Pres. Alessandro Pajno, est. Carlo Saltelli

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Oggetto – Verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato – Nuove domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire – Non possono essere proposte – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta e/o la violazione o l’elusione attiva del giudicato – Può essere dedotta

3. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Violazione del giudicato – E’ configurabile quando il nuovo atto adottato dalla P.A. riproduca gli stessi vizi già censurati – Elusione del giudicato – E’ configurabile quando la P.A., pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirare dal punto di vista sostanziale il giudicato

4. Procedimento amministrativo – Rinnovazione dell’ atto amministrativo annullato in via giurisdizionale – P.A. –  Deve effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare – Limiti

5. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Contratti della p.a.- Soddisfazione in forma specifica della pretesa – Caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto  – Necessità – Sussiste

6. Contratti con la p.a.- Pronuncia giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione -Caducazione del contratto in corso e stipula con l’avente diritto – Sostituzione – Deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e secondo l’offerta fatta dal subentrante – Ragioni

7. Giustizia amministrativa – Chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p,a. – Hanno natura giuridica diversa dall’azione di ottemperanza propriamente – Sono proponibili dalla stessa parte soccombente nel giudizio di cognizione – Non postulano una espressa volontà di non ottemperanza 

1.  L’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione: detta verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione e comporta una puntuale attività d’interpretazione del giudicato, con la  conseguenza in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, e non possono essere proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire, trovando ingresso solo quelle questioni che sono state oggetto dell’accertamento nel giudizio di cognizione. (1)

 2. Nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato, precisando che il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato. (2).

3. Nel processo amministrativo, la violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto adottato dalla P.A. riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (3).

4. In sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, la P.A. è chiamata ad effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio, con l’unico sbarramento temporale determinato dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione.

5. In materia di ottemperanza, con specifico riferimento ai giudizi di annullamento di aggiudicazioni di procedure pubbliche di appalto, se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto,  il subentro nel contratto, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., deve essere inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue.

6. In materia di contratti pubblici, qualora a seguito di pronuncia giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione, si proceda alla caducazione del contratto in corso e alla stipula con l’avente diritto, per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara, atteso che il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio e non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi.

7. Nel processo amministrativo, i chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p,a., hanno una natura giuridica diversa dall’azione di ottemperanza propriamente detta, non potendo essere qualificati né un semplice strumento di “attuazione” del comando giudiziale (ex art. 112. comma 2), né una mera azione “esecutiva” in senso stretto (ex art. 112, comma 3); sono di regola proponibili dalla stessa parte soccombente nel giudizio di cognizione e non postulano una espressa volontà di non ottemperanza o una situazione di inottemperanza, né una situazione di violazione o di elusione del giudicato, presupponendo piuttosto dubbi o incertezze sull’esatta portata del comando giuridico oggetto dell’obbligo conformativo.

sul ricorso numero di registro generale 3415 del 2015, proposto da: 
2I RETE GAS SPA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Bazzani e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5; 

COMUNE DI ROZZANO, in persona del sindaco in carica. rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via del Mascherino, n. 72; 

SICURGAS S.R.L. – TECNOLOGIE PER LA SICUREZZA ED IL RISPARMIO ENERGETICO; DISTRIBUZIONE GAS NATURALE S.R.L.; EGEA – ENTE GESTIONE ENERGIA E AMBIENTE S.P.A.; API – AZIENDA PER IL PATRIMONIO IMMOBILIARE ROZZANO S.R.L.; ciascuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, non costituite in giudizio;
GASPIÙ DISTRIBUZIONE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Federico Sorrentino e Luigi Giuri, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30; 

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO, Sez,. V, n. 3716 del 15 luglio 2014, resa tra le parti, concernente –l’affidamento servizio pubblico di distribuzione gas metano nel Comune di Rozzano;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rozzano e di Gaspiù Distribuzione s.r.l., che hanno entrambi spiegato ricorso incidentale, ai sensi dell’art. 114, comma 5, c.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Maurizio Zoppolato e Federico Sorrentino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 2037 del 29 luglio 2011 respingeva il ricorso proposto da Enel Rete Gas S.p.A. per l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Rozzano n. 4 del 10 gennaio 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra Sicurgas s.r.l., D.G.N. s.r.l. e Egea S.p.A. dell’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Rozzano.
Venivano infatti ritenuti infondati il primo motivo (imperniato sulla violazione della disciplina di gara e degli artt. 2, 37 e 49 del D. lgs, n. 163 del 2006 e dell’art. 97 della Costituzione, in relazione alle modalità di ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte della mandataria, asseritamente idonei a sovvertire gli equilibri interni del RTI ed a snaturare l’architettura indicata nell’offerta), con assorbimento del secondo ed il terzo (imperniati rispettivamente sulla violazione, sotto altri profili, degli artt. 37 e 49 del D. Lgs. n. 136 del 2006, in ragione dei ruoli assunti dalla mandataria e dalla mandante D.G.N. s.r.l. all’interno del raggruppamento che, sulla base della formulazione dell’offerta presentata, avrebbero dovuto invece essere invertiti, Sulla violazione, sotto ulteriore profilo, degli artt. 2 e 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e del principio della par condicio, a causa della genericità dei contratti di avvalimento); il quarto motivo (con cui era stata lamentata la violazione dell’art. 86 e ss. del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché difetto di istruttoria e motivazione, in conseguenza dell’omessa verifica di congruità dell’offerta delle contro interessate); il quinto motivo, con cui era stata dedotta la violazione degli obblighi di custodia dei plichi, le cui modalità non sarebbero state verbalizzate) ed il sesto motivo, concernente la violazione dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis per la mancata prestazione della prescritta garanzia da parte di ciascun soggetto raggruppato.
2. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3716 del 15 luglio 2014 ha accolto l’appello proposto dalla società Enel Rete Gas S.p.A., ritenendo fondato ed assorbente il motivo di gravame relativo alla mancata specificazione delle risorse messe a disposizione della società ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento instaurato tra la mandataria Sicurgas s.r.l., da un lato, e la mandataria D.G.N. s.r.l. e l’ausiliaria esterna FIMET, dall’altro; per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, è stato accolto il ricorso di primo grado ed annullato il provvedimento di aggiudicazione con dichiarazione di inefficacia del contratto e “…subentro, previo controllo dei necessari, requisiti, dell’appellante nell’aggiudicazione e nella conseguente stipulazione contrattuale”.
3. Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 13 aprile 2015 2i Rete Gas S.p.A. (già Enel Rete Gas S.p.A.), ricapitolata l’intera vicenda contenziosa e precisato di aver prodotto, su richiesta dell’amministrazione appaltante, la documentazione attestante il possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando di gara ai fini del subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ha dedotto che ciò nonostante che l’amministrazione non avrebbe ancora provveduto a dare esecuzione alla predetta sentenza, frapponendo peraltro inammissibili ostacoli con richieste di adempimenti ultronei ed ingiustificati (obbligo di riassorbire il personale del gestore uscente; individuazione col gestore uscente gli investimenti da questi effettuati, concordando il valore residuo degli stessi da corrisponde al gestore stesso; esistenza di un diritto di Gas Più al godimento della rete fino alla scadenza del contratto di affitto stipulato e conseguente obbligo di 2i Rete Gas S.p.A. di pagamento in via anticipata dei canoni di affitto della rete di distribuzione del gas).
Ha pertanto chiesto al Consiglio di Stato l’accertamento della mancata ottemperanza del Comune di Rozzano alla sentenza n. 3716 del 15 luglio 2014, con ogni conseguente statuizione in ordine al suo subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, assegnando a tal fine un termine non superiore a trenta giorni, con pagamento delle spese liquidate in sentenza, maggiorate degli interessi legali, nominando anche un commissario ad acta e con eventuale declaratoria di inefficacia e/o nullità degli atti eventualmente emessi in elusione del giudicato; ha altresì chiesto la fissazione della somma di danaro dovuta dal Comune di Sulzano ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza.
4. Ha resistito al ricorso il Comune di Rozzano, che oltre a dedurne l’improcedibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza, ha spiegato anche appello incidentale ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., chiedendo all’adito giudice dell’ottemperanza di “…fornire chiarimenti sulle modalità di esecuzione della sentenza n. 3716/2014…” circa: a) l’obbligo di 2i Rete Gas di subentro nei rapporti di lavoro subordinato con il personale addetto al servizio da GasPiù Distribuzione s.r.l.; b) l’obbligo di 21 Rete Gas di rimborsare a GasPiù Distribuzione s.r.l. gli investimenti realizzati dal gestore uscente; c) l’obbligo di 2i Rete Gas di pagamento a GasPiù Distribuzione s.r.l. di quota parte dei canoni di affitto della rete di distribuzione del gas.
5. Anche GasPiù Distribuzione s.r.l., oltre a resistere al ricorso, ha proposto appello incidentale ex art. 112, comma 5, c.p.a., chiedendo al Consiglio di Stato di fornire chiarimenti per l’esecuzione della sentenza in argomento: a) per la pendenza nei confronti della stessa del ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione; b) quanto alla restituzione dei canoni di affitto della rete e di concessione anticipati e pagamento del valore degli investimenti, come condizione necessaria per il rilascio degli impianti (in particolare, restituzione dei canoni di affitto della rete anticipati, per tutta la durata programmata dell’affidamento; restituzione dei canoni di concessione anticipati, per tutto il periodo di gestione, al momento della sottoscrizione del contratto di servizio; pagamento del valore di rimborso degli investimenti realizzati nel corso della gestione del servizio); c) circa l’obbligo di assunzione dei lavoratori impiegati da GasPiù Distribuzione s.r.l. nella gestione del servizio di distribuzione gas a Rozzano; d) sui tempi tecnici per effettuare le letture dei contatori presenti nel territorio comunale ed altri adempimenti strumentali al subentro nella gestione del servizio da parte del nuovo aggiudicatario.
6. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensiva, replicando a quelle avverse; GasPiù Distribuzione s.r.l. ha anche depositato documenti e chiesto il rinvio della trattazione del ricorso in questione fino al deposito della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite sul ricorso (NRG. 27717/2014) proposto per motivi di giurisdizione avverso la sentenza della cui ottemperanza si discute.
7. All’udienza in camera di consiglio del 27 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Occorre preliminarmente esaminare la richiesta avanzata da GasPiù Produzione s.r.l. di rinvio della trattazione del ricorso in questione fino al deposito della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite sul ricorso (NRG. 27717/2014) proposto per motivi di giurisdizione avverso la sentenza della cui ottemperanza si discute.
Essa non può essere accolta.
E’ sufficiente osservare che la sentenza di questa Sezione n. 3716 del 15 luglio 2014 è dotata, come del resto tutte le sentenze del giudice amministrativo, del carattere dell’immediata esecutività, che non viene automaticamente meno per la sola proposizione del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione.
Del resto l’art. 373 c.p.c. stabilisce espressamente che “il ricorso per cassazione non sospende la esecuzione della sentenze”, aggiungendo che “tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può su istanza di parte e qualora dall’esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che l’esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione”.
Nel caso di specie, com’è pacifico tra le parti, non è stata mai proposta domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza ottemperanda, né è stata prospettata alcuna plausibile ragione che abbia giustificato la mancata richiesta di sospensione o che abbia reso solo ora attuale l’interesse alla sua proposizione, tali ragioni non potendo consistere nell’introduzione del giudizio di ottemperanza e tanto meno nella mera opportunità di attendere la decisione del ricorso per cassazione.
L’accoglimento della richiesta di rinvio della trattazione, anche solo per potere eventualmente presentare l’istanza di sospensione ex art. 373 c.p.c., si risolverebbe pertanto in una inammissibile violazione dei principi sanciti dagli articoli 24 e 111 Cost.
9. Prima di procedere all’esame del ricorso, la Sezione ritiene opportuno osservare quanto segue.
9.1. L’oggetto del giudizio di ottemperanza, com’è noto, è rappresentato dalla verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione (Cons. St., sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322; 23 novembre 2007, n. 6018; 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512; da ultimo, sez. III, 2 ottobre 2015, n. 4614).
La verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (Cons. St., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964) e comporta una puntuale attività d’interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (Cons. St., sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 10): di conseguenza in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 462; sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247) e non possono essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (Cons. St., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459), trovando ingresso solo quelle questioni che sono state oggetto dell’accertamento nel giudizio di cognizione (Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2013, n. 1412; 3 giugno 2013, n. 3023; sez. IV, 28 maggio 2013, n. 2911; sez. III, 23 settembre 2015, n. 4463).
9.2. La delineata ricostruzione dei poteri del giudice dell’ottemperanza non implica alcun vulnus all’effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi costituzionali sanciti dagli articoli 24, 111 e 113, rappresentando piuttosto il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi costituzionali che vengono in gioco nel procedimento giurisdizionale amministrativo, ed in particolare di quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa (che ha diritto, però, all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e di quello della stessa dinamicità dell’azione amministrazione e dell’esercizio della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione che ne è titolare (che non consente di poter ragionevolmente ipotizzare una sorta di “congelamento” o di “fermo” della stessa, tant’è che sia l’atto amministrativo che la sentenza di primo grado, ancorché impugnati, non perdono in linea di principio la loro efficacia e la loro idoneità a spiegare gli effetti loro propri, tranne che questi ultimi non siano ritenuti meritevoli di essere sospesi, su istanza degli interessati, da parte rispettivamente del giudice di primo grado o da quello di appello).
E’ stato sottolineato che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501), precisando che il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188): in tali casi la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (Cons. St., sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233; sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418; sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415; 5 dicembre 2005, n. 6963).
La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (Cons. St., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296).
9.3. Costituisce poi ius receptum il principio secondo cui la P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata ad effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio, con l’unico sbarramento temporale determinato dalla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione.
9.4. Con specifico riferimento ai giudizi di annullamento di aggiudicazioni di procedure pubbliche di appalto è stato anche precisato (Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831; sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260) che:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto deve essere inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara;
d) ancorché possa essere trascorso del tempo dalla gara originaria, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in sé ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicché il subentrante non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi.
9.5. Quanto poi ai chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p,a., è stato evidenziato (Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2012, n. 6468; 10 luglio 2014, n. 3539; sez. V, 19 giugno 2013, n. 3339) che essi hanno una natura giuridica diversa dall’azione di ottemperanza propriamente detta, non potendo essere qualificati né un semplice strumento di “attuazione” del comando giudiziale (ex art. 112. comma 2), né una mera azione “esecutiva” in senso stretto (ex art. 112, comma 3); essi sono è di regola proponibili dalla stessa parte soccombente nel giudizio di cognizione (laddove normalmente la parte vittoriosa non chiede chiarimenti circa le modalità di ottemperanza, quanto piuttosto direttamente l’ottemperanza, ex art. 112, comma 2, ovvero la condanna dell’amministrazione nelle ulteriori ipotesi ex art. 112, comma 3); non postulano, come l’azione di ottemperanza, una espressa volontà di non ottemperanza o una situazione di inottemperanza, né una situazione di violazione o di elusione del giudicato, presupponendo piuttosto dubbi o incertezze sull’esatta portata del comando giuridico oggetto dell’obbligo conformativo; né ancora possono essere qualificati come incidenti di esecuzione, ex art. 114, comma 7, ponendosi essi dal punto di vista logico – sistematico al di fuori del vero e proprio giudizio di ottemperanza.
Essi hanno una “…specifica natura di azione volta all’accertamento dell’esatto contenuto della sentenza e/o del provvedimento ad essa equiparato che, per intervenuta soccombenza in precedente giudizio, si è ora tenuti ad attuare/eseguire quanto al comando contenuto” (Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2012, n. 6468; 10 luglio 2014, n. 3539).
10. Ciò precisato, la Sezione è dell’avviso che il ricorso proposto dalla 2i Rete Gas S.p.A. per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza n. 3716 del 15 luglio 2014 di questa Quinta Sezione del Consiglio di Stato sia fondato e debba essere pertanto accolto.
10.1. Occorre innanzitutto rilevare che la predetta sentenza ha definitivamente dichiarato illegittima l’aggiudicazione disposta dal Comune di Rozzano (con la determinazione dirigenziale n. 4 del 10 gennaio 2011) in favore della costituenda A.T.I. tra Sicurgas s.r.l., D.G.N. s.r.l. e E.G.E.A. S.p.A. dell’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Rozzano, avendo ritenuto fondata ed assorbente la censura sollevata da Enel Rete Gas S.p.A., oggi 2i Rete Gas S.p.A., per la “…mancata specificazione delle risorse messe a disposizione dalla società ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento instaurato tra la mandataria Sicurgas da un lato e, dall’altro, la mandataria DGN e l’ausiliaria esterna FIME”.
In conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione i giudici d’appello hanno anche dichiarato inefficace il contratto nel frattempo stipulato “…con conseguente subentro, previo controllo dei necessari requisiti, dell’appellante nell’aggiudicazione e nella conseguente stipulazione contrattuale”.
10.2. Il dictum giudiziale da eseguire non è pertanto limitato all’annullamento dell’aggiudicazione e non ha quindi restituito all’amministrazione appaltante alcun potere di provvedere ex novo sulla questione controversa, attraverso la eventuale riedizione del potere (di valutazione della documentazione prodotta in sede di gara e/o delle offerte presentate) preordinato all’aggiudicazione dell’appalto per emendarlo dei vizi riscontrati.
Al contrario il comando giustiziale ha definitivamente conformato, in modo preciso e puntuale, la successiva attività dell’amministrazione, priva pertanto di qualsiasi ulteriore (o diverso) potere discrezionale, stabilendo il subentro di Enel Gas S.p.A. nell’aggiudicazione e nel contratto, previa verifica dei necessari requisiti, quest’ultima rimanendo l’unica attività, peraltro vincolata, in capo all’amministrazione appellante.
Peraltro, come dedotto nel ricorso in esame e come del resto emerge inconfutabilmente dagli atti di causa, non solo la società 2i Rete Gas S.p.A. ha effettivamente prodotto la documentazione richiesta dal Comune di Rozzano a dimostrazione del possesso dei requisiti necessari per il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto di appalto, per quanto la stessa amministrazione comunale con nota in data 10 novembre (indirizzata alla predetta società 2i Rete Ga S.p.A. e, per conoscenza, alla GasPiù distribuzione s.r.l.) ha espressamente dato atto dalla sussistenza di tali requisiti, dichiarando in particolare che “…dalla verifica della documentazione allegata si è accertato il possesso dei requisiti oggettivi e soggetti…” e precisando altresì che”… pertanto nulla osta all’attuazione della sentenza…”.
10.3. Ciò malgrado, come dedotto dalla ricorrente, l’amministrazione comunale di Rozzano non ha ancora prestato ottemperanza alla sentenza in questione il Comune di Rozzano, adducendo a giustificazione una serie di asseriti obblighi cui sarebbe subordinata l’aggiudicazione in favore della ricorrente ed il conseguente subentro nel contratto, obblighi relativi al mantenimento dei rapporti di lavoro del personale in servizio presso il precedente gestore del servizio, GasPiù Distribuzione s.r.l., nonché quelli di natura patrimoniale concernenti il rimborso sempre al precedente gestore delle spese concernenti gli investimenti realizzati ed il pagamento di una quota parte dei canoni di affitto della rete di distribuzione del gas.
11. Ritenendo che tali obblighi influiscano quindi sull’esatta ottemperanza al giudicato in questione. sia il Comune di Rozzano che GasPiù Produzione s.r.l. hanno spiegato ricorso incidentale, ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., proprio per ottenere a tal fine i necessari chiarimenti.
A tal riguardo la Sezione osserva quanto segue.
11.1. E’ innanzitutto inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale proposto da GasPiù Produzione s.r.l., con il quale si deduce la pendenza del ricorso per Cassazione avverso la sentenza ottemperanza.
Possono sul punto richiamarsi integralmente le considerazioni svolte al par. 8, detta pendenza non costituendo né causa di rinvio del presente giudizio, né tanto meno ostacolo all’ottemperanza, dal momento che essa non introduce alcun elemento di incertezza o di dubbio, concreto ed attuale, sul comando giuridico da eseguire.
11.2. Sia il Comune di Rozzano (primo motivo del proprio ricorso incidentale) che GasPiù Produzione s.r.l. (terzo motivo del relativo ricorso incidentale) hanno sostenuto che l’aggiudicazione in favore della ricorrente 2i Rete Gas S.p.A. e il subentro di quest’ultima nel contratto sarebbe subordinato all’obbligo di mantenere i rapporti di lavoro del personale in servizio presso il precedente gestore del servizio, GasPiù Produzione s.r.l., per effetto in particolare di quanto stabilito dal Decreto del Ministero dello sviluppo economico 21 aprile 2011 (“Disposizioni per governare gli effetti sociali connessi ai nuovi affidamenti delle concessioni di di distribuzione del gas in attuazione del comma 6, dell’art. 28 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, recante norme comuni per il mercato interno del gas”).
Anche tale censura è inammissibile.
Sotto un primo profilo deve rilevarsi che, diversamente da quanto pur suggestivamente prospettato dai ricorrenti incidentali, le disposizioni del citato decreto ministeriale non costituiscono affatto sopravvenienze normative di cui l’amministrazione, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale cui si è fatto cenno in precedenza, deve tener conto ai fini dell’esecuzione della sentenza: ciò per la decisiva considerazione che, come pure si è evidenziato, il comando giudiziale non lascia all’amministrazione alcuno spazio di discrezionalità avendo non solo annullato l’aggiudicazione, ma avendo altresì disposto il subentro della ricorrente nel contratto all’unica condizione (vincolata) della sussistenza in capo alla stessa dei requisiti soggettivi (condizione che è stata pacificamente riscontrata in modo positivo).
E’ pertanto lo stesso comando giudiziale che rende insensibile l’ottemperanza di cui si discute a qualsiasi sopravvenienza normativa, salvo quelle concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non toccati però dall’invocato decreto ministeriale.
Sotto altro concorrente profilo, anche a voler prescindere dal fatto che l’invocato decreto ministeriale è successivo alla pubblicazione del bando con cui è stata indetta dal Comune di Rozzano la gara cui si riferisce il giudicato da ottemperare, così che esso non ha fatto parte del substrato normativo – fattuale della controversia, non può sottacersi che l’obbligo cui si riferiscono i ricorrenti incidentali non è neppure assoluto e automatico in considerazioni delle limitazioni contenute nell’articolo 2 del decreto stesso e presuppone in ogni caso che dell’esistenza del personale in questione sia stata fornita adeguata informazione nel bando di gara, il che, com’è pacifico, non si è verificato nella fattispecie in esame.
11.3. Ugualmente inammissibili sono il secondo ed il terzo motivo del ricorso incidentale del Comune di Rozzano ed il secondo articolato motivo di quello incidentale di GasPiù Produzione s.r.l., di contenuto sostanzialmente identico, con cui è stato dedotto che l’aggiudicazione in favore della ricorrente ed il suo subentro nel contratto sarebbero necessariamente condizionati alla restituzione in favore di GasPiù Produzione s.r.l., quale precedente gestore del servizio, delle quote dei canoni di affitto della rete e di concessione anticipati ed al pagamento del valore di rimborso degli investimenti.
A sostegno dell’invocato obbligo è stata indicato il combinato disposto dei commi 7 e a 9 dell’articolo 14 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144”), a mente dei quali rispettivamente “…Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento…” (comma 7) e “…il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data di pagamento della sonna corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa”.
Sennonché tale disciplina non è applicabile al caso di specie innanzitutto perché regola l’ipotesi ordinaria che il subentro avvenga all’esito del procedimento ad evidenza pubblica, laddove nel caso di specie il subentro è l’effetto della dichiarazione di inefficacia del contratto di affidamento per l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara in favore del precedente gestore per invalidità della relativa partecipazione; d’altra parte quella normativa presuppone espressamente che gli oneri gravanti sul nuovo gestore siano espressamente indicati nel bando di gara, laddove nel caso di specie non è stato giammai precisato né prospettato che gli oneri del cui pagamento si discute siano quelli indicati nel bando di gara, tanto più che essi concernono costi asseritamente sostenuti dal gestore per effetto del conseguimento dell’appalto, la cui aggiudicazione è stata giudicata illegittima.
Sotto tale decisivo profilo non può pertanto negarsi che essi siano estranei al substrato fattuale – normativo in relazione al quale si è formato il giudicato della cui ottemperanza si discute e come tale non possono incidere in alcun modo sull’obbligo di eseguire la sentenza n. 3716 del 15 luglio 2014 di questa sezione, dando luogo ad una mera controversia civilistica di natura patrimoniale, che non spetta alla cognizione del giudice amministrativo e che non può condizionare l’effettività della tutela giurisdizionale manifestatasi nel giudicato da ottemperare: infatti l’offerta presentata da Enel Rete Gas S.p.A., cui è succeduta la odierna ricorrente 2i Rete Gas S.p.A., ai fini della partecipazione alla gara non ha potuto tener conto di tali questioni che pertanto non sono mai entrate nel giudizio sulla legittimità dell’aggiudicazione, concluso con la ricordata sentenza n. 3716 del 15 luglio 2014, e che sono conseguentemente del tutto irrilevanti ai fini dell’esecuzione del giudicato.
11.4. Con il quarto motivo del ricorso incidentale da GasPiù Produzione s.r.l. ha rilevato che sarebbero temporaneamente ostativi alla piena ottemperanza al giudicato in esame i tempi tecnici entro cui, per disposizione dell’amministrazione comunale di Rozzano, si dovrebbe concludere le operazioni di lettura dei contatori nel territorio comunale, quale attività strumentale e propedeutica al subentro nel contratto di 2i Rete Gas S.p.A., con tutte le conseguenze operative e gestionali concernenti anche il personale dipendente.
Sennonché al riguardo, indipendente da ogni altra considerazione, anche in ordine alla correttezza del comportamento dell’amministrazione appaltante, non può che ribadirsi che le circostanze prospettate non solo sono del tutto estranee al comando giudiziale da ottemperare, per quanto attengono a questioni che riguardano esclusivamente i rapporti tra l’amministrazione ed il precedente gestore del servizio.
L’adeguatezza dei tempi necessari allo svolgimento delle predette attività, l’incidenza sulle stesse delle problematiche attinenti la gestione del personale e la stessa necessità di quelle attività, asseritamente propedeutiche e preparatorie al subentro, possono costituire oggetto di una controversia esclusivamente civilistica tra l’amministrazione ed il precedente gestore, ma non possono per converso impedire a 2i Rete Gas S.p.A. di conseguire il bene della vita riconosciuto dal giudicato, né tanto meno possono costituire condizioni necessarie per il conseguimento di quell’utilità.
Anche tale motivo è pertanto inammissibile.
13. Sulla scorta delle considerazioni svolte e sulla base al substrato, normativo e fattuale, della controversia, il giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione n. 3716 del 15 luglio 2014 risulta essere del tutto chiaro ed inequivoco, così che il comportamento inadempiente del Comune di Rozzano nel prestarvi non trova alcuna ragionevole giustificazione
Di conseguenza deve essere ordinato al predetto Comune di Rozzano di ottemperare al predetto giudicato entro 120 giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se precedente, della presente sentenza, con la precisazione che nell’ottemperanza è da ritenersi compresa anche il pagamento delle spese di giudizio come indicate nella predetta sentenza, maggiorate degli interessi legali decorrenti dalla data di notifica del ricorso per l’ottemperanza.
Per il caso di ulteriore inadempimento, si nomina fin d’ora quale commissario ad acta il Prefetto di Milano o un funzionario da questi delegato, cui la parte ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta spirato il termine assegnato per l’esecuzione.
13. La particolarità della controversia, che giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio, determina anche il rigetto della richiesta formulata dalla ricorrente di condanna al pagamento della penalità di mora di cui all’art 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da 2i Rete Gas S.p.A. per l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3716 del 15 luglio 2014 e sui ricorsi incidentali, proposti rispettivamente dal Comune di Rozzano e da GasPiù Produzione s.r.l., per chiarimenti ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., così provvede:
– accoglie il ricorso proposto da 2i Rete Gas S.p.A. ed ordina al Comune di Rozzano di ottemperare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3716 del 15 luglio 2014, entro 120 (centoventi) giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se preced
– nomina per il caso di ulteriore inadempimento quale commissario ad acta il Prefetto di Milano o un funzionario da questi delegato, cui la parte ricorrente potrà rivolgersi direttamente una volta spirato il termine assegnato per l’esecuzione;
– dichiara inammissibili i ricorsi incidentali, ex art. 112, comma 5, c.p.a., proposi dal Comune di Rozzano e da GasPiù Distribuzione s.r.l.;
– respinge la domanda proposta dalla ricorrente di condanna del Comune di Rozzano al pagamento delle penalità di mora ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.;
– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/3/2016 n.984 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono – Est. Esposito

Tar Campania, Napoli, III, sentenza 24 febbraio 2016, n. 984. Pres. Donadono Est. Esposito
Sulla illegittimità dell’annullamento di un permesso di costruire in sanatoria, senza la prescritta autorizzazione paesaggistica.

Autorizzazione paesaggistica – permesso di costruire in sanatoria – difetto di motivazione.

Il permesso di costruire in sanatoria deve essere preceduto dalle necessarie autorizzazioni paesaggistiche solo a fronte di interventi tali da compromettere la salvaguardia dei valori paesaggistici oggetti di protezione, con riguardo alla forma esterna dell’edificio posto in zona tutelata.

Testo integrale della sentenza
 
N. 00984/2016 REG.PROV.COLL.
N. 06997/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6997 del 2010, proposto da: Ciro Giannini, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Montefusco, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Angelone in Napoli, Via Cervantes, 64;
contro
Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento del Coordinatore della 4^ Area – Ambiente Territorio e Infrastrutture prot. n. 56310 del 7/9/2010, con il quale è stato annullato il permesso di costruire in sanatoria n. 151 del 9/8/2008, rilasciato ai sensi dell’art. 36 del DPR n. 380/01 per la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile sito alla via S. Giuseppe alle Paludi nn. 37/39; della nota prot. n. 32984 del 19/5/2010, recante la comunicazione dei motivi ostativi; di tutti gli atti anteriori, preordinati e connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2016 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente insorge avverso il provvedimento con cui è stato annullato il permesso di costruire in sanatoria, sul presupposto che l’intervento comporta modifiche allo stato preesistente e all’aspetto esteriore dei luoghi ed il titolo è stato rilasciato senza la prescritta autorizzazione paesaggistica.
È dedotta la violazione delle richiamate norme del d.lgs. n. 42/04, della legge n. 241/90 e del d.lgs. n. 267/00, oltre all’eccesso di potere sotto molteplici profili, sostenendo che:
1) l’intervento non prevedeva alcuna modifica della sagoma esterna dei prospetti e non occorreva, pertanto, l’autorizzazione paesaggistica;
2) in ogni caso l’autorizzazione poteva essere conseguita, per cui la sua mancanza non legittima l’annullamento del titolo;
3) difetta un interesse pubblico attuale, che tenga conto della posizione acquisita dall’interessato e dell’affidamento ingenerato con il decorso del tempo;
4) il provvedimento non poteva essere adottato dal Dirigente, permanendo la competenza del Sindaco, per l’assenza di un atto regolamentare o statutario che ne abbia trasferito le funzioni a seguito dell’entrata in vigore del TUEL.
Il Comune non si è costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 9 febbraio 2016 il ricorso è stato assegnato in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Sono meritevoli di favorevole apprezzamento le censure con cui si fa valere che non occorreva acquisire l’autorizzazione paesaggistica e che, in ogni caso, non sono esternate le ragioni in ordine alla sussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico all’annullamento del permesso di costruire.
L’art. 149, primo comma, lett. a), del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 dispone infatti che:
< a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici>>.
Emerge dallo stesso provvedimento impugnato che l’intervento è consistito nella “Manutenzione ordinaria e straordinaria, con sostituzione parziale dei solai, e consolidamento delle murature, con ripristino abitativo dell’immobile”.
Il ricorrente ha prodotto in data 8/1/2016 l’istanza di permesso di costruire con l’allegata relazione tecnica, da cui risulta che – nell’immobile abbandonato da decenni e in precarie condizioni statiche, oggetto di una non meglio precisata ordinanza sindacale n. 268 del 6/3/2008 – è stata realizzata la sostituzione dei solai pericolanti con interventi di cuci e scuci alle pareti anch’esse pericolanti, oltre al completamento con intonaci, pavimentazione, pitturazione, impianto idrico ed elettrico ed infissi interni ed esterni, “con criteri e tipologie idonee e consone al territorio ed all’ambiente circostante” ed utilizzo di “prodotti e materiali in muratura di tufo e solai in latero-cemento piano”, nonché “rifiniture in assonanza della zona” (cfr. l’esibita relazione descrittiva).
Con riferimento a tali elementi, può convenirsi sulla deduzione del ricorrente secondo cui l’intervento non necessitava di autorizzazione paesaggistica (non risultando modifiche alla sagoma o ai prospetti e all’aspetto esteriore dell’edificio), tenuto conto che nel provvedimento neppure si dà conto delle asserite modifiche allo stato preesistente dei luoghi.
Invero, la tutela paesaggistica è approntata per la salvaguardia dei “valori paesaggistici oggetti di protezione” (art. 146, primo comma, d.lgs. cit.), con riguardo alla forma esterna dell’edificio posto in zona tutelata (tale essendo l’ambito della tutela paesaggistica, a partire dal riferimento, nell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, agli immobili il cui “esteriore aspetto […] è protetto dalla presente legge”).
Come detto, il provvedimento impugnato si limita ad affermare che l’intervento ha modificato lo stato dei luoghi, senza tuttavia concretamente addurre in quali termini i lavori, in relazione alla loro tipologia manutentiva e di consolidamento, abbiano concretamente arrecato una compromissione ai valori tutelati.
Quanto al richiamo, operato nello stesso provvedimento, alla norma che dispone la necessità dell’accertamento della compatibilità paesaggistica <> (quarto comma, lett. c), dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/04), va osservato che in ogni caso occorre una verifica concreta, non potendosi negare in mancanza la compatibilità paesaggistica dell’intervento.
Sotto l’ulteriore profilo considerato (relativo all’interesse pubblico all’annullamento), va detto che l’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (nel testo vigente all’epoca di adozione del provvedimento) disponeva che:
<>.
La norma è espressione di un principio volto alla composizione di tutti gli interessi che vengono in rilievo, esigendo che la P.A. dia adeguata contezza delle ragioni sottostanti all’annullamento d’ufficio, in termini di interesse pubblico attuale e prevalente, nei casi in cui il tempo trascorso abbia ingenerato nel destinatario un concreto affidamento nel consolidamento della situazione che la stessa P.A. ha assentito.
A rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 7 agosto 2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.
Nella specie, l’annullamento è stato disposto a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e non è enunciato quale interesse pubblico prevalente determini la necessità di procedere all’annullamento del titolo con cui il ricorrente ha eseguito la manutenzione e il consolidamento dell’edificio, in relazione alle quali non è addotto (come sopra precisato) che i lavori abbiano arrecato nocumento a preminenti valori necessitanti di tutela.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e va conseguentemente annullato il provvedimento impugnato, con condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, secondo la regola della soccombenza, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento prot. n. 56310 del 7/9/2010.
Condanna il Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore del ricorrente degli onorari e delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, nonché al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 24/2/2016 n.984 proviene da Giustamm.

Va revocato il decreto cautelare monocratico che sospende, all’esito della lettura ottica in ordine alla prova preselettiva in Bari, è stata determinata l’approvazione dell’elenco degli idonei ammessi, per la Regione Puglia, alla prova scritta del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici nella parte in cui i ricorrenti ne sono esclusi, compresi i verbali della Commissione Esaminatrice sulle modalità di svolgimento della prova ed i quesiti sottoposti ai candidati. Viste le istanze avanzate dall’Associazione Nazionale Dirigenti della Scuola e dal Ministero dell’Istruzione, intese ad ottenere il riesame e la revoca del suddetto decreto, in ragione dell’incompetenza territoriale del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia e, comunque, dell’inammissibilità del ricorso; Considerato che l’impugnativa investe anche atti – quali il bando di concorso, le istruzioni relative alle modalità di svolgimento della prova preselettiva ed i criteri della sua valutazione, insieme ad ogni atto con cui sono stati adottati e selezionati i quesiti sottoposti ai candidati nella suddetta prova – che sono stati emanati da organo centrale dello Stato ed hanno efficacia non territorialmente limitata; Ritenuto che, anche in conformità a quanto statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 19 del 14 novembre 2011, nella specie, non sussiste la competenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, dovendosi ritenere competente a decidere il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma; Visto l’art. 56 cod. proc. amm. Accoglie la istanza di riesame e, per l’effetto, revoca il proprio decreto n. 919 del 24/11/2011. (G.S.)

N. 00984/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01970/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1970 del 2011, proposto da:
Paola Baldassarre, Luigi Barone, Oriana Basso, Anna Boccardi, -OMISSIS-, Maria Brenga, Filomena Bruno, Carolina Cafaro, Francesco Paolo Calvo, Nicolina Calabrese, Massimiliano Cananà, Porzia Carucci, Donato Castelli, Maria Gabriella Castigliego, Elena Angela Luigia Cataleta, Anna Cordella, Rosalba Curci, Mariateresa D’Addedda, Rocco D’Aiuto, Angela D’Ambrosio, Maria Teresa De Cesare, Antonia De Gennaro, Francesca De Giosa, Eliana De Nicola, Maria Daniela De Nicoli, Giovanni Carlo Generoso Di Carolo, Michele Di Leo, Giuseppina Maria Di Ninno, Maria Di Taranto, Giovanna Fialà, Antonella Galante, Paola Anna Maria Gentile, Lorenzo Giannini, Valter Giuseppe Grosso, Nicola Lopez, Giuseppe Marinaccio, Alessandra Massafra, Maria Grazia Mennella, Luciana Merola, Anna Maria Minafra, Anna Fabiola Modugno, Vincenza Ranucci, Angela Maria Monaco, Giovanni Monaco, Lucia Renna, Maria Vincenza Anna Rutigliano, Maria Muolo, Giusy Negro, Maria Teresa Nesta, Paolo Pacifico, Antonietta Luigia Panarese, Teresa Papagni, Enrico Peccarisi, Silvia Pellegrini, Anna Lucia Pisanò, Roberto Politi, Cristina Ranieri, Teresa Scaltrito, Antonietta Soriano, Loerella Spagnolo, Luigi Talienti, Grazia Antonia Tancredi, Angela Tilli, Antonio Trinchera, Loreta Vadacca, Mariantonietta Valente, Nicola Virgilio, Lucia Vitale, Arianna Zingarelli, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Ranieri e Gianluigi Cardone Giannuzzi, con domicilio eletto presso Francesco Ranieri, in Bari, viale Papa Giovanni XXIII, 2/A;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Usr – Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Associazione Nazionale Dirigenti e Alte Professionalità della Scuola – Anp, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento per il quale, all’esito della lettura ottica in ordine alla prova preselettiva svoltasi il giorno 12.10.2011, in Bari, è stata determinata l’approvazione dell’elenco degli idonei ammessi, per la Regione Puglia, alla prova scritta del c
– nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, ivi compresi, ove occorra, ogni istruzione impartita alla Commissione Esaminatrice; i verbali con i quali la Commissione Esaminatrice ha stabilito le modalità di svolgimento della prova ed i criteri di va

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il proprio decreto n. 919 del 24/11/2011 con il quale è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Viste le istanze avanzate, con atto depositato in data 5 dicembre 2011, dall’Associazione Nazionale Dirigenti e Alte Professionalità della Scuola – Anp e, con atto depositato in data 10 dicembre 2011, dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e dall’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, intese ad ottenere il riesame e la revoca del suddetto decreto, in ragione dell’incompetenza territoriale del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia e, comunque, dell’inammissibilità del ricorso;

Considerato che l’impugnativa investe anche atti – quali il bando di concorso, le istruzioni relative alle modalità di svolgimento della prova preselettiva ed i criteri della sua valutazione, insieme ad ogni atto con cui sono stati adottati e selezionati i quesiti sottoposti ai candidati nella suddetta prova – che sono stati emanati da organo centrale dello Stato ed hanno efficacia non territorialmente limitata;

Ritenuto che, anche in conformità a quanto statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sent. n. 19 del 14 novembre 2011, nella specie, non sussiste la competenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, dovendosi ritenere competente a decidere il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma;

Visto l’art. 56 cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Accoglie la sopra indicata istanza di riesame e, per l’effetto, revoca il proprio decreto n. 919 del 24/11/2011.

Rimette le parti al Collegio per i provvedimenti di cui all’art. 55, co. 13, cod. proc. amm..

Il presente decreto è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari il giorno 9 dicembre 2011.

Il Presidente

Corrado Allegretta

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 12/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/12/2011 n.984 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M.A. G. dal 1828 S.p.A. (avv.ti R. Salvini, P. Cairoli e C. Chessa) c/ il Ministero dell’Economia e delle Finanze; il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; l’Agenzia Demanio Cagliari, il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Sardegna Abruzzo, l’Autorità Portuale di Cagliari, la Capitaneria di Porto di Cagliari (Avv. Distr. St.) e con l’intervento di ad adiuvandum CACIP (Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari (avv. prof. C. Murgia)

sulla giurisdizione nelle controversie relative alla delimitazione delle aree demaniali marittime

Giurisdizione e competenza – Demanio e patrimonio indisponibile – Beni demaniali – Procedimento di delimitazione – Art. 32 c.n. – Oggetto – Diritto di proprietà – Controversie – Spettano all’A.G.O.

Il procedimento di delimitazione delle aree demaniali marittime, previsto e disciplinato dall’art. 32 del codice della navigazione, rappresenta un’ipotesi speciale dell’azione di regolamento di confini di cui all’art. 950 del codice civile, il cui presupposto è costituito da un’obiettiva incertezza in ordine alla demanialità del bene e il cui oggetto consiste nella titolarità del diritto di proprietà in ordine alle aree interessate, con la conseguenza che le controversie relative a tale procedimento rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

M.A. G. dal 1828 S.p.A., con sede in Cagliari, in persona del Consigliere di Amministrazione e legale rappresentante Ing. Antonio Musso, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Salvini e Paola Cairoli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Corrado Chessa in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 1;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica;

l’Agenzia Demanio Cagliari, il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Sardegna Abruzzo, l’Autorità Portuale di Cagliari, la Capitaneria di Porto di Cagliari,

tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

CACIP (Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari), in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentato e difeso dal prof. avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo avviato alla notifica il 7 febbraio 2011 e depositato il successivo 18 febbraio:

– del provvedimento n. 01.02.2010/65965 del 3.12.2010 con il quale il Direttore Marittimo di Cagliari, di concerto con il Direttore dell’Agenzia del Demanio – Filiale di Sardegna, ha ritenuto di non accogliere le censure presentate dalla società ricorrent
– del verbale di delimitazione del Pubblico Demanio Marittimo del 24 giugno 2010, Reg. Repertorio n. 11/2010;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 19 aprile 2011 e depositati il successivo 5 maggio:

– del decreto n. 3525/2011 del Direttore Marittimo di Cagliari di concerto con il Direttore dell’Agenzia del Demanio, Filiale Sardegna, sede di Cagliari.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Agenzia Demanio di Cagliari, del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Sardegna Abruzzo, della Autorità Portuale di Cagliari e della Capitaneria di Porto di Cagliari;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum del Consorzio Industriale Provinciale – CACIP – di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe, la società M.A. Grendi dal 1828 S.p.A. chiede l’annullamento del verbale di delimitazione del demanio marittimo del 24 giugno 2010, concernente aree distinte in catasto ai fogli 15, 16 e 24 del Comune Censuario di Cagliari, redatto dalla commissione di delimitazione della Capitaneria di Cagliari.

2. -. Espone la ricorrente di avere acquistato dal CASIC (attuale CACIP), con due distinti contratti a rogito Notaio De Magistris (il primo in data 5 marzo 2008, rep. n. 123793; il secondo in data 2 aprile 2009, rep. n. 126693), alcune aree distinte in catasto al fg. 16, particelle 352, 354, 356 e 349; e al fg. 16, particelle 493, 495 e 497. Tali terreni erano stati oggetto di espropriazione da parte del CASIC (Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari), sulla base di apposita convenzione stipulata il 7 febbraio 1974 con la Cassa per il Mezzogiorno, in cui si prevedeva, per un verso, l’affidamento alla società SIACA s.p.a. della progettazione delle opere necessarie per l’attuazione del primo lotto funzionale del Porto Industriale di Cagliari, denominato come Progetto Speciale n. 1; per altro verso, l’art. 8 della convenzione affidava al CASIC lo svolgimento delle procedure di espropriazione delle aree necessarie per l’attuazione del progetto, disponendo, altresì, che i terreni così acquisiti fossero «intestati al Ministero della Marina Mercantile per le opere di competenza del demanio marittimo» ed al CASIC «le altre aree occupate dalle opere».

3. – A sostegno della domanda di annullamento, la ricorrente deduce tre autonome censure, incentrate sulla violazione dell’art. 32 del codice della navigazione e su diversi profili di eccesso di potere. Con i motivi aggiunti, di cui in epigrafe, estende l’impugnazione al decreto n. 3525 del 22 febbraio 2011, con il quale il Direttore Marittimo di Cagliari ha approvato il verbale di delimitazione di cui trattasi.

4. – Si sono costituite in giudizio le amministrazioni statali intimate, rappresentate tutte dall’avvocatura erariale, come riferito in epigrafe, eccependo in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Sempre in via pregiudiziale, si deduce il difetto di jus postulandi e il vizio di procura speciale, nonchè il difetto di legittimazione ed interesse in capo alla società ricorrente. Nel merito conclude per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

5. – Si è costituito in giudizio anche il CACIP, con intervento ad adiuvandum, chiedendo l’accoglimento del ricorso.

6. – All’udienza del 5 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Come hanno ormai chiarito sia la Corte di Cassazione che il Consiglio di Stato il procedimento di delimitazione delle aree demaniali marittime, previsto e disciplinato dall’art. 32 del codice della navigazione, rappresenta una ipotesi speciale dell’azione di regolamento di confini di cui all’art. 950 del codice civile (Cass. civ., sez. II, 11 maggio 2009, n. 10817). Oggetto del procedimento (il cui presupposto è costituito da una obiettiva incertezza in ordine alla demanialità del bene: cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia , sez. giurisd., 05 aprile 2002 , n. 177) è, quindi, la titolarità del diritto di proprietà in ordine alle aree interessate. Con la conseguenza che la controversia rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria, secondo i noti criteri fondati sulla natura della situazione giuridica coinvolta (si veda Cassazione civile , sez. un., 11 marzo 1992 , n. 2956).

8. – La ricorrente ritiene la sussistenza della giurisdizione amministrativa in quanto con il ricorso vengono dedotti esclusivamente vizi di natura procedimentale, che attengono pertanto alle modalità di svolgimento del procedimento amministrativo conclusosi con il verbale di delimitazione impugnato. In queste ipotesi, nelle quali non sono implicate questioni di diritto soggettivo, la giurisdizione apparterrebbe al giudice amministrativo. In materia sussisterebbe, in definitiva, una “doppia tutela”: davanti al g.a. per le violazioni di carattere procedimentale, che inciderebbero su una situazione di interesse legittimo dell’interessato; davanti al g.o. per le pretese che si basano sul diritto di proprietà.

9. – Tuttavia, anche tali rilievi non possono essere condivisi, alla luce delle osservazioni formulate dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha – con argomentazione persuasiva – rilevato come «la tesi della doppia tutela ricostruita sulla scorta dell’art. 32 cod. nav. non è convincente.

Invero, in materia di delimitazione del demanio rispetto alla proprietà privata, la pubblica Amministrazione non esercita un potere autoritativo costitutivo, ma si limita ad accertare l’esatto confine demaniale. Siffatto accertamento, pur svolgendosi con le forme del procedimento amministrativo, ha carattere vincolato, non comporta la spendita di potere amministrativo discrezionale ed è inidoneo a degradare il diritto di proprietà privata in interesse legittimo, trattandosi appunto, di un atto di accertamento e non di un atto ablatorio, da qualificare come autotutela privatistica speciale e non come attività provvedimentale discrezionale. Pertanto, secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in difetto di norma attributiva al g.a. di giurisdizione esclusiva, le controversie di cui all’art. 32 c. nav. rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.».

10. – Per i motivi che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti in esame vanno dichiarati inammissibili, dato che in materia sussiste la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

11. – Sussistono giusti motivi, considerata la peculiarità e la relativa novità della questione esaminata, per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 18/10/2011 n.984 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente f.f. ed Estensore.
Raffaelli (avv. N. Raffaelli) c. Federazione Italiana Nuoto (n.c.), Guarella (n.c.).

sul diritto di accesso nei cofronti della Federazione Italiana Nuoto

1. Pubblica Amministrazione – Privatizzazioni – Federazioni sportive – Trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata – Duplice natura.

2. Pubblica Amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Federazioni sportive – Diritto di accesso – Esercizio – Limiti.

3. Pubblica Amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Istruttori di nuoto – Formazione – Atti – Federazione Italiana Nuoto – E’ soggetto che tra quelli previsti dall’art.23, l. n.241 del 1990.

1. Le federazioni sportive, dopo la loro trasformazione in soggetti dotati di personalità giu-ridica privata ai sensi dell’art. 15, d.lg. 23 luglio 1999 n.242, presentano una duplice natura ed operano in qualità di associazioni di diritto privato e al tempo stesso di organi del CONI per la realizzazione dei fini istituzionali propri di quest’ultimo.

2. Il diritto di accesso ai documenti può essere esercitato nei confronti delle federazioni sportive soltanto in relazione agli atti assunti in veste di organi del CONI.

3. Posto che l’attività di formazione degli istruttori pare rientrare tra le attività di tipo pub-blico che vengono affidate alle federazioni sportive come funzionalizzazione dell’interesse di cui è attributario il CONI in qualità di Ente principe che cura l’organizzazione ed il po-tenziamento dello sport nazionale ed in particolare la preparazione degli atleti (art. 2, d.lg. 23 luglio 1999 n. 242), la Federazione Italiana Nuoto rientra tra quei soggetti pubblici che l’art. 23, l. 7 agosto 1990 n.241, non esonera dall’obbligo di consentire l’accesso alla docu-mentazione amministrativa, nel momento in cui svolge la funzione pubblica della istruzio-ne del personale addetto a sua volta alla formazione degli atleti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA,
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE Presidente f.f. est.

GIUSEPPE CHINE’ Referendario

ROBERTA CICCHESE Referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 757/2006 proposto
Mariagrazia RAFFAELLI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Natalina RAFFAELLI presso il cui studio in Catanzaro Via Case Arse, n. 36 è elettivamente domiciliata,

contro

la Federazione Italiana Nuoto in persona del legale rappresentante p.t., n.c.g.

e nei confronti di
Bartolo GUARELLA, controinteressato n.c.g.

per l’annullamento
del silenzio rigetto serbato dalla Federazione Italiana Nuoto sulla richiesta di accesso ai documenti relativi al Corso di Coordinatore Scuola Nuoto svoltosi a Villa San Giovanni ed agli atti tutti della Commissione di valutazione, ivi compresi il bando del corso di formazione, i verbali, agli elaborati scritti ed al colloquio orale sostenuti dalla ricorrente e dai corsisti che avevano ottenuto esito favorevole e a d ogni altro atto utile al fine di valutare la proponibilità di azione giudiziaria avverso il giudizio negativo di valutazione espresso nei suoi confronti;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 6 luglio 2006 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 6 giugno 2006 alla FIN ed al controinteressato e depositato il 23 giugno successivo la ricorrente, istruttrice di nuoto di 2° livello, espone di avere partecipato al Corso per Coordinatori di Scuola Nuoto presso il settore tecnico della FIN, sostenendo al termine del corso l’esame di valutazione con esito negativo. Con fax e con successiva raccomandata ricevuta dalla Federazione in data 7 aprile 2006 la ricorrente chiedeva l’accesso ai documenti meglio in epigrafe indicati, non ricevendo, tuttavia, alcuna risposta in merito.
Ha quindi proposto il ricorso ex art. 25 della L. 7 agosto 1990, n. 241, sostenendo la violazione delle norme in materia di accesso alla documentazione amministrativa e ribadendo il proprio interesse ad ottenere gli atti tutti della procedura, compresi il bando del corso di formazione, i verbali della Commissione ed i titoli legittimanti e gli elaborati scritti degli altri corsisti. Ha concluso quindi per l’accoglimento del ricorso e per l’estrazione di copia della documentazione richiesta.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 6 luglio 2006.

DIRITTO

1. Occorre in via pregiudiziale verificare se la Federazione Italiana Nuoto rientra tra i soggetti che sono sottoposti alle norme in materia di accesso ai documenti disciplinate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, posto che l’art. 23 prevede che il diritto all’accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi.
Allo scopo occorre tenere presente che le federazioni sportive, dopo la loro trasformazione in soggetti dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs 23 luglio 1999, n. 242, presentano una duplice natura ed operano in qualità di associazioni di diritto privato e al tempo stesso di organi del CONI per la realizzazione dei fini istituzionali propri di quest’ultimo.
Per la giurisprudenza il diritto di accesso ai documenti può essere esercitato nei loro confronti soltanto in relazione agli atti assunti in quest’ultima veste pubblicistica. (TAR Toscana, sezione I, 19 giugno 1998, n. 411)
La questione è dunque quella di verificare se la formazione degli istruttori di nuoto possa essere considerata una funzione pubblicistica o una funzione privatistica. A tale scopo sovviene il giudice supremo della giurisdizione secondo il quale le federazioni operano in qualità di associazioni di diritto privato nel caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione, ai rapporti tra le società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti.
Nel caso in esame non si rientra in nessuna delle tre ipotesi, trattandosi di controversia attinente l’accesso a documenti inerenti l’attività di formazione degli istruttori di nuoto di un livello successivo e più elevato rispetto a quello già posseduto dalla ricorrente che è istruttrice di nuoto di 2° livello. L’attività di formazione degli istruttori pare rientrare tra quelle di tipo pubblico che vengono affidate alle Federazioni come funzionalizzazione dell’interesse di cui è attributario il CONI in qualità di Ente principe che cura l’organizzazione ed il potenziamento dello sport nazionale ed in particolare la preparazione degli atleti (art. 2 del D.Lgs 23 luglio 1999, n. 242).
In ossequio a tali considerazioni la Federazione Italiana Nuoto appare dunque rientrare tra quei soggetti pubblici che l’art. 23 della L. n. 241 del 1990 non esonera dall’obbligo di consentire l’accesso alla documentazione amministrativa, nel momento in cui svolge la funzione pubblica della istruzione del personale addetto a sua volta alla formazione degli atleti.
2. Premesso quanto sopra circa l’ammissibilità del ricorso va osservato che dal provvedimento impugnato non è dato comprendere alla ricorrente in alcun modo quali sono le ragioni per le quali non ha superato il corso di Coordinatore di Scuola di Nuoto, sicchè la sua istanza appare legittimamente indirizzata a procurarsi
a) la copia del bando del corso di formazione cui la stessa ha partecipato in data 2 – 5 marzo 2006 in Villa San Giovanni,
b) la copia dei verbali della Commissione esaminatrice,
c) la copia degli elaborati scritti dei corsisti che hanno ottenuto l’esito favorevole del corso al contrario della ricorrente.
In accoglimento del ricorso dunque va annullato l’illegittimo silenzio serbato dalla Federazione Italiana Nuoto sulla istanza della ricorrente ricevuta in data 7 aprile 2006, con la conseguenza che a quest’ultima va ordinato il rilascio della documentazione sopra indicata in copia, salvo l’onere della interessata di corrispondere eventuali diritti e spese di riproduzione.
Non essendosi costituita la Federazione resistente, pur evocata in giudizio non vi è luogo a pronuncia sulle spese della presente procedura.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto dichiara illegittimo il silenzio serbato dalla Federazione Italiana Nuoto sulla istanza di accesso della ricorrente e ordina alla stessa Federazione di rilasciare alla interessata copia degli atti in motivazione indicati, salvo l’onere della ricorrente di corrispondere eventuali diritti e spese di riproduzione.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 6 luglio 2006.

Depositata in Segreteria il 18 settembre 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 18/9/2006 n.984 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI; Rel. DE LEONI
Casa di Cura San Raffaele Pisana + altri (Avv. M. Damiani) c. Regione Lazio (Avv.ti G. Terracciano e P. Sanino)

sull’insussistenza di termini di decadenza per proporre reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta e sulla natura ordinatoria del termine assegnatogli per provvedere

1) Ricorsi amministrativi – Reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta – Termine di decadenza – Insussistenza.

2) Pubblica amministrazione – Commissario ad acta – Termine per provvedere assegnato dal giudice – Natura ordinatoria – Conseguenze – Intervento tardivo – Carenza di potere – Insussistenza.

1) La proposizione del reclamo avverso gli atti adottati dal Commissario ad acta non è soggetto a termini di decadenza.

2) Il termine assegnato dal giudice al commissario ad acta per provvedere ha natura ordinatoria, con la conseguenza che l’intervento tardivo dello stesso non è in carenza di potere.

— *** —

Cfr: Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1998, n. 987; TAR Catania n. 2032 del 2004

Composto dai signori
Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI COMPONENTE

Alessandro TOMASSETTI COMPONENTE
Ha pronunciato la seguente sentenza

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9540 del 2003/Reg.gen., proposto dalle

Case di Cura San Raffaele Pisana, gestita dalla San Raffaele s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Velletri, gestita dalla Hospital Appia s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Cassino, gestita dalla Sipa s.r.l.; Casa di Cura San Raffaele Fomentano, gestita dalla Villa Patrizia s.r.l., tutte rappresentate e difese dall’avv. Michele Damiani, con domicilio eletto in Roma, via Mordini, n.14;

C O N T R O

La Regione Lazio, in persona del Presidente in Carica della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Paolo Sanino, con domicilio eletto in Roma, Piazza di Spagna, n. 35;

del silenzio serbato sull’atto di diffida e messa in mora, notificato il 22 luglio 2003, al fine di indurre la Regione Lazio a concludere il procedimento amministrativo dichiarativo, avviato d’ufficio per accertare il rapporto giuridico corrente tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le precedenti sentenze di questo Tribunale n. 1698 del 2004 e n. 1516 del 2005;
Vista la delibera del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005;
Visto l’incidente di esecuzione sollevato dalla Regione Lazio, notificato il 10 gennaio 2006 e depositato il successivo 17 gennaio 2006;
Viste le memorie presentate dalle ricorrenti Case di Cura;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006, la relazione del Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso per incidente di esecuzione, notificato il 10 gennaio 2006 e depositato il successivo 17 gennaio, la Regione Lazio lamenta la errata esecuzione, da parte del Commissario ad acta (nominato con sentenza n. 1516 del 2005), della sentenza di questo Tribunale n. 1698 del 2004, con cui è stata dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinando alla stessa di concludere il procedimento, attivato d’ufficio, volto ad accertare la sussistenza dell’obbligo di dare esecuzione, con efficacia erga omnes, alle sentenze relative ai ricorsi con cui alcune Case di cura avevano chiesto ed ottenuto l’annullamento della D.G.R. di approvazione del Piano tariffario relativo al triennio 1996-1998 per la remunerazione delle prestazioni di ricovero rese dalle case di cura private.

Deduce, la ricorrente, la nullità della determinazione commissariale, poiché il Commissario ad acta avrebbe interpretato la sentenza nel senso di accoglimento delle pretese delle Case di cura, riconoscendo loro il diritto ad un regime tariffario diverso. Aggiunge che il Commissario ad acta avrebbe agito in assoluta carenza di potere, essendo scaduto il termine assegnato dal giudice per sostituirsi alla Regione inadempiente.
Osserva la ricorrente che il potere del Commissario ad acta doveva rimanere vincolato alle pronunce del Tar Lazio n. 5584 del 2001 e del Consiglio di Stato n. 3928/2003, le quali avevano accertato, in primo luogo, che la Delibera di G.R. n. 971/1998 è atto plurimo e non generale e che le Case di cura di cui trattasi, non avendo utilmente impugnato la delibera di G.R. n. 11310 del 1995, non avrebbero potuto beneficiare degli effetti dell’annullamento della suddetta delibera di G.R. n. 971 del 1998. Ne consegue che il provvedimento commissariale viola il giudicato nei suoi effetti costitutivi e preclusivi, anche se, al fine di una modifica dell’assetto delineato dal giudicato, si volesse percorrere la via amministrativa ed, infine, nei suoi effetti conformativi.
La Regione deduce, ancora, la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 d.l. 269/1994, conseguente al mancato accertamento, da parte del Commissario ad acta, della applicabilità del comma 10 dell’Allegato n. 2 della D.G.R. n. 13130/1995, che prevede una riduzione generalizzata del 40% sul tariffario nazionale di cui al D.M. 14 dicembre 1994.
Afferma, infine, la violazione delle statuizioni contenute nelle sentt. nn. 1698/04 e 1516/05 quanto alle spese, poiché non è dato comprendere a quale titolo il pagamento vada effettuato in favore della Società Tosinvest Italia s.a.s., che non appare tra le Società ricorrenti e per la cifra indicata di € 3337,50 in luogo di € 2500.
Conclude per l’accoglimento del reclamo.

Le Case di Cura interessate, con memoria depositata in data 11 gennaio 2006, eccepiscono la inammissibilità del reclamo, nonché la sua infondatezza.

Alla Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006 la causa è stata ritenuta in decisione.

1. Va, in via preliminare, respinta l’eccezione di inammissibilità del reclamo, dedotta dalle Case di cura interessate, poiché la proposizione del reclamo avverso gli atti adottati dal Commissario ad acta non è soggetto a termini di decadenza.
2. Nel merito, l’incidente di esecuzione è fondato.
E’ utile riassumere brevemente la vicenda processuale nella quale si innesta l’incidente di esecuzione.
Con ricorso n. 8020 del 1998 alcune Case di cura di lungodegenza impugnavano la D.G.R. n. 971/98 e la successiva D.G.R. n. 1487/98, relative al sistema di remunerazione dell’attività ospedaliera pubblica e privata per il 1998.

Con sentenza di questo Tribunale n. 5584 del 2001 veniva dichiarata la inammissibilità del ricorso, proposto dalle ricorrenti Case di cura, poiché “la mancata impugnativa della deliberazione m. 11310 del 1995 e di quelle ad essa succedute, determina, di fatto, l’acquiescenza delle stesse al permanere in una sorta di situazione provvisoria, costituita dalla proroga del precedente regime convenzionale”, con la conseguenza che “l’accettazione di tale status comporta l’impossibilità di sindacare nel merito un provvedimento che, proprio in base a tale presupposto, procede null’altro che ad aggiornare le vecchie rette di degenza”.

Pertanto, la delibera di G.R. n. 971 del 1998 veniva annullata con effetti per i soli destinatari della precedente sent. n. 708 del 1997. La sentenza n. 5584 del 2001 veniva confermata dal Giudice di appello con decisione n. 3928 del 30 giugno 2003.
Nel frattempo, la Regione Lazio attivava d’ufficio un procedimento volto alla verifica della sussistenza delle condizioni per poter estendere erga omnes la decisione favorevole alle Case di cura (sent. n. 708 del 1997).

Non avendo concluso detto procedimento, le ricorrenti sollecitavano l’adozione di un provvedimento conclusivo ed azionavano la procedura del silenzio, contro cui insorgevano con atto notificato il 23.9.2003.

Il TAR, con sent. n. 1698 del 2004, dichiarava la illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinando alla Regione di concludere il procedimento.

Perdurando l’inerzia dell’Amministrazione – a seguito di richiesta delle Case di cura interessate – con sent. n. 1516 del 2005 veniva nominato il Commissario ad acta.

Il Commissario, con il contestato provvedimento n. 1 del 17 novembre 2005, ha disposto che alle Case di cura ricorrenti le prestazioni sanitarie rese nel triennio 1996-1998 venissero remunerate con le tariffe di cui ai DD.MM. 14 dicembre 1994 e 30 giugno 1997, sulla base dell’originario rapporto di convenzione ed accreditamento. Ha ritenuto, inoltre, l’applicabilità dell’art. 11, 2° cpv. del d.l. n. 269 del 1994 , con espresso richiamo alla determinazione delle tariffe nazionali in materia, in base ai criteri generali stabiliti dal Ministro della Sanità con i decreti ministeriali sopra menzionati, nonché ha addebitato alla Regione le spese legali in favore della Tosinvest Italia s.a.s. in misura superiore a quella indicata nelle sentenze.

3. Ciò premesso, e passando all’esame del primo motivo, il Collegio osserva che il termine, assegnato dal giudice al Commissario ad acta per provvedere, ha natura ordinatoria (Cfr: Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 1998, n. 987; TAR Catania n. 2032 del 2004), con la conseguenza che l’intervento tardivo dello stesso Commissario non avviene in carenza di potere.
4. In ordine alla pretesa sostanziale fatta valere dalle controinteressate Case di cura con il giudizio proposto avverso il silenzio, giova osservare che la decisione del Consiglio di Stato n. 3928 del 30 giugno 2003 aveva dichiarato inammissibile l’appello proposto dalle stesse Case di cura, e ciò sull’assunto che la delibera di Giunta regionale n. 11310 del 1995 avesse natura di atto plurimo “concettualmente scindibile in tanti distinti provvedimenti quanti sono i destinatari (…)”, con la conseguenza che il suo annullamento giurisdizionale aveva effetto solo inter partes.

Non rileva, dunque, che la cit. decisione n. 3928 del 2003 fosse una pronuncia in rito in quanto “il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini del giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle proposizioni della motivazione che, risolvendo questioni specificamente dibattute dalle parti, ne rappresentano il presupposto” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 854). Ciò che importa è, invece, la qualificazione giuridica, di atto plurimo e non invece generale, che il Consiglio di Stato ha dato alla delibera di G.R. n. 11310 del 1995; da cui consegue che il suo annullamento giurisdizionale ha effetto solo nei confronti degli originari ricorrenti tra i quali, come già detto, non figurano le controinteressate Case di cura. A questa conclusione la predetta decisione è pervenuta sulla base di un iter argomentativo che si è posto in dichiarato dissenso dal parere n. 578 dell’11 luglio 2001, reso dalla I Sezione dello stesso Consiglio di Stato, il quale, quindi, erroneamente è stato richiamato dal Commissario ad acta a supporto della propria statuizione.
Da questa premessa consegue, come logico corollario, che il procedimento, attivato d’ufficio dalla Regione Lazio e per essa concluso dal Commissario ad acta, non poteva che avere esito negativo, nel senso dell’impossibilità – data la natura di atto plurimo, della delibera di G.R. n. 11310 del 1995 – di estendere alle controinteressate Case di cura gli effetti di una sentenza (la sent. n. 708 del 1997) resa al termine di un giudizio al quale le stesse erano rimaste estranee.
La delibera del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005. deve pertanto essere dichiarata nulla, ex art. 21 septies l. n. 241/1990 sub art. 14 l. n. 15/2005. Lo stesso Commissario ad acta dovrà provvedere – nel termine di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – ad adottare un nuovo provvedimento alla luce dei principi su esposti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sull’incidente di esecuzione, lo accoglie e, per l’effetto dichiara la nullità della determinazione del Commissario ad acta n. 1 del 17 novembre 2005.
Ordina allo stesso Commissario di adottare, nei modi e nei termini di cui in motivazione, una nuova delibera in esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 1698 del 2004.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
M.T. Guidoni (Avv.ti M.C. Mannocci e G. Di Meglio) contro l’Azienda U.S.L. n. 9 di Grosseto (Avv. R. Brogi) il Comune di Pitigliano (non costituito) e la Regione Toscana (non costituita)

alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 204/04 il ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località con meno di 3.000 abitanti è devoluto alla giurisdizione del Giudice Ordinario

Giurisdizione e competenza – Ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località con meno di 3.000 abitanti – Art. 5 legge n. 221/1968 – Attiene a diritti soggettivi – Sentenza della Corte Costituzionale 204/04 – È devoluto alla cognizione del Giudice Ordinario

Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 204/04 il ricorso diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località che non supera, in tesi, i 3.000 abitanti è devoluto alla giurisdizione del Giudice Ordinario. Difatti la legge n. 221/1968, dopo aver dato la definizione delle farmacie rurali (art. 1), ha previsto espressamente la sussistenza di un “diritto soggettivo” all’indennità di residenza (art. 5, primo comma) per quelle farmacie site in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, per le quali l’indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla p.a.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2554/01 proposto da
GUIDONI MARIA TERESA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Cecilia Mannocci e Giovanni Di Meglio ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via V.Alfieri n. 19;

contro

– l’AZIENDA U.S.L. N. 9 DI GROSSETO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Brogi con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;
– il COMUNE DI PITIGLIANO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
– la REGIONE TOSCANA, in persona d
el Presidente pro tempore della Giunta Regionale, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
della delibera n. 905 del 4 luglio 2001, del Direttore Generale della A.S.L. 9 di Grosseto, e di tutti gli atti a essa presupposti e conseguenti.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. N. 9 di Grosseto;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 GENNAIO 2005 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella COLOMBATI -, gli avv.ti M.C.Mannocci e R.Brogi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10.11.2001, la dott.ssa Maria Teresa Guidoni, titolare della farmacia rurale sita nel comune di Pitigliano della Provincia di Grosseto, ha chiesto l’annullamento della delibera n. 905 del 4.7.2001 del Direttore generale della Asl n. 9 di Grosseto con la quale la farmacia per il biennio 2000-2001 è stata esclusa dal novero delle farmacie rurali sussidiate in quanto asseritamene sita in località con più di 3.000 abitanti; ha chiesto altresì la condanna della p.a. al pagamento dell’indennità di residenza non riconosciuta e delle somme a titolo di sconti farmaceutici più favorevoli, oltre interessi legali, nonché al rimborso di quanto corrisposto e da corrispondere in misura superiore a quella prevista per le farmacie rurali sussidiate a titolo di tassa di concessione regionale.
Sostiene, senza formulare specifici motivi, che nel Comune di Pitigliano (4.000 abitanti) esistono due farmacie, una delle quali istituita in deroga al criterio demografico in considerazione della particolare situazione locale in termini di insufficienza di un’unica farmacia a soddisfare le esigenze di un determinato bacino d’utenza; che ciò ha riflessi sulla spettanza dell’indennità di residenza, dovendosi fare riferimento alla popolazione della località servita e non dell’intero comune; che per il biennio precedente aveva ottenuto il beneficio (già riconosciuto per gli anni precedenti) in virtù della sentenza di questo Tar, III, n. 2349/2000, sulla quale pende appello; che l’Asl aveva ignorato sia il dettato legislativo (legge n. 221/68) sia l’insegnamento del giudice escludendola nuovamente dal beneficio secondo un illegittimo criterio di calcolo della popolazione residente.
Si è costituita in giudizio l’Asl intimata, opponendosi al ricorso.
Con ordinanza n. 41 del 2002 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza dell’ 11 gennaio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con la presente impugnativa – proposta mediante un ricorso diretto all’annullamento della delibera n. 905 del 2001 del Direttore dell’Asl n. 9 di Grosseto con la quale la farmacia di cui è titolare la ricorrente è stata esclusa dal novero delle farmacie rurali sussidiate per il biennio 2000-2001 – nella sostanza si chiede la condanna dalla p.a. al pagamento delle somme indebitamente non corrisposte sia a titolo di indennità di residenza sia a titolo di sconto applicato sui rimborsi farmaceutici a carico del Servizio sanitario nazionale, oltre interessi legali, nonché al rimborso di quanto corrisposto e da corrispondere in misura superiore a quella prevista per le farmacie rurali sussidiate a titolo di tassa di concessione regionale.
2. Il Collegio è consapevole dei propri numerosi precedenti giurisprudenziali nella specifica materia (III, nn. 723/2003, 478/2004, 638/2004, 668/2004, 3773/2004, 3776/2004), nei quali ha ritenuto la giurisdizione e ha deciso il merito delle questioni, ma considera preliminare all’esame della controversia la verifica della perdurante sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, che deve essere condotta alla stregua dei parametri indicati nella sopravvenuta sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale. Di ciò ha anche informato, all’odierna udienza di trattazione, le parti costituite, le quali però non hanno ritenuto di svolgere nessuna considerazione.
3. Va premesso che non opera il principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c. quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata incostituzionale, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della efficacia della decisione che coincide con il giorno successivo a quello della sua pubblicazione (Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2002 n. 6487).
4. Nella suindicata sentenza n. 204/2004, la Corte costituzionale – che, come è stato rilevato da parte della dottrina, non ha indicato gli elementi costitutivi del “servizio pubblico”, il tipo di funzioni, poteri e situazioni soggettive che l’organizzazione, la gestione e l’erogazione di un servizio pubblico comporta – ha precisato:
che “la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”;
che la giurisdizione esclusiva – attribuita dalla legge al giudice amministrativo in “particolari” materie – non è ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico ma è qualificata dalla compresenza (o intreccio) di situazioni soggettive tutelabili che siano qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi;
che “il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie…particolari che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”;
che l’art. 7, comma 2, della legge n. 205/2000 “individua esemplificatamente … controversie…nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”;
che, infine, dall’art. 33 del d. lgs. n. 80/1998 come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 – attributivo della giurisdizione “esclusiva” nella materia dei pubblici servizi (ivi compreso il servizio farmaceutico, espressamente elencato) – vanno escluse (per la parte che interessa ai fini della decisione) le controversie “concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971)”.
5. Interpretando tale decisione del giudice delle leggi, il Consiglio di Stato (IV, n. 6489/2004), in fattispecie per la verità diversa – dopo aver ricordato la giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, V, n. 3346/2003) che aveva già escluso dalla cognizione del g.a. le controversie relative alle attività strumentali al servizio pubblico in quanto estranee alla diretta finalizzazione al servizio pubblico e relative a rapporti meramente funzionali all’espletamento del servizio – ha affermato che il “dispositivo additivo della sentenza non investe, escludendolo dalla pronuncia di incostituzionalità, la seconda parte dell’art. 33, comma 1; sì che esso lascia integra la giurisdizione esclusiva sulle controversie afferenti…al servizio farmaceutico…Ciò sulla base…di un implicito giudizio di configurabilità in detti settori…del potere autoritativo della pubblica amministrazione”.
6. Le conclusioni del giudice di secondo grado non sembrano al Collegio del tutto condivisibili, là dove si sostiene che tutte le controversie relative al servizio farmaceutico, in quanto pubblico servizio, non sarebbero state colpite dalla pronuncia di incostituzionalità nei limiti sopra precisati e, in particolare, anche quelle che ineriscono a canoni o indennità che invece normalmente (art. 5 l. 1034/1971) erano devolute al giudice ordinario; e ciò in virtù dell’attribuzione ex novo della giurisdizione esclusiva operata dall’art. 7 della legge n. 205/2000.
E’ noto che anche le pronunce di incostituzionalità vanno interpretate al di là del mero dato contenuto nel dispositivo, poiché come è stato ricordato (Cass. n. 2603/1983) anche a dette pronunce sono applicabili criteri di interpretazione analogamente a quanto avviene per le leggi. Ciò specie quando si tratta di una pronuncia additiva, dettata dalla assoluta necessità di una soluzione adeguatrice al dettato costituzionale, la quale impone di valutare anche la motivazione per interpretare correttamente il dispositivo, ogni volta che ciò sia reso necessario per il riscontro puntuale dell’oggetto della decisione e delle disposizioni con essa caducate, poiché motivazione e dispositivo costituiscono elementi di uno stesso atto, unitariamente configurato, reso secondo il modello della sentenza (Cass. civ., sez. un., nn. 5401/1984 e 94/1985).
D’altra parte è stato lo stesso Consiglio di Stato (n. 6489/2004 cit.) che ha rilevato uno “scollamento tra premesse concettuali e dispositivo della sentenza della Corte”, presentando quest’ultimo anche imprecisi riflessi laddove termina con la congiunzione “nonché”, sì da ritenere che la norma si saldi con il contenuto successivo, lasciandolo indenne da censure di incostituzionalità.
Poiché anche secondo il precedente giurisprudenziale da ultimo citato, per poter giustificare la giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, caratterizzate dalla compresenza di diritti e interessi legittimi, sembra assumere una peculiare rilevanza l’esercizio, anche nella materia del “servizio pubblico farmaceutico”, di un potere autoritativo che giustifica l’attribuzione delle controversie al g.a., deve essere valutato quale tipo di potere abbia in concreto esercitato la p.a. nel mancato riconoscimento dell’indennità di residenza ai farmacisti rurali ricorrenti. Ma occorre anche qualificare la posizione soggettiva di cui si chiede la tutela: se di solo interesse legittimo, la cognizione avviene in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità (e non esclusiva); se di solo diritto soggettivo, la cognizione è del giudice ordinario; se vi è la compresenza di interessi legittimi e di diritti soggettivi si legittimerebbe la giurisdizione amministrativa esclusiva nella particolare materia, ove caratterizzata da poteri autoritativi della p.a..
Si tratta cioè di vedere, in primo luogo, se tali poteri pubblici incidano direttamente sul servizio pubblico, coinvolgendo situazioni compresenti di diritti e interessi, ovvero ineriscano più propriamente a un rapporto caratterizzato dall’esistenza di un diritto di credito del farmacista rurale, che presenta soltanto aspetti di strumentalità non diretta rispetto allo svolgimento del servizio pubblico e che quindi, per la sua qualificazione non di interesse legittimo, non rientra nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, ma appartiene al giudice ordinario.
Che il servizio farmaceutico sia un servizio pubblico non è dubitabile. Ma che dall’ambito della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi la Corte costituzionale ha espunto le controversie attinenti a indennità, canoni e comunque prestazioni meramente patrimoniali è altrettanto certo, ma non nel senso che esse rientrino nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità bensì che debbano essere attribuite al giudice ordinario, in quanto si verte in materia di diritti.
7. Al riguardo, per effetto della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, va riconosciuta un’efficacia espansiva all’insegnamento della Cassazione che già (sez. un. n. 1622/1983, n. 555/2000 e n. 7867/2001) aveva rilevato – con riferimento alla disciplina anteriore all’entrata in vigore dell’art. 33 del d. lgs. n. 80/1998 attributivo della materia alla giurisdizione esclusiva del g.a. – che “il riparto della giurisdizione in materia di servizio (pubblico) farmaceutico deve ispirarsi al criterio del discrimine tra diritti soggettivi e interessi legittimi” e che la legge n. 221/1968, dopo aver dato la definizione delle farmacie rurali (art. 1), ha previsto espressamente la sussistenza di un “diritto soggettivo” all’indennità di residenza (art. 5, primo comma) per quelle farmacie site in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, per le quali l’indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla p.a.; questa infatti (a differenza di ciò che avviene per le farmacie rurali site in località con popolazione da 3.000 a 5.000 abitanti, per le quali assume rilevanza anche il requisito del reddito ed è necessaria l’interposizione di un provvedimento amministrativo discrezionale sull’an e sul quantum, essendo il farmacista titolare di un interesse legittimo) “si limita ad accertare i presupposti del beneficio, con la conseguenza che il farmacista è titolare di un diritto soggettivo perfetto inteso alla soddisfazione del suo interesse ad essere indennizzato per la residenza presumibilmente disagiata e per il basso reddito proveniente dall’azienda”.
9. Nel caso di specie il ricorso è diretto ad ottenere l’indennità di residenza per una farmacia rurale sita in località che non supera, in tesi, i 3.000 abitanti.
Ne deriva l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, essendo la relativa controversia devoluta al giudice ordinario secondo il ricordato insegnamento della Corte di cassazione.
In considerazione dell’avvenuto mutamento giurisprudenziale conseguente alla decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale, le spese processuali sono interamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione III, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, l’11 GENNAIO 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott.ssa Rita CERIONI – Consigliere
F.to Eugenio Lazzeri
F.to Marcella Colombati
F.to Mara Vagnoli – Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA l’ 8 MARZO 2005
Firenze, lì 8 MARZO 2005

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Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott. Bernardo Massari Est. Rodriguez (Avv. M. Feri) contro INPS (Avv.ti L. Fanelli e F. Fonzo )

in tema di diritto di accesso ad atti interni dell’Amministrazione e di disapplicazione o meglio di non rilevanza di una circolare

1. Pubblica Amministrazione – Semplificazione e trasparenza – Diritto di accesso agli atti amministrativi – Art. 22 l. 241/90 – Atti interni – Sussistenza
2 Pubblica Amministrazione – Semplificazione e trasparenza – Diritto di accesso agli atti amministrativi – Art. 22 l. 241/90 – Circolare in contrasto con la normativa generale – Preclusione del diritto all’accesso – Insussistenza

1. Il diritto di accesso agli atti amministrativi disciplinato dall’art. 22 l. 241/90 deve essere riconosciuto anche ai documenti rappresentativi di mera attività interna dell’amministrazione, pur a prescindere dal loro concreto utilizzo ai fini dell’attività con rilevanza esterna.

2. In materia di accesso alla documentazione amministrativa, in ossequio ai principi generali sulla gerarchia delle fonti, l’eventuale sussistenza di una circolare, in contrasto con la disciplina generale posta dalla l. 241/90 e dal D.P.R. 352/92, non è idonea a precludere l’esercizio del diritto.

In tema di diritto di accesso ad atti interni dell’Amminsitrazione e di disapplicazione o meglio di non rilevanza di una circolare

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 452/04 proposto da
RODRIGUEZ Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Feri ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Firenze, via della Condotta n. 6,

c o n t r o

l’ Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – INPS – in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Fanelli e Fabio Fonzo, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Firenze,
per l’annullamento
del diniego di accesso agli atti comunicato con nota del 7 gennaio 2004, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato, ivi compreso l’Allegato A, parte II, del Regolamento INPS per la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi,

e per la declaratoria
del diritto del ricorrente ad accedere agli atti richiesti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 23 marzo 2004, il dott. Bernardo Massari;
Udito, altresì, per le parti l’avv. Feri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente, proprietario di un’azienda agricola sita in Comune di Bagno a Ripoli, con istanza del 10 febbraio 2003 richiedeva all’INPS l’iscrizione relativa alla conduzione di impresa diretto coltivatrice, a far data dal 1° gennaio 2003, allegando la relativa documentazione.
Con provvedimento del 10 aprile 2003 l’INPS comunicava di avere respinto la richiesta in quanto l’interessato “non risultava svolgere attività agricola”.
Dopo il rigetto, comunicato con nota del 12 novembre 2003, del ricorso gerarchico presentato in data 18 aprile 2003, il ricorrente richiedeva, con istanza del 14 dicembre 2003, di accedere a tutti gli atti del relativo procedimento.
Con la nota in epigrafe, dopo avere consegnato copia della decisione della Commissione centrale che aveva respinto il suo reclamo in merito alla denegata iscrizione, l’INPS negava al deducente l’accesso agli atti richiesti.
Contro tale atto ricorre il sig. Rodriguez chiedendone l’annullamento, nonché la condanna dell’Amministrazione all’accesso alla documentazione richiesta, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione del punto II, parte prima del Regolamento per l’accesso agli atti emanato dall’INPS con circolare n. 117 del 18 aprile 1994.
2. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della l. n. 241/1990.Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla camera di consiglio del 23 marzo 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui l’INPS ha negato al ricorrente l’accesso agli atti del procedimento relativo all’iscrizione negli elenchi nominativi dei coltivatori diretti del Comune di Bagno a Ripoli con la motivazione che “trattasi di stime e valutazioni rese da ufficio interno, come disposto dal regolamento per la disciplina del diritto di accesso a norma della legge 07.08.1990 n. 241, circ. INPS n. 117 del 18.04.1994, allegato A, parte prima, punto n. 2”.
Il ricorso è fondato.
Osserva in proposito il Collegio che, pacificamente, il diritto di accesso, ex art. 22 l. 7 agosto 1990 n. 241, va riconosciuto anche ai documenti rappresentativi di mera attività interna dell’amministrazione, a prescindere dal fatto che essi siano stati o meno concretamente utilizzati ai fini dell’attività con rilevanza esterna, quando l’ostensione degli atti non costituisca impedimento o grave ostacolo o comunque compromissione dell’azione amministrativa (Consiglio Stato, sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3825; id., IV Sez. 4 luglio 1996, n. 820; id. VI Sez. 18 gennaio 1999, n. 22).
Né in contrario può valere l’invocazione della sussistenza della citata circolare INPS n. 117 del 18.04.1994, giacché evidentemente, in ossequio ai principi generali sulla gerarchia delle fonti, l’eventuale sussistenza di una normativa interna in materia di accesso alla documentazione amministrativa, in contrasto con quella posta in via generale dalla l. n. 241 del 1990 e dal regolamento attuativo approvato con il DPR n. 352 del 1992, non è idonea a precludere l’esercizio del diritto e deve essere disapplicata (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 11 marzo 2002, n. 94; T.A.R. Lazio, sez. III, 3 aprile 2002, n. 2720)
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto, conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato, nonché l’obbligo per l’Amministrazione intimata di consentire al ricorrente, nelle forme e con le modalità previste dal citato DPR n. 352/1992, di accedere a tutti gli atti del procedimento relativo all’iscrizione del medesimo negli elenchi nominativi dei coltivatori diretti del Comune di Bagno a Ripoli.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente all’esibizione, con eventuale estrazione di copia, di tutti gli atti del procedimento indicato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 marzo 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Primo referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 APRILE 2004
Firenze, lì 7 APRILE 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/4/2004 n.984 proviene da Giustamm.