Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
S. Srl (avv.ti F. Pilia, M. e P. Pilia) c/ COMUNE DI SAN GIOVANNI SUERGIU (avv. G. L. Machiavelli) e nei confronti di F.lli L. Srl (avv.ti A. Pubusa e P. Pubusa); Impresa A. F. (n.c.)

sulle condizioni per beneficiare del dimezzamento della cauzione in caso di lavori pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara – Art. 38 comma 1, lett. b) D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Pendenza dei procedimenti relativi all’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o sussistenza di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 – Dichiarazione sostitutiva – Necessità – Sussiste – Certificato del casellario o dei carichi pendenti – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Art. 75, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Condizioni – Corrispondenza tra lavorazioni certificate in qualità e lavorazioni oggetto di gara – Fattispecie

1. In sede di ammissione a gare pubbliche, in mancanza della specifica autodichiarazione richiesta dall’art. 38, comma 1, lett. b), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., la pendenza dei procedimenti relativi all’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 non può evincersi né dai certificati del casellario (ove accedono solo dopo essere state emanate ed applicate), né dal certificato carichi pendenti

2. Ai fini della riduzione della cauzione ai sensi dell’art. 75, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. connessa al possesso della certificazione di qualità, poiché quest’ultima attesta la capacità organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni in essa indicate, occorre che vi sia corrispondenza tra le tipologie di lavorazioni oggetto di certificazione di qualità e quelle oggetto della gara d’appalto per cui l’impresa concorre (nella specie, la certificazione rilasciata all’impresa era correlata alla “costruzione, manutenzione e riparazione di reti idriche e fognarie” , e non comprendeva la categoria oggetto dell’appalto (“OG3 strade”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2011, proposto da:

S. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pilia, Marco Pilia, Paolo Pilia, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino N.128;

contro

COMUNE DI SAN GIOVANNI SUERGIU – Responsabile Area Tecnica – Settore Lavori Pubblici -, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Luigi Machiavelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;

nei confronti di

-F.lli L. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pubusa, Paolo Pubusa, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Tuveri N.84;
-Impresa A. F., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n.254 del 29.3.2011 emessa dal Comune di San Giovanni Suergiu di aggiudicazione definitiva della gara per l’appalto dei lavori di “realizzazione di intersezioni a rotatoria sulla S.S. 126” alla controinteressata;

– delle note prot. 3251 del 29.3.2011, prot. 12227 del 24.12.2010 , prot. 267 del 10.1.2010, prot. 1009 del 28.1.2011 tutte emesse dal Comune di San Giovanni Suergiu,

– dei verbali del 15.12.2010, 14.02.2011 e del 7.3.2011;

– della determinazione n. 205 del 29.12.2010 di aggiudicazione provvisoria;

e di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Giovanni Suergiu e di F.Lli Locci Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Pilia, Machiavelli e Pubusa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nella gara per la realizzazione del lavoro stradale in oggetto (“costruzione di intersezioni a rotatoria sulla S.S. 126”), per importo a base d’asta di 1.435.637 + IVA e oneri di sicurezza (criterio massimo ribasso), di cui al bando del 26.10.2010, si collocavano:

-al primo posto la società Locci (con il ribasso del 38,05% ),

-al secondo posto la Altea (con ribasso del 32,568%);

-al terzo posto la ricorrente Saibo (con ribasso del 28,410%).

La gara è stata aggiudicata alla soc. LOCCI.

Con ricorso notificato il 28.4.2011 e depositato il 29.4.la Saibo ha impugnato gli atti di gara e l’aggiudicazione sviluppando censure (le prime tre) contro l’aggiudicataria LOCCI, e contro la seconda ALTEA (quarta e quinta censura).

Questi i vizi C/ LOCCI:

1) violazione – erronea applicazione di legge (articolo 38 del D. Lgs. 163/2006, DPR 34/2000, DPR 445/2000, LR 5/2007 e LR 14/2002), violazione della lex specialis, eccesso di potere: per l’illegittima ammissione alla gara della LOCCI srl che non possiede e, comunque, neppure ha validamente dichiarato il possesso dei requisiti cosiddetti “generali” (punti c-b-h-m quater-g-p- del modulo di partecipazione) – omessa indicazione del luogo e della data di sottoscrizione della domanda di partecipazione;

2) violazione-erronea applicazione di legge (articolo 38 e 40 del D. Lgs. 163/2006, DPR 34/2000, DPR 445/2000, LR 5/2007 e LR 14/2002), violazione della lex specialis, eccesso di potere: per l’illegittima ammissione alla gara della LOCCI srl che non possiede e, comunque, neppure ha validamente dichiarato il possesso dei requisiti cosiddetti “ speciali” – mancata coincidenza della compagine organizzativa, in particolare tra l’attestazione SOA, rilasciata nel dicembre 2009, (che include la figura di un solo direttore tecnico, Alessandro Locci) ed il certificato di iscrizione nel registro delle imprese che invece prevede la presenza di tre direttori tecnici (oltre a Alessandro Locci -nominato nel gennaio 2002-, anche Aldo Pinna -nominato nell’aprile 1990- e Italo Locci -nominato nel novembre 2004);

3) violazione-erronea applicazione di legge (art. 86 e ss. del D. Lgs. 163/2006, DPR 34/2000, DPR 445/2000, LR 5/2007 e LR 14/2002), violazione della lex specialis, eccesso di potere: per l’illegittima ammissione alla gara della LOCCI srl, apertura della relativa offerta economica e sua sottoposizione a verifica di congruità, nonché aggiudicazione in suo favore dell’appalto -contestazione delle giustificazioni fornite dalla Locci sotto vari profili – Sono stati evidenziati in ricorso (e nella relazione tecnica prodotta da SAIBO non firmata, doc. 20) una serie di vizi dell’offerta Locci che possono essere raggruppati e sintetizzati nei seguenti punti: *Preventivi scaduti e/o non firmati/tempi di percorrenza inidonei/acciaio per cemento armato e tessuto non tessuto insufficienti/.

**

Contro ALTEA sono state sviluppate le seguenti censure:

4A) violazione-erronea applicazione di legge (articolo 75 del D. Lgs. 163/2006, DPR 34/2000, DPR 445/2000, LR 5/2007 e LR 14/2002), violazione della lex specialis, eccesso di potere: per l’illegittima ammissione alla gara dell’ Impresa ALTEA, che non avrebbe presentato valida polizza fideiussoria – il procuratore per l’istituto FinWorld spa era abilitato a garantire somme entro gli € 50.000 – idonea cauzione provvisoria (14.529 euro, pari all’1%), ma inidoneità del connesso impegno di rilascio della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto (533.604 euro, eventualmente dimezzata);

4B) inidoneità del “certificato di qualità” presentato ai fini del dimezzamento della cauzione, in quanto la certificazione rilasciata ad Altea è correlata alla “costruzione, manutenzione e riparazione di reti idriche e fognarie” , e non comprende invece anche la categoria oggetto dell’appalto (“OG3 strade”) – conseguente impossibilità di ottenere il beneficio della riduzione in applicazione dell’ art. 75 comma 7 del codice 163/06;

5) violazione-erronea applicazione di legge (art 86 e ss. del D. Lgs. 163/2006, DPR 34/2000, DPR 445/2000, LR 5/2007 e LR 14/2002), violazione della lex specialis, eccesso di potere: per l’illegittima ammissione alla gara dell’ impresa ALTEA , apertura della relativa offerta economica e sua sottoposizione a verifica di congruità – contestazione delle giustificazioni.

La ricorrente ha formulato anche istanza risarcitoria sia in forma specifica, con richiesta di aggiudicazione, sia per equivalente, rapportata al 10% dell’importo a base d’asta.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che la controinteressata Locci, che hanno chiesto, con ampie memorie, il rigetto del ricorso.

In particolare nelle (prime) giustificazioni l’aggiudicataria Locci evidenziava che

-“la Ditta nelle prossimità del lavoro ha ben 2 cave da cui estrarre i materiali”;

-“la ditta può facilmente fornire le materie prime (calcestruzzo) in quanto proprietaria di impianti per la produzione del calcestruzzo”;

-“è stata considerata una distanza media delle 2 cave (Barbusi e Barega) di circa 15-20 km. dal luogo di lavoro, mentre la terra vegetale proviene dalla cava di Nuraminis distante circa 60-70 km.”

Alla Camera di Consiglio del 25.5.2011 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

All’udienza del 5.10.2011 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Sono state formulate dalla ricorrente SAIBO (terza classificata):

– censure contro la prima classificata e aggiudicataria (LOCCI);

– censure contro la seconda (ALTEA).

Ciò in quanto solo l’accoglimento dei vizi contro ambedue le società (con esclusione della prima e della seconda) potrebbe consentire alla ricorrente la reviviscenza del procedimento di aggiudicazione e l’eventuale stipula del contratto in proprio favore, per la realizzazione dell’opera pubblica stradale.

I) C/ LOCCI.

Nella prima parte del ricorso vengono sviluppati 3 motivi, contro l’aggiudicataria Locci.

La prima censura si articola, a sua volta, in 6 distinti profili, tutti inerenti a presunti vizi di “dichiarazioni” compiute in sede di gara da parte della soc. LOCCI, in riferimento ai requisiti “generali” di partecipazione.

Innanzitutto va chiarito che la LOCCI ha partecipato formulando domanda, con autocertificazioni, sottoscritta dall’Amministratore Ullargiu Maurizio (utilizzando il modello).

Invece i “Direttori Tecnici” (Locci Italo, Pinna Aldo e Locci Alessandro), come tali tenuti anch’essi alle dichiarazioni, hanno prodotto solo una autocertificazione di conformità dei propri certificati del casellario giudiziario, visure e carichi pendenti depositati in gara (cfr. documenti prodotti dal Comune sub nn. da 1 a 21 della produzione del 23 maggio 2011).

Risultano prodotti anche i certificati di altro soggetto (Antonello Locci), che però riveste la carica di “direttore amministrativo”.

*LETT. “C-B”

I primi due profili attengono alle lett. c-b dell’art. 38 (e del modulo di partecipazione) e coinvolgono le dichiarazioni inerenti le eventuali condanne subìte (per gravi reati in danno dello Stato) nonchè l’eventuale “pendenza” del procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 1423/1996 o una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 575/1965.

Innanzitutto va chiarito che la specifica previsione normativa (art. 38 Codice Contratti 163/2006) inerente la dichiarazione dei requisiti generali risulta, nella gara in esame, “sorretta” da espressa clausola di esclusione (cfr. pag. 1 del Disciplinare, al punto 1 sub “dichiarazione sostitutiva di atto notorio”); come tale il Collegio ritiene non ipotizzabile utilizzare la giurisprudenza sul “falso innocuo”.

Dunque 4 erano i soggetti aventi posizione rilevante nell’impresa LOCCI ai fini del rilascio delle obbligatorie dichiarazioni (1 Amministratore e 3 Direttori Tecnici), richieste dalla norma e rafforzate “a pena d’esclusione” dal bando.

Ciò in quanto la norma prevede che “l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; .. gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico” .

E le lett. b-c erano chiare nel richiedere le dichiarazioni sia da parte dell’amministratore che del direttore tecnico, in caso di società.

Trattasi in particolare di:

-ULLARGIU Maurizio (Amministratore Unico);

-LOCCI Alessandro. LOCCI Italo e PINNA Aldo (Direttori Tecnici);

(LOCCI Antonello ricopriva invece la diversa carica di Direttore Amministrativo).

Lamenta la ricorrente che “le modalità” utilizzate dall’Amministratore non sarebbero congrue (utilizzo di tre asterischi ***, nella dichiarazione Ullargiu, con rinvio ai certificati allegati).

Sotto tale profilo il Collegio ritiene che la stazione appaltante non avrebbe potuto sancire l’esclusione dalla partecipazione alla gara a fronte di una dichiarazione (di Ullargiu) che comunque consentiva di valutare gli elementi sostanziali sottesi in tutti i suoi aspetti.

Dall’esame dei documenti depositati dalla difesa del Comune risulta però che:

-mentre l’Amministratore, utilizzando e compilando il modulo, ha fornito tutte le autocertificazioni specificamente richieste (per sé e per la società),

-invece i 3 Direttori tecnici sostanzialmente hanno fornito alla stazione appaltante solo alcuni degli “elementi” di valutazione richiesti; in particolare sono stati prodotti solo “certificati”, peraltro parziali, del Casellario –ex art. 24 della L. 313/2
Mentre, infatti, l’Amministratore (ULLARGIU) ha fornito le (plurime) dichiarazioni in sede di domanda di partecipazione (connesse sia alla lett. b che alla lett. c), gli altri soggetti (Direttori Tecnici) hanno provveduto a produrre autocertificazione di conformità all’originale, allegando le copie dei “certificati” del casellario giudiziale e delle “visure”, contenenti le indicazioni relative alle proprie posizioni (comprese quelle della “non menzione”, come prevede l’ art. 33 L. 313/2002).

Dai documenti prodotti in gara (e depositati dalla difesa del Comune dal doc. n. 1 al doc. n. 21 ) emerge la seguente situazione.

A carico dell’Amministratore ULLARGIU risultano i seguenti precedenti:

-sent. Trib. Ca. 8.11.2006 ammenda 3.000 euro;

-decreto penale 7.2.2005 GIP Ca. ammenda 1.570 euro,

entrambe in materia di rifiuti;

-richiesta rinvio a giudizio 12.5.2010 GIP Ca. in materia di imposte.

A carico dei 2 direttori tecnici risulta:

LOCCI ITALO: sent. Corte App. Ca. 19.2.1998 arresto 6 mesi e 20 gg. e ammenda da Lire 20.000.000, con sosp. cond pena per violazione norme a tutela zone di particolare interesse ambientale;

PINNA ALDO: sent. Corte App. Ca. 19.2.1998 arresto 6 mesi e 20 gg. e ammenda da Lire 20.000.000, con sosp. cond. pena per violazione norme a tutela zone di particolare interesse ambientale

A carico del Direttore Amministrativo LOCCI ANTONELLO: sent. Corte App. Ca. 19.2.1998 arresto 6 mesi e 20 gg. e ammenda da Lire 20.000.000, con sosp. cond pena per violazione norme a tutela zone di particolare interesse ambientale; richiesta rinvio a giudizio del 28.4.2010 per truffa e falso.

Solo successivamente i 2 Direttori Tecnici sono stati riabilitati, con provvedimenti del 10 marzo e 18 aprile 2011, prodotti in giudizio dalla controinteressata Locci.

La stazione appaltante avrebbe compiuto una valutazione “tacita” di non incidenza sulla moralità professionale, ritenendo sostanzialmente ininfluenti le condanne riportate e dichiarate con la presentazione dei certificati del casellario.

L’Amministrazione, in sostanza, ammettendo la Locci alla gara avrebbe ritenuto implicitamente non sussistenti gli elementi impeditivi della partecipazione indicati dalla norma quali “ reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

E ciò, secondo la tesi espressa in giudizio dalla difesa del Comune, in particolare considerato il tempo trascorso, specie rispetto alla sent. della Corte d’appello del 1998 (che coinvolgeva i 3 soggetti) e che si riferiva a fatti risalenti al 1994. E assumerebbe rilievo, ancorchè successiva, l’ottenuta riabilitazione ( i 2 Direttori Tecnici sono stati riabilitati, con provvedimenti del 10 marzo e 18 aprile 2011).

In sintesi i precedenti, dichiarati dai partecipanti, sarebbero stati valutati dal Comune come non impeditivi, nell’ambito del giudizio discrezionale spettante all’Amministrazione.

Tale difesa risulta già di per sè difficile da condividere, considerata la situazione piuttosto articolata di precedenti, anche più recenti, che avrebbe imposto quanto meno una analisi esplicita da parte della stazione appaltante, da concludersi con un concreto ed espresso giudizio (eventuale) di irrilevanza, considerato che la riabilitazione “successiva” non poteva assumere rilievo vincolante.

In ogni caso negli atti di gara assume decisivo rilievo l’omessa dichiarazione ex lett. b da parte dei Direttori Tecnici.

Infatti anche riconoscendo che sono state prodotte all’Amministrazione le informazioni utili per poter valutare l’ “affidabilità” del soggetto partecipante Locci (Amministratore e Direttori tecnici) sotto il profilo delle condanne e dei carichi pendenti (ex lett. c), non così può affermarsi per l’eventuale “pendenza” delle misure di prevenzione e ostative (ex lett. b).

Il bando richiede necessaria (a pena di esclusione) anche la “specifica” dichiarazione ex art. 38 lett. b del Codice 163/06:

essa ha per oggetto la “pendenza” del procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575.

La prima norma, del 1956, è quella riferita alle “Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità” (cioè sorveglianza speciale della pubblica sicurezza per le persone pericolose per la sicurezza pubblica);

la seconda, del 1965, contempla disposizioni contro la mafia.

La richiesta si riferisce quindi non solo alle misure di prevenzione “applicate”, ma anche a quelle “in corso di procedimento per l’applicazione”.

Nel caso di specie la situazione di “non pendenza del procedimento per l’applicazione” risulta compiuta (tramite autocertificazione, con barratura della lett. b) solo da parte dell’Amministratore Ullargiu.

I 3 Direttori tecnici non hanno invece formulato sul punto alcuna dichiarazione e/o prodotto certificazione.

Né si può sostenere che con la produzione dei certificati del casellario o dei carichi pendenti le informazioni siano state nella sostanza da essi fornite.

La dimostrazione che “non è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure….” non emerge dai documenti prodotti.

Ciò in quanto:

-il certificato del Casellario le include solo quando esse sono state già applicate (cfr. comma 3° dell’art. 34 della L 19/03/1990 n. 55 );

-la “pendenza” dei procedimenti di prevenzione costituiscono oggetto di “annotazione” in appositi registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali (cfr. comma 1° art. 34 L. 55/1990);

-il certificato per i carichi pendenti include solo la qualifica di “imputato” (cfr. art. 2 lett. b del DPR 313 14.11.2002 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amminist
In sostanza, in mancanza di specifica autodichiarazione, la “pendenza” di tali procedimenti (misure prevenzione e misure ostative) non poteva evincersi né dai certificati del casellario (ove accedono solo dopo essere state emanate ed applicate), né dal certificato carichi pendenti (unici atti prodotti dai 3 direttori tecnici).

In definitiva non risulta assolta la richiesta di autocertificazione (o produzione di estratti/certificazioni) in merito al punto “b”, da parte dei 3 Direttori Tecnici, stabilita a pena di esclusione.

In relazione a questo elemento sussiste infatti la sola dichiarazione dell’Amministratore, ma non anche dei direttori tecnici.

Né si può condividere la tesi difensiva del Comune, che per dimostrare l’aspetto sostanziale, sarebbe idoneo l’avvenuto rilascio del certificato CCIAA con la dizione antimafia (“nulla osta ai fini dell’art. 10 della L. 31.5.1965 n. 575 e ss.mm.”), in quanto:

– tale attestazione è riferita alla società e non ai Direttori tecnici

-e, in ogni caso, rimarrebbe scoperto l’altro profilo contemplato alla L. 1423/1956 (anch’esso richiesta dalla dichiarazione ex lett.b), non connessa a posizioni di mafia.

La censura va quindi accolta limitatamente all’omessa dichiarazione inerente il punto b (art. 38 e bando) da parte dei 3 direttori tecnici.

***

*LETT. “H”

Nella domanda di partecipazione è stato utilizzato un doppio asterisco (**) con rinvio a piè di pagina, per segnalare che vi era sostanzialmente una situazione di “pendenza” (segnalazioni RAS) peraltro non sfociate in formali iscrizioni all’Osservatorio.

La dichiarazione va valutata nella sua completezza e non può considerarsi omessa (in quanto “non barrata”); infatti la apposta specifica indicazione di precisazione nel contenuto offriva alla stazione appaltante ulteriori elementi per valutare la correttezza o meno della posizione dell’impresa dell’impresa (in altre gare).

Questo profilo va quindi respinto.

*LETT. “M-QUARTER”

La censura è infondata in fatto in quanto il punto “G” risulta sostanzialmente barrato, avendo l’Amministratore apposto un tratto di penna (in obliquo) su tutto lo spazio riservato alla dichiarazione di controllo, con significato inequivocabilmente negativo (insussistenza di controllo con altro partecipante).

La dichiarazione è stata quindi compiuta in modo alternativo: anziché con la crocetta sulla lettera G, con la barratura dello spazio rigato sottostante messo a disposizione per la dichiarazione di collegamento.

*L.68/1998art. 17

E’ stato barrato il punto “P” (elemento incontestato), con conseguente compiuta dichiarazione, da parte della soc. Locci, di rispetto degli obblighi di assunzione disabili (L. 68/1999). Parte ricorrente contesta però la mancata produzione della pertinente “certificazione” ex art. 17 L 68/1999.

Ma tale norma (come successivamente modificata dal D.L. n. 112 del 25.6.2008 conv. nella L. 6.8.2008 n. 133) non contiene più la previsione dell’obbligo di produzione di autonoma certificazione, rendendo idonea e sufficiente la sola dichiarazione del legale rappresentante. La norma è così articolata (nella parentesi quadra la parte espunta con la modifica):

“art. 17 Obbligo di certificazione:

Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, [ nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge] , pena l’esclusione

Ne consegue l’avvenuto rispetto dell’art. 17 L. 68/1999.

Tale censura è dunque infondata.

*OMESSA INDICAZIONE LUOGO E DATA DELLA SOTTOSCRIZIONE (nella domanda e nelle autocertificazioni).

La mancanza di tali elementi determinano mera irregolarità e non implicano anche possibili profili di esclusione, non avendo -la loro assenza- capacità viziante.

Trattasi infatti di omissioni/carenze non sostanziali.

In ogni caso per quanto attiene la data si può presuntivamente ritenere questa coincidente con la consegna/invio del plico; mentre per il luogo possono essere considerati utili (in modo equivalente)

la sede della società, il luogo di invio o la sede comunale di ricevimento: e la differenziazione di tali elementi non determina alcun diverso effetto giuridico; in mancanza di meccanismo invalidante la loro assenza non poteva produrre l’esclusione del partecipante.

La censura va quindi respinta.

**

2) E’ invece fondato anche il secondo vizio sollevato contro LOCCI.

Nella qualificazione SOA risulta indicato 1 solo Direttore Tecnico (nella persona di Alessandro Locci, nominato nel 2002); dalla visura Camera di Commercio risultano esservi 3 Direttori Tecnici (anche Italo Locci e Aldo Pinna, nominati, rispettivamente, nel 2004 e nel 1990).

Si ritiene che la funzione del Direttore tecnico (che poi concretamente opererà) debba avere, per poter esercitare legittimamente le sue funzioni, la “convalida” della propria posizione in sede di certificato SOA (che riconosce la qualifica solo a soggetti che soddisfano determinati requisiti).

In sostanza, in ambito di lavori pubblici, è necessario riscontrare identità nella “compagine organizzativa”:

-emergente dalla SOA,

– rispetto alla situazione dichiarata, in domanda di partecipazione, e reale –come emergente dal certificato della Camera di Commercio-.

L’ indicazione di “ulteriori” posizioni di Direttori tecnici (rispetto a quelli presenti in SOA) avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente Locci, anche sotto tale profilo (cfr. conforme Tar Sicilia, Palermo, III, 14.1.2010 n. 370).

Del resto tale aspetto avrebbe creato serie difficoltà in sede di esecuzione dell’opera in quanto l’utilizzo delle attività dei 2 Direttori tecnici “dichiarati” (ma “non abilitati” anche in SOA) si poneva in contrasto con le norme abilitanti (direttore tecnico “di fatto”, ma non riconosciuto come tale secondo i requisiti SOA, e quindi privo della qualifica formale necessaria per poter agire nell’ambito dell’esecuzione dell’opera pubblica).

Né si può sostenere (come la difesa della controinteressata ha affermato) che la pluralità dei direttori tecnici sarebbe stata risolta “in via di fatto” non utilizzandoli (in concreto) nell’appalto in questione.

In realtà la partecipazione agli appalti pubblici è retta da principi di riconoscimento preliminare (tramite sistema SOA) dei diversi caratteri e requisiti dell’impresa –sotto diversi profili, di capacità organizzativa e finanziaria- e tra questi vi rientra anche la pre-valutazione dei direttori tecnici (art. 26 DPR 34/2000).

In mancanza di riconoscimento SOA, anche nei confronti degli altri due direttori tecnici, questi non potevano assumere funzioni.

Se il requisito minimo (presenza del Direttore Tecnico, riconosciuto -con i titoli necessari- dal procedimento SOA) risulta sussistente, l’avvenuta indicazione di “ulteriori direzioni tecniche” da parte della società –ma inabilitate ad assumere concrete mansioni nel lavoro pubblico- determinava una posizione di totale incertezza in merito al ruolo che sarebbe stato svolto da quei soggetti comunque indicati dalla società come direttori tecnici (Italo Locci e Aldo Pinna).

L’Amministrazione, in mancanza di “aggiornamento” del certificato SOA (con l’ulteriore indicazione dei 2 direttori Tecnici, qualora ne avessero i titoli), non poteva considerare il concorrente partecipante abilitato con il solo direttore tecnico Alessandro Locci (riconosciuto come tale in SOA). L’esistenza di altre 2 figure tecniche (espressamente indicate dalla società in modo ulteriore ed aggiuntivo), ma prive della qualifica formale a valenza pubblicistica, avrebbe determinato uno stato di totale incertezza nella titolarità delle funzioni in sede di realizzazione dell’opera pubblica (oltretutto in assenza di qualsiasi ulteriore specificazione in sede di domanda sulla mancata concreta assunzione di funzioni da parte loro).

***

Considerato che la società LOCCI andava esclusa per i 2 suddetti profili inerenti la domanda di partecipazione (requisiti “generali” e “speciali”), l’ulteriore censura inerente la contestazione delle “giustificazioni” prodotte in merito all’offerta presentata può dichiararsi assorbita. Evidenziando peraltro che:

-il Comune ha consentito un’integrazione nella presentazione delle giustificazioni (originaria richiesta del 24.12.2010, con assegnazione di 15 gg.) –successiva risposta fornita con nota del 5.1.2011-; integratazione con ulteriore richiesta del 10.1.2011
-il procedimento non risulta violato (in ricorso si sostiene che sarebbe illegittima la concessione di una “integrazione” delle giustificazioni), in quanto è la formulazione stessa dell’art. 88 del Codice contratti 163/2006 che prevede un procedimento art
– la decisione del Comune di consentire l’integrazione delle giustificazioni era quindi coerente con la normativa.

***

II) Occorre a questo punto verificare la fondatezza della richiesta di esclusione di ALTEA (seconda classificata).

Assume prioritario rilievo il contestato profilo dell’inidoneità del “certificato di qualità” presentato ai fini del dimezzamento della cauzione.

La certificazione rilasciata ad Altea dal CSI il 30.6.2006 (doc. n. 23) si riferisce solo alla “costruzione, manutenzione e riparazione di reti idriche e fognarie” , e non comprende invece anche la categoria oggetto dell’appalto (OG3 strade).

Come l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha espressamente riconosciuto, con parere n.157 del 09/09/2010:

– “L’agevolazione di cui trattasi e’ volta a premiare le imprese che sono in possesso di capacita’ certificata nell’esecuzione delle -“ e che, quindi, offrono garanzia di maggiore affidabilita’, con c
– “ove non diversamente specificato, la certificazione del sistema di qualita’ aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualita’ aziendale si riferiscono , quest’ultima comprende tutte le lavorazioni che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita’ e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA”;

-“ di contro, nel caso in cui la certificazione , la predetta certificazione attesta la capacita’ organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre
“e’ ormai jus receptum che (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005)”.

**

Nel caso in esame, per ALTEA, effettivamente mancava la corrispondenza tra le lavorazioni certificate (reti idriche e fognarie) e le lavorazioni da eseguire (strade), elemento che rappresenta il presupposto per potersi avvalere della riduzione della cauzione (dimezzamento dal 2% all’1 %).

Altea non poteva quindi ottenere il beneficio previsto dall’art. 75 comma 7 del codice (riduzione della cauzione, connessa al certificato di qualità), che recita:

“L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.”

Né si può condividere la tesi dell’Amministrazione che la certificazione di qualità dell’impresa si riferirebbe alla gestione dell’impresa nel suo complesso e non sarebbe collegata alle specifiche attività svolte.

Come espressamente affermato dall’Autorità di Vigilanza “la certificazione attesta la capacita’ organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre, invece, l’impresa risulta priva della certificazione di qualita’”.

Del resto è logico che sussista il collegamento ed il riferimento specifico, posto che, altrimenti, si potrebbe pervenire all’assurdo di riconoscere il beneficio (del dimezzamento) ad imprese che svolgono (con qualità) tutt’altro rispetto ai lavori posti in gara.

La sussistenza del collegamento e dell’identità (con la categoria prevalente) risultava “essenziale” per la facoltà di dimezzamento della cauzione.

Avendo Altea partecipato con la garanzia dell’1% (cioè ridotta) andava esclusa per violazione della prescrizione di gara (punto 4 del Disciplinare), che richiama la disposizione del Codice (75 7° comma).

Restano assorbiti gli altri profili sollevati (limite del procuratore che ha stipulato la garanzia provvisoria dimezzata) e quelle in merito alla successiva fase di verifica dell’anomalia (contestazione giustificazioni prodotte da Altea, peraltro non esaminate dal Comune, in quanto seconda).

In definitiva l’ammissione delle 2 partecipanti (Locci e Altea) è stata illegittima (per vizi nella domanda di partecipazione); è fondata quindi la richiesta di esclusione formulata dalla ricorrente Saibo, con annullamento dell’aggiudicazione disposta nei confronti di Locci.

Considerato che il contratto non risulta stipulato né i lavori iniziati, l’Amministrazione comunale, preso atto dell’annullamento dell’aggiudicazione e della esclusione di Locci e di Altea, dovrà riprendere il procedimento, tenendo conto che:

-la ricorrente Saibo assume la posizione di prima in graduatoria,

-va rinnovato il procedimento di aggiudicazione, previo espletamento delle ordinarie verifiche.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 18/10/2011 n.987 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri – Est. Tomassetti
Consorzio Interprovinviale Trasporti Ecoambientali (Avv.ti M. Fortunato e N. Iannarone) c/ Ecoambiente Salerno S.p.A. (Avv. L. Lentini) e De Vizia Transfer S.p.A. +Ati (Avv.ti A. Clarizia, A. Contieri e G. Macri)

sul divieto di integrare i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicati nel bando e sulla motivazione dell’aggiudicazione

1. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Gara – Bando – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri – Commissione – Determinazione – Inammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Gara – Bando – Criteri dettagliati – Offerta economicamente più vantaggiosa – Aggiudicazione – Motivazione – Punteggio numerico – Sufficienza.

3. Contratti della P.A. – Appalto pubblico – Stazione appaltante – Recesso – Riparto di giurisdizione – Giudice ordinario – Sopravvenuti motivi di interesse pubblico – Giudice amministrativo.

1. In tema di appalti pubblici, la disposizione di cui al quarto comma dell’art. 83 d.lgs. n. 163/06 estremizza la limitazione della discrezionalità della Commissione di gara nella specificazione dei criteri, escludendo la facoltà di integrare il bando, il quale deve prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

2. Nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria.

3. Sussiste la competenza del giudice ordinario, laddove il diritto di recesso sia esercitato dalla stazione appaltante in virtù di una espressa clausola contrattuale di recesso “ad nutum” e non già in virtù di “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, espressivi di discrezionalità sindacabile dal giudice amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8573 del 2010, proposto da:

Cite – Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Fortunato, Nicola Iannarone, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

Soc Ecoambiente Salerno Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Soc De Vizia Transfer Spa, Soc De Vizia Transfer Spa + Ati, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia, Alfredo Contieri, Gennaro Macri, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

– del provvedimento del 2 settembre 2010 con il quale sono stati approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”, in favore dell’A.T.I. “De Vizia Transfer – Smet Logistic”;

– ove e per quanto occorra, della nota del 16 settembre 2010, recante la pubblicazione dell’aggiudicazione;

– dei verbali di gara n. 1 del 30 luglio 2010, n. 2 del 17 agosto 2010 e n. 3 del 21 agosto 2010, nella parte in cui la Commissione ha ammesso l’offerta della controinteressata e disposto l’aggiudicazione in suo favore;

– degli artt. 18 del bando di gara, 17 del disciplinare di gara e del punto 7 dell’allegato “B” del capitolato tecnico prestazionale, nonché di ogni altra previsione di gara lesiva, nella parte in cui hanno previsto, in maniera assolutamente generica, l’a
– della nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 con la quale la stazione appaltante ha comunicato il preavviso di recesso dal rapporto contrattuale in essere con la ricorrente;

– ove adottato, dell’eventuale provvedimento di affidamento temporaneo in favore dell’A.T.I. controinteressata nelle more della stipula del contratto;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

nonché

– per la condanna al risarcimento dei danni connessi alla illegittima adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Ecoambiente Salerno Spa e di Soc De Vizia Transfer Spa e di Soc De Vizia Transfer Spa + Ati;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

La società “Eco Ambiente Salerno S.p.a.”, in data 14 maggio 2010 ha indetto apposita gara per l’affidamento della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”.

Il ricorrente, attuale gestore del servizio, avendo interesse a conseguire il suddetto affidamento, ha depositato regolare domanda di partecipazione, in uno alla documentazione di rito.

In data 30 luglio 2010 si è tenuta la prima seduta di gara, nel corso della quale è stata esaminata la documentazione amministrativa delle uniche due concorrenti.

Già in tale occasione la ricorrente ha fatto pervenire alla Commissione di gara apposite osservazioni con le quali ha evidenziato che l’offerta presentata dalla costituenda ATI “De Vizia – SMET” andava immediatamente esclusa in quanto:

– non avrebbe indicato le percentuali di partecipazione all’ATI;

– la tipologia degli automezzi non era conforme a quelli prescritti;

– non aveva eseguito servizi analoghi nella misura prevista dalla disciplina di gara.

La Commissione ha confermato l’ammissione della controinteressata ed ha disposto l’aggiudicazione in suo favore.

Con istanza in data 23 agosto 2010, la ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti per la proposizione del ricorso.

Deduce la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Si costituiva in giudizio la controinteressata proponendo ricorso incidentale.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Nella specie risultano proposti un ricorso principale e un ricorso incidentale, volti entrambi a conseguire l’esclusione dell’avversario in una gara nella quale partecipano solo i due predetti concorrenti.

Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale sulla base dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato , sez. IV, 12 giugno 2009 , n. 3696; Tar Lazio sez. III 29 aprile 2009 n. 4401).

Il ricorso principale è infondato.

Con un primo motivo l’odierna ricorrente deduce la illegittimità della aggiudicazione in favore dell’A.T.I. “De Vizia – Smet” per violazione di legge ed eccesso di potere.

Sostiene la ricorrente che l’offerta depositata dalla aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non contenente l’indicazione delle quote percentuali di partecipazione all’ATI.

La censura è infondata.

Come si evince dagli atti depositati in giudizio, la disciplina di gara non ha quantificato le percentuali relative a ciascuna categoria (categorie 1 e 4 classe A e categoria 6 C), indicando esclusivamente l’importo complessivo della gara (15.000.000,00 di euro).

L’aggiudicataria, in sede di domanda di partecipazione ha espressamente dichiarato il seguente riparto di quote:

– Categoria 1A – De Vizia 91 % – Smet – 9 %;

– Categoria 4A – De Vizia 80 % – Smet – 20 %;

– Categoria 6C – De Vizia 50 % – Smet – 50 %.

Rileva il Collegio come l’indicazione di tali percentuali risulti idonea a quantificare le quote percentuali riferibili alle singole categorie così come richiesto dall’art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (“Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”).

Non v’è dubbio, infatti, che la ripartizione proposta in sede di presentazione della domanda di partecipazione sia rispettosa della disposizione normativa sopra richiamata in considerazione della espressa indicazione delle “parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

D’altra parte, nemmeno risulta impedita – al contrario di quanto prospettato dalla parte ricorrente – l’individuazione della percentuale di partecipazione all’A.T.I. – peraltro non richiesta dalla disposizione normativa richiamata dal ricorrente – che può agevolmente ricavarsi sulla base della divisione delle quote percentuali per il totale delle categorie (De Vizia 221:300 pari a 73,66% e Smet 79:300 pari a 26,33%).

Con un secondo e terzo motivo di ricorso il Consorzio CITE deduce la illegittimità degli atti impugnati sotto il profilo della violazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

In particolare, afferma il ricorrente che dagli atti di gara non risulterebbe la dichiarazione sostitutiva – resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 – attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte della sig.ra Caprino – amministratore munito dei poteri di rappresentanza – del sig. Manganiello – preposto ex art. 2203 – e del dott. Caruso – direttore tecnico.

Le censure sono infondate.

Rileva il Collegio come sulla base della lettera dell’art. 14 del Disciplinare di gara, nella Documentazione Amministrativa da inserire nella busta A – a pena di esclusione – era prevista la dichiarazione sostitutiva relativa alle seguenti ipotesi (nn. 5, 6, 7 ed 8):

– di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, amministrazione controllata o concordato preventivo e di non avere in corso procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni nel quinquennio precedente;

– di non avere a proprio carico procedimenti in corso, per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. 1423/1956 o di una delle cause ostative, previste dall’art. 10 L. 575/1965;

– di non aver, a proprio carico, sentenze definitive di condanna, passate in giudicato o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello St
– di non sussistere sentenze definitive di condanna, passate in giudicato, o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello Stato e della
Tali dichiarazioni dovevano essere predisposte a cura del concorrente e, nel caso di società, degli amministratori muniti di rappresentanza oltre che del direttore tecnico.

Appare evidente, peraltro – alla luce del chiaro disposto dell’art. 14 del disciplinare di gara – che tali dichiarazioni sostitutive dovevano provenire da soggetti in carica; le indicazioni relative ai soggetti cessati dalla carica, infatti, non sono previste dal disciplinare quali autonome dichiarazioni dei medesimi quanto, piuttosto, oggetto di quella dell’impresa concorrente (art. 14, punto 8 del disciplinare).

Alcuna causa di esclusione automatica, quindi, era ricollegata alla assenza di dichiarazione da parte degli amministratori cessati dalla carica.

Risulta, dunque, legittima la valutazione in merito alla regolarità della dichiarazione sostitutiva posta in essere dalla Commissione di gara.

Così come evidenziato dai documenti depositati in atti, infatti, la Sig.ra Caprino ha dismesso l’incarico di amministratore sin dal 3 maggio 2010 – come risulta dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione del 3 maggio 2010 (doc. n. 1 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010) – e non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (docc. nn. 2 e 3 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

Allo stesso modo, quanto alla posizione del sig. Manganiello, rileva il Collegio come lo stesso – così come dichiarato in sede di gara dal Presidente ed Amministratore delegato Sig. Vincenzo De Vizia (doc. n. 4 produzione Ecoambiente S.r.l.) – risulta cessato da qualsiasi carica sociale sin dal 1998 e comunque sostituito nella attività di “preposto” dal sig. Vincenzo De Vizia (si veda doc. n. 14 produzione De Vizia).

Quanto, infine, al dott. Caruso, rileva il Collegio come lo stesso non rivesta il ruolo di “Direttore Tecnico” ma solo di “Responsabile tecnico”. D’altra parte, così come evidenziato dalla documentazione depositata non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (doc. n. 4 produzione De Vizia Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

Con una quarta e quinta censura la ricorrente deduce la violazione del punto 14 del disciplinare di gara e del punto 8 del capitolato tecnico in quanto la aggiudicataria non sarebbe titolare di automezzi idonei per l’espletamento del servizio.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio come sulla base della documentazione di gara risulti evidente la differenziazione – con riferimento agli automezzi oggetto del servizio – tra fase di attestazione della capacità tecnica e fase di esecuzione dell’appalto.

L’art. 14 del Disciplinare di gara alla lettera h), infatti, indica tra la documentazione da inserire nella busta A la “iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, con indicazione dei mezzi iscritti che saranno utilizzati per il servizio oggetto della presente gara e la relativa capacità per ciascun codice CER, così come è indicato al punto 5) del Capitolato Tecnico che è parte integrante della documentazione di gara, per le categorie 1 e 4 Classe A”; l’art. 8 del Capitolato Tecnico, invece, espressamente dispone che soltanto la ditta “aggiudicataria” – ai fini dell’espletamento del servizio – “è tenuta a dotarsi e fornire le attrezzature e gli automezzi le cui specifiche tecniche sono riportate nella tabella di seguito allegata”, mentre il soggetto ammesso alla partecipazione è tenuto semplicemente a “presentare una documentazione riportante l’intera dotazione a disposizione per l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto”.

Non v’è dubbio, dunque, che mentre l’indicazione dei mezzi da utilizzare ai fini dell’espletamento del servizio costituisce un mero requisito di attestazione della capacità tecnica richiesta per la partecipazione alla gara, soltanto in sede esecutiva era prevista la necessità di effettiva dotazione dei mezzi indicati dal Capitolato Tecnico con le relative specifiche tecniche.

Con una sesta censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Afferma il ricorrente che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché non avrebbe eseguito i servizi analoghi richiesti dalla disciplina di gara.

L’assunto è infondato.

Rileva il Collegio che l’art. 15 del bando di gara indica che il fatturato specifico doveva essere posseduto in relazione a servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto indicando espressamente le attività di movimentazione, logistica e trasporto.

Non era, quindi, richiesto alcun fatturato specifico per i servizi relativi ai rifiuti quanto, piuttosto, per servizi di movimentazione e trasporto, tra i quali, in mancanza di espressa indicazione contraria, non può che essere ricompreso il servizio della specie.

Con una settima censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Secondo la prospettazione del ricorrente, in particolare, risulterebbe incongruente l’attribuzione di un punteggio di gran lunga superiore (55 punti alla aggiudicatarie e 20 punti al ricorrente) con riguardo alla valutazione della offerta tecnica anche in relazione alla previsione di opere migliorative nella offerta della ricorrente.

L’assunto è inammissibile e, comunque, infondato.

Si deve preliminarmente rimarcare che la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell’ambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica.

Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento.

L’applicazione di tali coordinate al caso in esame conduce al precipitato dell’inammissibilità di censure volte a sovrapporre il giudizio del ricorrente al giudizio, opinabile ma non illogico o erroneo, condotto dalla Commissione in ordine alla completezza sostanziale nonché al pregio del progetto risultato aggiudicatario.

Tantomeno nella specie, si ripete, la valutazione dell’aggiudicataria risulta affetta da palese illegittimità atteso che:

– ha proposto la realizzazione di un sistema di biostabilizzazione della frazione umida tritovagliata (F.U.T.) in modo tale da trasformare il prodotto in frazione organica stabilizzata (FOS) con consistenti vantaggi in termini di impatto ambientale e ridu
– ha previsto la installazione di un impianto mobile per trattamento del percolato presso la discarica di Basso dell’Olmo che consentirà una notevole riduzione dei costi di smaltimento e dei costi di trasporto altrimenti necessari per conferire il percola
– ha previsto un sistema di gestione degli eventuali blocchi del sistema di smaltimento articolato sulla disponibilità di 246 cassoni scarrabili per le prime 48 ore di emergenza e la disponibilità allo stoccaggio da parte di 5 impianti autorizzati per gar
In definitiva dall’esame della documentazione di gara si ricava che non risulta integrata da parte del raggruppamento risultato aggiudicatario alcuna omissione nella produzione dei documenti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis mentre le valutazioni condotte dalla Commissione in ordine al progetto costituiscono espressione di discrezionalità tecnica che non appare inficiata da illogicità o da indici di sviamento alla luce delle proposte surriportate.

Con una ottava censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006 e del difetto di motivazione.

Sostiene il ricorrente che la disciplina di gara avrebbe previsto dei criteri di ripartizione del punteggio della offerta tecnica assolutamente generici e non in grado di condurre ad una compiuta motivazione della valutazione sottostante alla attribuzione del punteggio stesso.

In sostanza, afferma il ricorrente, che – in violazione del richiamato quarto comma dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici – il disciplinare di gara avrebbe illegittimamente omesso di fissare i sub-punteggi dei sub-criteri in cui sarebbero articolati i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

In altri termini, si lamenta la mancata ripartizione del punteggio massimo previsto per il singolo criterio valutativo in relazione a ciascun sub criterio individuato nonché la mancata indicazione di una relazione di priorità tra gli stessi.

Difetta, inoltre, ad avviso del ricorrente, la predefinizione in sede di lex specialis di gara dei criteri motivazionali cui la Commissione avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione dei punteggi, così come difetta la motivazione dei punteggi assegnati.

Il motivo non è fondato.

Dispone l’art. 83 del codice dei contratti (decreto legislativo n. 163 del 2006) – rubricato “Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – che quando il contratto è affidato, come nel caso di specie, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento.

La norma in esame, inoltre, prescrive che il medesimo bando di gara elenchi i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Ed ancora, ai sensi del quarto comma dell’art. 83 di cui trattasi, la cui violazione è specificamente lamentata dalla ricorrente, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi (ove poi la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara).

Infine la norma prevedeva pure, con disposizione poi soppressa dalla lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che la Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Ciò posto, osserva il Collegio come nel passato si era consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potevano essere configurati dalle Commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la Commissione avessero concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).

Di conseguenza, si affermava come la Commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002, n. 4022; 26 gennaio 2001, n. 264; 13 aprile 1999, n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003, n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003, n. 5107).

Va segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore del richiamato art. 83 del Codice dei contratti pubblici (cfr., in particolare, in tal senso, T.A.R. Lazio, II Sezione, 15 settembre 2008, n. 8328).

Come ha condivisibilmente osservato la giurisprudenza di questo Tribunale da ultimo citata, la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La direzione verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata, dunque, quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Il disciplinare, infatti, ha previsto tre criteri di valutazione dell’offerta tecnica, stabilendo i relativi punteggi [a) Qualità e completezza della proposta tecnica, compreso eventuali elementi aggiuntivi e/o migliorativi non previsti nel Capitolato, punti 30; b) Tecniche e strumentazioni atte a superare eventuali blocchi del sistema di smaltimento, senza soluzioni di continuità, almeno per una settimana e atte a garantire alla stazione appaltante la produzione di materiale “sciolto” senza interruzioni, evitando la produzione di materiale “imballato”, punti 20; c) Tecniche e strumentazioni nella disponibilità del concorrente per il coordinamento della logistica Interna e di quella Esterna, punti 10], per un totale, appunto, di 60 punti, massimo punteggio attribuibile all’offerta tecnica.

Invero per ognuno di questi criteri il disciplinare esplicita una serie di elementi di valutazione, che sicuramente circoscrivono in maniera adeguata, anche in conformità alle nuove disposizioni di riferimento, la discrezionalità della Commissione di gara.

Il dato che allora rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato della resistente stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia stata eliminata ogni discrezionalità della Commissione di gara e che comunque risulti esclusa l’introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti (cfr. T.A.R. Brescia, II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519).

Tantomeno il ricorrente indica gli specifici elementi di giudizio in cui avrebbe dovuto essere articolata la valutazione della Commissione e che, quindi, avrebbero dovuto costituire oggetto degli invocati sub-criteri.

Peraltro, neppure può profilarsi l’obbligo della stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 citato, di prevedere sub criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti, atteso il dettaglio di questi (e ciò relativamente a tutti e tre i criteri di valutazione dell’offerta), tale da sostanziare anche quei criteri motivazionali la cui definizione la norma, nella sua formulazione vigente, come detto, sottrae alla Commissione di gara.

Anzi proprio il dettaglio dei criteri di valutazione operato con il disciplinare, dei sub criteri laddove previsti e, per tutti (i criteri), degli elementi concorrenti di valutazione fa propendere per l’insussistenza anche del denunciato difetto di motivazione.

Com’è noto, infatti, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

Con una ultima censura – nono motivo di ricorso – il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione degli artt. 3, 11 e 15 L. n. 241/1990 e dell’art. 1373 c.c. oltre che dell’eccesso di potere.

Sostiene il ricorrente che il recesso posto in essere dalla Società Ecoambiente Salerno S.p.a. con la nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 sarebbe illegittimo in quanto esercitato al di fuori dei limiti normativi (arg. ex art. 11, comma 4, L. n. 241/1990) che impongono alla Amministrazione la valutazione in ordine a “sopravvenuti motivi di interesse pubblico” e, comunque, in assenza di alcuna motivazione.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio come la controversia promossa dall’appaltatore per sentire accertare la illegittimità del recesso con le relative conseguenze sulle sorti del rapporto e sugli inerenti obblighi, spetti alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che si ricollega a posizioni contrattuali di diritto soggettivo e si traduce in un sindacato di atti che hanno natura sostanzialmente negoziale e non sono espressione di poteri autoritativi e discrezionali dell’Amministrazione (si veda, sul punto, Cassazione civile , Sez. Un., 17 novembre 1984, n. 5840)

In particolare, nella fattispecie di cui all’odierno ricorso, il diritto di recesso è stato esercitato dalla stazione appaltante in virtù di una espressa clausola contrattuale di recesso “ad nutum” [art. 16 del contratto”] e non già in virtù di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” (art. 11, comma 4, L. n. 241/1990), espressivi di discrezionalità sindacabile dal giudice amministrativo.

Per i motivi esposti, il ricorso principale è infondato sui primi otto motivi di ricorso ed inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul nono motivo di ricorso.

L’infondatezza del ricorso principale comporta da un lato il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso incidentale – di cui pertanto deve dichiararsi l’improcedibilità – e dall’altro il rigetto della domanda di risarcimento del danno, peraltro prospettata in termini generici e senza alcuna allegazione probatoria.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge in parte il ricorso principale e per la restante parte lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 2/2/2011 n.987 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego comunale al mutamento di destinazione d’uso di un complesso immobiliare atteso che le censure formulate dal Comune risultano assistite da adeguato fumus boni iuris. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – SALERNO, SEZ. II Ordinanza sospensiva del 27 settembre 2007 n. 929

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 26/2/2008 n.987 proviene da Giustamm.

Dott. Giuseppe Petruzzelli Pres. Dott. Raffaele Potenza Est.
Soc. D’ercole Luigi di Giovannetti Maria & C. S.a.s. (Avv.ti D. Iaria e Claudio Cecchella) contro Comune di Lucca (non costituito)

sul termine entro cui chiedere il subingresso nelle autorizzazioni relative all’esercizio del commercio al minuto ex art. 49, comma 13, DM 375/88

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Trasformazione di un’azienda commerciale in società – Subingresso nelle autorizzazioni amministrative – Termine decadenziale ex art. 49, comma 13, D.M. 375/1988 – Mancanza di modificazione tipologica – Inapplicabilità – Semplice annotazione del trasferimento

L’espressione “autorizzazione occorrente” di cui all’art. 49, comma 13, del D.M. 375/1988 restringe il riferimento della norma stessa – che impone il termine di un anno per poter chiedere il subingresso nelle autorizzazioni amministrative – a tutti e soli i casi in cui l’attività aziendale subisca, per effetto e nel momento della costituzione della nuova società avente causa, una modificazione tipologica, essendo altrimenti sufficiente l’annotazione del “trasferimento della autorizzazione” che, dalla medesima citata disposizione, non risulta sottoposta ad alcun termine decadenziale.

Sul termine entro cui chiedere il subingresso nelle autorizzazioni relative all’esercizio del commercio al minuto ex art. 49, comma 13, DM 375/88

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 987 REG. SENT. ANNO 2004
N. 2621 REG. RIC. ANNO 1995

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2621/1995 proposto da

SOC. D’ERCOLE LUIGI DI GIOVANNETTI MARIA & C. S.A.S., appresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Iaria e Claudio Cecchella ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;

c o n t r o

il COMUNE DI LUCCA, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento 15.04.1995, prot. 12, del Sindaco del Comune di Lucca con il quale rigetta la domanda di subingresso nella autorizzazione amministrativa n. 9685 del 09.03.1973 per l’esercizio del Commercio al minuto dei generi compresi nelle tabelle merceologiche IV e XIV per articoli per la pulizia della casa, presentata dalla D’Ercole Luigi di Giovannetti Anna Maria & C. sas;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Viste le memorie prodotte dalla parte a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 – relatore il Consigliere Raffaele Potenza – l’avv. D. Iaria per parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone la società ricorrente di aver costituito, per modifica di precedente impresa familiare, una società in accomandita semplice, avente per oggetto l’esercizio di commercio al minuto e di aver chiesto al Comune di Lucca il subingresso nelle autorizzazioni amministrative (tabelle merceologiche IV e XIV) di cui era titolare l’impresa familiare trasformatasi nella nuova società.
Il Comune ha tuttavia respinto l’istanza e l’interessata ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
1) Violazione di legge per violazione a falsa applicazione dell’art. 29 legge 426 del 1971 e dell’art. 49 D.M. 4 agosto 1988, n. 375. Eccesso di potere per travisamento di fatto e contraddittorietà.
2) Violazione di legge per violazione o falsa applicazione dell’art. 29 legge 426 del 1971 e 49 del D.M. n. 375 del 1988. Eccesso di potere per mancanza di motivazione.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte considerazioni che si intendono qui richiamate.
Non si è costituito in giudizio il Comune intimato ed alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Il Comune intimato ha negato il subingresso nelle autorizzazioni in parola rilevando che la ditta non ha provveduto a richiedere l’autorizzazione al subingresso nel termine di un anno, previsto dall’art. 49, comma 13, del DM 375/88 entro, il quale comunque deve seguire l’autorizzazione stessa.
Nel primo ordine di censure si deduce che il termine di un anno (art. 49 cit.) non sarebbe riferibile alle fattispecie (come quella in esame) di trasformazione sociale da impresa familiare a società di persone, nelle quali l’autorizzazione resta in titolarità della stessa società, non cessa di validità a causa della trasformazione e non deve pertanto essere vagliata da un atto di subingresso, occorrendo una semplice annotazione. Il motivo è fondato.
Dispone il comma tredici dell’art. 49 del DM 4.4.1988, n. 375 che la società cui contestualmente alla costituzione sia conferita un’azienda, in pendenza del trasferimento della autorizzazione può continuare purché entro un anno segua “l’autorizzazione occorrente”.
Quest’ultima espressione (autorizzazione occorrente) ad avviso del Collegio restringe il riferimento della norma che impone il termine di un anno a tutti e soli i casi in cui l’attività aziendale subisca, per effetto e nel momento della costituzione della nuova società avente causa, una modificazione tipologica che renda necessaria non una semplice annotazione del trasferimento della titolarità della autorizzazione, ma una nuova verifica della sua rispondenza alla normativa, accertamento cui assolve proprio l’autorizzazione commerciale come l’istituto del subingresso nella stessa.
Ma non essendosi ciò verificato (poiché al contrario l’attività dell’azienda conferita risulta essere immutata), la fattispecie rientra semplicemente nell’istituto dell’annotazione del “trasferimento della autorizzazione” che, dalla medesima citata disposizione che lo prevede (art. 49, c. 13, del Decreto), non risulta sottoposta ad alcun termine decadenziale.
Il diniego reso dal Comune di Lucca, avendo applicato tale termine che risulta dalla normativa riferito ai casi diversi da quello regolato dal comma 13 del citato art. 49, è pertanto illegittimo.
Conclusivamente il ricorso deve essere accolto, restando assorbito il secondo ordine di censure. In forza di ciò il Comune di Lucca provvederà a riesaminare la domanda di trasferimento presentata dalla ricorrente con riferimento alle autorizzazioni in parola.
Circa le spese del giudizio, nulla si ritiene di disporre a carico dell’Amministrazione intimata e non costituitasi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione IIa, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e , per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Nulla dispone circa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 28 gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
Dott. RAFFAELE POTENZA – Consigliere, rel. est.

Dott. LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 9 APRILE 2004
Firenze, lì 9 aprile 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 9/4/2004 n.987 proviene da Giustamm.