/43/CEE stabilisce che qualunque piano o progetto che possa riguardare le zone di speciale conservazione cui si riferiscono i commi precedenti sia posto ad oggetto d’una valutazione di incidenza, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del sito, e che l’intervento ottenga un provvedimento favorevole («accordo») dalle autorità nazionali competenti solo quando vi sia certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito medesimo. La disciplina nazionale di recepimento – prosegue il ricorrente – ha demandato a Regioni e Province il compito di attuazione del procedimento di verifica.
La norma impugnata sarebbe illegittima in quanto eluderebbe la «rete di tutela» apprestata dal legislatore eurounitario e da quello nazionale, consentendo la realizzazione delle strutture di ricovero alla sola condizione della loro conformità alle indicazioni tecniche della Giunta regionale.
1.3.– Il ricorrente assume, inoltre, la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., che riserva allo Stato la competenza esclusiva a legiferare in materia di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali». Nella specie, si tratterebbe di disciplina regionale idonea a diminuire i livelli di tutela dell’ambiente. La Regione Veneto avrebbe dovuto limitarsi ad intervenire sulla normativa regionale, e nei limiti competenziali tipici della stessa, senza la pretesa di incidere sugli strumenti di matrice nazionale per la protezione dell’ambiente.
A tale proposito, il ricorrente evoca la normativa richiamata nella delibera del Consiglio dei ministri del 31 luglio 2014, di impugnazione della legge regionale in oggetto, anzitutto a proposito della pianificazione dei bacini idrogeologici, i cui strumenti sono sovraordinati ai piani territoriali ed ai programmi regionali (il riferimento concerne l’art. 65 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 – Norme in materia ambientale). Si osserva che gli stessi strumenti regionali possono essere derogati solo in quanto compatibili con il piano di bacino.
Ancora, la norma impugnata contrasterebbe con la disciplina delle cosiddette aree protette, e con quella relativa alla competenza dell’Ente parco, riguardo alla tipologia ed alle modalità di costruzione dei manufatti nelle aree medesime (riferimento concernente l’art. 11 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 – Legge quadro sulle aree protette). Il ricorrente osserva come il piano per il parco – a norma dell’art. 12, comma 7, della citata legge n. 394 del 1991 – abbia effetto di dichiarazione di pubblico generale interesse e di urgenza e di indifferibilità per gli interventi in esso previsti, e come tale piano sostituisca ad ogni livello i piani paesistici, territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione. A fronte di tali normative, la norma regionale impugnata, per parte sua, pretenderebbe di derogare, in via generale ed astratta, a questi prioritari strumenti di tutela dell’ambiente.
2. – Con memoria del 2 ottobre 2014, depositata in pari data, si è costituita in giudizio la Regione Veneto, chiedendo che la questione promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri sia dichiarata inammissibile o comunque non fondata.
2.1.– Secondo la resistente, il nuovo comma 6-ter dell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993, introdotto dalla norma impugnata, andrebbe letto in relazione al precedente comma 2 dello stesso articolo, che continua a richiamare, quanto ai «canili sanitari e rifugi per cani», il successivo art. 14 della stessa legge. Quanto al nuovo comma 6-bis dell’art. 8 la norma si riferirebbe unicamente alle situazioni regolate dal comma 2-bis dell’art. 3 della legge citata.
Tale ultima disposizione contiene il divieto di utilizzare catene o altri mezzi di contenimento, salvo che per ragioni sanitarie o di sicurezza, comunque temporanee. Dunque, il citato comma 6-bis dell’art. 8 avrebbe riguardo unicamente a strutture per uso temporaneo ed eccezionale, dovuto a ragioni sanitarie o di sicurezza, e così dovrebbe concludersi per la norma derogatoria collegata. I «canili sanitari e rifugi per cani» sarebbero invece assoggettati alla disciplina ordinaria, dettata al già citato (e non modificato) art. 14.
Il doppio regime porrebbe in evidenza che la normativa impugnata riguarderebbe solo «strutture di ridotta incidenza [di] preminente carattere domestico e privato». La conclusione sarebbe avvalorata dal significato logico e letterale dell’espressione «strutture e recinzioni», tale da evocare costruzioni non strutturate e semplici, che vengono disciplinate per assicurare l’interesse al miglior trattamento degli animali di affezione.
La Regione Veneto esclude dunque, ed anzitutto, che sia violata la disciplina eurounitaria, il cui rilievo presuppone la realizzazione di opere che possano avere incidenza significativa sulle aree collocate nella cosiddetta rete ecologica europea.
2.2.– Non sussisterebbe, d’altra parte, la denunciata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. Le norme impugnate infatti introdurrebbero un regime derogatorio limitato alla legislazione regionale ed ai relativi piani e strumenti, nei termini consentiti dalla normazione statale. La conseguenza sarebbe desumibile da una corretta lettura del nuovo comma 6-ter dell’art. 8, la cui parte finale, concernente gli strumenti di governo del territorio, costituirebbe specificazione del riferimento iniziale alla legislazione regionale. La portata precettiva della norma, comunque, andrebbe ricostruita secondo il criterio dell’interpretazione costituzionalmente compatibile. Non avrebbe senso pretendere che una norma regionale elenchi espressamente ogni disposizione statale non suscettibile di deroga, dovendosi ritenere implicita, ogni volta, l’evocazione dei pertinenti limiti competenziali.
3.– L’Avvocatura generale dello Stato, nell’interesse del Presidente del Consiglio dei ministri, ha depositato memoria in data 21 aprile 2015, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
L’utilizzo del termine «strutture», nella normativa impugnata, non sarebbe affatto indicativo dell’estraneità di questa alla disciplina dei canili sanitari e dei rifugi, trovandosi tra l’altro lo stesso termine anche nell’art. 14 della legge n. 60 del 1993, sicché non potrebbe accogliersi la tesi per cui le nuove norme regionali non riguarderebbero i citati canili e rifugi.
D’altra parte, l’art. 6, terzo paragrafo, della già citata direttiva 92/43/CE imporrebbe una preventiva valutazione di incidenza su qualunque intervento che possa pregiudicare i siti di interesse naturalistico. Una siffatta potenzialità lesiva non potrebbe essere esclusa in via generale ed astratta per le strutture in questione, come vorrebbe invece disporre la legge impugnata.
Quanto infine alla natura degli strumenti “derogabili”, l’Avvocatura generale dello Stato esclude che il testo della norma impugnata la limiti a quelli regionali, sui quali del resto avrebbe potuto direttamente incidersi attraverso le «indicazioni tecniche» della giunta, senza necessità della previsione derogatoria.

1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento agli artt. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), della Costituzione, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 (Modifica della legge regionale 28 dicembre 1993 n. 60 “Tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo” e successive modificazioni).
La norma impugnata incide sulla citata legge regionale n. 60 del 1993, approvata sulla base della legge statale 14 agosto 1991, n. 281 (Legge quadro in materia di animali di affezione e prevenzione del randagismo), intervenendo, in particolare, sull’art. 8 (rubricato «Canili sanitari e rifugi»), ove sono introdotti due nuovi commi.
Il comma 6-bis è finalizzato a dare attuazione alla disposizione (nuovo comma 2-bis) che la stessa legge regionale n. 17 del 2014 ha introdotto nell’art. 3 della precedente legge regionale n. 60 del 1993, ove si vieta al proprietario o al detentore anche temporaneo di animali di affezione l’utilizzo della catena o di qualunque altro strumento di contenzione similare, salvo che per ragioni sanitarie o per misure urgenti e temporanee di sicurezza. Ebbene, il citato comma 6-bis stabilisce che la Giunta regionale, sentita la competente commissione consiliare, al fine appunto di dare attuazione alla disposizione appena ricordata, emani «apposite indicazioni tecniche aventi ad oggetto gli specifici requisiti delle strutture e delle recinzioni volte al ricovero dei cani e dei gatti e le modalità di custodia degli animali di affezione, con disposizioni specifiche per la custodia dei cani da parte dei privati».
Il nuovo comma 6-ter – che, in base alla motivazione e alle conclusioni del ricorso, è la sola disposizione posta effettivamente ad oggetto dell’impugnazione statale – aggiunge che le strutture e le recinzioni in questione, realizzate secondo le indicazioni tecniche indicate dalla Giunta, «sono sempre consentite, anche in deroga alla normativa regionale e agli strumenti territoriali, ambientali, urbanistici ed edilizi».
2.− La norma impugnata è fatta oggetto di due distinte censure.
In primo luogo, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, essa violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con il diritto dell’Unione europea, come recepito mediante l’art. 5 del d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche). Infatti, ammettendo la realizzazione delle strutture di ricovero alla sola condizione della loro conformità alle indicazioni tecniche della Giunta regionale, la norma consentirebbe l’elusione della «rete di tutela» apprestata dal legislatore eurounitario e da quello nazionale – in relazione alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche – la quale impone una valutazione di incidenza di qualunque piano o progetto che possa influire sull’integrità delle zone di speciale conservazione, escludendo gli interventi pregiudizievoli.
In secondo luogo, secondo il ricorrente, la norma impugnata violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., che riserva allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali». In particolare, la disposizione in esame pretenderebbe di derogare, in via generale ed astratta, a una serie di prioritari strumenti di tutela dell’ambiente, previsti dalla legislazione statale, dando vita ad una disciplina idonea a diminuire i livelli di tutela. La Regione Veneto avrebbe, invece, dovuto limitarsi ad intervenire sulla normativa regionale, e nei limiti di competenza tipici della stessa, senza la pretesa di incidere sugli strumenti di matrice nazionale per la protezione dell’ambiente.
Entrambe le censure, in definitiva, denunciano l’illegittimità costituzionale della norma regionale impugnata, sul presupposto che essa introduca, in vista della realizzazione di qualsiasi struttura di ricovero e cura per animali d’affezione, deroghe agli strumenti di tutela ambientale, la cogenza dei quali deriva, invece, sia dalla conformazione del diritto interno al diritto dell’Unione, sia dalla competenza esclusiva statale in materia di «tutela dell’ambiente».
3.– La Regione Veneto, nel sollecitare il rigetto delle questioni, ha proposto una interpretazione riduttiva del significato della disposizione impugnata.
Essa ritiene, in primo luogo, che la disciplina contenuta nell’art. 2 della legge regionale n. 17 del 2014 riguarderebbe solo strutture temporanee e di preminente carattere domestico e privato, mentre i veri e propri rifugi per cani sarebbero assoggettati alla disciplina ordinaria, di cui all’art. 14 della legge regionale n. 60 del 1993.
Sostiene, ancora, la difesa regionale il rigetto della questione proponendo un’interpretazione adeguatrice della norma impugnata. Poiché è necessario interpretare le norme in modo da ricavarne un significato costituzionalmente compatibile, e poiché il rispetto delle competenze statali esclusive o concorrenti rappresenta una condizione di legittimità per ogni legge regionale, sarebbe da intendersi che ogni legge regionale, per quanto non lo specifichi, escluda dal proprio ambito applicativo qualsiasi fattispecie che lo Stato abbia regolato o avrebbe potuto regolare.
Nel caso di specie, con particolare riferimento al nuovo comma 6-ter dell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993, sarebbe perciò introdotto un regime derogatorio limitato alla legislazione regionale ed ai relativi piani e strumenti, e nei termini consentiti dalla normazione statale. La conseguenza sarebbe appunto desumibile da una lettura costituzionalmente conforme della disposizione, la cui parte finale, concernente gli strumenti di governo del territorio, costituirebbe specificazione del riferimento iniziale alla legislazione regionale.
4.– Gli argomenti della difesa regionale non trovano conferma nel senso e nella lettera della disciplina censurata. Di conseguenza, è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Veneto n. 17 del 2014, nella parte in cui introduce il comma 6-ter nell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993.
4.1.– È vero, come sostiene la resistente e come risulta dal testo della disposizione, che le «indicazioni tecniche» della Giunta, di cui tratta il citato comma 6-bis, sono finalizzate all’attuazione del comma 2-bis dell’art. 3 della stessa legge regionale n. 60 del 1993, cioè a garantire che gli animali di affezione non siano legati alla catena o ad altri similari strumenti di contenzione, salvo casi eccezionali. Ma, nel comma 2-bis, tale obiettivo riguarda chiunque custodisca gli animali, a qualsiasi fine, e caratterizza le stabili ed ordinarie condizioni di custodia, aggiungendosi, per maggior garanzia, che la regola vale per i casi di detenzione «anche» – e quindi non solo – temporanea. Qualunque struttura per il ricovero degli animali d’affezione è, in definitiva, tenuta a conformarsi all’obiettivo ricordato. Ed è evidente come il perseguimento di quest’ultimo richieda un tendenziale ampliamento degli spazi, e perciò delle strutture medesime.
Questa conclusione non è affatto smentita – ed anzi è confermata – dal rilievo che le norme censurate sono state inserite nell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993, visto che anche tale norma è destinata a disciplinare i canili sanitari ed i rifugi, come la stessa rubrica dell’articolo indica, pur essendo presente (al comma 2) un rinvio al successivo art. 14 per la fissazione dei criteri di costruzione delle indicate strutture.
In sostanza, risulta che le “finalità” da perseguire mediante le apposite «indicazioni tecniche» della Giunta abbiano carattere generale, tanto da essere inserite nella norma sulla istituzione e sulla gestione della anagrafe canina, che si rivolge indistintamente a commercianti, privati, enti pubblici. D’altra parte, il comma 6-bis dell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993 prevede espressamente che siano dettate «disposizioni specifiche per la custodia dei cani da parte dei privati». E ciò non può che significare che quel che viene disciplinato prima di tale specifica indicazione si rivolga primariamente alle strutture di ricovero “pubbliche” (canili e rifugi), non certo a quelle che abbiano preminente carattere domestico e privato.
Per altro verso, non vi sono elementi normativi o sistematici idonei a circoscrivere le prescrizioni alle strutture di carattere meramente temporaneo. Non giova, in questo senso, il riferimento al comma 2-bis dell’art. 3 della citata legge regionale n. 60 del 1993, pur enfatizzato dalla difesa regionale. Infatti, non è verosimile che la disciplina censurata riguardi proprio e solo «catene o strumenti di contenzione similare», da utilizzare esclusivamente per contingenti misure di sicurezza, giacché bisognerebbe allora ipotizzare che l’approvazione di linee guida della Giunta – sentita la competente commissione consiliare, in deroga agli strumenti territoriali, ambientali, urbanistici ed edilizi – sia prevista per la mera regolazione di catene di contenzione per animali. Inoltre, è proprio la lettera dei commi 6-bis e 6-ter dell’art. 8 della legge regionale n. 60 del 1993 ad evocare, in generale, «strutture» e «recinzioni» per il ricovero dei cani e dei gatti, non circoscritte a cautele sanitarie e di sicurezza temporanee.
4.2.– Non è sostenibile neppure l’ulteriore assunto della difesa regionale, secondo la quale, in base al criterio dell’interpretazione costituzionalmente conforme, la norma impugnata introdurrebbe un regime derogatorio limitato alla legislazione regionale ed ai relativi piani e strumenti, e nei termini consentiti dalla normazione statale, conseguendone l’irrilevanza sia della normativa di trasposizione del diritto dell’Unione in materia di aree naturalistiche, sia degli strumenti (ambientali, edilizi, urbanistici) non riferibili alla competenza della stessa Regione.
Ritenere inutile che le leggi regionali elenchino espressamente le disposizioni statali non suscettibili di deroga, dovendosi ogni volta considerare implicito che le leggi medesime abbiano inteso rispettare i propri limiti di competenza, è argomento che prova troppo. Ragionando in questo modo, infatti, si eliminerebbe, facilmente e in radice, la grande maggioranza dei conflitti di competenza, i quali resterebbero confinati alle ipotesi (residuali) di deliberata, esplicita e non superabile regolazione di fattispecie o materie riservate alla legislazione dello Stato.
Non sono mancati, per vero, casi nei quali si è riconosciuta da questa Corte, in via interpretativa, una limitazione della disciplina regionale ad ambiti materiali di competenza corrispondente, con conseguente rigetto dell’impugnativa statale (da ultimo, sentenze n. 300 del 2013, n. 278 e n. 171 del 2012, n. 168 del 2010). Si trattava però di casi nei quali la legge regionale adottava esplicite formule di coordinamento con la disciplina statale, o nei quali, almeno, mancavano disposizioni derogatorie implicite o esplicite. Nella fattispecie qui in esame, invece, una disposizione derogatoria esplicita esiste, e la sua ininfluenza su ambiti di competenza legislativa statale resta affidata alla tesi per cui l’aggettivo «regionale», nel testo dell’impugnato comma 6-ter, assumerebbe un ruolo dominante nel contesto di una complessa endiadi. Tuttavia, l’utilizzo dei normali criteri ermeneutici porta ad escludere che tale interpretazione abbia pregio: la deroga per la realizzazione delle strutture e delle recinzioni in parola è esplicitamente riferita alla sola legislazione regionale, mentre l’aggettivo «regionale» non è più riprodotto con riferimento alla deroga agli strumenti ambientali, territoriali, urbanistici ed edilizi.
4.3.– Alla luce dell’esame svolto, consentendo la realizzazione di strutture di ricovero per animali d’affezione in generica deroga a strumenti ambientali, l’impugnato comma 6-ter produce un evidente effetto di riduzione delle soglie di tutela nella materia ambientale, riservata alla legislazione esclusiva dello Stato, in virtù dell’art. 117, comma 2, lettera s), Cost. In particolare, la legge regionale ha inteso regolare direttamente la materia in questione, dettando disposizioni volte a stabilire, in via generale ed astratta, quali interventi dovrebbero essere sottratti agli ordinari strumenti di tutela ambientale, ciò che deve ritenersi comunque precluso alla legislazione delle Regioni (ex multis sentenze n. 303 e n. 58 del 2013, n. 66 del 2012, n. 325 del 2011). Questo comporta l’illegittimità costituzionale della norma censurata, limitatamente alla previsione secondo la quale le strutture e le recinzioni, realizzate secondo le modalità di cui al precedente comma 6-bis, sono sempre consentite, anche in deroga agli strumenti ambientali.
4.4.– È assorbita la censura riferita alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Veneto 19 giugno 2014, n. 17 (Modifica della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60 “Tutela degli animali d’affezione e prevenzione del randagismo” e successive modificazioni), nella parte in cui aggiunge il comma 6-ter all’art. 8 della legge regionale 28 dicembre 1993, n. 60, limitatamente alla previsione secondo la quale le strutture e le recinzioni, realizzate secondo le modalità di cui al precedente comma 6-bis, sono sempre consentite, anche in deroga agli strumenti ambientali.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 13 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/6/2015 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. P. A. (avv.ti S. Caffarelli e S. Cutini) c/ Comune di Terni (avv.ti A. Alessandro e I. Sorbini) e nei confronti di Piscine dello Stadio s.r.l. (avv.ti F. Pollari Maglietta e F. Colombo)

Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – Mero criterio della vicinitas – In materia di approvazione di progetti di opere pubbliche – Insufficienza – Interesse al ricorso – Estremi

Laddove si contesti non già la conformità urbanistico – edilizia di intervento privato realizzato dal vicino, bensì la conformità di un’opera pubblica rispetto al modello procedimentale per la formazione del progetto secondo l’articolazione trifasica (progetto preliminare, definitivo ed esecutivo) prevista dalla vigente normativa, il criterio di legittimazione della cd. vicinitas non assume rilevanza, dovendo il ricorrente, per radicare l’interesse a ricorrere, dimostrare che l’opera progettata sia in grado di arrecare un danno concreto, quali la perdita di valore dell’abitazione, la violazione delle distanze minime di sicurezza o la potenziale dannosità per la salute delle persone che vivono nelle sue vicinanze

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G. P. A., rappresentata e difesa dall’avv. Serenella Caffarelli, con domicilio eletto presso Silvia Cutini, in Perugia, piazza Italia, 9;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Alessandro, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo 107;

nei confronti di

Piscine dello Stadio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Pollari Maglietta e Francesca Colombo, con domicilio eletto presso Francesca Colombo in Perugia, piazza Piccinino n. 9;

– della delibera di Giunta del Comune di Terni n. 152 del 29.5.2013 con la quale veniva approvato il progetto esecutivo generale relativo alla costruzione dell’impianto sportivo polivalente denominato “Le Piscine dello Stadio” nonchè dell’atto correlato di validazione del progetto esecutivo a firma del Responsabile unico del procedimento;
– della delibera di Consiglio comunale del Comune di Terni n. 132 del 4.6.2012 con la quale è stato stabilito che il complesso polivalente in questione venga realizzato “come intervento edilizio diretto da attivare con l’approvazione del progetto esecutiv
– e di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, con particolare riferimento alle deliberazioni G.C. n. 372 del 17.7.2008, n. 206 del 6.6.2012 e n. 399 del 21.11.2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della Piscine dello Stadio s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierna ricorrente di essere proprietaria di due appartamenti siti in Terni alla via U. Pettini 23/25 frontistanti e confinanti con l’intervento in corso di costruzione denominato “Le Piscine dello Stadio” di riqualificazione del precedente impianto natatorio comunale, da molti anni dismesso.
Con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008, il Comune di Terni ha approvato il progetto preliminare relativo alla realizzazione dell’impianto sportivo polivalente “Le Piscine dello Stadio”, da realizzarsi su area di esclusiva proprietà comunale, determinando l’attivazione delle procedure di gara per la concessione, progettazione e costruzione e gestione dello stesso.
L’intervento si inserisce all’interno della più ampia zona urbana denominata “Città dello Sport” individuata dal P.R.G. del Comune di Terni come area destinata ad attrezzature sportive di carattere territoriale e servizi annessi al turismo e alle attività sportive, ed è inserito all’interno del Piano triennale delle opere pubbliche 2012/2014 approvato con deliberazione G.C. n. 183 del 30 maggio 2012.
All’esito della suesposta gara, con determinazione n. 4163 del 14 settembre 2009 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva nei confronti dell’a.t.i. tra la Tondini Costruzioni s.p.a. e Tombesi Costruzioni s.r.l., la quale successivamente costituiva la società di progetto Piscine dello Stadio s.r.l.
Con deliberazione C.C. n.132 del 4 giugno 2012, l’Amministrazione comunale ha previsto la realizzazione dell’impianto polivalente de quo con intervento edilizio diretto, da attivare con l’approvazione del progetto esecutivo da parte della G.C. trattandosi di opera pubblica.
Con deliberazione G.C. n. 206 del 6 giugno 2012, è stato approvato il progetto definitivo con valore di titolo edilizio nonché il primo stralcio di progetto esecutivo e con successiva deliberazione G.C. n. 399 del 21.11.2012 il secondo stralcio; infine con deliberazione G.C. n.152 del 29 maggio 2013, il progetto generale esecutivo dell’opera pubblica di che trattasi.
La ricorrente con ricorso introduttivo notificato il 30 luglio 2013, impugna la deliberazione G.C. n. 152/2013 di approvazione del progetto esecutivo generale unitamente alla deliberazione n.132/2012 ed alle ulteriori deliberazioni in epigrafe indicate, deducendo le seguenti articolate censure, così sintetizzabili:
I. Violazione o falsa applicazione dell’art. 150 NTA del PRG Mancanza del Piano attuativo; violazione dell’art. 133 c. 2, 5 e 8 delle NTA al PRG; eccesso di potere per sviamento, errata od inadeguata istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità manifesta: l’intervento in esame non si potrebbe attuare mediante intervento edilizio diretto, essendo indispensabile la formazione di un Piano attuativo, presupponendo una vera e propria trasformazione urbanistica, secondo la disciplina urbanistica vigente applicabile alla fattispecie; l’approvazione del progetto esecutivo dell’opera pubblica non potrebbe derogare alla formazione di atto di pianificazione urbanistica costituente il presupposto necessario per la redazione del progetto;
II. Violazione o falsa applicazione dell’art. 8 c. 1 lett. c) della L.R. 1/2004, degli artt. 12 e 13 del R.R. Umbria 7/2010, eccesso di potere per omessa o carente istruttoria: sarebbe del tutto insussistente la verifica della conformità urbanistica prescritta e non sarebbero tra l’altro rispettati gli standard da destinare a parcheggi, sensibilmente inferiori a quelli derivanti dall’applicazione dei parametri di cui al R.R. 7/2010 applicabile.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 9 agosto 2013, la ricorrente deduce nuove doglianze avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, così riassumibili:
III. Violazione o falsa applicazione dell’art. 93 del D.lgs. 163/2006, degli artt 8 c. 1 lett. b), 19 c. 1 lett. b, 21 c. 1 lett. a) 22 c. 1 lett a), del D.p.r. 554/1999; dell’art. 22 delle NTA Aree centrali in variante al PRG; dell’art. 61 c. 1 lett. a) e 2 lett. a) della L.R. 27/2000; dell’art. 41 sexies della legge 1150/1942 così come sostituito dall’art. 2 c. 2 della legge 122/2000, dell’art. 3 della legge 241/90 per omessa motivazione; eccesso di potere per sviamento, errata od inadeguata istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità manifesta, arbitrarietà delle scelte dell’Amministrazione: sarebbe del tutto mancata ogni verifica sulla conformità urbanistica prima dell’approvazione del progetto preliminare, compreso il rispetto dei parametri applicabili per la superficie minima da destinare a parcheggi previsti; sarebbe assente nello studio di prefattibilità ambientale, la verifica di compatibilità dell’intervento con le prescrizioni dello strumento urbanistico generale, ivi comprese le destinazioni d’uso ammissibili; nel progetto definitivo sarebbero assenti gli approfondimenti tecnici necessari per assicurare la conformità delle norme ambientali e urbanistiche; l’intervenuta approvazione del progetto esecutivo per stralci diversi non avrebbe tenuto conto che solamente il progetto definitivo avrebbe potuto contenere tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio della concessione edilizia, con evidente alterazione dell’iter procedimentale stabilito dalla legge per la realizzazione di opere pubbliche; il costruendo intervento non sarebbe nemmeno rispettoso delle distanze minime dal confine stradale.
Si sono costituiti sia il Comune di Terni che l’odierna controinteressata “Piscine dello Stadio” s.r.l., concessionaria dell’opera pubblica, eccependo preliminarmente articolate eccezioni in rito di irricevibilità ed inammissibilità del gravame introduttivo e dei motivi aggiunti, in sintesi evidenziando:
– la ricorrente avrebbe impugnato solamente una parte delle deliberazioni costituenti il complesso iter procedimentale afferente l’avversato intervento pubblico, non impugnando o impugnando tardivamente vari atti direttamente lesivi ed in particolare le d
– il difetto di interesse concreto e attuale, lamentando la ricorrente l’alterazione dell’iter procedimentale per la realizzazione dell’opera pubblica senza dimostrare di aver subito alcun effettivo pregiudizio alle proprie facoltà dominicali;
– il difetto di legittimazione attiva, non risultando l’odierna istante titolare di alcun interesse qualificato e differenziato, poiché nei ricorsi avverso atti relativi alla realizzazione di opere pubbliche, non sarebbe sufficiente il criterio della c.d.
– dalla riqualificazione dell’area anche la proprietà della ricorrente trarrebbe beneficio in termine di incremento di valore;
– la non applicabilità, al caso di specie, per la determinazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione, del momento di completamento dei lavori, non vertendo la controversia sulla abusività di opere sotto il profilo edilizio;
– l’inammissibilità delle censure concernenti la mancata compatibilità urbanistica e la violazione degli standard per i parcheggi, poiché essa sarebbe stata effettuata nelle pregresse fasi di progettazione tardivamente gravate;
– l’inammissibilità delle censure concernenti la violazione delle distanze dal sedime stradale, per mancata impugnazione della deliberazione G.C. n. 399/2012 di approvazione del secondo stralcio del progetto esecutivo.
Quanto al merito, chiede il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’art. 150 NTA, in ragione della sua specialità rispetto alla generale previsione dettata dall’art. 133, non richiede l’adozione del Piano attuativo ma rimette la precisazione delle modalità attuative al Consiglio comunale, il quale ha scelto l’interven
– la verifica degli standard per i parcheggi si dovrebbe effettuare considerando tutti i parcheggi insistenti nella zona e non solo sull’area oggetto dell’intervento.
Con memoria depositata il 18 novembre 2013, l’odierna deducente ha controdedotto alle eccezioni in rito, ed insiste per l’accoglimento del gravame; la difesa della controinteressata ha depositato istanza di stralcio della suddetta memoria poiché tardiva rispetto ai termini perentori di cui all’art. 73 cod. proc. amm.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2013 l’istanza cautelare è stata “abbinata” al merito.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità dell’iter procedimentale attivato dal Comune di Terni per l’affidamento dei lavori in concessione aventi ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione funzionale ed economica dell’ impianto sportivo polivalente denominato “Le Piscine dello Stadio” da realizzarsi su area esclusivamente pubblica, senza attivazione di alcuna procedura espropriativa. Lamenta la ricorrente, in buona sostanza, la violazione della scansione dei livelli di progettazione per la realizzazione dell’opera pubblica unitamente alla mancata verifica della compatibilità urbanistica rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico generale vigente, compatibilità asseritamente insussistente sotto diversi profili.
2.1. In limine litis va disposto lo stralcio della memoria depositata dalla ricorrente il 18 novembre 2013, poiché tardiva rispetto ai termini perentori (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 25 novembre 2013, n.5586) fissati dall’art. 73 cod. proc. amm. venendo a scadere il 17 novembre 2013 il termine ivi previsto di trenta giorni liberi prima dell’udienza pubblica, da ritenersi peraltro anticipato al giorno antecedente non festivo ai sensi dell’art. 52 c. 4 cod. proc. amm. (16 novembre 2013); non è applicabile alla presente controversia la dimidiazione del termine di cui al suddetto art. 73 cod. proc. amm. propria del rito accelerato “appalti” (art. 119 c. 2 cod. proc. amm.) non impugnandosi provvedimenti concernenti “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” quali il bando, l’aggiudicazione o l’esclusione dalla gara. Preme evidenziare come l’invocata applicazione da parte della ricorrente di tale rito processuale determinerebbe la manifesta irricevibilità del gravame, poiché proposto oltre il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120 c. 2 cod. proc. amm.
2.2. Preliminarmente debbono essere esaminate le numerose eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente e dall’odierna controinteressata.
2.3. L’eccezione di irricevibilità del ricorso sotto il profilo della tardiva impugnazione delle deliberazioni n. 132 del 4 giugno 2012 pubblicata all’albo pretorio il 28 giugno 2012 e G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 pubblicata all’albo pretorio il 23 luglio 2008 merita condivisione.
Nel complesso iter seguito dal Comune per la realizzazione dell’opera pubblica in esame, con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 è stata approvato il progetto preliminare ed attivata la procedura di gara, mentre con le successive deliberazioni G.C. 182 del 30 maggio 2012 l’inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche 2012/2014, il primo stralcio del progetto esecutivo (G.C. n. 206 del 6 dicembre 2012) ed il secondo stralcio (G.C. n. 399 del 21 novembre 2012); con deliberazione C.C. n. 132/2012 l’organo consiliare ne ha previsto la realizzazione mediante intervento edilizio diretto, da attivare con l’approvazione del progetto esecutivo da parte della Giunta comunale.
Trattasi di deliberazioni a contenuto generale che non incidono direttamente sulla proprietà della ricorrente, non contemplata nei progetti di approvazione dell’opera pubblica – non riguardando come detto aree di proprietà del ricorrente bensì area di esclusiva proprietà comunale – e non soggette a comunicazione personale ai sensi del generale disposto di cui all’art. 21- bis della legge 241/90, con conseguente onere di impugnazione, da parte dei terzi interessati, dalla scadenza del termine di pubblicazione all’albo pretorio dell’ente, secondo giurisprudenza del tutto pacifica (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 7 settembre 2007, n.4719; id. sez. IV, 26 aprile 2006, n.2287; id. sez VI, 5 agosto 2005, n.4159, id. sez VI, 16 ottobre 2001 n.5467, id. sez VI, 14 giugno 2001, n.3149, T.A.R. Lombardia Milano, sez II, II 27 dicembre 2006, n.3095). Non è per altro nemmeno ipotizzabile in subiecta materia ai fini della decorrenza del termine di impugnativa, individuare il momento dell’intervenuta realizzazione dell’opera, non vertendo la presente controversia sulla conformità urbanistico – edilizia di un intervento privato, come condivisibilmente affermato dalla difesa comunale.
La deliberazione n. 132/2012, quanto alla previsione della realizzazione mediante intervento diretto, assume carattere direttamente lesivo dell’interesse azionato in giudizio, in riferimento alle censure di cui al I motivo, contenendo l’inequivoca scelta dell’attuazione senza previo Piano attuativo, di cui la ricorrente ne lamenta l’illegittimità, si che doveva esser ritualmente impugnata nel termine decadenziale di 60 giorni decorrente dalla scadenza del periodo di pubblicazione all’albo (13 luglio 2012). Sul punto non merita condivisione quanto prospettato dalla ricorrente in merito al preteso rinvio degli effetti della deliberazione 132/2012 all’approvazione del progetto esecutivo da parte della Giunta, essendo il contenuto dispositivo del tutto inequivocabile.
2.4. Le censure di cui al I motivo sono pertanto tardive con conseguente irricevibilità del gravame in parte qua.
2.5. Parimenti tardive sono tutte le doglianze di cui al II motivo del ricorso introduttivo e al III dei motivi aggiunti, concernenti la mancata compatibilità urbanistica e la violazione degli standard per i parcheggi.
Con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 di approvazione del progetto preliminare ed attivazione della procedura di gara, l’Amministrazione comunale ha effettuato la verifica della compatibilità urbanistica dell’intervento così come nelle deliberazioni G.C. n. 206 del 6 giugno 2012 pubblicata all’albo pretorio il 13 giugno 2012 e n. 399 del 21 novembre 2012 pubblicata il 26 novembre 2012, tardivamente impugnate, con conseguente inammissibilità delle doglianze concernenti la suddetta mancata verifica.
2.6. Merita comunque condivisione, ad avviso del Collegio, anche l’eccezione di inammissibilità dell’intero gravame sotto il profilo della carenza di interesse.
La ricorrente individua il proprio interesse all’impugnativa nella c.d. vicinitas comprovata dalle visure catastali e dalla documentazione fotografica, si da rendere a suo dire superflua qualsiasi indagine al fine di accertare in concreto se l’intervento in esame comporti o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che impone l’impugnazione. Lamenta la ricorrente, comunque, un effettivo pregiudizio consistente nel peggioramento della vivibilità della zona in cui insiste il proprio immobile e nella riduzione del relativo valore commerciale a causa della omessa valutazione e rispetto degli standards urbanistici ed in particolare dei parcheggi. Precisa che l’annullamento degli atti impugnati andrebbe a tutelare anche l’interesse pubblico ad una corretta fruizione della “Città dello Sport”.
Come noto, ai fini della legittimazione ad impugnare titoli edilizi, la prevalente giurisprudenza individua nello stabile collegamento con l’area interessata il criterio di per sé sufficiente ad integrare la condizione dell’azione, senza che occorra dimostrazione della sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale, “senza cioè che occorra procedere in concreto ad alcuna ulteriore indagine al fine di accertare se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione” (ex multis Consiglio di Stato sez IV 16 marzo 2010, n.1535, id. sez IV 12 maggio 2009, n.2908, id. sez IV 15 gennaio 2009, n.177, id. sez. V 15 settembre 2003, n.5172, id sez. V, 13 luglio 2000, n.3904).
Non può non evidenziarsi come secondo altro orientamento pur invalso sia presso la giurisprudenza di prime cure che d’appello, la sola vicinitas non può reputarsi sufficiente a supportare il requisito dell’interesse a ricorrere della domanda di annullamento di un titolo edilizio, dal momento che tale condizione deve apprezzarsi non già in senso assoluto bensì relativo, ossia con riferimento alle peculiari caratteristiche dell’opera e quindi anche alla sua natura e dimensioni, destinazione, implicazioni urbanistiche ed agli effetti ragionevolmente dispiegabili in ordine alla qualità della vita di relazione esplicantesi nel contesto spaziale (Consiglio di Stato sez IV, 29 dicembre 2010, n.9537; id. sez IV, 31 maggio 2007, n.2849, id. sez V, 28 giugno 2004, n.4790, T.A.R. Puglia Bari sez III, 25 febbraio 2008, n.325; id sez III, 16 dicembre 2010, n.4217; T.A.R. Lombardia Milano sez II, 9 luglio 2009, n.4345, T.A.R. Calabria Catanzaro sez II, 10 maggio 2007, n.404); secondo tale ricostruzione giurisprudenziale, deve essere tenuta distinta la condizione della legittimazione al ricorso – coincidente con la titolarità della situazione soggettiva sulla quale si innesta l’interesse legittimo che si vuol far valere in giudizio (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2235) – con quella ben distinta dell’interesse ad agire ex art 100 c.p.c. quale generale condizione dell’azione di annullamento innanzi al g.a., che deve essere personale, attuale e concreto e che onera il ricorrente della relativa prova, quale specifico pregiudizio arrecato dal provvedimento gravato ad un proprio bene della vita.
Tanto premesso con precipuo riferimento alla (diversa) materia edilizia, non ritiene il Collegio di poter utilizzare il criterio della mera vicinitas nella presente controversia, ove non viene in contestazione la conformità urbanistico – edilizia di intervento privato realizzato dal vicino, bensì la conformità di un’opera pubblica rispetto al modello procedimentale per la formazione del progetto secondo l’articolazione trifasica (progetto preliminare, definitivo ed esecutivo) prevista dalla vigente normativa, dovendosi qui dimostrare per radicare l’interesse a ricorrere che l’opera progettata sia in grado di arrecare un danno concreto, quali la perdita di valore dell’abitazione, la violazione delle distanze minime di sicurezza o la potenziale dannosità per la salute delle persone che vivono nelle sue vicinanze (così T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 9 luglio 2012, n.1914; in termini Consiglio di Stato sez. VI, 19 ottobre 2007 n. 5453; id. sez. V, 16 aprile 2003, n.1948, id. sez. V, 31 gennaio 2001, n. 358).
Ritiene il Collegio nel caso di specie non provata la lesione effettiva delle facoltà domenicali della ricorrente, ovvero un pregiudizio concreto e attuale che deve come visto connotare l’impugnazione degli atti relativi alla realizzazione di opere pubbliche.
Sul punto, deve invece evidenziarsi come l’opera pubblica in esame, in quanto incontestabilmente finalizzata al recupero di area fortemente degradata per l’inutilizzo del precedente impianto natatorio ed alla complessiva riqualificazione, risulta semmai idonea, secondo nozioni di comune esperienza, ad incrementare il valore degli immobili limitrofi. Le contrarie affermazioni della ricorrente non sono fornite di alcun supporto probatorio, essendo pertanto meramente assertivo il lamentato deprezzamento del proprio immobile.
Non paiono riferibili all’avversato intervento nemmeno i paventati ma generici “problemi di viabilità”, risultando gli appartamenti di proprietà dell’odierna istante già confinanti con la preesistente ed inutilizzata piscina comunale.
Inoltre, mette conto evidenziare come l’asserito interesse ad una ipotetica futura ristrutturazione degli appartamenti di proprietà risulti allo stato non tutelabile, dal momento che risulta inoppugnato il diniego al rilascio del permesso di costruire comunicato il 10 maggio 2011 richiesto dalla sig.ra Ascione.
Quanto alla pretesa carenza di parcheggi pubblici nella zona dello Stadio, a prescindere da ogni considerazione nel merito, trattasi di profilo lesivo più di un interesse diffuso della cittadinanza alla fruizione della “Città dello Sport” che non di un interesse personale riferibile al ricorrente.
2.5. Deve pertanto essere dichiarata anche l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per difetto di interesse, non potendo la ricorrente ottenere dall’annullamento delle deliberazioni impugnate alcuna concreta utilità sostanziale.
3. Per i suesposti motivi, il ricorso introduttivo come integrato da motivi aggiunti è in parte irricevibile e comunque inammissibile per carenza di interesse.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara in parte irricevibile e comunque inammissibile per difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

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