S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla sopravvenuta carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio ove la sentenza di cui si chiede corretta esecuzione sia stata travolta da una pronuncia del giudice di secondo grado

Giustizia amministrativa- Processo- Improcedibilità del giudizio per sopravvenuto difetto di interesse- Cancellazione di espressioni offensive negli atti e scritti difensivi (art. 88 c.p.c.) –  Devono esulare dall’oggetto del contendere.
 

E’ improcedibile il ricorso dal cui accoglimento la parte non trarrebbe alcuna utilità, come nel caso del travolgimento di una sentenza di primo grado (di cui viene chiesta la corretta conformazione) da parte del giudice di appello. Il giudice ordina la cancellazione delle espressioni “sconvenienti” contenute negli atti e scritti difensivi solo se esulano dall’oggetto del contendere e manifestano quell’esclusiva volontà offensiva nei confronti della controparte, che costituisce presupposto per l’applicazione dell’art. 88 c.p.c.

Pubblicato il 24/07/2017

N. 00979/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01080/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2016, proposto da:
Associazione Culturale Tethys in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Scripelliti, Simona Zati e Gianni Bambagioni, con domicilio eletto presso i primi due in Firenze, via S. Reparata 40;

contro

l’Università degli Studi di Firenze in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide De Grazia e Serena Cirillo, con domicilio eletto presso il Rettorato dell’Università in Firenze, piazza San Marco 4;

nei confronti di

Le Macchine Celibi soc. coop. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Rimondi e Andrea Fornasari, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

per l’annullamento

– del decreto direttoriale dell’Università degli Studi di Firenze n. 97689 (1056) del 7 luglio 2016, comunicato all’associazione ricorrente il 13 luglio 2016, con il quale il Direttore Generale ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla cooperativa a. r.l. Le Macchie Celibi con attribuzione della stessa del punteggio di 86,830/100, e ha deliberato di stipulare con questa un “accordo quadro” (articolo 1 del bando di gara) per il servizio oggetto di gara nel termine di 35 giorni dalla notificazione del provvedimento, nonché di tutti gli atti presupposti ed in particolare degli atti di soccorso istruttorio che hanno consentito alla cooperativa Le Macchine Celibi di sanare l’omissione nell’offerta tecnica del 25 maggio 2015 (lettera-provvedimento da Università a LMC del 15 luglio 2015 prot. 95881 e del 7 agosto 2015 prot. n. 106736), dei verbali-provvedimento della commissione giudicatrice nn. 2, 3 e 5 rispettivamente del 27 luglio 2015, 23 ottobre 2015 e 20 novembre 2015 oltre al provvedimento implicito di mancata esclusione dalla gara dell’impresa Le Macchie Celibi, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze e dell’impresa Le Macchine Celibi soc. coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Università degli Studi di Firenze, con provvedimento del 15 aprile 2015, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi educativi presso il Museo di Storia Naturale e Open Lab, per la durata di tre anni. Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sono pervenute tre offerte tra le quali quelle dell’impresa “Le Macchine Celibi” e dell’associazione “Tethys”; quest’ultima si è classificata al secondo posto della graduatoria finale mentre la prima è risultata aggiudicataria provvisoria, dopo essere stata sottoposta positivamente alla verifica di anomalia.

Con nota 1 ottobre 2015 il Responsabile Unico del Procedimento, avendo ravvisato l’inesattezza dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’aggiudicataria provvisoria, ha chiesto al Presidente della Commissione di gara la riconvocazione urgente del seggio precisando, con note 16 e 22 ottobre 2015, che sussistevano dubbi in merito all’attribuzione del punteggio addizionale previsto dall’art. 4, punto c2) del disciplinare di gara, secondo cui potevano essere assegnati all’offerente ulteriori due punti, fino ad un massimo di dieci, per ogni anno di attività effettuato presso strutture museali caratterizzate da collezioni rilevanti, sia sotto un profilo quantitativo e cioè con oltre un milione di reperti che avrebbero dovuto essere posseduti da una struttura di natura unica e non rappresentare la sommatoria dei reperti presenti nei musei in cui sono state svolte le attività, sia sotto un profilo storico-scientifico. Tale punteggio avrebbe potuto essere assegnato soltanto ai concorrenti che avessero svolto attività presso strutture museali dotate di entrambi i requisiti.

Il Presidente della commissione, acquisite le precisazioni del R.U.P. e verificato che le relazioni tecniche presentate dai candidati non consentivano la verifica del requisito, decideva di chiedere chiarimenti a tutti i partecipanti a cui era stato attribuito il punteggio.

La Commissione successivamente, in base a quanto dichiarato da Le Macchine Celibi, confermava l’attribuzione del punteggio aggiuntivo.

Preso atto di quanto sopra il RUP decideva di verificare la veridicità delle dichiarazioni dei concorrenti, comunicando loro la sospensione del termine di cui all’art. 12, comma 1. Del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; in base alle risposte fornite dagli enti museali interpellati non risultava che Le Macchine Celibi avesse svolto servizi presso musei dotati di collezioni di oltre un milione di reperti e che al contempo fossero anche di interesse storico-scientifico, con eccezione della certificazione trasmessa dall’Amministrazione di Verona. Conseguentemente, dopo avere invitato l’impresa a fornire eventuali controdeduzioni, il Direttore Generale dell’Ateneo approvava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’odierna ricorrente con decreto 19 gennaio 2016, n. 5965, avverso il quale ha interposto gravame Le Macchine Celibi. Il ricorso è stato accolto con sentenza di questo Tribunale Amministrativo 8 giugno 2016, n. 968, poiché il R.U.P. aveva esorbitato dalle proprie attribuzioni ed era stato modificato il punteggio dell’offerta tecnica dopo aver conosciuto il contenuto di quella economica. La sentenza è stata appellata dall’odierna ricorrente.

Successivamente, in asserita ottemperanza alla sentenza il contratto pubblico in gara è stato aggiudicato a Le Macchine Celibi con l’epigrafato decreto direttoriale, che è stato impugnato dall’associazione Tethys con il presente ricorso, notificato il 28 luglio 2016 e depositato il 29 luglio 2016. Questa, con primo motivo, lamenta che l’Università abbia riaperto il procedimento di gara senza alcun avviso agli interessati e prima che la sentenza n. 968/2016 fosse passata in giudicato; dopo l’annullamento della prima aggiudicazione essa disponeva di diverse alternative come l’annullamento integrale della gara o la ricostituzione della commissione giudicatrice per valutare gli accertamenti istruttori effettuati dal R.U.P. e, pertanto, avrebbe dovuto sentire le ragioni degli interessati al procedimento. Col secondo e terzo motivo si duole che la controinteressata non abbia documentato il possesso dei requisiti speciali che aveva autodichiarato e sia stata ammessa ad introdurre in sede di soccorso istruttorio ulteriori attività svolte, precisamente presso i musei di Bologna e Verona. La suddetta sentenza non pregiudicava, per esplicita ammissione della stessa, la bontà della tesi sostenuta dall’Amministrazione in ordine all’effettiva titolarità in capo a Le Macchine Celibi del requisito per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, consistente nell’erogazione di un sevizio a strutture museali dotate di collezioni con oltre un milione di reperti e aventi interesse storico scientifico. A suo dire l’Università avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla gara o confermarne la riduzione di punteggio. L’avvenuta apertura delle buste economiche non sarebbe stata di ostacolo alla riattribuzione dei punteggi tecnici poiché si trattava di effettuare mere operazioni matematiche senza spendita di discrezionalità.

Si sono costituite in giudizio l’Università di Firenze e l’impresa Le Macchine Celibi chiedendo l’inammissibilità del ricorso e comunque la sua reiezione nel merito. La difesa dell’Università replica alle deduzioni della ricorrente evidenziando, in particolare, che le censure da questa avanzata in ordine alla mancata esclusione dell’odierna controinteressata dalla gara avrebbero dovuto essere fatte valere mediante ricorso incidentale nel processo che si è concluso con la sentenza di questo Tribunale n. 968/2016. Chiede in memoria di replica la cancellazione di espressioni a suo dire sconvenienti contenute a pag. 2 della memoria depositata dalla ricorrente il 21 novembre 2016, e precisamente le allusioni sulla “imbarazzante inversione della condizione processuale dell’Ateneo” rispetto al giudizio definito con la suddetta sentenza e sulle difese presentate che sarebbero “mosse non si sa da quale pubblico interesse”.

La difesa della controinteressata eccepisce che le argomentazioni della ricorrente sarebbero inammissibili in quanto avrebbero ad oggetto circostanze già valutate nell’ambito della sentenza di questo Tribunale n. 968/2016.

Con ordinanza 22 settembre 2016, n. 493, è stata respinta la domanda cautelare ed è stato stipulato il contratto pubblico tra l’Università e la controinteressata, per dare avvio al servizio.

Con sentenza del Consiglio di Stato 12 giugno 2017, n, 2865, è stato accolto l’appello avverso la sentenza di questo Tribunale n. 968/2016.

All’udienza pubblica dell’11 luglio 2017 l’odierna ricorrente, ribadendo la fondatezza dei motivi del gravame, ne ha chiesto l’accoglimento mentre la controinteressata ha chiesto che venga dichiarata la carenza di interesse sopravvenuta alla decisione del ricorso. La causa è quindi stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è improcedibile poiché, come correttamente pretende la controinteressata, dal suo accoglimento la ricorrente non trarrebbe alcuna utilità. La sentenza alla quale viene chiesta la corretta conformazione da parte dell’Università degli Studi di Firenze è infatti ormai assorbita dalla pronuncia del Consiglio di Stato che l’ha riformata ed è su questa o, per meglio dire, sulla corretta esecuzione di quest’ultima che ormai è concentrato l’interesse della ricorrente, senza dire che la stessa le attribuisce una utilità maggiore rispetto a quella ritraibile dalla prima.

Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile; le spese di causa vengono tuttavia integralmente compensate in ragione dell’alternanza di pronunce con riguardo alla vicenda posta a base dell’odierno gravame.

Si ritiene peraltro di revocare il gratuito patrocinio già concesso alla ricorrente in ragione dell’infondatezza sia della pretesa odierna alla decisione del ricorso, sia del gravame nel merito poiché, come già evidenziato in sede cautelare, le argomentazioni contenute nel presente ricorso attengono a questioni decise con la sentenza di questo Tribunale n. 986/2016, mentre l’ottemperanza a questa non necessitava di comunicazione di avvio procedimento poiché si trattava di concludere un procedimento concorsuale già in atto.

Si ritiene infine di non procedere alla cancellazione delle espressioni contenute nella memoria depositata dalla ricorrente il 21 novembre 2016 poiché esse, pur forti, non esulano tuttavia dall’oggetto del contendere e non manifestano quell’esclusiva volontà offensiva nei confronti della controparte che costituisce presupposto per l’applicazione dell’art. 88 c.p.c. (C.d.S. VI, 17 dicembre 2013 n. 6038; T.A.R. Piemonte I, 15 gennaio 2014 n. 66).

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Revoca il gratuito patrocinio concesso alla ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/7/2017 n.979 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con ammissione del candidato agli orali, l’esito della prova scritta per la Regione Puglia, afferente la prova preselettiva per il concorso “per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi”, indetto dal Ministero dell’Istruzione, in quanto per le domande (in particolare i quesiti n. 28, n. 32, n. 37, n. 73 e n. 80) poste ai candidati nel corso della prova preselettiva svoltasi in data 12.10.2011 non esiste un riscontro obiettivo ed ufficiale; conseguentemente che le risposte date dalla odierna ricorrente ai quesiti predetti, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, non possono essere valutate come errate. (G.S.)

N. 00979/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01907/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1907 del 2011, proposto da Stefanelli Anna, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pagliarulo, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Ranieri in Bari, viale Papa Giovanni XXIII, 2/A;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia – Direzione Generale, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di

Abbate Gabriella;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di incogniti estremi recante l’approvazione dell’elenco degli idonei ammessi alla prova scritta per la Regione Puglia, afferente la prova preselettiva svoltasi in data 12.10.2011 per il concorso “per esami e titoli per il reclutamento

– nonché di tutti gli atti presupposti e connessi meglio specificati in ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia – Direzione Generale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Gianluigi Giannuzzi, su delega dell’avv. Giovanni Pagliarulo, e Giovanni Cassano;

Rilevato che per le domande (in particolare i quesiti n. 28, n. 32, n. 37, n. 73 e n. 80) poste ai candidati nel corso della prova preselettiva svoltasi in data 12.10.2011 non esiste un riscontro obiettivo ed ufficiale;

Ritenuto conseguentemente che le risposte date dalla odierna ricorrente Stefanelli Anna ai quesiti predetti, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, non possono essere valutate come errate;

Considerato che sussistono i presupposti cautelari, di cui all’art. 55 del codice del processo amministrativo, per disporre l’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati limitatamente all’ammissione con riserva alle prove scritte di esame di parte ricorrente;

P.Q.M.

accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati ai fini dell’ammissione con riserva della ricorrente alle prove scritte di esame.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/12/2011 n.979 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. A. Cacciari Est.

sul giudizio di inaffidabilità di una offerta in un appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sulla delega di funzioni dalle ASL agli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta -ESTAV nella Regione Toscana

1. Contratti della P.A. – Servizio di fornitura di energia per delle ASL – Procedura ristretta con il criterio dell’offerta economicamente – Giudizio di inaffidabilità di una offerta – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – L.R. 24 febbraio 2005, n. 40 – Istituzione degli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta – Natura e funzioni – Operano quali centrali di committenza (art. 101, comma 1 bis) – Le aziende sanitarie sono in tal modo state spogliate ex lege delle suddette potestà – Legittimazione della ASL ad impugnare gli atti di gara per mala gestio – Inammissibilità

1. In una procedura ristretta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed inerente l’aggiudicazione di un servizio di fornitura di energia per delle ASL, aggiudicazione tesa al risparmio energetico, è legittimo il giudizio di inaffidabilità di una offerta laddove la partecipante abbia presentato risparmi energetici plausibilmente non realizzabili, abbia errato nell’indicare una tensione elettrica diversa da quella richiesta dalla lex specialis (seppur con un discostamento lieve) e non abbia indicato gli oneri di sicurezza. In relazione a quest’ultima questione è corretto che sia stata la stazione appaltante a rilevare tale carenza e non la Commissione tecnica incaricata di valutare la congruità delle offerte essendo la competenza in materia della prima e non della seconda

2. La L.R. 24 febbraio 2005, n. 40 ha istituito gli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta con personalità giuridica pubblica e autonomia amministrativa, organizzativa, contabile, gestionale e tecnica per l’esercizio delle funzioni tecniche, amministrative e di supporto alle aziende sanitarie (art. 100). Le loro competenze comprendono l’approvvigionamento di beni e servizi per le aziende sanitarie (art. 101, comma 1, lett. a) e nell’esercizio di queste funzioni essi operano quali centrali di committenza (art. 101, comma 1 bis). Tali organismi quindi svolgono le procedure di evidenza pubblica per individuare i contraenti delle aziende sanitarie, e ne riversano il risultato in capo loro. Ciò induce a ritenere che il legislatore regionale abbia previsto la traslazione di dette potestà ponendo quindi in essere una delegazione intersoggettiva caratterizzata dal passaggio di potestà pubblicistiche da un ente, che ne è l’originario titolare, ad un altro ente. E se così è, non si può che concludere nel senso che le aziende sanitarie sono in tal modo state spogliate ex lege delle suddette potestà che vengono quindi attuate dagli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta. Nella gara in esame quindi l’Azienda non ha esercitato alcuna funzione, che in sua sostituzione é stata svolta dall’ESTAV, e pertanto non può vantare alcuna legittimazione a ricorrere avverso gli atti della stessa. La cattiva gestione di essa da parte di ESTAV dovrà quindi essere fatta valere in altra sede.

N. 00979/2010 REG.SEN.

N. 02048/2009 REG.RIC.

N. 02129/2009 REG.RIC.

N. 02189/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2048 del 2009 proposto da:

Cofathec s.p.a. ora Cofely Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Picone e con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;

contro

l’Azienda U.S.L. 8 di Arezzo in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Sud Est -Estav Sud – Est in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

nei confronti di

Siram Spa in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bruni e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lamarmora 14, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con CNS Consorzio Nazionale Servizi, n.c., soc. coop. Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Valentina Lipari e con domicilio eletto presso Leonardo Cinti in Firenze, via Romagnoli n. 6, e Idroelettrica s.r.l., n.c.;

CPL Concordia soc. coop. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Manutencoop Facility Management s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Moreschini e Amerigo Penta, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Cavour n. 85;

Sul ricorso numero di registro generale 2129 del 2009, proposto da:

CPL Concordia soc. coop. in persona del Vicepresidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Moreschini e Amerigo Penta, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Cavour n. 85;

contro

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Sud Est -Estav Sud – Est in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

nei confronti di

Siram Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bruni e Giuseppe Morbidelli e con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lamarmora 14, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con CNS Consorzio Nazionale Servizi n.c., soc. coop. Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpett e con domicilio eletto presso Leonardo Cinti in Firenze, via Romagnosi, 6 e Idroelettrica s.r.l., n.c.;

Sul ricorso numero di registro generale 2189 del 2009, proposto da:

Azienda U.S.L. 8 di Arezzo in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

contro

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Sud Est -Estav Sud – Est in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

nei confronti di

Siram Spa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria del R.T.I. con CNS Consorzio Nazionale Servizi, soc. coop. Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. e Idroelettrica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bruni e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lamarmora 14;

CNS Consorzio Nazionale Servizi n.c., soc. coop. Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Valentina Lipari e con domicilio eletto presso Leonardo Cinti in Firenze, via Romagnosi, 6 e Idroelettrica s.r.l. n.c., tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e quali mandanti del R.T.I. con Siram Spa;

CPL Concordia Soc. Coop. rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Moreschini e Amerigo Penta e con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Cavour n. 85, e Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e rispettivamente quale mandataria e mandante del R.T.I. tra loro costituito;

Cofathec s.p.a. ora Cofely Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Picone e con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;

quanto al ricorso R.g. n. 2048 del 2009 per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

degli atti e degli esiti della gara di appalto per il servizio di energia della AUSL 8 Arezzo indetta con delibera D.G. n. 25 del 15 gennaio 2009;

– del provvedimento di esclusione di Cofathec, delibera D.G. n. 1666 del 27 ottobre 2009, della nota del RUP prot. 25480 del 28 ottobre 2009 e del verbale della Commissione nominata con atto D.G. n. 1541/09;

– dell’approvazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva a R.T.I. Siram, delibera D.G. n. 1695 del 3 novembre 2009 (e relativa nota di comunicazione del Dirigente della UOC acquisizione beni, prot. 26003 del 4 novembre 2009);

– della nota di “chiarimenti” n. III, in risposta a quesito 1 e di ogni altro atto della procedura, compresi i verbali della Commissione, le richieste di chiarimenti a Cofathec ai fini dei giustificativi, i verbali relativi alla verifica di anomalia e, pe
quanto al ricorso R.g. n. 2129 del 2009 per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– della nota in data 4 novembre 2009 (prot. 0026003) con cui Estav Sud-Est ha comunicato alla CPL Concordia che è stato disposto l’affidamento della procedura avente ad oggetto il servizio energia presso l’AUSL 8 di Arezzo in favore del RTI fra Siram s.p.
– del verbale relativo alla fase di prequalifica del 24 marzo 2009 nella parte in cui è stato ammesso alla procedura il raggruppamento con Siram mandataria (verbale acquisito in data 24 novembre 2009 a seguito di accesso agli atti);

– della deliberazione D.G. n. 1695 del 3 novembre 2009 con cui Estav Sud-Est ha approvato e fatto propri i verbali della commissione e l’aggiudicazione definitiva della procedura al RTI Siram);

– dei verbali della commissione del 2 e 8 settembre 2009, 16 settembre 2009 e 28 ottobre 2009 nella parte in cui è stata valutata l’offerta del RTI Siram ed è stata ritenuta congrua ai fini dell’aggiudicazione della gara (verbali acquisiti in data 24 nove
quanto al ricorso R.g. n. 2189 del 2009, per l’annullamento:

– della deliberazione del Direttore Generale dell’ESTAV SUD EST n. 1541 del 7 ottobre 2009, avente ad oggetto la nomina di una Commissione per la valutazione di congruità dell’offerta della Cofathec Servizi S.p.a., aggiudicataria provvisoria della procedu
– dei verbali delle sedute della Commissione per la valutazione di congruità dell’offerta Cofathec in data 7 ottobre 2009, 20 ottobre 2009 e 27 ottobre 2009;

– della deliberazione del Direttore Generale dell’ESTAV SUD EST n. 1666 del 27 ottobre 2009, di dichiarazione di non congruità dell’offerta Cofathec;

– della deliberazione del Direttore Generale dell’ESTAV SUD EST n. 1695 del 3 novembre 2009, di affidamento del servizio energia presso l’AUSL n. 8 di Arezzo all’A.T.I. tra SIRAM S.p.a. (capogruppo mandataria), C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop
– della nota dell’ESTAV SUD EST, prot. n. 23778 in data 8 ottobre 2009, di richiesta di chiarimenti alla Cofathec S.p.a. e di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ancorché ignoto alla ricorrente.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. 8 di Arezzo e di Estav – Ente Servizi Tecnico Amministrativi Area Vasta Sud Est, CPL Concordia soc. coop., Siram s.p.a., Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., Cofely Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti i ricorsi incidentali ed i motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara in data 4 febbraio 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Sud Est della Toscana (in seguito: “ESTAV”) ha indetto una procedura di gara ristretta per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio energia a favore delle strutture dell’Azienda USL 8 di Arezzo, per la durata di sette anni.

L’impresa Cofathec s.p.a., ora Cofely Italia s.p.a., è stata invitata a partecipare insieme ad altri due costituendi raggruppamenti temporanei di aziende. I concorrenti, secondo quanto stabilito dalla legge speciale di gara ed in particolare dalla lettera invito, dovevano specificare il sistema di gestione degli impianti e potevano proporre migliorie impiantistiche volte al risparmio energetico, pur con i vincoli rappresentati dall’obbligo di realizzare impianti di cogenerazione o trigenerazione ad alto rendimento nei siti dei presidi ospedalieri San Donato di Arezzo e La Gruccia di Montevarchi e sette impianti fotovoltaici. Obiettivo dell’appalto era conseguire il risparmio dell’ambiente ed un uso razionale dell’energia a fini di risparmio energetico ed economico.

Alla parte tecnica era prevista l’assegnazione di un massimo di 55 punti, e ciascuna offerta avrebbe dovuto realizzare un minimo di 27,5 punti a pena di inammissibilità della proposta; alla parte economica sarebbero stati assegnati 45 punti. Per quanto rileva nella presente sede, ai fini dell’attribuzione del punteggio economico le concorrenti dovevano indicare due importi: il canone per il servizio energia, ovvero il corrispettivo che sarebbe stato richiesto dall’aggiudicatario all’azienda sanitaria, e i risparmi che a favore di questa sarebbero conseguiti agli interventi migliorativi di cogenerazione, trigenerazione e fotovoltaico. Il prezzo finale su cui calcolare il punteggio della parte economica dell’offerta sarebbe risultato dalla differenza tra la prima voce e la sommatoria delle seconde voci (i risparmi che sarebbero stati complessivamente ottenuti dall’azienda sanitaria).

All’esito delle operazioni di gara, come da verbale in data 16 settembre 2009, la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria; al secondo posto si è classificato il r.t.i. costituendo tra Siram s.p.a., Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. e Combustibili Nuova Predestina s.r.l. mentre al terzo posto si è classificato il il r.t.i. costituendo tra CPL Concordia soc. coop. e Manutencoop Facility Management.

La stazione appaltante ha sottoposto l’offerta vincitrice a verifica di sostenibilità e congruità nominando all’uopo una commissione di esperti, che ha concluso con un giudizio di erronea formulazione dell’offerta presentata e conseguente inammissibilità della stessa, che è stata formalmente dichiarata con deliberazione 27 ottobre 2009, n. 1666 dal Direttore Generale di ESTAV. Questi poi, con successiva deliberazione 3 novembre 2009 n. 1695, ha aggiudicato l’appalto al costituendo raggruppamento classificatosi al secondo posto in graduatoria.

Avverso tali provvedimenti l’impresa Cofathec s.p.a., ora Cofely Italia s.p.a., ha proposto il ricorso rubricato sub R.g. n. 2048/09, notificato il 28 novembre 2009 e depositato il 7 dicembre 2009, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. Si sono costituiti ESTAV, CPL Concordia soc. coop., Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. e Siram s.p.a. chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito; la controinteressata Siram ha anche proposto ricorso incidentale notificato il 31 dicembre 2009 e depositato il 4 gennaio 2010, integrato da due ricorsi per motivi aggiunti il primo notificato in data 27 gennaio 2010 e depositato il 29 gennaio 2010, ed il secondo notificato il 17 febbraio 2010 e depositato il 19 febbraio 2010.

Si è costituita anche l’Azienda Sanitaria Locale 8 di Arezzo a sostegno delle ragioni della ricorrente.

Alla Camera di Consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, questa è stata oggetto di rinuncia.

Memoria di costituzione della società Cofely Italia spa, nata per incorporazione delle società Elyo Italia s.p.a. e Cofathec Servizi s.p.a. con efficacia 1 dicembre 2009, è stata notificata il 19 febbraio 2010 e depositata il 26 febbraio 2010.

All’udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con ricorso rubricato sub R.g. n. 2129/09, notificato il 7 dicembre 2009 e depositato il 17 dicembre 2009, l’impresa CPL Concordia soc. coop. seconda classificata in graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione della gara in questione al r.t.i. costituendo tra Siram s.p.a., Consorzio Nazionale Servizi soc. Coop. e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti Siram s.p.a., ESTAV e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito. La controinteressata Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. ha anche proposto ricorso incidentale notificato il 20 gennaio 2010 e depositato il 22 gennaio 2010.

Alla Camera di Consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, questa è stata oggetto di rinuncia.

All’udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Con ricorso rubricato sub R.g. n. 2189/09, notificato il 21 dicembre 2009 e depositato il 29 dicembre 2009, gli atti di gara sono stati impugnati anche dell’Azienda USL 8 di Arezzo per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, lamentando che l’esito della procedura determinerebbe a suo carico un esborso maggiore di quello che si sarebbe verificato se l’offerta fosse stata aggiudicata all’impresa Cofathec Servizi s.p.a., ora Cofely Italia s.p.a.

Si sono costituiti Cofely Italia s.p.a., Siram s.p.a., CPL Concordia soc. coop., ESTAV e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito.

All’udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda in esame ha ad oggetto la legittimità di una gara per la fornitura del servizio energia all’Azienda U.S.L. 8 di Arezzo.

1.1 Il ricorso sub R.g. n. 2048/2009 viene proposto dalla concorrente che nella gara in questione era risultata aggiudicataria provvisoria ed è successivamente stata esclusa, all’esito della verifica sulla sostenibilità della sua offerta.

Con primo motivo di ricorso deduce che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente chiesto chiarimenti sui risparmi energetici, poiché questi non concorrerebbero a formare il corrispettivo dell’aggiudicataria.

Con secondo motivo lamenta che la stazione appaltante le abbia contestato di avere preso in considerazione, per stabilire i risparmi energetici, la tariffa elettrica di bassa tensione invece di quella in media tensione. La tariffa presa in considerazione nell’offerta sarebbe infatti quella dedotta nel capitolato e, peraltro, non vi sarebbero sensibili differenze tariffarie tra l’una e l’altra.

Con terzo motivo deduce che la questione degli oneri di sicurezza richiamata nel provvedimento di esclusione non avrebbe formato oggetto di contestazione e comunque gli stessi non sarebbero stati omessi, ma il canone sarebbe stato indicato al netto dagli oneri non soggetti a ribasso.

Con quarto motivo si duole del difetto di motivazione circa l’indicazione, contenuta nella nota di esclusione, relativa ad “ulteriori perplessità evidenziate nel verbale del 20 ottobre 2009”.

In subordine, con quinto motivo lamenta che il capitolato imponeva di confrontare il canone con la base d’asta e pertanto le controinteressate avrebbero dovuto essere escluse perché, in modo difforme dalla legge di gara, avrebbero invece raffrontato la base d’asta con l’esborso dell’ente. Se si ritenga che le concorrenti si siano attenute al chiarimento fornito dalla stazione appaltante in proposito e pubblicato sul suo sito Internet, la gara dovrebbe comunque essere annullata perché si tratterebbe non di un chiarimento ma di una modificazione della legge di gara attuata senza le pubblicazioni di legge.

ESTAV e le altre imprese controinteressate eccepiscono l’inammissibilità del ricorso poiché, a loro dire, anche in caso di suo accoglimento la ricorrente non potrebbe comunque risultare aggiudicataria, e nel merito replicano puntualmente alle sue deduzioni.

L’Azienda U.S.L. 8 di Arezzo si associa alle richieste della ricorrente.

Con il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti Siram s.p.a. mira a rendere inammissibile il ricorso principale deducendo che la ricorrente, anche in caso di accoglimento del ricorso, non potrebbe conseguire l’aggiudicazione. Essa infatti avrebbe dichiarato in sede di gara i risparmi energetici conseguibili con il funzionamento degli impianti per tutto il periodo di durata contrattuale, mentre il suo cronoprogramma prevedeva la messa a regime degli impianti stessi in quaranta settimane. L’offerta avrebbe dovuto quindi essere immediatamente esclusa. Ulteriore motivo di esclusione sarebbe la circostanza che la ricorrente abbia calcolato i risparmi derivanti dalla cogenerazione e dalla trigenerazione in relazione alle tariffe di bassa tensione, mentre gli ospedali destinati ad essere serviti da tali impianti vengono alimentati in media tensione. Sarebbe poi tecnicamente insostenibile il calcolo delle ore di funzionamento del sistema di trigenerazione previsto per l’ospedale San Donato di Arezzo.

I risparmi ottenibili dal sistema di trigenerazione proposto per l’ospedale di Montevarchi sarebbero poi sovrastimati perché il ciclo di funzionamento previsto nell’offerta non prenderebbe in considerazione il fatto che i carichi elettrici, in alcuni momenti delle giornate estive e per quasi tutto il periodo invernale, sono inferiori all’energia prodotta, sicchè il surplus di produzione che ne deriva non potrebbe essere considerato un risparmio di energia per l’azienda sanitaria, poiché questa non sarebbe in grado di utilizzarla. Sarebbero anche sovrastimati i risparmi economici conseguibili dagli impianti di produzione di acqua refrigerata dell’ospedale di Montevarchi.

L’offerta della ricorrente non avrebbe poi considerato i costi relativi agli oneri di sicurezza e pertanto avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa, e sarebbero stati sottostimati il costo del personale, i costi relativi ai materiali di consumo ed ai ricambi della manutenzione e quelli relativi alla voce “costo intervento-investimento”: ne segue che sarebbe illegittimo l’operato della stazione appaltante laddove non ha sottoposto a verifica di congruità il compenso forfettario offerto dalla ricorrente principale, ma si è limitata all’esame della sola congruità dei risparmi proposti.

1.2 Il ricorso sub R.g. n. 2129/2009 è proposto dalla concorrente che, all’esito della gara, è risultata seconda classificata. Questa, con primo motivo, deduce che l’aggiudicataria nella domanda di partecipazione non abbia indicato il nome delle consorziate per le quali la mandante Consorzio Nazionale Servizi ha partecipato alla procedura, e pertanto non avrebbe dovuto essere ammessa.

Con secondo motivo lamenta che Idroelettrica s.r.l., mandante del raggruppamento vincitore, abbia presentato una dichiarazione bancaria generica, priva di riferimento all’appalto ed anche indirizzata alla società richiedente: tale dichiarazione non potrebbe certificarne la solidità economica.

Con terzo motivo si duole che sussisterebbe una differenza tra il totale delle ore di personale operativo dichiarate nel progetto gestionale e quello dichiarato nella scheda riepilogativa: il raggruppamento avrebbe presentato in tal modo due offerte tecniche, con conseguente duplicazione anche dell’offerta economica.

Con quarto motivo lamenta infine che l’offerta presentata dal raggruppamento vincitore non riporterebbe il complessivo degli kilowatt elettrici come prescritto dall’art. 31 del capitolato di gara; i cronoprogrammi degli interventi di cogenerazione presentati non indicherebbero le tempistiche delle procedure autorizzative; i progetti di cogenerazione presentati non consentirebbero una inequivocabile determinazione dell’energia risparmiata in rapporto a quella prodotta e i valori indicati nell’offerta tecnica non corrisponderebbero a quelli esposti nell’offerta economica.

ESTAV e le controinteressate costituite replicano alle deduzioni della ricorrente; CPL Nuova Prenestina s.r.l. propone anche ricorso incidentale sostenendo che la ricorrente principale, anche in caso di accoglimento del ricorso, non potrebbe conseguire comunque l’aggiudicazione per i motivi seguenti.

Con primo motivo deduce che essa sarebbe affidataria, fin dal momento dell’inizio della gara, di servizi pubblici locali e della gestione di reti in virtù di affidamenti diretti o comunque all’esito di procedure non competitive, e pertanto non avrebbe potuto essere ammessa alla gara né comunque potrebbe risultare affidataria dei servizi in discussione.

Con secondo e terzo motivo lamenta che la ricorrente principale e l’impresa raggruppata abbiano partecipato singolarmente alla fase di prequalificazione della gara de qua, presentando offerta congiunta nella forma del raggruppamento temporaneo d’impresa solo in seguito alla ricezione degli inviti. In tal modo sarebbe stato violato il principio di immodificabilità della forma giuridica dei soggetti concorrenti.

Con quarto motivo deduce che i direttori tecnici cessati dalla carica non avrebbero presentato la dichiarazione relativa all’assenza di condanne penali, poiché le dichiarazioni sostitutive risultano sottoscritte dal procuratore speciale di Manutencoop e non anche dai diretti interessati.

1.3 Il ricorso sub R.g. n. 2189/2009 è proposto dall’Azienda U.S.L. n. 8 la quale lamenta che l’accettazione della proposta contrattuale dell’impresa risultata aggiudicataria comporti un costo di gran lunga superiore a quello che deriverebbe dalla stipulazione del contratto pubblico in discussione con l’impresa Cofathec Servizi spa, ora Cofely Italia spa. La ricorrente contesta lo svolgimento della procedura di verifica dell’offerta da questa presentata e deduce, in particolare, che la stazione appaltante non abbia motivato la scelta di verificare l’offerta vincitrice, la quale non era superiore alla soglia di anomalia stabilita dalla legge, e che abbia nominato una commissione con finalità meramente esplorative la quale a sua volta non avrebbe evidenziato ulteriori elementi a motivo del sospetto di anomalia. Lamenta inoltre che sotto diversi profili sarebbe stata violata la procedura di legge per la verifica di anomalia delle offerte e che il giudizio espresso presenti difetti di istruttoria e di motivazione.

Le controparti eccepiscono sotto diversi profili l’inammissibilità del ricorso, e replicano nel merito alle deduzioni dell’azienda ricorrente.

2. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.

3. Il ricorso R.g. n. 2048/09 è infondato e pertanto si ritiene di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità formulate dai controinteressati.

Il primo motivo è infondato poiché anche le voci relative al risparmio energetico, sulle quali è stata effettuata la verifica da parte della stazione appaltante, entrava a far parte dell’offerta economica nella gara de qua, contrariamente a quanto pretende la ricorrente. Si evince infatti dalla lettera invito, pp. 7 e seguenti, che il punteggio relativo alla parte economica sarebbe stato attribuito sulla base della cifra risultante dalla differenza tra il compenso forfettario richiesto e le quote di risparmio energetico che l’offerente si impegnava a realizzare a favore della stazione appaltante. Ne segue che la mancata realizzazione dei risparmi offerti, ovvero l’esposizione di risparmi energetici plausibilmente non realizzabili, avrebbe inevitabilmente compromesso l’esito della gara, e pertanto questa parte dell’offerta è stata correttamente sindacata da ESTAV.

Il secondo motivo è infondato poiché nel ricorso non viene contestato quanto esposto nella nota di ESTAV 28 ottobre 2009, prot. 25480, che i due siti oggetto dell’installazione per l’Azienda U.S.L. 8 siano alimentati in media tensione, e la circostanza era facilmente verificabile nel corso della verifica durante il sopralluogo preliminare. Se pure la differenza tariffaria tra l’energia elettrica in bassa e in media tensione non è eccessiva, tuttavia l’errore nella formulazione dell’offerta costituisce un elemento che ha concorso, non irragionevolmente, a ritenere inattendibile l’offerta formulata dalla ricorrente.

Il terzo motivo deve essere respinto poiché la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta presentata dalla ricorrente non doveva essere oggetto di previa contestazione, posto che la questione non attiene alla sostenibilità dell’offerta stessa ma configura una violazione della lettera invito che, a pag. 4, poneva come obbligatorio l’inserimento della voce oneri per la sicurezza dei lavoratori che la ricorrente, per sua stessa ammissione e come risulta dalla documentazione in atti, non ha invece inserito. Correttamente la circostanza non è stata rilevata dalla commissione incaricata di valutare la congruità dell’offerta ma direttamente dalla stazione appaltante, con la nota del 28 ottobre 2009. Competeva infatti alla seconda e non alla prima evidenziare tale circostanza. L’interpretazione che la ricorrente opera della suddetta dicitura della lettera invito appare forzata poiché questa non distingue tra oneri per la sicurezza aziendale e oneri per il rischio da interferenze, e in ogni caso avrebbe dovuto essere oggetto di una richiesta di chiarimenti.

Il quarto motivo è inconferente poiché le circostanze esposte nella nota di ESTAV 28 ottobre 2009 appaiono sufficienti a motivare il rifiuto dell’aggiudicazione definitiva.

Il quinto motivo infine è a sua volta infondato poiché l’art. 29 del capitolato di gara prevedeva che, nella determinazione del compenso forfettario, l’ammontare presunto dell’appalto dovesse essere “confrontato” con il medesimo, ma non ne vietava il superamento. Il chiarimento fornito in proposito da ESTAV non configura quindi una modifica della legge speciale in corso di gara ma, come correttamente replicano le difese dei controinteressati, costituisce interpretazione di una clausola ambigua, interpretazione che la ricorrente, con una diligenza media, avrebbe potuto conoscere poiché l’art. VI.1 del bando prevedeva che le risposte ai quesiti sulla lex specialis sarebbero state pubblicate sul sito Internet della stazione appaltante.

Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto. La reiezione del ricorso principale determina la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti.

4. Il ricorso R.g. n. 2129/2009 è a sua volta infondato.

Il primo motivo deve essere respinto perché, come correttamente replica la difesa di Siram, questa ha partecipato in raggruppamento temporaneo con le mandanti tra cui figura il Consorzio Nazionale Servizi, che costituisce una società cooperativa di secondo grado. Pertanto è stata correttamente compilata quella parte della modulistica riguardante tale fattispecie e non quella che si riferiva alla partecipazione dei consorzi. Si aggiunga che la legge speciale non stabiliva l’esclusione in caso di mancata o incompleta compilazione dei moduli di partecipazione alla gara.

Il secondo motivo é inconferente poiché né la normativa sui contratti pubblici, né la legge speciale di gara prevedono l’uso di formule sacramentali per attestare l’affidabilità delle imprese partecipanti alla gara in discussione. Il bando di gara in particolare, al punto III.2.2, richiedeva che le dichiarazioni bancarie attestassero l’affidabilità delle concorrenti e quanto esposto nella dichiarazione di Bancaetruria, che l’impresa Idroelettrica s.r.l. mantiene costantemente gli impegni assunti, appare sufficiente allo scopo per cui la dichiarazione è stata richiesta.

Il terzo motivo è a sua volta infondato poiché l’errore materiale di trascrizione dei dati contenuti nell’allegato 1 all’offerta da parte della ricorrente, ammesso nella memoria difensiva, non appare tale da inficiare la valutazione che dell’offerta è stata fatta e comunque non avrebbe determinato l’esclusione della concorrente medesima, che al più avrebbe potuto essere chiamata a fornire chiarimenti.

Le censure di cui al quarto motivo sono inconferenti poiché non mettono in rilievo la violazione di prescrizioni della legge di gara disposte a pena di esclusione, né evidenziano una palese irragionevolezza nella valutazione che la stazione appaltante ha effettuato sull’offerta dell’aggiudicataria. Il Giudice Amministrativo, nel sindacato su valutazioni discrezionali tecniche che si caratterizzano per la diversità delle conclusioni cui legittimamente si può pervenire a partire da un dato presupposto, non è abilitato a sostituirsi alle amministrazioni ma può solo verificare, eventualmente con l’ausilio della consulenza tecnica, se il ragionamento seguito sia coerente o presenti manifeste contraddizioni. Nel caso di specie tali contraddizioni non vengono dimostrate dalla ricorrente che, si ripete, non evidenzia nemmeno violazioni della legge speciale tali da determinare l’esclusione dalla procedura.

Per i motivi sopra esposti il ricorso deve essere respinto. La reiezione del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale.

5. Il ricorso R.g. n. 2189/2009 è inammissibile.

La L.R. 24 febbraio 2005, n. 40 ha istituito gli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta con personalità giuridica pubblica e autonomia amministrativa, organizzativa, contabile, gestionale e tecnica per l’esercizio delle funzioni tecniche, amministrative e di supporto alle aziende sanitarie (art. 100). Le loro competenze, per quanto interessa nella presente sede, comprendono l’approvvigionamento di beni e servizi per le aziende sanitarie (art. 101, comma 1, lett. a) e nell’esercizio di queste funzioni essi operano quali centrali di committenza (art. 101, comma 1 bis). Tali organismi quindi svolgono le procedure di evidenza pubblica per individuare i contraenti delle aziende sanitarie, e ne riversano il risultato in capo loro.

L’individuazione del contraente da parte dei soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica costituisce manifestazione di potestà pubblicistica, poiché in tale sede la stazione appaltante agisce non solo allo scopo di individuare il miglior contraente, ma anche per realizzare gli interessi pubblici della concorrenza e della trasparenza nei mercati. Da tali considerazioni ne segue che il legislatore regionale, stabilendo che siano gli enti suddetti a svolgere le procedure per individuare i contraenti delle aziende sanitarie, ha previsto la traslazione di dette potestà dalle seconde ai primi, ponendo quindi in essere una delegazione intersoggettiva caratterizzata dal passaggio di potestà pubblicistiche da un ente, che ne è l’originario titolare, ad un altro ente. E se così è, non si può che concludere nel senso che le aziende sanitarie sono in tal modo state spogliate ex lege delle suddette potestà che vengono attuate dagli Enti per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta.

Nella gara in esame quindi l’Azienda ricorrente non ha esercitato alcuna funzione, che in sua sostituzione é stata svolta dall’ESTAV, e pertanto non può vantare alcuna legittimazione a ricorrere avverso gli atti della stessa. La cattiva gestione di essa da parte di ESTAV deve essere fatta valere in altra sede, nell’ambito del rapporto tra questo e l’azienda ricorrente nei termini, ad esempio, di una responsabilità risarcitoria del primo o del rifiuto dei risultati della gara, ciò che comporterebbe probabilmente un giudizio di costituzionalità della L.R. 40/2005. Ma nella gara contestata l’Azienda non figurava come soggetto agente e non ha espletato alcuna funzione, e pertanto non può vantare alcuna situazione giuridica che legittimi il suo ricorso. E’ una fattispecie in cui il ricorrente non figura vantare alcuna situazione giuridica incisa direttamente dagli atti impugnati, e pertanto risulta carente di legittimazione a ricorrere. Il danno lamentato dall’Azienda costituisce una conseguenza di secondo grado rispetto alla procedura contestata e pertanto il suo interesse rispetto agli atti della medesima appartiene all’area del mero fatto.

Non appare pertinente la giurisprudenza in materia di legittimazione delle amministrazioni consorziate ad impugnare gli atti del consorzio poiché questa figura giuridica viene istituita per lo svolgimento associato di funzioni o servizi. In disparte il fatto che dette sentenze riguardano questioni attinenti allo svolgimento non di funzioni ma di servizi la cui titolarità, anche se in gestione consortile, resta in capo alle amministrazioni consorziate, ciò che pare dirimente è che nella fattispecie in esame non vi è stato un esercizio associato delle funzioni di individuazione del contraente pubblico, ma l’ESTAV ha agito in sostituzione dell’azienda ricorrente, valendosi delle potestà di questa che gli sono state trasferite legislativamente. L’Azienda non ha dispiegato alcun potere nell’ambito della procedura contestata e pertanto non può vantare alcuna legittimazione al ricorso avverso gli atti della stessa.

Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile.

6. In conclusione, nelle cause R.g. n. 2048/2009 e 2129/2009 i ricorsi principali devono essere respinti con conseguente declaratoria di inammissibilità dei ricorsi incidentali e nella causa R.g. n. 2189/2009 il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese di causa possono essere compensate in ragione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. I, riuniti i ricorsi in epigrafe, nelle cause R.g. n. 2048/2009 e 2129/2009 respinge i ricorsi principali e dichiara inammissibili i ricorsi incidentali; nella causa R.g. n. 2189/2009 dichiara il ricorso inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Riccardo Giani, Primo Referendario

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2010

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