Pres. Giovannini Est. Caponigro
Soc David 2 S.p.a. (Avv.ti G. Guancioli, T. Musumeci, F. Travaglia, E. Cagno e
S. Balzola) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri.

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pluralità di pratiche – Unico procedimento – Ammissibilità – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette –Proposizione impegni – AGCM – Gravità della pratica – Rigetto – Conseguenze.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Individuazione – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

4. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Giurisdizione del G.A. – Limiti – Sanzioni – Modifica – Inammissibilità.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, il procedimento unico avviato dall’Autorità per la valutazione di due o più pratiche commerciali poste in essere dal medesimo operatore economico, non lede il principio del contraddittorio e il diritto di difesa. Infatti, l’avvio contemporaneo di un numero di procedimenti pari al numero delle pratiche contestate, non consente un esplicazione più piena ed incisiva del diritto di difesa della ricorrente, mentre, l’avvio di un unico procedimento a fronte di una pluralità di addebiti, risponde ad un principio di economia dei mezzi procedimentali.

2. Nel procedimento per l’individuazione di una pratica commerciale scorretta, la percezione della gravità della pratica commerciale ex art. 27, co.7, D.lgs. n. 206/2005, costituisce un parametro che, ove individuato, inibisce l’accettazione da parte dell’AGCM degli impegni degli operatori per porre fine all’infrazione. Tale valutazione non può costituire vizio dell’atto di diniego degli impegni in quanto, se il procedimento si conclude senza che sia accertata alcuna violazione o comunque senza l’irrogazione di alcuna sanzione, nulla quaestio, mentre, se il procedimento si conclude con l’accertamento di un’infrazione, cui segue l’irrogazione di una sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al momento della sua adozione, è stato logicamente adottato e congruamente motivato[1].

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini della configurazione dell’illecito, non è necessario che l’amministrazione procedente analizzi gli effetti prodotti dalla pratica commerciale, essendo sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la pratica sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, la giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

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[1] Sempre in materia di pratiche commerciali scorrette cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009, n. 4490.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1706 del 2009, proposto da:

Soc David 2 Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Guancioli, Toti Musumeci, Filippo Traviglia, Edoardo Cagno e Stefano Balzola, con domicilio eletto presso Giuseppe Guancioli in Roma, via A. Bertoloni, 41;

contro

Autorità Garante Concorrenza e Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Altroconsumo;

per l’annullamento

della delibera AGCM n. 192002 del 26 novembre 2008;

di tutti gli atti comunque connessi, presupposti e conseguenti, compresi, fra gli altri, la nota AGCM prot. 0025784 del 2 maggio 2008 e la nota AGCM del 15 luglio 2008

nonché per l’annullamento o la disapplicazione

della delibera AGCM del 15 novembre 2007, n. 17589, recante “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”, nelle parti di esso delle quali si denuncia l’illegittimità.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 26 novembre 2008, ha deliberato che la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società David 2 S.p.a. e dai gestori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.a., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.a. e H3G S.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del D.Lgs. 206/2005, come modificato dal D.Lgs. 146/2007, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione, irrogando alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di 160.000 euro.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Contrasto dell’art. 27, co. 11, del codice del consumo con l’art. 11 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 e profili di incostituzionalità; violazione e falsa applicazione del principio della separazione tra funzione istruttoria e funzione decisoria.

Costituirebbe principio acquisito sia nell’ordinamento comunitario sia nell’ordinamento italiano quello secondo cui, ove ad un’autorità amministrativa siano demandati poteri sanzionatori, il relativo procedimento debba rispettare il principio della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, mentre l’art. 27, co. 11, D.Lgs. 146/2007 si sarebbe limitato a sancire che l’AGCM, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione ed il relativo regolamento prevederebbe che l’attività istruttoria sia svolta da un ufficio gerarchicamente sottoposto all’organo decisorio, al quale sarebbero contemporaneamente attribuiti penetranti poteri di direzione dell’attività istruttoria.

In alternativa alla disapplicazione della norma interna, la ricorrente ha chiesto che sia sollevata questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 trattato CE, affinché stabilisca se l’art. 11, par. 3, lett. a), della direttiva osti a che la normativa di uno Stato membro non preveda che il procedimento avanti ad un’autorità amministrativa competente a giudicare in merito ai ricorsi in materia di pratiche commerciali sleali debba rispettare il principio della separazione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

La norma nazionale, peraltro, violerebbe anche gli artt. 2, 3 e 97, co. 1, Cost.

Eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di istruttoria e della violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 16 del Regolamento, oltre che del principio del giusto procedimento sancito dalla normativa generale e, in particolare, dalla L. 241/1990.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato all’esito di un procedimento sostanzialmente privo dell’attività istruttoria necessaria; l’Autorità avrebbe assunto quale propria base accusatoria ed istruttoria la rappresentazione delle circostanze contenuta nella richiesta di intervento, senza avvertire l’esigenza di compiere autonomi atti investigativi.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, co. 11, del codice del consumo per violazione del principio del contraddittorio, eccesso di potere.

L’Autorità avrebbe violato il principio del contraddittorio che costituisce il principio ispiratore di tutto l’iter sanzionatorio; la mancata previsione di un diritto di audizione davanti al Collegio unitamente alla mancata comunicazione delle risultanze istruttorie comporterebbe una menomazione del diritto di difesa del soggetto indagato.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, co. 11, del codice del consumo per violazione del principio del contraddittorio e della piena cognizione degli atti.

Il regolamento per assicurare il contraddittorio e la piena cognizione degli atti, come richiesto dall’art. 27, co. 11, del codice del consumo, avrebbe dovuto prevedere l’obbligo di comunicare al soggetto sottoposto ad indagine le risultanze istruttorie prima della conclusione dell’istruttoria stessa.

Il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sarebbe stato richiesto successivamente alla chiusura dell’istruttoria, per cui la ricorrente avrebbe appreso il contenuto del parere stesso solo dal provvedimento sanzionatorio con conseguente lesione del principio della piena cognizione degli atti.

Violazione del procedimento istruttorio. Eccesso di potere. Manifesta illogicità. Contraddittorietà.

Nel procedimento avviato con la prima contestazione non sarebbe stato necessario richiedere il parere all’AGCM, sicché il termine per la conclusione del procedimento sarebbe dovuto essere quello ordinario di centoventi giorni, mentre il procedimento si sarebbe concluso oltre il termine previsto dal regolamento.

L’ampliamento dell’oggetto del procedimento, operato con la seconda contestazione del 15 luglio 2008, sarebbe illegittimo per diversi profili ed in particolare perché né la legge né il regolamento avrebbero previsto la possibilità di cumulo di procedure istruttorie in caso di connessione oggettiva o soggettiva; nel caso di specie, peraltro, sussisterebbe una mera connessione soggettiva tra le procedure e non anche una connessione oggettiva.

Il provvedimento di rigetto degli impegni sarebbe illegittimo in quanto l’art. 27, co. 7, del codice del consumo non attribuirebbe la possibilità di rigettare gli impegni per la sussistenza di un interesse ad accertare l’infrazione. Le pratiche commerciali scorrette sanzionate non rientrerebbero nella previsione dell’art. 26, lett. f), del codice del consumo né nella più ampia categoria di pratiche commerciali in ogni caso aggressive di cui all’art. 26. Il servizio offerto dalla ricorrente, inoltre, sarebbe riservato esclusivamente ai maggiorenni.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo. Eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Manifesta illogicità. Contraddittorietà e sviamento.

La prima pratica commerciale sanzionata riguarda la diffusione sul sito internet www.zig.it di un messaggio pubblicitario le cui modalità informative, secondo l’AGCM, “appaiono ambigue e fuorvianti sotto vari aspetti”; tuttavia, i profili di illegittimità della pratica individuati dall’AGCM sarebbero destituiti di fondamento e non troverebbero riscontro nelle risultanze istruttorie.

In particolare, né nelle stampe delle pagine del sito allegate alla segnalazione dei consumatori né nelle immagini delle pagine del sito contenute nella terza memoria della ricorrente apparirebbe la dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria” come invece apoditticamente affermato nel provvedimento; la lettura integrale della frase, non limitata all’aspetto della gratuità della suoneria, evidenzierebbe chiaramente le caratteristiche del servizio, ossia un servizio in abbonamento la cui sottoscrizione dà diritto ad ottenere una suoneria in omaggio. Le condizioni economiche del servizio sarebbero integralmente riportate in modo chiaro e completo nel messaggio pubblicitario presente sul sito. La pretesa incompletezza del messaggio pubblicitario, d’altra parte, sarebbe contraddetta dalle stesse affermazioni contenute nel provvedimento nella parte in cui si dà atto che sul sito sono riportate le “scritte relative al costo di 5 euro a settimana”, atteso che gli oneri aggiuntivi, oltre ad essere meramente eventuali e connessi al piano tariffario in essere con il proprio operatore telefonico, sarebbero comunque irrisori rispetto al costo principale dell’adesione al servizio in abbonamento. Il parere dell’AGCom non rileverebbe alcuna omissione nell’informazione, ma affermerebbe la completezza della stessa, limitandosi a censurare, una, in ogni caso inesistente, ambiguità dell’informazione stessa. Parimenti, le affermazioni relative alla carenza della specifica identità, natura e qualificazione del professionista sarebbero smentite dal parere dell’AGCom in cui il messaggio è ritenuto sufficientemente chiaro nell’indicare l’identità del fornitore.

La ricorrente fornirebbe il proprio servizio sempre, solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, né l’Autorità avrebbe dato contezza del percorso logico giuridico attraverso il quale è potuta giungere ad affermare che il servizio è indirizzato prevalentemente ad un pubblico di minori.

La seconda pratica commerciale sanzionata riguarda l’asserita imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso.

Non potrebbe esservi alcuna sottoscrizione inconsapevole del servizio, atteso che la procedura di attivazione necessiterebbe di una partecipazione attiva e consapevole dell’utente. Non sarebbe prospettabile l’ipotesi di un accumulo di messaggi con contestuale addebito per l’utente atteso che in tutti i casi vi sarebbe una esatta corrispondenza tra effettiva erogazione del servizio e addebito del costo per lo stesso; sarebbe altresì erronea la prospettazione dell’AGCM secondo cui gli utenti, nell’erronea convinzione di non avere disattivato il servizio, continuerebbero ad inviare richieste di disattivazione. Gli utenti disporrebbero di un ampio spettro di alternative per disattivare i servizi, per cui non si comprenderebbe su quali basi l’Autorità abbia fondato la propria valutazione di complessità sulle modalità di disattivazione con particolare riferimento alla modalità di disattivazione via sms.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, co. 9, del codice del consumo e dell’art. 11 L. 689/1981. Eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di motivazione, manifesta illogicità, contraddittorietà e sviamento.

Il provvedimento sarebbe viziato nella quantificazione della sanzione in quanto la motivazione sulla gravità della violazione sarebbe carente, illogica e contraddittoria. La motivazione a sostegno della quantificazione sarebbe viziata anche con riferimento al ruolo svolto dal content provider ed alla durata della violazione.

L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica dell’8 luglio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Società ricorrente ha proposto censure afferenti all’iter procedimentale svolto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, al rigetto degli impegni proposti ai sensi dell’art. 27, co. 7, D.Lgs. 206/2005, all’effettiva sussistenza dei presupposti per la qualificazione in termini di scorrettezza della pratica commerciale ed alla quantificazione della sanzione.

2. I vizi prospettati in relazione all’iter procedimentale sono infondati.

2.1 In primo luogo, la Società David 2 ha dedotto la violazione del principio di separazione tra funzione istruttoria e funzione decisoria; in particolare, l’art. 11 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005 ha stabilito che, ove uno Stato membro opti per attribuire ad un’autorità amministrativa il potere di accertamento della pratica commerciale scorretta, tale autorità deve essere composta in modo che la sua imparzialità non possa essere messa in dubbio, laddove l’art. 27, co. 11, D.Lgs. 146/2007 si sarebbe limitato a sancire che l’AGCM, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione ed il relativo regolamento avrebbe previsto che l’attività istruttoria sia svolta da un ufficio gerarchicamente sottoposto all’organo decisorio, al quale sarebbero contemporaneamente attribuiti penetranti poteri di direzione dell’attività istruttoria.

In proposito, il Collegio fa presente che, ai sensi dell’art. 27, co. 11, D.Lgs. 206/2005, l’AGCM, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione.

Il regolamento, concernente “le procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”, di cui alla delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, all’art. 3, attribuisce al responsabile del procedimento – dirigente preposto all’unità organizzativa competente per materia o altro funzionario dallo stesso incaricato – il compito di provvedere all’avvio del procedimento nonché agli adempimenti di competenza per lo svolgimento dell’attività istruttoria, mentre, all’art. 16, co. 2, attribuisce al Collegio, costituito dal Presidente e dai quattro componenti, la competenza all’adozione del provvedimento finale.

Il normatore nazionale, quindi, ha esercitato la discrezionalità attribuita dalla normativa comunitaria, finalizzata ad assicurare l’imparzialità dell’autorità amministrativa competente a giudicare in materia, stabilendo la separazione tra l’organo, il responsabile del procedimento, preposto alla fase istruttoria, e l’organo, il Collegio, preposto alla fase decisoria.

Tale separazione è idonea a garantire l’imparzialità dell’accertamento.

Né, può assumere rilievo a tal fine che il responsabile del procedimento, in quanto dirigente preposto all’unità organizzativa competente o funzionario dallo stesso incaricato, sia dipendente dell’Autorità in quanto è in re ipsa che i diversi organi destinati a svolgere le fasi procedimentali istruttoria e decisoria siano incardinati nell’amministrazione procedente.

Ne consegue altresì – essendo stata rispettato, attraverso la separazione degli organi competenti a svolgere la fase istruttoria e ad adottare la decisione conclusiva, il principio di imparzialità derivante dalla normativa comunitaria ed evidentemente insito nel sistema – la manifesta infondatezza sia della prospettata questione pregiudiziale comunitaria sia della prospettata questione di legittimità costituzionale.

2.2 Parimenti infondata è la censura secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato all’esito di un procedimento sostanzialmente privo dell’attività istruttoria necessaria atteso che l’Autorità avrebbe assunto quale propria base accusatoria ed istruttoria la rappresentazione delle circostanze contenuta nella richiesta di intervento, senza avvertire l’esigenza di compiere autonomi atti investigativi.

L’AGCM, al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione della sussistenza della pratica commerciale scorretta, ha chiesto, contestualmente alla comunicazione di avvio ed alla estensione oggettiva del procedimento, sia alla ricorrente che ai gestori di telefonia mobile di fornire una molteplicità di elementi informativi e, nel provvedimento, sono sinteticamente descritte le principali argomentazioni sviluppate da ciascuna delle parti e la documentazione prodotta in risposta alla richiesta di informazioni.

Pertanto, non può essere condivisa la tesi secondo cui l’attività istruttoria è stata svolta in modo carente, mentre un eventuale travisamento dei fatti emersi in sede istruttoria potrebbe ridondare in un vizio di eccesso di potere ove abbia inficiato in modo determinante la decisione adottata dall’Autorità a conclusione del procedimento.

2.3 In ordine alla violazione del principio del contraddittorio ed in particolare, alla mancata previsione di un diritto di audizione davanti al Collegio nonché alla mancata comunicazione delle risultanze istruttorie, con conseguente menomazione del diritto di difesa, il Collegio non ha ragioni per discostarsi da quanto già evidenziato recentemente dalla Sezione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 19 giugno 2009, n. 5897).

2.3.1 L’art. 12, co. 2, del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, di cui alla delibera adottata dall’AGCM nell’adunanza del 15 novembre 2007, stabilisce che il responsabile del procedimento, ove ciò sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, può disporre che le parti siano sentite in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento.

La potestà attribuita al responsabile del procedimento di procedere all’audizione, in ragione sia della ratio che della lettera della legge, è di carattere discrezionale non solo quando l’audizione è disposta d’ufficio ma anche quando la stessa è disposta su richiesta di almeno una delle parti.

Da un punto di vista letterale, la norma indica che, in entrambi i casi, il responsabile del procedimento “può disporre”, per cui nessun dubbio può sussistere sulla discrezionalità della scelta, ma anche e soprattutto da un punto di vista sistematico è verosimile ritenere che il normatore abbia inteso subordinare l’audizione alla verifica di un’effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta, atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale conclusione che, a prescindere da qualunque valutazione di tipo istruttorio, debba procedersi a tutte le audizioni richieste, anche se innumerevoli.

L’esigenza di subordinare l’audizione ad una valutazione di tipo istruttorio, inoltre, rende del tutto ragionevole ed esente da vizi l’art. 12 del regolamento, gravando sulla parte che deduce la censura dimostrare, caso per caso, l’illegittimità del diniego di audizione per la presenza di una specifica e concreta esigenza istruttoria, immotivatamente o irragionevolmente disattesa; onere probatorio che, nel caso di specie, non è stato assolto.

D’altra parte, il principio generale di cui alla L. 241/1990 in materia di procedimento amministrativo non è quello dell’oralità ma del contraddittorio scritto, come emerge chiaramente dall’art. 10 L. 241/1990.

2.3.2 Il regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette, inoltre, non può ritenersi illegittimo, negli artt. 6 e 16, laddove, a differenza che nel regolamento sulle procedure in materia di tutela della concorrenza, non prevede una contestazione delle risultanze istruttorie.

Le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette, infatti, assicurano comunque una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla L. 241/1990, mentre, nei procedimenti antitrust, la previsione della comunicazione delle risultanze istruttorie è da ricondurre alle peculiarità tipiche dei relativi procedimenti, caratterizzati dalla particolare complessità degli accertamenti istruttori.

2.4 La richiesta del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni successivamente alla chiusura dell’istruttoria è conforme sia alla previsione di cui all’art. 16 co. 3, del regolamento, secondo cui il responsabile del procedimento, nei casi di cui all’art. 27, co. 6, del codice del consumo (vale a dire quando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di comunicazione), prima di rimettere gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale, richiede il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la quale comunica lo stesso entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta, che alla previsione di cui all’art. 27, co. 6, D.Lgs. 206/2005 secondo cui l’Autorità richiede il parere prima di provvedere.

Le previsioni normative, peraltro, non sono irragionevoli in quanto il contradditorio tra le parti deve formarsi sui fatti in relazione ai quali il procedimento è stato avviato, come in sintesi indicati nella comunicazione di avvio dello stesso, e non anche necessariamente sul contenuto del parere dell’organo consultivo chiamato ad intervenire nel procedimento.

2.5 Con ulteriore doglianza di carattere procedimentale, la ricorrente ha sostenuto, da una parte, che nel procedimento avviato con la prima contestazione non sarebbe stato necessario richiedere il parere all’AGCM, sicché il termine per la conclusione del procedimento sarebbe dovuto essere quello ordinario di centoventi giorni ed il procedimento si sarebbe concluso oltre il termine previsto dal regolamento, dall’altra, che l’ampliamento dell’oggetto del procedimento, operato con la seconda contestazione del 15 luglio 2008, sarebbe illegittimo in quanto la possibilità di cumulo di procedure istruttorie in caso di connessione oggettiva o soggettiva non sarebbe prevista dalla legge o dal regolamento e, nel caso di specie, sussisterebbe peraltro una mera connessione soggettiva tra le procedure e non anche una connessione oggettiva.

Le argomentazioni non possono essere condivise.

2.5.1 La pratica commerciale alla quale si riferisce la comunicazione di avvio del procedimento del 2 maggio 2008 consiste nell’invio, a partire dal mese di luglio 2007 e quantomeno fino al mese di gennaio 2008, su telefono mobile, di sms e mms a sovraprezzo, per pubblicizzare servizi interattivi non richiesti; l’Autorità, in tale comunicazione, ha precisato che i segnalanti hanno lamentato, oltre all’arbitraria attivazione del servizio, anche l’inefficacia delle procedure adottate dagli operatori delle singole compagnie telefoniche per disattivare l’invio di messaggi non richiesti e che il comportamento descritto potrebbe integrare un’ipotesi di violazione degli artt. 21, 22, 23, 24, 25 e 26 del D.Lgs. 206/2005.

Con comunicazione integrativa del 15 luglio 2008, il procedimento è stato esteso ad una pratica commerciale avente ad oggetto un messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet www.zig.it nei mesi di aprile-maggio 2008, volto a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile da cui scaricare suonerie, giochi, loghi e sfondi, anch’esso relativo ai servizi di intrattenimento offerti da David2 S.p.a.

Il provvedimento conclusivo del procedimento ha sostanzialmente individuato profili di scorrettezza con riferimento al messaggio diffuso sul sito www.zig.it “in quanto le modalità informative utilizzate per descrivere i servizi reclamizzati appaiono ambigue e fuorvianti sotto vari aspetti”, vale a dire in relazione alla pratica commerciale di cui alla comunicazione integrativa del 15 luglio 2008.

Con riferimento all’attivazione inconsapevole di sms a pagamento, invece, l’Autorità ha evidenziato che dalle risultanze istruttorie è emerso che tale fattispecie trae origine dall’attivazione inconsapevole di tali servizi tramite la connessione al sito internet che ne promuoveva i contenuti, attraverso la navigazione web, per cui la pratica “non costituisce un’autonoma fattispecie ma la logica conseguenza delle carenze informative del sito in esame e verrà pertanto valutata in sede di analisi del sito stesso”.

Ne consegue – considerato che in relazione al messaggio diffuso sul sito internet il parere all’AGCom doveva essere richiesto, con conseguente ampliamento del termine a centocinquanta giorni dalla data di protocollo della comunicazione di avvio – che il provvedimento è stato tempestivamente adottato nell’adunanza del 26 novembre 2008, entro il termine di centocinquanta giorni decorrenti dalla comunicazione del 15 luglio 2008.

2.5.2 Per altro verso, per quanto attiene alla concentrazione in un unico procedimento di due o più pratiche commerciali poste in essere da un operatore economico, è sufficiente rilevare, come già chiarito dalla Sezione nella richiamata sentenza 19 giugno 2009, n. 5807, che, sebbene il procedimento avviato dall’Autorità abbia carattere plurimo, in ragione della molteplicità e della diversità delle pratiche commerciali considerate, tale circostanza non è affatto indicativa di una lesione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, atteso che, ove anche fossero stati avviati contemporaneamente un numero di procedimenti pari al numero delle pratiche contestate, è da escludere che il diritto di difesa della ricorrente avrebbe potuto esplicarsi in modo più pieno ed incisivo, mentre, a fronte di una pluralità di addebiti, risponde ad un principio di economia dei mezzi procedimentali l’avvio di un unico procedimento.

3. Le censure relative al provvedimento di rigetto degli impegni non possono essere condivise.

L’Autorità, nell’adunanza del 4 giugno 2008, ha ritenuto di non accogliere gli impegni presentati in quanto relativi a condotte che, ove accertate, potrebbero integrare fattispecie di pratiche commerciali “manifestamente scorrette e gravi”, per le quali l’art. 27, co. 7, D.Lgs. 206/2005 non può trovare applicazione. In particolare, l’Autorità ha ritenuto che i profili di possibile illegittimità contestati in sede di avvio riguardino ipotesi di pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive ai sensi dell’art. 26 lett. f) del codice del consumo; inoltre le condotte a cui si riferiscono gli impegni proposti appaiono caratterizzate da un elevato grado di offensività, in quanto suscettibili di avere raggiunto un ampio numero di consumatori, anche minorenni e, quindi, particolarmente vulnerabili alla pratica commerciale in contestazione e in considerazione della loro età o ingenuità. L’amministrazione procedente ha infine evidenziato che, considerata la peculiarità della fattispecie, sussiste l’interesse a procedere all’accertamento dell’eventuale infrazione.

L’art. 27, co. 7, D.Lgs. 206/2005 stabilisce che, ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità; in tal caso, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione.

Ne consegue che se l’amministrazione procedente valuta, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, che la pratica commerciale possa ritenersi manifestamente grave e scorretta, deve rigettare gli impegni proposti.

La percezione della gravità della pratica commerciale, in sostanza, costituisce un parametro che, ove individuato, inibisce l’accettazione degli impegni vincolando la decisione dell’amministrazione, né tale prognosi può costituire vizio dell’atto di diniego in quanto, se il procedimento si conclude senza che sia accertata alcuna violazione o comunque senza l’irrogazione di alcuna sanzione, nulla quaestio, mentre, se il procedimento si conclude con l’accertamento di un’infrazione, cui segue l’irrogazione di una sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità possono essere utilmente proposte avverso tale provvedimento ma non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al momento della sua adozione, è stato logicamente adottato e congruamente motivato (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009, n. 4490).

Nel caso di specie, l’Autorità ha deliberato il rigetto degli impegni anche e soprattutto perché le condotte ove accertate, potrebbero integrare fattispecie di pratiche commerciali manifestamente scorrette e gravi, per cui ha correttamente escluso l’applicabilità dell’art. 27, co. 7, D.Lgs. 206/2005.

4. Le censure relative agli elementi costitutivi dell’illecito, pur in parte fondate, non sono comunque tali da dare conto dell’illegittimità dell’intera azione amministrativa e dell’insussistenza della pratica commerciale scorretta.

In particolare, la Società ricorrente ha fatto presente che:

nel messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet non apparirebbe la dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria” come invece affermato nel provvedimento, mentre la lettura integrale della frase, non limitata all’aspetto della gratuità della suoneria, evidenzierebbe chiaramente le caratteristiche del servizio, ossia un servizio in abbonamento la cui sottoscrizione dà diritto ad ottenere una suoneria in omaggio;

le condizioni economiche del servizio sarebbero integralmente riportate in modo chiaro e completo nel messaggio pubblicitario presente sul sito;

la pretesa incompletezza del messaggio pubblicitario riportato sul sito internet sarebbe contraddetta dalle stesse affermazioni contenute nel provvedimento nella parte in cui si dà atto del fatto che sul sito sono riportate le “scritte relative al costo di 5 euro a settimana”, atteso che gli oneri aggiuntivi, oltre ad essere meramente eventuali e connessi al piano tariffario in essere con il proprio operatore telefonico, sarebbero comunque irrisori rispetto al costo principale dell’adesione al servizio in abbonamento;

le affermazioni dell’Autorità per quanto concerne la carenza della specifica identità, natura e qualificazione del professionista sarebbero smentite dal parere dell’AGCom in cui il messaggio è ritenuto sufficientemente chiaro nell’indicare l’identità del fornitore;

la ricorrente fornirebbe il proprio servizio sempre, solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, né l’Autorità avrebbe dato contezza del percorso logico giuridico attraverso il quale è potuta giungere ad affermare che il servizio è indirizzato prevalentemente ad un pubblico di minori;

gli utenti disporrebbero di un ampio spettro di alternative per manifestare la propria volontà di disattivare i servizi, per cui non si comprenderebbe su quali basi l’Autorità abbia fondato la propria valutazione di complessità sulle modalità di disattivazione con particolare riferimento alla modalità di disattivazione via sms.

La prima doglianza è fondata atteso che, da quanto emerge dalla comunicazione di estensione del procedimento così come dalla stessa descrizione della pratica commerciale al par. II del provvedimento impugnato, la dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria” non sembra comparire.

Nella descrizione della pratica, infatti, è indicato che, accedendo al sito internet www.zig.it, “nella home page si legge: ‘Non aspettare, scarica subito sul tuo cellulare!’ e, in modalità intermittente, compaiono le scritte ‘le Regionerie! Il tuo cellulare ti chiama in dialetto!’. Subito sotto, una serie di link a ‘suonerie’, ‘sfondi’, ‘giochi’, ‘servizi sms’, ‘i successi’, ‘party chat’; a destra la dicitura ‘Servizio in abbonamento’ e in fondo alla pagina, in carattere tipografici decisamente più piccoli, le indicazioni ‘SERVIZIO IN ABBONAMENTO il servizio BUM WEB offerto da zig.it è un servizio di suonerie e loghi/sfondi. Richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta, dove è possibile (e se il tuo cellulare supporta i truetone) cantata, e ti abbonerai automaticamente al servizio. Ogni settimana potrai scegliere la coppia suoneria+immagine che preferisci”. Segue, con i medesimi minuscoli caratteri, l’indicazione dei costi.

Di talché, l’indicazione “vuoi ricevere subito in regalo una suoneria” non risulta comparire nel testo, se non nell’ambito di caratteri tipografici decisamente più piccoli nell’espressione “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo una suoneria”.

Viceversa, nelle valutazioni conclusive del provvedimento impugnato è indicato che “il messaggio in esame … pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria […]”.

In relazione a tale profilo, quindi, la doglianza è fondata in quanto dà conto di una erronea rappresentazione del fatto da parte dell’amministrazione procedente.

Tuttavia, la fondatezza di tale profilo non determina l’illegittimità dell’azione amministrativa che ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale perché tale valutazione è basata anche su altri aspetti che sono di per sé sufficienti a rendere ragionevole la valutazione di illiceità della pratica commerciale.

In particolare, può ritenersi esaustivamente motivata ed assistita dai parametri di logicità e ragionevolezza la valutazione effettuata, laddove nel provvedimento è fatto presente che il messaggio ha trascurato “di fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le reali caratteristiche del servizio offerto, rappresentato dall’attivazione di un servizio in abbonamento per un periodo prolungato nel tempo, sottoscrivibile esclusivamente da maggiorenni” ed è posto in rilievo che “le indicazioni relative al costo del servizio, seppure indicate nella pagina web, sono riportate con caratteri grafici di dimensione inferiore rispetto a quelli utilizzati per il claim principale e posizionati a fondo pagina, potendo ingenerare nel consumatore la convinzione che si tratti di elementi trascurabili”.

Inoltre, l’indicazione dell’automatico abbonamento al servizio segue la frase “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta”, per cui a quest’ultima è stata attribuita una maggiore enfasi.

Il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione procedente non può ritenersi inficiato dai vizi dedotti neppure laddove nel provvedimento è evidenziato che “il messaggio denunciato appare destinato anche ad un pubblico di adolescenti, più avvezzo all’invio ed alla ricezione di contenuti per cellulare … le indicazioni carenti e poche chiare contenute nei messaggi circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato possono risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi di cui si tratta, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione. Tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Decreto Legislativo n. 206/05 riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile in ragione della loro età o ingenuità, è necessario adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria. In quest’ottica, gli adolescenti – in virtù della loro età ed ingenuità – possono essere considerati particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi per telefoni cellulari pubblicizzati, quali la ricezione di suonerie, loghi, wall papers, servizi di intrattenimento, chat line, informazioni e messaggerie varie”.

La considerazione, infatti, che la ricorrente fornirebbe il proprio servizio sempre, solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, non può essere condivisa in quanto la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgono ontologicamente ai minori e, inoltre, costituisce un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni, sicché anche l’eventuale avvertenza che riserva il servizio ai maggiorenni, quantunque doverosa, può ritenersi, ai fini in discorso, tamquam non esset.

In definitiva, è plausibile ritenere che nella pratica commerciale non siano state poste in adeguata evidenza le informazioni relative al contenuto del servizio, al costo e alle modalità di fruizione, ivi compresa, a prescindere dalla sua complessità, la disattivazione.

Sulle modalità di disattivazione dei servizi, in relazione alle quali l’Autorità ha considerato la condotta aggressiva ai sensi degli artt. 24 e 25 del codice del consumo, occorre inoltre precisare che, se il provvedimento risulta effettivamente carente di motivazione nella parte in cui sostiene che la procedura di disattivazione sia particolarmente complessa, consistendo nell’invio di un sms al numero a decade “4” con una sintassi confusoria e farraginosa, appare invece ragionevole la valutazione di scorrettezza compiuta riguardo alla gestione del periodo di tempo durante il quale l’sms resta in sospeso prima di essere ricevuto dall’utente in un momento successivo all’invio, atteso che, pur volendo tenere conto delle precisazioni fornite dalla ricorrente nella memoria depositata il 26 giugno 2009, il content provider deve ritenersi comunque tenuto allo svolgimento di un’attività di controllo finalizzata ad evitare addebiti sul credito telefonico del consumatore una volta che questi abbia manifestato la volontà di disattivare il servizio.

Pertanto, non è irragionevole o basato su un travisamento dei fatti la valutazione dell’Autorità secondo cui la pratica commerciale in esame risulta scorretta in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio, nonché di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica.

Né può assumere rilievo che l’Autorità non abbia dimostrato in concreto come sia stato falsato il comportamento economico dei destinatari.

La ratio della normativa in materia, infatti, è volta a garantire la libertà di autodeterminazione dei consumatori, al riparo da ogni influenza, anche indiretta, che possa in teoria incidere sulla loro scelta economica.

Pertanto, per la configurazione dell’illecito, non è necessario che l’amministrazione procedente analizzi gli effetti prodotti dalla pratica commerciale, essendo sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la pratica sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori.

Nel caso di specie, non è illogico ritenere che la pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente – in quanto il messaggio riportato sul sito internet non è facilmente comprensibile ed è rivolto anche ad un gruppo di consumatori, gli adolescenti, particolarmente vulnerabile – sia potenzialmente idonea a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, per cui la determinazione conclusiva dell’Autorità, sia pure fondata su elementi di fatto parzialmente erronei, si rivela immune dai vizi di legittimità prospettati.

5. Diversamente, le censure relative alla quantificazione della sanzione sono fondate e vanno accolte.

La quantificazione della sanzione, infatti, non è assistita da adeguata motivazione ed è sproporzionata.

L’art. 27, co. 9, D.Lgs. 206/2005 prevede che con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta l’Autorità dispone inoltre l’appplicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

Con riguardo alla gravità della violazione, l’AGCM ha osservato che “la stessa è da ricondurre alla tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, di cui i professionisti coinvolti rappresentano i principali operatori sul mercato per dimensione economica e ruolo commerciale. Rispetto al settore delle comunicazioni, infatti … l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi, come nel caso di specie i servizi VAS”. L’Autorità ha ancora specificato che “la fattispecie in esame ha avuto un significativo impatto, in quanto la pratica commerciale è rappresentata da un messaggio pubblicitario diffuso via internet suscettibile, pertanto, di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori. Inoltre … la pratica commerciale oggetto di contestazione risulta più grave se si considera l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati. La pratica risulta, infine, particolarmente grave se si considera che essa limita considerevolmente la libertà di scelta degli utenti in ordine alla disattivazione dei servizi interattivi pubblicizzati tramite sito internet, comportando, in particolare, l’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso”.

Di talché, l’Autorità ha quantificato la sanzione da irrogare a David2 S.p.a. in 130.000 euro e, considerata la sussistenza di circostanze aggravanti, in quanto la Società risulta già destinataria di un provvedimento di ingannevolezza riguardante una fattispecie analoga, ha irrogato alla stessa una sanzione di 160.000 euro.

Il giudizio di gravità formulato dall’Autorità per giungere alla determinazione dell’importo base della sanzione si rivela illogico in ragione sia di quanto già considerato nel precedente capo 4 della presente sentenza, vale a dire l’assenza nel messaggio diffuso sul sito internet della dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”, che costituisce il primo elemento di fatto sulla cui base il giudizio di illiceità è stato effettuato, sia della rilevata carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di una procedura particolarmente complessa di disattivazione del servizio.

Tali circostanze, se sono da considerare ininfluenti, per la presenza di altri aspetti idonei a rendere comunque ragionevole la valutazione compiuta, ai fini della legittimità del provvedimento nella parte in cui la pratica commerciale è stata ritenuta scorretta ai sensi del D.Lgs. 206/2005, sono, invece, certamente rilevanti per l’apprezzamento della gravità della violazione, atteso che, in assenza di un significativo elemento fattuale nonché della dimostrazione di una complessa procedura di disattivazione, la pratica commerciale, pur rimanendo scorretta, è caratterizzata da una gravità notevolmente attenuata.

In definitiva, il ricorso su tale profilo va accolto e, per l’effetto, va annullato il punto b) della delibera adottata dall’AGCM nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Occorre peraltro fare presente che la giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

Infatti, mentre l’art. 23 L. 689/1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 L. 287/1990, l’art. 27, co. 13, D.Lgs. 206/2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della L. 689/1981, ma tra queste non indica il citato art. 23.

Pertanto, essendo preclusa al Collegio la diretta quantificazione della sanzione, l’Autorità, nell’esecuzione della presente sentenza, dovrà fissare l’importo base della sanzione pecuniaria in una misura significativamente inferiore rispetto a quella, di 130.000 euro, quantificata nel provvedimento impugnato, in ragione della gravità notevolmente attenuata della violazione.

6. Sussistono giuste ragioni, considerate la peculiarità e la complessità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il punto b) della impugnata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2009

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