S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla necessità che l’esercizio dell’attività di raccolta scommesse sia effettuato a distanza non inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili (istituti di istruzione, strutture sanitarie, luoghi di culto), in quanto assimilabile all’attività svolta mediante apparecchi da gioco, art. 110 TULPS

1. Giochi e scommesse- Esercizio dell’attività di raccolta scommesse- Assimilabile agli apparecchi da gioco- Distanza minima di 500 metri dai luoghi “sensibili”- Necessità.

2. Giochi e scommesse- Pianificazione e collocazione dei punti di raccolta del gioco- Rientra nella materia “tutela della salute” – Potestà legislativa concorrente Stato/Regioni- Possibilità per le Regioni di introdurre limiti ulteriori.

3. Giochi e scommesse- Chiusura immediata dell’attività- Rimedio repressivo/sanzionatorio – Adottabile anche dall’ente comunale.
 

Pubblicato il 24/07/2017

sul ricorso numero di registro generale 50 del 2017, proposto da:
Palace Game s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cino Benelli e Sandro Guerra, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, piazza de’ Peruzzi 4;

il Comune di Prato in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Tognini, Stefania Logli ed Elena Bartalesi, elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Prato, p.zza del Comune 3;
i Ministeri dell’Interno e dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in persona del Ministri in carica e l’Istituto Comprensivo “Convenevole Da Prato” in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Scuola Primaria “Le Fonti” in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

 
– del provvedimento 10 gennaio 2017 (P.G. n. 3957/17) a firma del Dirigente del Servizio Governo del Territorio del Comune di Prato, con il quale si dispone “il divieto di prosecuzione immediato dell’attività di raccolta scommesse/commercializzazione dei
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato; del Ministero dell’Interno; del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e dell’Istituto Comprensivo “Convenevole da Prato”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La Polizia Municipale di Prato, il 26 settembre 2016, ha elevato verbale di accertamento nei confronti della società Palace Game s.r.l., titolare di licenza per l’esercizio dell’attività di raccolta di scommesse ippiche e sportive per conto del concessionario dello Stato HBG Online Gaming s.r.l. presso i locali posti in Prato, via Galileo Ferraris nn. 51/53. La contestazione verte sul mancato rispetto della distanza di 500 metri dei locali in questione dalla scuola per l’infanzia Le Badie prevista dall’art. 4, comma 1, della Legge della Regione Toscana 18 ottobre 2013, n. 57 – disposizioni per il gioco consapevole e per la prevenzione della ludopatia.
Successivamente è stato comunicato avvio di procedimento per il controllo sulla regolarità dell’attività di raccolta scommesse esercitata dalla ricorrente, con riferimento ad una relazione della Polizia Municipale del 27 ottobre 2016 che avrebbe accertato la presenza, entro la fascia limitativa di 500 metri, non solo di una scuola per l’infanzia ma anche della scuola primaria “Le Fonti”. Con provvedimento del 10 gennaio 2017, prot. 3957, è stato poi disposto il divieto di prosecuzione immediato dell’attività di raccolta scommesse e commercializzazione dei giochi pubblici. Il provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 16 gennaio 2017 e depositato in pari data, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti il Comune di Prato e l’Avvocatura dello Stato per i Ministeri dell’Interno e dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca nonché per l’Istituto “Convenevole da Prato”, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 16 febbraio 2017, numero 97, è stata respinta la domanda cautelare; l’appello cautelare è stato accolto con ordinanza del Consiglio di Stato 16 marzo 2017, numero 1094, ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito.
All’udienza del 27 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. La controversia in esame riguarda la legittimità del provvedimento con cui il Comune di Prato ha disposto, nei confronti dell’impresa ricorrente, il divieto di esercitare l’attività di raccolta scommesse e commercializzazione dei giochi pubblici sul presupposto che il locale ove la stessa veniva effettuata fosse a distanza inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili individuati ai sensi della L.R. n. 57/2013, e precisamente una scuola primaria ed una scuola dell’infanzia.
1.1 La ricorrente, con primo motivo, rileva che l’articolo 14 della L.R. 57/2013 stabilisce che in caso di mancato rispetto dei limiti di distanza deve essere applicata la sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma di denaro da € 1.000,00 a € 5.000,00 nonché la chiusura dell’attività. La locuzione “nonché” evidenzierebbe che la chiusura dell’attività riveste carattere accessorio rispetto alla sanzione pecuniaria e potrebbe quindi essere adottata solo assieme all’ordinanza ingiunzione; l’applicazione della sanzione dovrebbe quindi essere sospesa in pendenza del giudizio di opposizione che, nella specie, è stato incardinato. Lamenta inoltre che la legge regionale non prevederebbe la sottoposizione dell’attività di raccolta scommesse al rilascio anche di un’autorizzazione comunale, sicché l’ente locale non avrebbe potuto ordinarne la cessazione come se si trattasse di attività esercitata senza titolo. A suo dire la chiusura immediata avrebbe potuto essere disposta solo dal Questore in applicazione dell’articolo 17 ter del R.d. 18 giugno 1931, n. 773 – Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza, in base al quale l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione può inibire l’esercizio delle attività svolta in violazione delle prescrizioni impartite.
Con secondo motivo deduce di non svolgere nel locale in questione esclusivamente l’esercizio sull’attività di raccolta scommesse poiché effettua anche somministrazione di alimenti e bevande. Il locale, non essendo dedicato in via esclusiva alla raccolta delle scommesse, fuoriuscirebbe dall’ambito di applicazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 1, L.R. 57/2013. Il Comune di Prato non avrebbe quindi potuto ritenere integrato il divieto regionale, anche perché devono essere interpretate restrittivamente tutte le disposizioni limitative delle attività d’impresa che sono garantite, nel loro svolgimento, a livello costituzionale ed europeo.
Con terzo motivo propone questione di legittimità costituzionale dell’articolo 2 della L.R. n. 57/2013. A suo dire l’articolo 7, comma 10, del d.l. 13 settembre 2012 n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189, avrebbe inteso fissare limiti di distanze con esclusivo riferimento agli apparecchi da gioco di cui all’articolo 110, comma 6, T.U.L.P.S. sul presupposto della loro maggiore pericolosità rispetto alle scommesse ippiche e sportive o ad altre forme di gioco lecito. Tale disposto costituirebbe principio fondamentale della materia che dovrebbe essere rispettato dalle Regioni a pena di illegittimità costituzionale delle leggi da queste emanate che con esso contrastino. La normativa della Regione Toscana si porrebbe in contrasto con tale principio laddove estende i limiti distanza metrici anche ai centri scommesse anziché limitarli ai soli apparecchi da gioco in questione. Inoltre risulterebbe manifestamente irragionevole assimilare l’attività di raccolta delle scommesse ippiche e sportive a quella praticata mediante gli apparecchi da gioco di cui all’art. 110, comma 6, lett. a) e b), T.U.L.P.S. poiché la prima sarebbe caratterizzata da profili di abilità del tutto assenti nell’utilizzo dei secondi, cui si aggiunge l’attività di intermediazione svolta dal personale nei riguardi dei consumatori-giocatori, con conseguente insussistenza della situazione di “isolamento” tipica della ludopatia.
Con quarto motivo si duole che la relazione della Polizia Municipale di Prato non indica in base a quale criterio sono state effettuate le misurazioni; il criterio da utilizzare sarebbe quello dell’individuazione del percorso pedonale più breve attraverso il marciapiede pubblico mentre nel grafico allegato alla relazione della Polizia Municipale il percorso attraverserebbe aree private condominiali non recintate, afferenti il complesso immobiliare di cui fa parte locale di raccolta scommesse.
La scuole per l’infanzia e quella primaria non potrebbero poi essere qualificate come luoghi sensibili. La logica di tale opzione sarebbe quella di tutelare non tanto i piccoli studenti quanto i loro genitori che si trovano a frequentare la zona, in occasione dell’accompagnamento dei figli presso i pressi scolastici. Ma dalla circostanza di essere genitore non scaturirebbe alcuna particolare sensibilità rispetto alle patologie collegate al gioco, mentre sarebbe irragionevole la pretesa di tutelare individui compresi tra i tre e gli undici anni che non sarebbero comunque in grado di frequentare autonomamente pubblici esercizi. Ad ogni modo, la scuola per l’infanzia non potrebbe essere considerata come istituto rilevante ai fini che qui interessano poiché non rientrerebbe nella dizione normativa di “istituti scolastici di ogni ordine e grado” presente in legge.
Il provvedimento impugnato sarebbe poi illegittimo poiché dal preteso mancato rispetto delle distanze del locale scommesse dalle scuole considerate viene fatta discendere, quale conseguenza automatica e inderogabile, l’immediata chiusura dell’attività senza una valutazione relativa alla specificità del caso concreto con riguardo alle caratteristiche dei giochi praticati, alla loro pericolosità per i consumatori e alle misure preventive eventualmente adottate per contrastare l’insorgenza di patologie legate al gioco. Ove il combinato disposto di cui agli artt. 4, 13 e 14 della L.R. n. 57/2013 dovesse essere interpretato nel senso di imporre sempre e comunque l’immediata chiusura dell’attività di impresa nell’ipotesi di semplice riscontro della violazione del regime distanziale, la normativa regionale in questione si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.
1.2 Mentre l’Avvocatura dello Stato si è costituita con memoria di stile, il Comune di Prato replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente contestando in particolare la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale proposte e deducendo che l’ordine di cessazione dell’attività imposto non ha carattere di sanzione accessoria a quella pecuniaria, ma è stato emanato per dare attuazione concreta al precetto normativo di cui all’articolo 4, comma 1, della L.R. 57/2013.
2. Il ricorso è privo di fondamento e, pertanto, si prescinde dalla preliminare circostanza che la firma digitale del difensore apposta nel ricorso risulta priva di validità.
2.1 La trattazione deve preliminarmente prendere le mosse dalle questioni di costituzionalità proposte della ricorrente in ordine alla L.R. 57/2013.
2.1.1. La questione proposta con il terzo motivo è manifestamente infondata.
In primo luogo non è irragionevole assimilare l’attività di raccolta delle scommesse ippiche e sportive a quella praticata mediante gli apparecchi da gioco di cui di cui all’art. 110, comma 6, lett. a) e b), T.U.L.P.S. poiché non è affatto dimostrato che l’intermediazione svolta dal personale nei confronti dei giocatori con riguardo alle prime costituisca necessariamente un disincentivo alla ludopatia. L’asserzione è indimostrata, ed anzi può astrattamente ipotizzarsi anche il contrario, ovvero che il personale in determinati casi possa incentivare il gioco.
2.1.2 Quanto all’asserito contrasto della normativa regionale con l’articolo 7, comma 10, del d.l. 13 settembre 2012 n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189, valgano le seguenti considerazioni.
La norma statale recita “L’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, a seguito della sua incorporazione, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, tenuto conto degli interessi pubblici di settore, sulla base di criteri, anche relativi alle distanze da istituti di istruzione primaria e secondaria, da strutture sanitarie e ospedaliere, da luoghi di culto, da centri socio-ricreativi e sportivi, definiti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, provvede a pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi ai predetti luoghi…..”. La disposizione risulta certo vincolante nei confronti delle amministrazioni statali preposte ma non impedisce alle Regioni di porre limitazioni per ulteriori forme di gioco. La normativa regionale che qui si contesta è stata emanata ai fini della tutela della salute, come si evince dalle sue premesse, e questa costituisce materia di competenza concorrente tra lo Stato e le Regioni ai sensi dell’articolo 117, comma terzo, della Costituzione. Il disposto della normativa statale invocato dalla ricorrente non esclude affatto che le Regioni possono legiferare al fine di porre limitazioni anche per tipologie di gioco diverse da quella considerata dalla prima, come accaduto nel caso di specie, nei limiti della logicità e della ragionevolezza che qui non sono in discussione.
2.1.3 E’ parimenti infondata l’ulteriore questione di legittimità costituzionale proposta con censura contenuta nel quarto motivo di gravame poiché la normativa regionale de qua non impone di “chiudere” tutte le imprese esercenti attività di gioco che non si trovino ad un minimo di distanza dai luoghi considerati sensibili, ma detta norme atte a regolamentare l’apertura di nuovi centri scommesse e spazi per il gioco con vincita in denaro vietandola ad una distanza inferiore a 500 metri da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale.
La disposizione non contrasta con i parametri di costituzionalità richiamati dalla ricorrente poiché opera un ragionevole contemperamento tra la tutela del diritto alla salute e quello alla libertà di iniziativa economica; sotto il profilo della ragionevolezza la normativa appare giustificata poiché intende evitare che, stante la frequentazione di detti luoghi da parte di molte persone, alcune di queste possano essere indotte al gioco nel percorso effettuato per raggiungere tali luoghi. Il legislatore regionale intende cioè far sì che la scelta di entrare in un centro scommesse o, comunque, di utilizzare apparecchi per il gioco sia spontanea e preesistente in capo al frequentatore, evitando che durante la percorrenza per raggiungere i luoghi ritenuti sensibili qualcuno non previamente intenzionato in tal senso possa essere indotto al gioco.
La limitazione dei luoghi sensibili a determinate categorie di alta frequentazione appare logica e coerente con l’obiettivo di tutelare la salute della popolazione, cui è tenuta istituzionalmente la Regione.
2.2 Il primo motivo deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, poiché il suo accoglimento porterebbe a dichiarare inammissibile ricorso per difetto di giurisdizione a favore della giurisdizione ordinaria.
Esso, peraltro, è anche fondato nel merito.
Sotto il profilo letterale non convince la lettura della norma propugnata dalla ricorrente poiché la parola “nonché” indica un qualcosa in più e di ulteriore rispetto ad altra testè indicata e nel contesto dell’articolo 14 della L.R. 57/2013, di ulteriore rispetto alla sanzione amministrativa. Il testo normativo, sotto il profilo letterale, indica così che la chiusura dell’attività non è considerata una sanzione. La misura consegue infatti all’accertamento della mancanza dei presupposti per l’esercizio dell’attività, che non avrebbe dovuto essere iniziata (in quella sede) per assenza degli elementi legittimanti.
La sanzione, nel senso inteso dalla ricorrente, consiste in un provvedimento ablatorio con funzione repressiva ed afflittiva nei confronti del soggetto che non rispetta l’obbligo contenuto in una norma (primaria) che detta uno specifico obbligo di condotta. Nel caso di specie, la chiusura dell’attività disposta dall’Amministrazione ha invece funzione ripristinatoria dell’ordinamento giuridico violato, in quanto una determinata attività è stata attivata in violazione delle prescrizioni normative che la regolamentano. Essa pertanto non ha carattere accessorio rispetto alla sanzione pecuniaria, questa sì avente funzione repressiva ed afflittiva, ma costituisce provvedimento con una sua specifica funzione consistente nel ripristinare l’ordine giuridico violato.
E’ privo di pregio l’argomento secondo cui la chiusura avrebbe potuto essere disposta solamente dal Questore, competente rilasciare la relativa autorizzazione, poiché l’articolo 13 della L.R. 57/2013 attribuisce ai Comuni le funzioni di vigilare sull’osservanza dei divieti dalla stessa imposti e ad essa non può non essere connaturato anche il potere repressivo e ripristinatorio applicato nel caso di specie, in attuazione dell’articolo 14 della medesima legge regionale.
2.3 Il secondo motivo è privo di pregio e deve essere respinto, poiché la stessa segnalazione certificata di inizio attività inoltrata il 16 agosto 2016 dalla ricorrente al Comune di Prato specifica, alla voce “aspetti generali sulla tipologia di attività”, che quella di somministrazione sarà effettuata congiuntamente a quella principale di agenzia di scommesse. La ricorrente non può quindi odiernamente pretendere che la seconda sia meramente accessoria alla prima, al fine di escluderla dall’ambito di applicazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 1, L.R. 57/2013.
2.4 Il quarto motivo è a sua volta infondato.
La relazione della Polizia Municipale dà puntualmente conto del modo in cui sono state svolte le misurazioni e del percorso svolto a tal fine, il quale non sembra che interferisca con passaggi riservati e non accessibili al pubblico.
La relazione dell’architetto Vannucci prodotta dalla ricorrente non può essere assunta dimostrazione di un travisamento da parte dell’Amministrazione poiché si esprime in termini dubitativi. Essa infatti al numero 1, in ordine all’ubicazione esatta dell’ingresso del locale di raccolta scommesse, afferma che il punto che individua l’inizio della linea che lo collega all’ingresso della scuola “non sembra collimare con l’esatta posizione dell’accesso al locale”, e al numero 2 ancora una volta in forma dubitativa sostiene che “il percorso indicato nel grafico allegato alla comunicazione, nel primo tratto parallelo alla via Ferraris, sembra attraversare le aree private condominiali non recintate afferenti il complesso immobiliare di cui fa parte il locale di raccolta scommesse”. Trattasi di affermazioni poste in forma dubitativa i cui argomenti non sono sufficienti a ritenere travisata la misurazione effettuata dalla Polizia Municipale, anche perché la relazione non indica se e come tali asserite imprecisioni possano avere determinato errori nella misurazione delle distanze che qui interessano.
Analogamente, ai numeri 3 e 4 la relazione sostiene che “éindicata una traslazione del percorso in direzione della carreggiata che non trova riscontro lo stato dei luoghi” e che “il tratto del percorso parallelo alla via Righi risulta rettificato ed ignora il reale andamento planimetrico del marciapiede”, ancora una volta senza individuare specifici vizi di travisamento nell’operazione di misurazione effettuata dalla Polizia Municipale.
La censura deve quindi essere respinta perché indimostrata.
In ordine alla qualificazione delle scuole per l’infanzia e primaria come luoghi sensibili, è sufficiente rilevare che l’articolo quattro della L.R. 57/2013 comprendere l’importanza di applicazione gli “istituti scolastici di qualsiasi grado” e ciò, già sotto un profilo di interpretazione letterale della legge, esclude la fondatezza della censura proposta dalla ricorrente. La scelta legislativa corrisponde, poi, alla specifica ratio di evitare che durante l’accesso a tali luoghi di adulti possono essere indotti ad accedere al gioco, poiché l’obiettivo del legislatore regionale è far si che la scelta di giocare sia meditata e consapevole da parte dell’interessato, evitando che stimoli in tal senso possono provenire dal passaggio avanti al centro scommesse o locale comunque ospitanti apparecchi per il gioco durante l’accesso a determinati luoghi che si caratterizzano per una alta frequentazione in termini sia di numero di persone accedenti che di passaggi quotidiani.
3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore del Comune di Prato; nulla spese per la difesa erariale che non ha formulato memorie difensive.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore del Comune di Prato; nulla spese per la difesa erariale
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/7/2017 n.977 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
Laboratorio di Patologia Clinica M. & P. Snc e Federlab Sardegna – Associazione Laboratori Analisi Chimico Cliniche Sardegna (avv.ti S. Porcu e M. Barberio) c/ Asl 5 di Oristano

sulla portata temporale dello sconto sulla remunerazione di prestazioni di assistenza specialistica a carico del servizio sanitario nazionale

Sanità – Prestazioni a carico del S.S.N. – Assistenza specialistica ambulatoriale – Remunerazione – Art. 1, comma 796, lett. o), L. 27 dicembre 2006 n. 296 – Sconti – Scadenza – Nuova definizione del sistema tariffario

In tema di remunerazione di prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale erogate dalle strutture private accreditate a carico del servizio sanitario nazionale, l’art. 1, comma 796, lett. o), Legge 27 dicembre 2006 n. 296, laddove prevede l’applicazione dello sconto (pari al 2% degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal D.M. 22 luglio 1996 e pari al 20% degli importi indicati dal medesimo decreto per le prestazioni di diagnostica di laboratorio), è norma di portata “temporanea” (con riferimento al triennio 2007- 2009), ma la sua scadenza non può essere fatta coincidere con il mero decorso del tempo bensì con la nuova definizione del “sistema tariffario” a regime (il Collegio ha ritenuto, quindi, legittima la nota con la quale l’Azienda Sanitaria Locale, in mancanza di definizione del nuovo nomenclatore tariffario regionale, aveva imposto al Laboratorio ricorrente l’applicazione, anche per l’anno 2011, dello sconto sulle tariffe delle prestazioni di specialistica ambulatoriale di cui al ridetto art. 1, comma 796, lett. o), Legge 27 dicembre 2006 n. 296)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 373 del 2011, proposto da:

Laboratorio di Patologia Clinica M. & P. Snc
e Federlab Sardegna – Associazione Laboratori Analisi Chimico Cliniche Sardegna,
rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Porcu e Mauro Barberio, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

Asl 5 di Oristano, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Angelo Miscali, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N.17;

per l’annullamento

della nota prot. 19644 del 16.3.2011 con la quale il Commissario dell’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano ha imposto al laboratorio ricorrente l’applicazione, per l’anno 2011, dello sulle tariffe delle prestazioni di specialistica ambulatoriale (laboratorio), di cui all’art. 1, comma 796 lett. o), delle Legge 27.12.2006 27.12.2006 n. 296 e di tutti gli altri atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 5 di Oristano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Porcu e avv. Miscali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 13.4.2011 e depositato il 21.4 il Laboratorio ricorrente Melis e Ponti e l’ Associazione FEDERLAB Sardegna hanno impugnato la nota del Commissario della ASL 5 di Oristano indicata in epigrafe, con la quale è stato imposto anche per l’anno 2011 l’applicazione dello sconto del 20% sulle tariffe di prestazioni di specialistica ambulatoriale (laboratorio) in applicazione dell’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 296 del 27.12.2006, formulando le seguenti censure:

1)Violazione ed errata applicazione dell’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296 – violazione delle deliberazioni della GR n. 31/14 del 6.8.2010 e n. 35/23 del 28.10.2010 – eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti , difetto di motivazione; applicabilità dello sconto solo per il 2010 (e non anche per il 2011);

2) Violazione ed errata applicazione dell’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296 – inapplicabilità dello sconto per effetto dell’annullamento dei DD.MM. 22.7.1996 e 12.9.2006 (tariffari nazionali)– eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti;

3) Violazione ed errata applicazione dell’art.8 sexies del D. Lgs. 30.12.1992 n. 502, dell’art. 1 comma 170 della L. 30.12.2004 n. 311 e dell’art. 3 del D.M. 15.4.1994: violazione della normativa in materia di determinazione delle tariffe per le prestazioni sanitarie – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – incompetenza.

Si è costituita in giudizio la ASL 5 chiedendo il rigetto del ricorso, evidenziando che comunque il contratto, per il 2011, con la struttura ricorrente non risultava essere stato stipulato.

La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 203 dell’11.5.2011 con la seguente motivazione:

“Considerato che la norma nazionale qui applicata (finanziaria 296/2006 art. 1 comma 796 lett “o”) è stata ritenuta, dalla Corte costituzionale (cfr. sentt. 94/2009 e 243/2010), legittima proprio in considerazione della sua temporaneità (sconto imposto del 20 % per il solo triennio 2007-2009);

rilevato che la regione non ha assunto -rispetto al Nomenclatore tariffario regionale vigente in Sardegna- formali decisione (legislative e/o amministrative) in ordine ad eventuali riduzioni dei corrispettivi per le prestazioni di laboratorio;

ritenuto che allo stato la Asl non può imporre, autonomamente, una riduzione dei corrispettivi in applicazione di una norma nazionale (peraltro parametrata al Nomenclatore tariffario nazionale) comunque oggettivamente non applicabile per il 2011;

considerato che l’imposizione dello sconto del 20% incide in modo grave in un contesto di già attuata incisiva riduzione del budget del ricorrente.”

All’udienza del 5 ottobre 2011 la causa è stata spedita in decisione..

DIRITTO

Il Commissario della ASL di Oristano, nella comunicazione impugnata del 16.3.2011 (indirizzata al Laboratorio ricorrente), afferma che:

-“nella fattura relativa alle prestazioni di laboratorio Analisi erogate nel mese di gennaio 2011 (inviata il 10.2.2011) manca la nota di credito inerente l’applicazione dello sconto di legge”;

-“poiché lo sconto del 20% di cui all’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 296/2006 non risulta essere stato disapplicato da successive norme di legge; al fine della liquidazione della fattura succitata si richiede l’emissione della relativa nota di credito
In sostanza la ASL ritiene applicabile lo “sconto” anche per il 2011, sostenendo, in sede di esame-controllo della contabilità, la sua omessa concreta applicazione.

In materia di applicazione del 20% di sconto per le prestazioni di laboratorio risulta che la decisione di “conservazione” dello sconto per il precedente anno 2010 è stata assunta “a monte” dalla GR con le delibere prima n 57/12 e 57/13 entrambe del 31.12.2009, poi sostituite con le successive delibere N. 31/14 del 6.8.2010 e N. 35/23 del 28.10.2010 .

Per il 2011 non risulta una specifica ulteriore decisione della GR.

Peraltro va evidenziato che neppure risultano assunte decisioni regionali di revisione/aggiornamento del Nomenclatore regionale (nuove tariffe).

Il presupposto sostanziale della permanenza dell’applicazione provvisoria dello sconto era stato indicato dalla Regione (cfr. delibera N. 35/23 del 28.10.2010) “nelle more della revisione del nomenclatore tariffario regionale”.

Quindi assume rilievo la circostanza oggettiva della mancata approvazione del nuovo Nomenclatore regionale, elemento che legittimava la permanenza dell’applicazione della norma statale transitoria (nell’attesa di nuove determinazioni tariffarie regionali).

Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.

La norma nazionale (art. 1 comma 796 lett. o L. 27.12.2006 n. 296) consente in via “provvisoria” la riduzione del 20% dei corrispettivi per le prestazioni di laboratorio, al fine di contenere i costi della spesa sanitaria.

Nello specifico la disposizione nazionale:

*consente e legittima l’abbattimento delle tariffe del 20% (per le prestazioni di laboratorio);

*non specifica la “durata” dello sconto (efficacia temporale-termine di scadenza).

La norma (premessa generale agli oltre 1.300 commi presenti nell’art. 1) premette sì che essa viene adottata , ma la specifica disposizione che qui interessa (lett. o) non è ancorata ad un dato certo (temporale) finale (di scadenza).

Non risulta cioè predeterminata la sua efficacia e scadenza.

Nel testo della lettera o) il legislatore si limita a porre il “dies a quo” (così individuato: «a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge»).

Per quanto concerne il “dies ad quem” non si esprime in modo chiaro.

In particolare non è stato sancito in modo esplicito, nell’ambito della lett. o), che tale specifica disposizione vada applicata unicamente al triennio 2007-2008-2009.

La norma così recita:

“Per garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2007- 2009, in attuazione del protocollo di intesa tra il Governo, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano per un patto nazionale per la salute sul quale la Conferenza delle regioni e delle province autonome, nella riunione del 28 settembre 2006, ha espresso la propria condivisione:

………o) fatto salvo quanto previsto in materia di aggiornamento dei tariffari delle prestazioni sanitarie dall’articolo 1, comma 170, quarto periodo, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, come modificato dalla presente lettera, a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese per conto del Servizio sanitario nazionale, praticano uno sconto pari al 2 per cento degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal decreto del Ministro della sanità 22 luglio 1996, pubblicato nel supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale n. 216 del 14 settembre 1996, e pari al 20 per cento degli importi indicati per le prestazioni di diagnostica di laboratorio dal medesimo decreto. Fermo restando il predetto sconto, le regioni provvedono, entro il 28 febbraio 2007, ad approvare un piano di riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate eroganti prestazioni specialistiche e di diagnostica di laboratorio, al fine dell’adeguamento degli standard organizzativi e di personale coerenti con i processi di incremento dell’efficienza resi possibili dal ricorso a metodiche automatizzate. All’articolo 1, comma 170, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, sentite le società scientifiche e le associazioni di categoria interessate”.

Nelle lettere precedenti e successive della stessa norma si rinvengono diverse formulazioni temporali (cfr., ad es. lett. d1)-d2), ove, invece, si specifica l’arco temporale di applicabilità “per gli anni 2007-2008-2009”, nell’ambito della lettera, con individuazione chiara e predeterminata del periodo di efficacia).

Si tratta quindi di capire, innanzitutto, se la norma sugli sconti sia “a regime” o se essa sia solo “transitoria”. In questo secondo caso occorre individuare quale sia il “termine di scadenza” della sua applicabilità.

In relazione al primo profilo un consistente “aiuto” interpretativo proviene dalla Corte costituzionale che ha ritenuto legittima la norma proprio in considerazione della sua “temporaneità” (cfr. C.C. sentenza n. 94 del 2.4.2009 e ordinanza n. 243 del 7.7.2010).

Peraltro va evidenziato che nella sentenza 94/2004 la Corte non ha affermato che la validità della norma transitoria sugli sconti vada rapportata in modo automatico e predeterminato solo al triennio 2007-2009.

Nel testo della sentenza si sostiene la natura transitoria anche in considerazione del contesto normativo, attribuendo inoltre rilevanza a due norme sopravvenute (art. 8 D.L. 248/2007 conv. L 31/2008 e art. 79 del D.L. 112/2008 conv. nella L. 133/2008).

La Corte ha affermato sul punto che

“Per altro verso, nello scrutinio di ragionevolezza, assume rilievo il carattere transitorio della norma (sentenze n. 279 del 2006, n. 200 del 2005, n. 310 del 2003; in riferimento alle norme regionali, sentenza n. 20 del 2000), nella specie sicuramente sussistente anche alla luce delle sopravvenienze normative.

L’art. 8 del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria) nel testo risultante dalle modifiche introdotte dalla legge di conversione 28 febbraio 2008, n. 31, ha modificato l’art. 1, comma 170, della legge n. 311 del 2004, che ora, nella parte qui rilevante, dispone: «Con cadenza triennale a far data dall’emanazione del decreto di ricognizione ed eventuale aggiornamento delle tariffe massime di cui al precedente periodo, e comunque, in sede di prima applicazione, non oltre il 31 dicembre 2008, si procede all’aggiornamento delle tariffe massime, anche attraverso la valutazione comparativa dei tariffari regionali, sentite le società scientifiche e le associazioni di categoria interessate».Inoltre, la disciplina della fissazione delle tariffe di cui all’ art. 8-sexies, comma 5, del d.lgs. n. 502 del 1992 è stata modificata dall’ art. 79 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in modo da permettere una accurata ricognizione dei costi delle prestazioni ed una equa remunerazione delle stesse.

Pertanto, non v’è dubbio che la disciplina stabilita dalla norma statale censurata risulta temporalmente limitata, carattere che connota anche la norma regionale in esame, non soltanto perché essa è evidentemente coordinata con la prima, ma anche perché la disposizione già lo fissava con riferimento all’emanazione dei nuovi livelli essenziali di assistenza, costituendo l’eventualità della mancata adozione di questi .”

In sostanza la norma (lett.o) va definita sicuramente “temporanea”, ma la sua scadenza non può essere fatta coincidere, come sostenuto in ricorso, con il mero decorso del tempo (cioè scadenza del triennio al 31.12.2009), con ripresa, in automatico, delle precedenti tariffe (senza sconto) dall’ 1.1.2010. La sua efficacia va ancorata, invece, alla nuova definizione del “sistema tariffario” a regime, secondo i rinnovati criteri (e tenendo conto dell’ evoluzione tecnologica).

Questo significa che la prospettazione muta radicalmente.

La scelta amministrativa regionale (attuata con le delibere di GR impugnate) non implica quindi l’esercizio (a titolo proprio) di un potere di “estensione e/o proroga” (anche per gli anni successivi al 2009) dello sconto disposto a livello nazionale, ma attua una applicazione diretta della norma transitoria nazionale, ancora vigente, nell’attesa della ridefinizione/revisione del tariffario regionale (e la mancata adozione degli atti concreti la Corte lo definisce come “inconveniente di mero fatto”).

Del resto, analogamente, la norma è stata applicata anche in altre Regioni (cfr. per la Sicilia D.A. n. 1180 22.6.2011 e Campania Decreto n. 63 del 26.9.2011) anche per gli anni successivi al 2009 (2010-2011) -corrispettivi al netto dello sconto lett o L. 296/2006 art. 1 comma 796-.

Nella Regione Sardegna l’applicazione della riduzione tariffaria (sconto del 20%) è stata disposta con delibera di giunta regionale in via provvisoria (per il 2010), in applicazione “diretta” di una norma nazionale non scaduta (e non in termini di proroga autonoma).

Le tariffe spettanti scaturiscono dunque dal Nomenclatore tariffario regionale (del 1998 modificato nel 2007), con applicazione del relativo “sconto” stabilito a livello nazionale (lì in riferimento al nomenclatore nazionale) con norma transitoria sì, ma ancora vigente nel 2010 e nel 2011 (ancorché in via provvisoria).

Nell’attesa della modifica/aggiornamento dei tariffari –secondo la procedura tipica e formale- la disposizione di contenimento statale andava applicata ai contratti in proroga anche dopo al 2009 ed ai nuovi contratti stipulati.

La Giunta regionale non ha disposto, in proprio, la proroga di una norma nazionale transitoria triennale abusando del potere di incidere unilateralmente sui corrispettivi delle prestazioni. La GR ha applicato una norma nazionale che –sebbene transitoria- era ancora persistente ed efficace.

In sostanza la disciplina dello sconto nazionale non aveva esaurito i propri effetti con il decorso del triennio 2007-09.

La scelta della Regione Sardegna non attua quindi una decisione di “ultrattività” di una norma nazionale scaduta, ma mantiene l’applicazione in territorio regionale di una norma nazionale di contenimento della spesa pubblica ancora vigente.

Analogamente l’applicazione compiuta dalla ASL di Oristano, anche per il 2011, è coerente non essendo necessario un atto di recepimento da parte della GR della norma nazionale ancora direttamente applicabile.

Oltretutto va evidenziato, come opportuno elemento di valutazione complessivo e di raffronto, che il legislatore ha previsto l’abbattimento del 20% delle tariffe del nomenclatore “nazionale”, le quali sono molto più basse rispetto a quelle contenute nel Nomenclatore “regionale” della Sardegna (il profilo è stato esaminato nello specifico con la sentenza di questo Tar n. 2107 11.8.2010, ove è stato respinto il ricorso avverso la nuova determinazione del tariffario, del 2007, in una logica di tendenziale “riallineamento” con le previsioni statali).

Ciò significa che se il sistema può “sopportare” una decurtazione rispetto ad una base di riferimento inferiore, a maggior ragione la riduzione deve tollerarsi in relazione a tariffe che prevedono quantum ben maggiori di corrispettivo nelle prestazioni.

***

Risulta infatti che la Giunta Regionale della Sardegna ha assunto le seguenti decisioni (tutte integrano sostanziali imposizioni di conservazione dello sconto, anche per l’anno 2010):

I) – NELLA prima DELIBERA 57/12 DEL 31.12.2009, recante l’“approvazione schemi tipo di contratti fra ASL ed erogatori privati per l’anno 2010”:

* all’allegato 4 (prestazioni ambulatoriali) richiama espressamente (a pag. 2) la deliberazione della GR 30/36 del 2.8.2007 con la quale sono stati dati (in origine) gli indirizzi alle ASL per l’applicazione dell’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296;

* all’art. 10 (“sistema tariffario”) esplicitamente dispone (cfr. pag. 6) che “le prestazioni ambulatoriali oggetto del contratto sono remunerate in base alle tariffe onnicomprensive, suscettibili di aggiornamento e/o adeguamento sulla base di specifici provvedimenti regionali, al netto degli sconti determinati secondo le disposizioni della delibera della GR 30/36 del 2.8.2007”;

*all’art. 15 (“pagamenti”) prevede (a pag. 9) che “le prestazioni sono remunerate sulla base delle tariffe massime onnicomprensive predeterminate dai provvedimenti regionali, decurtate dello sconto tariffario previsto dall’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296 applicato secondo le disposizioni regionali”;

II) con la seconda delibera 57/13 dello stesso 31.12.2009 la GR ha provveduto alla “determinazione dei tetti di spesa per la stipula dei contratti tra le ASL e gli erogatori privati per l’anno 2010.

III) Con determinazione 9.3.2010 l’Assessore regionale alla Sanità informava le AA.SS.LL. che era necessario procedere alla dei tetti di spesa stabiliti con la delibera GR del 31.12.09 57/13, con proroga dei contratti in essere. In particolare si disponeva che “nell’attesa della delibera della GR con cui si procederà alla proroga dei contratti in essere tra ASL e erogatori privati e alla definizione dei tetti di spesa per l’anno 2010, si invitano le Aziende a sospendere la stipulazione dei contratti”.

Le due suddette delibere del 31.12.2009 venivano poi sostituite, nel corso del 2010, con 2 nuove delibere in materia (la n. 31/14 del 6.8.20101 e la n. 35/23 del 28.10.2010), riferite al triennio 2010/2012; in particolare trattasi:

IV)-della terza DELIBERA DEL 6.8.2010 N. 31/14, recante l’“approvazione schemi tipo di contratti fra ASL ed erogatori privati per l’anno 2010-2012”, ove nell’allegato 4 (prestazioni ambulatorio):

*all’art. 10 (“sistema tariffario”) si è stabilito che:

“le prestazioni sono remunerate sulla base delle tariffe massime onnicomprensive suscettibili di aggiornamento e/o adeguamento sulla base di specifici provvedimenti regionali. Per l’anno 2010 le tariffe sono considerate al netto degli sconti determinati secondo la deliberazione della GR n. 30/36 del 2.8.2007”;

*all’art. 15 “pagamenti” si è stabilito che:

“le prestazioni sono remunerate sulla base delle tariffe massime onnicomprensive predeterminate dai provvedimenti regionali, decurtate, per l’anno 2010, dello sconto tariffario previsto dall’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296 applicato secondo le disposizioni regionali”;

V) -NELLA quarta DELIBERA 28.10.2010 N. 35/23 recante la “determinazione tetti di spesa per la stipula dei contratti tra ASL e erogatori privati per il 2010-2011-2012” la GR ha ribadito che:

*anche “per l’anno 2010 nelle more della revisione del nomenclatore tariffario regionale, le tariffe sono da considerarsi al netto degli sconti (20%) previsti con la deliberazione della GR 30/36 del 2.8.2007 con la quale sono stati dati gli indirizzi alle ASL per l’applicazione dell’art. 1 comma 796 lett. o) della L. 27.12.2006 n. 296” (cfr. pag. 3)”.

***

In conclusione le decisioni assunte con i suddetti provvedimenti regionali non attuano una “proroga” di efficacia della norma sullo “sconto”, in quanto di essa è stata fatta applicazione diretta (di norma provvisoria ancora efficace).

E la persistenza va riconosciuta non solo per il 2010, ma anche per il 2011 –in assenza di nuove determinazioni “a regime” regionali in materia di tariffario-, con corretta applicazione, da parte dell’ASL di Oristano dello sconto.

La tesi sostenuta in ricorso sarebbe fondata solo se fosse vero il suo presupposto:

se la norma-fonte nazionale provvisoria avesse avuto una valenza (automatica predeterminata) solo triennale 2007-2009. E la Regione e/o la ASL avesse disposto la sua ultrattività con atti amministrativi.

Ma così non è.

In mancanza di definizione del nuovo nomenclatore tariffario regionale la norma rimane efficace anche successivamente al 31.12.2009.

La circostanza che la Regione non abbia “esplicitato” orientamenti per il biennio 2011-2012 (come si è visto ha approvato i contratti tipo per il triennio 2010-2012, prevedendo però in quei contratti l’applicazione dello sconto limitatamente al primo anno, 2010) non impediva alla ASL di applicare la disciplina dello sconto, ancora efficace per mancanza di nuove determinazioni tariffarie regionali.

Il “vuoto” di prescrizioni (a livello di atti generali) non poteva determinare il ripristino delle tariffe “piene”, dovendosi conservare l’applicazione della norma nazionale limitatrice.

Non assume invece rilevanza l’avvio del processo di riforma regionale (disposto con la LR 3 del 7.8.2009), normativa peraltro mai richiamata nelle suddette delibere della GR. L’unico richiamo a tale norma risulta effettuato nella delibera GR del 31.12.2009 n. 57/13(II), ma solo per giustificare la scelta di definizione dei tetti di spesa per il solo 2010 (cfr. fine pag. 2/inizio pag. 3), ma sempre in applicazione dell’art. 8 della previgente LR 10/2006.

***

Per quanto concerne il profilo inerente l’avvenuto annullamento giurisdizionale dei tariffari nazionali del 1996 e del 2006 (dal Tar Lazio 12982/2007 e 12623/2007 e Consiglio di Stato 1839/2001, e 1205/2010 e 3734/2010), la circostanza non assume rilievo essendo in Sardegna applicati i tariffari regionali. In ogni caso la Corte costituzionale nella sentenza 94/2009 ha analizzato il profilo della violazione del giudicato, ritenendolo insussistente (cfr. capo n. 7.6 della decisione).

***

In riferimento all’ultima censura si ritiene che la ASL non abbia assunto decisioni al di fuori della propria competenza (revisione tariffe), ma ha mantenuto l’applicazione di una norma contenitiva, necessaria in attesa della revisione del nomenclatore da parte della Regione.

In conclusione il ricorso va respinto.

Le spese e gli onorari possono essere integralmente compensati fra le parti, in considerazione dell’incertezza scaturita dalla norma finanziaria del 2006 dopo il primo triennio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/10/2011 n.977 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Fantini
S. Danzi (Avv. A. Capitella) c/ C.C.I.A.A. (Avv. G.M.Cogo)

sulla giurisdizione del G.O. in materia di controversie relative l’iscrizione in albi, registri o elenchi professionali

1. Giurisdizione e Competenza – Iscrizione in albi, ruoli o elenchi – Assenza di valutazione discrezionale della P.A. – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

2. Giurisdizione e Competenza – Atti organizzativi preparatori rispetto all’erogazione del servizio pubblico – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Non sussiste – Motivi

3. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Motivazione – Indicazione dell’Autorità giurisdizionale – Indicazione errata – Spostamento del giudice naturale – Non sussiste – Errore scusabile – Sussiste

1. Le controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali riguardano posizioni di diritto soggettivo e, come tali, sono devolute alla giurisdizione del G.O. qualora detta iscrizione non implichi valutazioni discrezionali della P.A. ma solo il riscontro formale di presupposti predeterminati dalla legge.

2. La giurisdizione esclusiva non può essere estesa, al di fuori delle ipotesi tassativamente considerate dalla norma, ad atti organizzativi meramente preparatori rispetto all’erogazione del servizio pubblico stricto sensu inteso, quali sono gli atti relativi all’attività di accertamento dei soggetti dotati dei requisiti soggettivi necessari ai fini dell’acquisizione dello status abilitante mediante l’iscrizione in albi, registri o ruoli.

3. L’indicazione, ex art. 3, quarto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, in calce al provvedimento amministrativo, di un’Autorità presso cui impugnarlo diversa da quella ope legis competente, non determina lo spostamento della giurisdizione dal giudice naturale ma può rilevare solo agli effetti del riconoscimento dell’ errore scusabile in caso di eventuale ritardo nell’ impugnazione, quando ne sussistano i presupposti; ciò in quanto, diversamente opinando, l’Amministrazione diventerebbe arbitra della scelta del giudice al quale affidare la decisione di un’eventuale controversia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2367 del 2007 R.G., proposto da

Danzi Sandro, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Capitella, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Piazza del Risorgimento n. 36;

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giampaolo Maria Cogo presso il cui studio in Roma, al Largo Messico n. 7, è elettivamente domiciliata;

della determinazione del dirigente dell’Area IV – Servizi all’Utenza della Camera di Commercio n. 69/2007 del 23/2/2007, con la quale è stata disposta la sua cancellazione dal ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea per mancanza dei requisiti di idoneità morale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Roma;
Vista la memoria difensiva prodotta da parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 17 gennaio 2008 il Cons. Stefano Fantini; Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Con atto notificato in data 12/3/07 e depositato il successivo 19/3 il ricorrente impugna la determinazione del dirigente dell’Area IV – Servizi all’Utenza della Camera di Commercio di Roma n. 69/2007, con la quale è stata disposta la sua cancellazione dal ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea per mancanza dei requisiti morali.
Espone, essenzialmente, che l’impugnata cancellazione è stata disposta per essere intervenuta condanna penale, senza considerare che la stessa era stata sospesa.
Avverso detto provvedimento il ricorrente propone plurimi motivi di violazione di legge.
Si è costituita in giudizio la Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Roma, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e comunque la sua infondatezza nel merito.
Con ordinanza n.1832/07 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
All’udienza del 17 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, senza che possa dunque assumere rilievo la circostanza, documentata dalla C.C.I.A.A., del sopravvenuto provvedimento di conferma dell’iscrizione nel ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea del ricorrente.
Il Collegio, richiamando un proprio precedente (sentenza 19 marzo 2007 n. 2374) ed una recente decisione del giudice di appello (Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 2007 n. 5964) intervenute su identica questione, ricorda che le controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali riguardano posizioni di diritto soggettivo e, come tali, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario qualora detta iscrizione non implichi valutazioni discrezionali ma solo il riscontro formale di presupposti predeterminati dalla legge (Cons.Stato, IV Sez., 31 dicembre 2003 n. 9298; T.A.R. Milano 4 febbraio 1998 n. 186).
Costituisce, infatti, giurisprudenza consolidata sia della Corte di Cassazione (Cass. civ., SS.UU., 27 giugno 2006 n. 14760; 13 aprile 1994 n. 3466; 9 febbraio 1993 n. 1613) che del giudice amministrativo (Cons. Stato, IV Sez., 25 luglio 2005 n. 2970; VI Sez., 4 gennaio 2002 n. 20; 11 giugno 1999 n. 774) che le controversie relative all’iscrizione nei ruoli ed alla relativa cancellazione sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario qualora la pretesa al conseguimento ed al mantenimento dell’iscrizione, sussistendo i requisiti previsti dalla legge, si configura come posizione di diritto soggettivo, non residuando all’Amministrazione alcun margine di discrezionalità.
Ha chiarito questo Tribunale nella citata sentenza n. 2374 del 2007, trovando piena condivisione nel giudice di appello, che l’iscrizione al ruolo provinciale dei conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea, previsto dall’art. 16 L. R. Lazio 26 ottobre 1993 n. 58, è subordinata al possesso di una serie di requisiti tassativamente previsti dal successivo art. 17, con la conseguenza che alcuna discrezionalità sussiste in capo all’Amministrazione a fronte dell’istanza di iscrizione. Ed invero, il predetto art. 17, al secondo e terzo comma, nel prendere in esame due degli otto requisiti, chiarisce puntualmente i casi in cui sussiste l’idoneità fisica e quelli in cui si perde l’idoneità morale.
Nel caso di specie ciò che viene in contestazione è appunto se, in presenza di condanna sospesa, debba intendersi venuto meno il requisito dell’idoneità morale e, quindi, i presupposti per la conservazione dell’iscrizione nel ruolo dei conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea, indagine, questa, che non implica alcun margine di apprezzamento discrezionale nel soggetto preposto alla tenuta del ruolo, bensì esclusivamente la corretta interpretazione dell’ambito di operatività delle norme che disciplinano gli effetti del beneficio della sospensione condizionale della pena, a fronte della quale si pone una posizione di diritto soggettivo perfetto in capo all’interessato.
In altri termini, essendo l’impugnata cancellazione disposta per la perdita di uno dei requisiti legislativamente predeterminati, in riferimento ai quali l’Amministrazione non ha alcun potere discrezionale, la tutela giurisdizionale delle ragioni del ricorrente che, iscritto nel ruolo, venga cancellato, spetta al giudice ordinario, istituzionalmente competente per tutte le controversie su diritti soggettivi.
Non è in grado di condurre a diversa conclusione la circostanza che l’art. 17, terzo comma, L.R. n. 58/93 non ricomprende espressamente fra i casi preclusivi dell’iscrizione nell’elenco la sentenza di condanna con pena sospesa, con ciò ingenerando il problema se si tratta di fattispecie rientrante nella disciplina generale fissata dal terzo comma per le sentenze di condanna, ovvero di fattispecie diversa ed autonoma rispetto ad essa, trattandosi di questione di ordine interpretativo afferente pur sempre all’individuazione dei requisiti legislativamente fissati per l’iscrizione nell’elenco e, in quanto tale, riservata, per le ragioni innanzi indicate, alla cognizione del giudice ordinario.
Rileva ancora il Collegio che non è neppure possibile incardinare la controversia de qua nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo invocando la nozione di servizio pubblico di cui all’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e ciò in quanto, a seguito della riformulazione della norma ad opera della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, nonché in ragione degli interventi ermeneutici del giudice della giurisdizione, la giurisdizione esclusiva non può essere estesa, al di fuori delle ipotesi tassativamente considerate dalla norma, ad atti organizzativi meramente preparatori rispetto all’erogazione del servizio pubblico stricto sensu inteso, quali sono gli atti relativi all’attività di accertamento dei soggetti dotati dei requisiti soggettivi necessari ai fini dell’acquisizione dello status abilitante mediante l’iscrizione in albi, registri o ruoli.
Infine, non rileva, per radicare la giurisdizione dinanzi a questo giudice, neanche la circostanza che, nella nota di comunicazione del provvedimento impugnato, la Camera di commercio abbia erroneamente individuato, quale giudice competente a decidere un’eventuale controversia, il Tribunale amministrativo regionale. Ciò in quanto l’indicazione, ex art. 3, quarto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, in calce al provvedimento amministrativo, di un’Autorità presso cui impugnarlo diversa da quella ope legis competente, non determina lo spostamento della giurisdizione dal giudice naturale ma può rilevare solo agli effetti del riconoscimento dell’ errore scusabile in caso di eventuale ritardo nell’ impugnazione di quest’ ultimo, quando ne sussistano i presupposti (Cons. Stato, Ap., 1 febbraio 2001 n. 1; T.A.R. Marche 6 agosto 2003 n. 9591), e ciò in quanto, diversamente opinando, l’Amministrazione diventerebbe arbitra della scelta del giudice al quale affidare la decisione di un’eventuale controversia.
La declaratoria di inammissibilità del ricorso giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/2/2008 n.977 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giuseppe Buscicchio – Estensore.
Martoccia (avv. L. Paccione) c. Comune di Ferrandina (n.c.), Montefinese (avv. F. Chiriani e F. Calculli).

in tema di esperibilità del ricorso in opposizione di terzo

Processo – Processo amministrativo – Sentenza non passata in giudicato – Opposizione di terzo – Ricorso – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso in opposizione di terzo proposto contro una sentenza di T.A.R. esecutiva ma non passata in giudicato.

in tema di esperibilità del ricorso in opposizione di terzo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 977 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 6 Reg.Ric.
Anno 2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. n. 6/01 proposto dal
sig. Martoccia Francesco, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv.to Luigi Paccione, con il quale è elettivamente domiciliato in Potenza, al Corso Garibaldi n. 32 (c/o studio dell’avv.to Gerardo Pedota);

contro

– il Comune di Ferrandina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

– il sig. Montefinese Vincenzo, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine della memoria di costituzione, dagli avv.ti Francesco Chiriani e Francesco Calculli, domiciliato ex lege in Potenza, alla Via Rosica n. 89, presso la Segreteria del T.A.R. per la Basilicata;

per l’annullamento e/o la revoca
della sentenza resa dal T.A.R. per la Basilicata n. 62 del 15.12.1999-04.02.2000 resa nel giudizio iscritto al n. 930 R.R. 1990 promosso dal sig. Vincenzo Montefinese.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Montefinese Vincenzo;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 28 luglio 2005, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con ricorso in opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., notificato il 21 e 22 dicembre 2000 e depositato il successivo 4 gennaio, il sig. Francesco Martoccia ha chiesto l’annullamento e/o la revoca della sentenza del T.A.R. Basilicata n. 62 del 15.12.1999 – 04.02.2000, resa nel giudizio iscritto al n. 930 R.R. 1990 promosso dal sig. Vincenzo Montefinese, con la quale è stata annullata la concessione edilizia n. 35/1990 rilasciata in favore del sig. Giuseppe Salatti, titolare dell’omonima impresa, dal Comune di Ferrandina.
Espone e documenta il ricorrente di essere proprietario di un appartamento per civile abitazione posto al secondo piano dell’edificio sito in Ferrandina alla Via Mazzini n. 31, acquistato giusta atto stipulato con la venditrice Società Salatti s.r.l. in data 9.4.1999 e registrato il 26.4.1999; e che il detto edificio fu realizzato dalla venditrice Salatti in forza delle concessioni edilizie n. 40 del 18.5.1988 e n. 35 del 1990.
In diritto, il ricorrente deduce:
A) L’inopponibilità della sentenza T.A.R. Basilicata n. 62/2000 di accoglimento del ricorso iscritto al n. 930 R.G. 1990.
Sostiene che quale proprietario, in base ad atto di compravendita regolarmente trascritto, di un appartamento ubicato nell’edificio realizzato anche in forza della concessione edilizia n. 35/1990 annullata con la opposta sentenza n. 62/2000, avrebbe dovuto essere evocato in giudizio.
Donde, l’ingiustizia della sentenza gravata perché resa in assenza della necessaria integrità del contraddittorio.
B) L’ingiustizia della sentenza opposta per insanabile contrasto tra le sentenze rese dal medesimo T.A.R. Basilicata con riferimento alle due concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Ferrandina in favore dell’impresa edile Salatti s.r.l. per la costruzione dell’edificio per civili abitazioni ove abita l’odierno ricorrente.
Deduce il ricorrente: a) che l’edificio per civili abitazioni sito in Ferrandina alla Via Mazzini n. 31 risulta costruito dall’impresa edile Salatti Giuseppe s.r.l. in forza delle concessioni edilizie n. 40 del 18.5.1988 e n. 35 del 10.11.1990; b) che avverso la prima concessione edilizia n. 40/88 il sig. Vincenzo Montefinese propose ricorso dinnanzi al T.A.R. Basilicata iscritto al n. 757 R.R. 1988; c) che avverso la seconda concessione edilizia n. 35/90 lo stesso sig. Montefinese propose altro ricorso dinnanzi al T.A.R. Basilicata, iscritto al n. 930 R.R. 1990; d) che il primo giudizio si concluse con sentenza del T.A.R. Basilicata, n. 188 del 22.04.1995, recante declaratoria di inammissibilità del ric. n. 757/1988 per pretesa omessa impugnazione –da parte del sig. Vincenzo Montefinese- della seconda concessione edilizia (n. 35/1990) rilasciata alla Salatti s.r.l.; e) che detta sentenza non fu impugnata dal sig. Montefinese nonostante fosse affetta da macroscopico errore di fatto: contrariamente a quanto riferito nella sentenza stessa, infatti, il sig. Montefinese aveva impugnato dinnanzi al medesimo T.A.R. Basilicata, con ricorso iscritto al n. 930 R.R. 1990 definito con la sentenza oggi opposta, la seconda concessione edilizia n. 35/1990 rilasciata alla Salatti s.r.l.; f) che il secondo giudizio si è invece concluso con la sentenza, oggi opposta, n. 62/2000, recante ingiusto ed errato accoglimento della domanda di annullamento della seconda concessione edilizia (n. 35 del 10.11.1990), senza che il giudicante si sia posto il problema giuridico della sorte del primo processo di legittimità (da esso definito con un’inequivoca declaratoria di inammissibilità) sulla concessione edilizia n. 40/88 (quest’ultima in grado di autonomamente assicurare piena liceità urbanistica alla costruzione edilizia per cui è causa); g) che la sentenza opposta sembra dunque incorrere nel falso ed errato presupposto di ritenere ancora pendente il primo giudizio avente ad oggetto la concessione edilizia n. 40/88, giudizio invece conclusosi con la citata sentenza di inammissibilità passata in giudicato sin dal lontano 6.6.1996; h) che, quindi, il T.A.R. Basilicata, giudicando sul ricorso n. 930/1990 avente ad oggetto la sola concessione edilizia n. 35/1990, aveva l’onere, non assolto, di: 1) verificare l’esito del primo giudizio tra le parti, iscritto al n. 757 R.R. 1988; 2) una volta accertata l’intervenuta declaratoria giudiziale di inammissibilità del primo ricorso con sentenza n. 188/95 (motivata sul falso presupposto dell’omessa impugnazione, da parte del sig. Montefinese, della seconda concessione edilizia n. 35/1990), dichiarare l’improcedibilità del ricorso iscritto al n. 930 R.R. 1990 per sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente.
Sostiene, infine, il ricorrente che l’annullamento della concessione edilizia n. 35/1990 avrebbe determinato la reviviscenza piena e (ormai) incontestabile (essendosi formato il giudicato sulla sua inoppugnabilità) della prima concessione edilizia n. 40/1988, con conseguente assoluta insussistenza del benché minimo interesse sostanziale e processuale in capo al sig. Vincenzo Montefinese.

2. Per resistere alla presente impugnativa si è costituito in giudizio, con memoria depositata il 10 agosto 2001, il sig. Montefinese che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

3. Con memoria conclusiva depositata il 18 luglio 2005, il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

4. La parte resistente ha depositato documentazione in data 20 luglio 2005, oltre il termine ultimo di venti giorni liberi anteriori a quello fissato per l’udienza stabilito dall’art. 23, quarto comma, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

5. Non si è costituito il Comune di Ferrandina ritualmente evocato in giudizio.

6. Nel corso della pubblica udienza del 28 luglio 2005, stante l’opposizione della difesa del ricorrente al deposito della documentazione avvenuto in data 20 luglio 2005, il Presidente ha disposto lo stralcio di detta documentazione dal fascicolo di causa e la sua restituzione alla parte resistente; indi, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in opposizione ex art. 404 c.p.c., notificato il 6 dicembre 2000, deve essere giudicato inammissibile, come fondatamente eccepito dalla parte resistente, perché proposto contro la sentenza di questo Tribunale n. 62/2000, depositata in Segreteria il 4 febbraio 2000, esecutiva ma non passata in giudicato.
Non risulta, infatti, in atti che essa sia stata notificata, al fine della decorrenza del termine breve di sessanta giorni per l’appello ex art. 28 L. n. 1034/1971; né di tanto il ricorrente, che ne era onerato, ha fornito prova.
Così come il ricorrente non ha fornito prova che essa sia passata in giudicato nelle more del giudizio, laddove la parte resistente ha invece affermato che la sentenza è stata appellata non solo dal sig. Salatti ma anche dallo stesso sig. Martoccia.
Come è noto, l’istituto processuale dell’opposizione ordinaria prevista dall’art. 404, primo comma, c.p.c., quale mezzo di gravame avverso la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva quando pregiudichi le posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo del terzo rimasto estraneo alla lite, ha ingresso nel processo amministrativo in virtù della sentenza della Corte Costituzionale n. 177 del 15/17 maggio 1995. Con detta decisione, infatti, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto gli artt. 3 e 24 della Costituzione, degli artt. 28 e 36 della L. n. 1034/1971, nella parte in cui, rispettivamente, non prevedono l’opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione ordinari delle sentenze dei TT.AA.RR. passate in giudicato e del Consiglio di Stato. La pronunzia additiva della Corte Costituzionale, nel riconoscere le ragioni di tutela del terzo che si ritenga pregiudicato dalla decisione del giudice amministrativo “inter alios iudicata”, assume a riferimento la compiuta disciplina al riguardo dettata nel codice di procedura civile. La decisione della Corte determina la traslazione dell’istituto de quo nel corpus delle norme che regolano il processo amministrativo nelle sue connotazioni essenziali, che attengono non solo alla natura del provvedimento giurisdizionale suscettibile di ricorso ed alla categoria dei soggetti legittimati, ma anche alle regole processuali essenziali, da cui emerge il principio dettato dall’art. 405, primo comma c.p.c., in base al quale la domanda di opposizione <<..é proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, secondo le norme prescritte per il procedimento davanti a lui>>. Sul punto, del resto, è esplicita la motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995 che, in applicazione dell’art. 27 della legge n. 87/1953, estende la declaratoria di illegittimità costituzionale all’art. 28 della legge n. 103471971, nella parte in cui non prevede l’opposizione di terzo ordinaria quale mezzo di impugnazione <<..avverso le sentenze del tribunale amministrativo regionale passate in giudicato>>, ipotesi in presenza della quale il principio di diritto vivente dell’identità del giudice dell’opposizione impedisce che alla definitività del <> segua la privazione di un grado di giudizio per l’opponente.
Diverso è il caso delle sentenze dei TT.AA.RR. solo esecutive e non passate in giudicato, non oggetto di specifica considerazione nella predetta decisione della Corte Costituzionale. Al riguardo la giurisprudenza adeguatrice del Consiglio di Stato, a garanzia delle ragioni del terzo incise dalla sentenza del T.A.R., ha riconosciuto in pendenza del termine per appellare la proponibilità dell’opposizione quale mezzo di impugnazione avanti al giudice di secondo grado (cfr. Cons. Giust. Reg. Sic. 18 maggio 1996, n. 162; Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 1997, n. 582; Sez. V, 6 agosto 2001 n. 4229, VI, 2 agosto 2004, n. 5391).
Per le esposte ragoni, il ricorso in opposizione in esame, siccome proposto contro una sentenza di questo T.A.R. non passata in giudicato, deve essere dichiarato inammissibile.

2. Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA: pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente, delle spese di giudizio liquidate in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 28 luglio 2005, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente – Estensore

Pasquale Mastrantuono Componente

Depositata in Segreteria il 27 ottobre 2005

(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

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