Pres. Daniele – Est. Perna
Telecom Italia Spa (Avv.ti M. Siragusa, M. D’Ostuni, F. Lattanzi, M. Tariciotti, F. S. Cantella) c/ AGCOM (Avv. Stato) e Fastweb Spa (Avv.ti L. Tufarelli, R. Ristuccia e S. Calabretta), Vodafone Omnitel NV e Teletu spa (Avv. A. Boso Caretta), Bt Italia s.p.a. (Avv. R. Caiazzo), Eutelia s.p.a. (Avv.ti A. Manzi e P. Pettinelli)

sulla determinazione delle condizioni tecniche ed economiche di fornitura dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico

1. Telecomunicazioni – Reti – Interconnessione – Nozione

2. Telecomunicazioni – Reti – Interconnessione – Negoziazione – Onere operatori telefonia – Determinazione condizioni tecnico-economiche – Onere AGCOM

3. Telecomunicazioni – Infrastruttura trasmissiva – Titolare – Posizione dominante – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze – Prezzi – Controllo AGCOM – Necessità

4. Telecomunicazioni –– AGCOM – Analisi mercato ex art. 19 CEE – Potestà conformativa piena – Sussiste – Conseguenze – Precedente assetto mercato – Irrilevanza

5. Giustizia amministrativa – Atto meramente confermativo – Autonoma impugnabilità – Esclusione – Preventiva impugnazione atto confermato – Necessità

6. Unione Europea – Commissione – Osservazioni – Vincolatività – Inconfigurabilità – Conseguenze

7. Unione Europea – Commissione – Osservazioni – Adozione – Conseguenze – AGCOM – Mancata conformazione – Obbligo rafforzato motivazione – Necessità – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. m, del D.lgs 1° agosto 2003 n. 259 (recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, CCE), l’interconnessione fra reti di telecomunicazioni è il “collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dal medesimo operatore o da un altro per consentire agli utenti di un operatore di comunicare con gli utenti del medesimo o di un altro operatore o di accedere ai servizi offerti da un altro operatore”.

2. Ai sensi dell’art. 41 CCE tutti gli operatori di telefonia sono tenuti a negoziare tra loro l’interconnessione ai fini della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, pertanto spetta all’attività regolatoria dell’Agcom fissare le condizioni tecnico-economiche di fornitura dei relativi servizi che assicurano l’interoperabilità fra le differenti reti offerti dagli operatori.

3. Poiché ogni operatore titolare di una infrastruttura trasmissiva è per definizione dominante per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, i relativi prezzi non sono liberamente negoziabili fra gli operatori ma sottoposti al controllo delle autorità di regolazione.

4. Nella esplicazione dei poteri amministrativi di cui all’art. 19 CCE l’Autorità regolatrice deve ritenersi attributaria di una potestà conformativa piena, suscettibile di essere esercitata senza condizionamenti di sorta derivanti dall’assetto di mercato delineato in atti precedenti, sempre che le misure anche di dettaglio dettate in passato non appaiano più coerenti con la finalità regolatoria concretamente perseguita.

5. L’atto meramente confermativo, in mancanza di previa impugnativa dell’atto confermato, è insuscettibile di essere gravato autonomamente mentre la conferma, scaturita da una nuova indagine sulle condizioni di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie oggetto di valutazione, ben può essere sottoposta al sindacato giurisdizionale, anche nell’ipotesi di accertata inoppugnabilità del primo provvedimento.

6. Le osservazioni della Commissione Europea hanno carattere non vincolante, dato che i suoi rilievi non vincolano l’Autorità di regolamentazione la quale non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni svolte dall’organo suddetto anche se, ex art. 12 CCE, deve tenerle in massima considerazione, trattandosi sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l’Autorità è investita.

7. Le osservazioni della Commissione Europea determinano un obbligo rafforzato di motivazione e pertanto il giudice deve valutare se l’Autorità abbia ponderato le ragioni esposte dall’organo consultivo e abbia tuttavia deciso di perseverare nel proprio diverso.

N. 09739/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10683/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10683 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Marco D’Ostuni, Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti, Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi tre in Roma, via P.L. da Palestrina, n. 47;

contro

Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli, Renzo Ristuccia e Stefano Calabretta, con domicilio eletto presso il loro studio in via E. Q. Visconti, n. 20 Roma; Vodafone Omnitel NV e Teletu spa, ciascuna in persona del legale rappresentante p.t., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Due Macelli, n. 66; Bt Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rino Caiazzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.B de Rossi, n. 30; Eutelia s.p.a. in amm.ne straord. in persona dei commissari giudiziali p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi e Paolo Pettinelli, presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri, n. 7; Brennercom s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., Colt Telecom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Fly Net s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Infracom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Metropol Access s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Orange Business Italy s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Satcom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Tex97 s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Welcome Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituiti;

ad opponendum:

Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Guizzi ed Ilaria Pagni, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma Piazza dell’Emporio, n. 1;

con il ricorso principale: degli artt. 17, 24 e 25 comma 1 della delibera n. 179/2010/Cons, notificata il 17 maggio 2010 e contestualmente pubblicata sul sito internet dell’AGCOM recante: “Mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica (mercati nn. 2 e 3 della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2007/879/CE): identificazione ed analisi dei mercati, valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti ed individuazione degli obblighi regolamentari”, nonché di tutti gli atti prodromici connessi e conseguenziali;

con atto di motivi aggiunti, a valere anche come ricorso autonomo, depositato l’8 giugno 2011: della delibera n. 229/11/CONS, del 28 aprile 2011, pubblicata sul sito internet dell’Agcom il 12 maggio 2011, recante “Definizione dei prezzi per l’anno 2011 dei servizi di raccolta e transito distrettuale offerti da Telecom Italia e del servizio di terminazione su rete fissa offerto da tutti gli operatori di cui all’art. 3, comma 1, della medesima delibera”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la delibera n. 602/10/CONS del 15 novembre 2010, di avvio della consultazione pubblica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Fastweb spa, Vodafone Omnitel Nv, Teletu spa, Bt Italia spa, Eutelia spa in amministrazione straordinaria, Opitel Spa;

Visto l’atto di intervento di Wind Telecomunicazioni Spa in data 22 dicembre 2010;

Visto il ricorso incidentale spiegato da Fastweb s.p.a. e depositato in data 12 luglio 2011;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il cons. Rosa Perna;

Uditi l’avv. F. Cardarelli, in sostituzione dell’avv. Lattanzi, nonché gli avv.ti Siragusa e D’Ostuni per la parte ricorrente, l’avv. dello Stato Guida per l’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, l’avv. Boso Caretta per Vodafone Omnitel Nv e per Opitel s.p.a., l’avv. Caiazzo per BT Italia s.p.a., gli avv.ti Guarino e Cerchi per Fastweb s.p.a., l’avv. Pettinelli per Eutelia s.p.a. e l’avv. Guizzi per Wind Telecomunicazioni s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso straordinario, notificato in data 14 settembre 2010 – depositato in pari data presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in seguito: “l’Autorità” o “AGCOM”) e successivamente trasposto dinanzi a questo Tribunale con atto di costituzione notificato il 30 novembre e depositato il 2 dicembre – Telecom Italia spa impugnava la delibera consiliare n. 179/10/CONS, adottata il 17 maggio 2010, recante disposizioni in materia di Mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica (mercati nn. 2 e 3 della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2007/879/CE): identificazione ed analisi dei mercati, valutazione di sussistenza di significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti ed individuazione degli eventuali obblighi regolamentari”.

1.1 La ricorrente società, dopo aver descritto la nozione di interconnessione fra reti di telecomunicazioni (in seguito: “tlc”) e le caratteristiche del servizio di terminazione delle chiamate su rete fissa, esponeva in fatto che con delibera n. 417/06/CONS era stato completato il primo ciclo di analisi dei mercati dei servizi all’ingrosso di raccolta e terminazione di rete fissa; in quel contesto l’Autorità aveva individuato Telecom Italia (in seguito “TI”) quale unico operatore dominante nel mercato dei servizi di raccolta, mentre aveva identificato e qualificato la stessa TI e tutti gli operatori alternativi (other licensed operators, “OLO”) come individualmente dominanti nei rispettivi mercati dei servizi di terminazione sulla propria rete.

Conseguentemente la delibera, da un lato aveva imposto rimedi regolamentari in capo a TI con riferimento ai servizi di raccolta e di terminazione, dall’altro aveva contestualmente sottoposto per la prima volta gli operatori telefonici (compresi gli OLO) all’obbligo di controllo dei prezzi con riferimento ai soli servizi di terminazione da realizzare nel rispetto di criteri di equità e ragionevolezza, prevedendo una diminuzione pluriennale delle tariffe praticate fino a raggiungere la simmetria con i livelli di prezzo applicati da Telecom Italia.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, la ricorrente rappresentava che la Commissione Europea – cui lo schema di delibera era stato sottoposto per la formulazione del prescritto parere ex art. 7, comma 3, della direttiva UE n. 2002/21 e dell’art. 12, comma 3, del d.lgs 1° agosto n. 259/2003 (recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche, di seguito “CCE”) – aveva rilevato il carattere eccezionale e derogatorio della asimmetria tariffaria nelle relazioni di interconnessione fra operatori di tlc, sollecitando l’AGCOM a definire de futuro un percorso regolamentare che traguardasse entro un certo numero di anni il raggiungimento dell’obiettivo della simmetria nei prezzi di terminazione fra tutti gli operatori sviluppando “un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che, basato sui costi, tenga in considerazione la necessità degli stessi di divenire efficienti nel tempo” (Comunicazione della Commissione Europea/AGCOM del 24.5.2006, SG-Greffe (2006) D/202771, sub III).

1.2 Cosicché, con la successiva delibera n. 251/08/CONS (par. 5.2) l’Autorità definiva il modello contabile relativo ai costi di terminazione di un “OLO efficiente”, prevedendo che, a partire dal 1° luglio 2010, la tariffa massima praticabile dagli OLO per la fornitura del servizio di terminazione sulle proprie reti fosse pari ad 0,57 eurocent /minuto (corrispondente alla tariffa applicabile da Telecom Italia per la terminazione sulla propria rete a livello SGT). A tal proposito l’odierna deducente specificava che, in funzione della diversa estensione delle proprie reti, gli operatori si interconnettono alla infrastruttura dell’operatore storico in punti e livelli gerarchici di rete differenti: un OLO che disponga di una rete capillare, per terminare la chiamata del proprio abbonato al cliente Telecom, può collegarsi alla centrale telefonica più prossima alla postazione di utente (stadio di gruppo urbano, “SGU”), mentre un operatore dotato di una rete meno sviluppata per raggiungere lo stesso abbonato di TI potrà interconnettersi ad un livello superiore della rete pubblica (lo stadio di gruppo territoriale, “SGT”, cui corrisponde un ambito territoriale di dimensione regionale). Illustrava ancora la ricorrente che, nonostante l’apparente identità dei livelli tariffari massimi applicabili da tutti gli operatori di tlc per la fornitura del servizio di terminazione, l’assetto delineato dalla delibera n. 251/08 rimaneva comunque caratterizzato da una intrinseca asimmetria fra TI da un lato e gli OLO dall’altro: mentre infatti per la ricorrente erano previste due diverse soglie di prezzo (una più alta per il livello SGT, una inferiore per il livello SGU), per gli OLO veniva prevista un’unica tariffa a prescindere dal livello al quale si sarebbe realizzata l’interconnessione con la rete di TI, tariffa progressivamente decrescente fino a raggiungere, al 1° luglio 2010, il parallelismo con il valore di 0,57 eurocent/minuto, che per TI corrisponde al livello SGT.

1.3 Infine, con la delibera n. 179/2010 (in seguito, “Delibera”), oggetto in parte qua dell’odierno gravame, l’Autorità completava il secondo ciclo di analisi di mercato, confermando la posizione dominante di TI nei mercati della raccolta e della terminazione delle chiamate sulle reti telefoniche fisse e degli OLO solo in quest’ultimo mercato della terminazione. Quanto all’obbligo di controllo dei prezzi, la delibera prevedeva di definire un nuovo meccanismo tariffario per gli anni 2011-2012, stabilendo un regime transitorio per il 2010: più in particolare, in attuazione della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2009/396 medio tempore intervenuta (recante disposizioni in materia di determinazione delle tariffe di terminazione nelle reti fisse e mobili), si prevedeva la definizione nel 2010 di un modello contabile Bottom Up – Long Run Incremental Costs (BU-LRIC) il quale, prescindendo dalla situazione individuale dei singoli operatori, individuasse i livelli di costo di un operatore efficiente sui quali parametrare i prezzi dei servizi di interconnessione per consentire loro il conseguimento di un’equa remunerazione (Delibera, parr. 195 e ss.).

Nelle more dell’elaborazione del predetto modello, la Delibera fissava direttamente le tariffe di interconnessione degli operatori per il 2010, e questo faceva mantenendo in vigore il regime, che l’odierna ricorrente ritiene sostanzialmente ancora asimmetrico, di cui alla delibera n. 251/08; e pertanto, mentre per gli OLO (art. 24) stabiliva un unico livello tariffario – quale che fosse il livello gerarchico al quale si realizzava l’interconnessione fra le reti – pari a 0,57 eurocent/min, corrispondente al prezzo di terminazione riconosciuto a TI per l’interconnessione a livello SGT, per la terminazione su rete TI (art. 17, comma 1, lett. a) e c)) confermava il duplice tetto tariffario, in funzione del livello gerarchico al quale si realizzava l’interconnessione fra le reti: 0,57 eurocent/min per il livello SGT, prevedendo la tariffa massima asimmetrica di 0,302 eurocent/min per l’interconnessione realizzata a livello SGU.

2. Contro le richiamate disposizioni della delibera n. 179/10 insorgeva Telecom Italia con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, per i seguenti motivi:

1) Violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione; violazione del principio della certezza del diritto; contraddittorietà intrinseca e con la delibera n. 251/08/Cons; difetto di istruttoria e di motivazione; travisamento del fatto:

l’Agcom ha solo figurativamente realizzato l’obiettivo di sottoporre tutti gli operatori di rete fissa notificati (Telecom Italia da una parte, gli OLO infrastrutturati dall’altra) a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche, mentre invece essa ha declinato un sistema tale da comportare la perpetuazione di un meccanismo tariffario sbilanciato a favore degli OLO; l’Autorità ha pertanto ignorato le prescrizioni dettate a livello comunitario e disatteso i pressanti inviti formulati dalla Commissione Europea (nota 19 marzo 2010) a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente; essa è inoltra incorsa nel difetto di istruttoria laddove, nell’individuare nel valore della terminazione a livello SGT l’unico parametro per la quantificazione delle tariffe massime praticabili dagli OLO, ha omesso di considerare l’evoluzione della struttura gerarchica delle infrastrutture trasmissive degli operatori alternativi, ormai per la quasi totalità attestati a livello SGU, che pure Telecom Italia nel corso della consultazione pubblica aveva ampiamente illustrato senza mai essere smentita.

2) Illogicità, difetto di motivazione e violazione di legge (art. 41 Cost., artt. 4, 13, 45 e 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche, artt. 101 e ss. Tfue) e dei principi di impresa e di libera concorrenza:

La delibera n. 179/10, nel fissare il tetto massimo della tariffa di terminazione praticabile da TI a livello SGU ad eurocent 0,302/min., ha imposto un prezzo inferiore ai costi risultanti dalla contabilità regolatoria certificata della stessa ricorrente, le cui risultanze avrebbero giustificato un prezzo massimo non inferiore a 0,427 eurocent/min; tale scelta regolatoria viola tanto l’art. 50 del Codice comunicazioni elettroniche quanto i principi propri del diritto della concorrenza.

3) Difetto di istruttoria e di partecipazione procedimentale, carenza di motivazione, travisamento di fatto, eccesso di potere:

La decisione di AGCOM di sottoporre solo Telecom Italia all’obbligo di applicare, nelle relazioni di interconnessione, prezzi inferiori ai costi quali risultanti dalla contabilità regolatoria certificata è preceduta da un’istruttoria insufficiente e non è motivata in ordine alla metodologia di calcolo impiegata.

3. Si costituiva in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto stante l’infondatezza nel merito. Si costituivano, altresì, Vodafone Omnitel s.p.a., Fastweb s.p.a., Teletu spa, BT Italia spa, Eutelia spa in amministrazione straordinaria, tutte sostenendo l’infondatezza del gravame nel merito e chiedendone il rigetto; Fastweb eccepiva pregiudizialmente l’inammissibilità, per tardività, delle censure svolte con il primo motivo di ricorso, con riferimento alla mancata impugnativa da parte di TI delle statuizioni contenute nella sentenza di questa Sezione, n. 10230/2010, resa nel giudizio avverso la delibera n. 417/06/Cons.

Con atto del 22 dicembre 2010 Wind s.p.a. spiegava intervento ad opponendum nel presente giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato

4. Contestualmente, con istanza depositata il 24 dicembre 2010 ai sensi dell’art. 119, comma 3, del D.lgs 2 luglio 2010, n. 104 (recante il Codice del processo amministrativo, “c.p.a.”), Telecom Italia deduceva che nell’ambito dello schema di provvedimento sottoposto a consultazione pubblica per la fissazione delle tariffe di terminazione su rete fissa per l’anno 2011, avviata con delibera n. 602/10/CONS, era stato previsto, fra le varie opzioni, anche quella di perpetuare per un ulteriore anno l’asimmetria tariffaria, già denunciata con il ricorso principale, confermando per gli OLO un unico prezzo massimo, fissato nella misura di 0,57 eurocent/min; chiedeva all’uopo la sollecita fissazione dell’udienza di discussione nel merito per evitare che la già denunciata illegittimità venisse reiterata mediante l’approvazione di una delibera finale che estendesse l’operatività del sistema asimmetrico anche per il 2011.

Nella camera di consiglio del 24 gennaio 2011, su concorde richiesta di tutte le parti costituite, la causa veniva rinviata all’udienza pubblica del 14 luglio 2011.

5. Nelle more del giudizio, con delibera n. 229/11/CONS approvata nella seduta del 28 aprile, l’Autorità concludeva il procedimento avente ad oggetto la definizione dei prezzi per l’anno 2011 dei servizi di terminazione su rete fissa offerto da tutti gli operatori notificati, confermando integralmente per il detto anno le condizioni economiche già fissate dalle delibere nn. 251/08 e 179/10. All’art. 1 stabiliva che a partire dal 1° gennaio e fino al 31 dicembre 2011 Telecom Italia dovesse applicare i seguenti prezzi flat per i servizi di raccolta e terminazione: a) servizio di raccolta e terminazione SGU 0,302 centesimi di euro/minuto… c) servizio di raccolta e terminazione SGT distrettuale 0,57 centesimi di euro/minuto. A sua volta, l’art. 3, comma 1, disponeva che gli operatori alternativi controinteressati per la fornitura dei servizi di terminazione sulla propria rete fissa offerti fossero soggetti a partire dal 1° gennaio e fino al 31 dicembre 2011 al medesimo vincolo di prezzo di 0,57 centesimi di euro al minuto stabilito dall’articolo 1 della delibera n. 251/08 e confermato dall’art. 24 della delibera n. 179/10 con riferimento al periodo 1° luglio 2010-31 dicembre 2010.

6. Con atto di motivi aggiunti (a valere anche come ricorso autonomo) notificato il 3 giugno e depositato il successivo 8 giugno 2011 Telecom Italia impugnava anche la delibera n. 229/11, svolgendo un’unica articolata censura:

4) Violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione, fissato nella Raccomandazione n. 2009/396/CE, del principio della certezza del diritto, nonché dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE e dell’art. 12 d.l.vo n. 259/03; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti e falsità del presupposto; errore di fatto, violazione degli artt. 4 e 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonché della Raccomandazione della Commissione UE n. 2009/396/CE; eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti decisioni della stessa AGCOM:

Con la delibera n. 229/11 l’AGCOM non solo ha perpetuato le illegittimità già denunciate contro la delibera n. 179/10, ma è incorsa in ulteriori autonomi profili di invalidità; la nuova delibera è in contrasto con la decisione resa dalla Commissione Europea ex art. 12 CCE il 4 aprile 2011, sullo schema di provvedimento sottoposto alla sua valutazione ed è altresì affetta da eccesso di potere sotto i distinti profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

7. Avverso la medesima delibera n. 229/11/Cons si gravava anche Fastweb s.p.a, che con ricorso incidentale, notificato l’11 luglio e depositato il 12 luglio 2011, ne chiedeva l’annullamento parziale. In particolare, la ricorrente incidentale denunciava l’illegittimità dell’art. 4 della predetta delibera, che stabilisce a decorrere dal 1° gennaio 2012 l’effettiva simmetria tariffaria fra gli operatori di rete fissa a livello SGU.

8. Con memorie conclusionali e memorie di replica depositate entro i termini tanto l’Autorità, quanto gli operatori alternativi controinteressati diffusamente controdeducevano alle doglianze complessivamente sviluppate da Telecom Italia nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

In particolare, la difesa erariale analiticamente confutava le asserzioni sviluppate nell’atto di motivi aggiunti, eccependo la non vincolatività per le autorità nazionali delle indicazioni provenienti dalla Commissione Europea nell’esercizio del potere di cui all’art. 12 CCE e rilevando che, nella specie, l’AGCOM si sarebbe comunque sostanzialmente conformata ai rilievi sollevati dalla Istituzione comunitaria; respingeva fermamente la censura di difetto di istruttoria rilevando che l’opzione A prevista nello schema di delibera sottoposto a consultazione (raggiungimento della simmetria a livello SGU già dall’anno 2011) avrebbe imposto agli operatori l’adattamento tecnologico delle proprie infrastrutture per un periodo di tempo oggettivamente breve, essendo ormai imminente l’approvazione delle specifiche tecniche per l’interconnessione a livello IP che comporterà un nuovo adeguamento evolutivo verso modalità tecniche di interazione fra infrastrutture di tlc del tutto differente da quello attuale; ha ribadito che la differente architettura fra le infrastrutture degli OLO e quella di TI giustificava in sostanza il mantenimento della asimmetria tariffaria; sottolineava infine che, in ogni caso – cioè anche se dovesse ritardare il passaggio alla interconnessione secondo la modalità IP, o dovesse essere differita l’approvazione dell’aggiornamento del modello BU-LRIC per l’operatore efficiente – tuttavia dal 1° gennaio 2012 gli OLO saranno costretti a ridurre il livello massimo di prezzo applicabile per la terminazione reverse a 0,302 eurocent/minuto, così realizzandosi l’effettiva simmetria fra tutti gli operatori notificati.

9. All’udienza pubblica del 17 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti Telecom Italia spa (TI) impugna in partis quibus le delibere nn. 179/2010 e 229/2011/Cons relativamente alle statuizioni con le quali AGCOM ha definito rispettivamente per gli anni 2010 e 2011 i livelli massimi di prezzo per la fornitura da parte degli operatori alternativi (OLO) dei servizi di raccolta e di terminazione delle chiamate sulle proprie reti (cd interconnessione reverse). Deduce a sostegno del complessivo gravame l’illegittimità sotto vari profili del mancato raggiungimento dell’obiettivo di sottoporre, per gli anni 2010 e 2011, a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche tutti gli operatori di rete fissa, notificati come dominanti sulla propria rete. Questo perché, secondo la prospettazione della ricorrente, entrambe le delibere hanno previsto per gli OLO un unico tetto tariffario massimo per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete delle chiamate provenienti da clienti di TI, pari a 0,57 eurocent/min, stabilendo invece due differenti livelli tariffari per la terminazione delle chiamate dei clienti degli OLO su rete TI, corrispondenti al livello di interconnessione effettivamente assicurata: il primo, pari appunto a 0,57 eurocent/min, per la terminazione delle chiamate a livello SGT (stadio di gruppo territoriale), il secondo pari a 0,302 eurocent/min per la terminazione delle chiamate a livello SGU (stadio di gruppo urbano). In sostanza, TI lamenta che, per effetto delle due delibere impugnate, essa è costretta a versare agli OLO un prezzo per il trasporto delle chiamate provenienti dalla sua rete e terminate sulla loro sempre pari a 0,57 eurocent/min (corrispondente al livello di interconnessione più elevato), come se gli OLO non fossero interconnessi, ovvero non possano esserlo, al livello più basso SGU; per converso, quanto alle chiamate provenienti da reti degli operatori alternativi terminate su rete TI, AGCOM ha lasciato liberi gli OLO di scegliere il livello di interconnessione con la rete della ricorrente (SGU o SGT) e conseguentemente il prezzo da pagare a TI per la fruizione di questo servizio, che per il 91% delle chiamate risulterebbe essere quello inferiore di 0,302 eurocent/min.

In questo modo, prosegue la ricorrente, l’ AGCOM ha solo figurativamente raggiunto l’obiettivo di sottoporre tutti gli operatori di rete fissa notificati a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche, mentre invece ha declinato un sistema che perpetua la asimmetria tariffaria fra TI e gli OLO, i quali continuano a beneficiare di livelli di prezzo più favorevoli di quelli massimi praticati da TI per la fornitura del medesimo servizio.

2. Prima di procedere all’esame del merito, va premessa la ricostruzione del quadro normativo e regolatorio di riferimento all’interno del quale si colloca la presente vicenda contenziosa.

2.1 Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. m, CCE, l’interconnessione è il “collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dal medesimo operatore o da un altro per consentire agli utenti di un operatore di comunicare con gli utenti del medesimo o di un altro operatore o di accedere ai servizi offerti da un altro operatore”; essa consente alle diverse reti telefoniche di essere reciprocamente collegate in maniera tale che i clienti di ciascun operatore possano comunicare con quelli di tutti gli altri. In particolare, attraverso la fornitura del servizio di terminazione l’operatore consente che una chiamata proveniente dalla rete di altro gestore raggiunga il proprio abbonato; la remunerazione di questo servizio è a carico del gestore del chiamante il quale corrisponde all’operatore sulla cui rete termina la chiamata il compenso, che verrà poi riversato sul prezzo finale praticato all’utente che ha generato la chiamata, in applicazione del principio secondo cui calling party pays, condiviso a livello europeo.

Va aggiunto che, in linea con quanto dispone l’art. 41 CCE, poiché tutti gli operatori di telefonia sono tenuti ex lege a negoziare l’interconnessione fra le rispettive reti, spetta all’attività regolatoria dell’Autorità fissare le condizioni tecnico-economiche di fornitura dei relativi servizi che assicurano l’interoperabilità fra le differenti reti offerti dagli operatori. Poiché peraltro ogni operatore titolare di una infrastruttura trasmissiva è per definizione dominante per quanto concerne la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, i relativi prezzi non sono liberamente negoziabili fra gli operatori, ma sottoposti al controllo delle autorità di regolazione.

2.2 In effetti, con una prima delibera (la 417/06/Cons, la cui legittimità veniva confermata da Tar Lazio, sez. III ter, n. 10230/07) l’Autorità portava a compimento l’analisi dei mercati della raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica, notificando, per quanto qui rileva, TI e gli OLO maggiormente infrastrutturati come dominanti ciascuno nel mercato della terminazione sulle rispettive reti, e sottoponendoli correlativamente all’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’art. 50 CEE. Per quanto specificamente riguarda i livelli massimi di prezzo per la terminazione sulla rete degli OLO notificati, la delibera 417/10 (art. 40), nelle more della definizione di un modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione degli operatori alternativi basato sull’operatore efficiente, introduceva un meccanismo di riduzione progressiva delle relative tariffe, ammettendo transitoriamente a determinate condizioni la possibilità di derogarvi per ciascun singolo operatore.

Come già enunciato nella narrativa in fatto, sulla bozza di provvedimento si pronunciava la Commissione Europea (nota 24 maggio 2006) rilevando che “qualora una Autorità di regolamentazione intenda imporre rimedi diversi in capo ad operatori differenti … tale trattamento differenziato deve essere adeguatamente motivato”, ed invitando contestualmente l’ AGCOM a definire “un preciso percorso regolamentare (glide path)” ed a “sviluppare un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che, basato sui costi, tenga in considerazione la necessità degli stessi di divenire efficienti nel tempo”.

Nei considerando della delibera n. 417/06 l’Autorità riscontrava le osservazioni della Commissione Europea, rilevando “l’opportunità di specificare già nel presente provvedimento il percorso regolamentare (glide path) per la discesa programmata dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi, in concreta applicazione di quanto richiesto dalla Commissione Europea nella lettera del 24 maggio 2006, ferma restando la volontà dell’Autorità di non deprimere gli investimenti finalizzati alla realizzazione di nuove infrastrutture” e considerando altresì “la necessità di coniugare la richiesta della Commissione Europea di prevedere un percorso stringente di riduzione dei prezzi di terminazione con criteri di ragionevolezza e proporzionalità in una visione prospettica di medio-periodo, tenendo conto che tali investimenti richiedono una programmazione economica e finanziaria basata su un arco temporale pluriennale e prevedendo come obbiettivo che la simmetria dei prezzi di terminazione si raggiunga in un arco temporale di un anno in più, rispetto a quello (4 anni) indicato nella proposta di decisione relativa al procedimento in oggetto..”.

2.3 Con la successiva delibera n. 251/08/Cons (anch’essa ritenuta legittima dalla Sezione con le sentenze nn. 6437, 6439, 6440, 6442 e 6445/2009 rese nei giudizi introdotti da vari OLO) l’Autorità completava l’istruttoria per la definizione di un modello contabile per il calcolo dei costi degli OLO, optando per un modello che prescinde dalla situazione reale dei singoli operatori per ipotizzare le soluzioni infrastrutturali ed i costi propri di un OLO efficiente; con riferimento all’obbligo di controllo dei prezzi, la delibera 251/08 abrogava l’art. 40 della delibera n. 416/07, sostituendolo con la elaborazione di un percorso di riduzione graduale delle tariffe massime applicabili dagli OLO per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete fino al raggiungimento, al 1° luglio 2010, della simmetria con i livelli di prezzo praticabili da TI.

Premetteva in un considerando a questo proposito “che l’Autorità ha previsto che il definitivo percorso regolamentare (glide path) che conduce alla simmetria delle tariffe di terminazione tra operatori sia fondato, come richiesto dalla Commissione, sulla preliminare definizione ed applicazione di un modello di costi (il Modello) e che tale Modello preveda la definizione di una tariffa che contemperi il diritto degli operatori alternativi di vedere riconosciuti i costi sostenuti con l’esigenza che gli stessi conseguano la massima efficienza nella fornitura del servizio di terminazione”; osservava nella motivazione che “i)“l’orientamento della Commissione europea – in sintonia con quello delle Anr – si è andato consolidando attorno al principio per cui l’esistenza di tariffe asimmetriche debba costituire l’eccezione mentre la simmetria rappresenta la condizione naturale di un mercato in cui gli operatori alternativi ormai da diversi anni sul mercato – sono in grado di esprimere livelli di efficienza paragonabili a quelli dell’ incumbent, così da poter competere con quest’ultimo sui mercati finali, in modo efficace e sostenibile”, e che “ii) la stessa letteratura economica in materia afferma che le tariffe di terminazione dovrebbero essere fissate in base ai costi sostenuti da un (ipotetico) operatore efficiente, per cui – nel lungo periodo – tali tariffe non dovrebbero dipendere dai costi effettivamente sostenuti dai singoli operatori, né dalle quote di mercato da essi possedute e dovrebbero, quindi essere simmetriche”.

Stabiliva infine nella parte dispositiva (art. 2, comma 1) che “il prezzo massimo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di Telecom Italia, dal 1° luglio 2010, dovrà essere simmetrico a quello stabilito per gli operatori alternativi notificati e, dunque, non potrà essere superiore a 0.57 centesimi di euro al minuto”; precisava, altresì, al comma 2 che “il prezzo di terminazione indicato al comma precedente si riferisce al valore massimo della tariffa di interconnessione a livello di singolo SGT, ottenuto come media tra tariffa peak ed off-peak.”

2.4. Nelle more della conclusione del nuovo ciclo di analisi dei mercati della raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica fissa, la Commissione Europea pubblicava nella GUCE del 20 maggio 2009 la raccomandazione 2009/396 sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nella UE. Sulla premessa che “l’esistenza di divergenze significative nella regolamentazione delle tariffe di terminazione fisse e mobili crea gravi distorsioni della concorrenza (considerando n. 3), che nel fissare le tariffe di terminazione ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori …, ed ancora che nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’operatore non possa controllare” (considerando n. 16), al punto 1 del dispositivo dettava il principio cardine prevedendo che “le autorità nazionali di regolamentazione quando impongono obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi … agli operatori da esse designati come detentori di un significativo potere di mercato nei mercati all’ingrosso della terminazione … dovrebbero stabilire tariffe di terminazione basate sui costi sostenuti da un operatore efficiente .. ciò implica che dette tariffe sarebbero inoltre simmetriche”; significativo anche quanto previsto al punto 9, e cioè che “nella determinazione dei livelli di costo efficiente l’eventuale scostamento dai principi summenzionati dovrà trovare giustificazione in differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori interessati”; infine, al punto 11 la raccomandazione prevedeva che rimanevano “impregiudicate le decisioni normative adottate in precedenza dalle Anr nelle materie in essa trattate .. invitando nel contempo le Anr a far sì che entro il 31 dicembre 2012 le tariffe di terminazione siano applicate ad un livello di costi efficiente e simmetrico, fatte salve le eventuali differenze oggettive di costo determinate in conformità ai punto 9 e 10”.

2.5 Con la delibera n. 179/10/Cons l’Agcom ha completato il nuovo ciclo di analisi dei mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica fissa.

Per quanto più direttamente concerne le questioni oggetto della presente controversia, l’atto impugnato ha confermato la sottoposizione – di TI da un lato e degli operatori alternativi maggiormente infrastrutturati dall’altro – all’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’art. 50 CEE.

2.5.1 Per la ricorrente (art. 17, comma 1) ha così stabilito che, con riferimento al 2010, il prezzo per la fornitura del servizio di raccolta/terminazione a livello SGU non avrebbe potuto essere superiore a 0,302 eurocent/min, mentre quello per la erogazione del medesimo servizio a livello SGT non avrebbe potuto eccedere i 0,570 eurocent/min; a supporto di questo capo di decisione si legge (par. 198 e segg.) che “per l’anno 2010 l’Autorità, al fine di assicurare una continuità con quanto stabilito nella delibera n. 251/08, che fissa il valore simmetrico della tariffa di terminazione per tutti gli operatori a partire dal 1 luglio 2010 pari a 0,57 eurocent/min, ritiene opportuno confermare tale valore ed applicarlo ai prezzi di TI al livello di interconnessione SGT a partire dal 1 gennaio fino al 31 dicembre dello stesso anno”; ed ancora che “l’Autorità ha effettuato le valutazioni in merito ai costi dei servizi di traffico per l’anno 2010 sulla base dei dati di contabilità regolatoria del 2007, ossia dell’ultima contabilità certificata .. nell’ambito di tale valutazione inoltre l’Autorità ha stimato il valore della tariffa di terminazione al livello SGT della rete di TI, riscontrando una sostanziale coerenza con il valore di 0.57 centesimi di euro al minuto, già stabilito nella delibera n. 251/08 … in particolare il valore a livello SGU distrettuale risulta inferiore a quello al livello SGT in coerenza con gli altri prezzi del listino di interconnessione”.

2.5.2 Con riferimento invece alle condizioni economiche massime del servizio di terminazione su rete OLO, l’art. 24 ha sottoposto gli operatori alternativi maggiormente infrastrutturati (individuati nominativamente ai commi 2 e 3) ai vincoli di prezzo massimo di cui alla delibera n. 251/08, ovverossia alla tariffa massima unica di 0,57 centesimi di euro al minuto. Nella motivazione di questa scelta si legge (par. 217) che “in linea con quanto stabilito nella delibera 251/08 nonché con la Raccomandazione sulla terminazione l’Autorità ritiene che la determinazione dei prezzi diterminazione applicati dagli operatori alternativi si debba fondare .. sull’utilizzo di un modello bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo (BU-LRIC) nell’obiettivo del mantenimento della simmetria delle tariffe di terminazione già sancito nella delibera n. 251/08 a partire dal 1 luglio 2010. Tale modello determinerà il valore della terminazione da applicarsi a tutti gli operatori di rete fissa, soggetti all’obbligo di controllo dei prezzi per gli anni 2010 e 2011.”

Nella parte della motivazione dedicata alle osservazioni formulate con riferimento al quesito D.10 (“si condivide l’orientamento dell’Autorità di imporre agli operatori alternativi gli obblighi di cui ai punti precedenti … attraverso gli strumenti e le modalità descritte”) risulta che la ricorrente TI formulava una articolata osservazione (par. D.10.3) sullo schema di provvedimento finale sottoposto a consultazione così riportato nella delibera: “la simmetria delle tariffe dovrà essere realizzata facendo riferimento ad un’unica struttura di interconnessione a livelli locale e distrettuale valida per tutti gli operatori, definendo prezzi uguali per i medesimi servizi .. al riguardo TI ritiene che la fissazione di una tariffa di terminazione per gli operatori alternativi di 0,57 euro al minuto, pari al valore della tariffa di terminazione via SGT di TI, non tenga conto del livello effettivo di interconnessione raggiunto dagli operatori alternativi – sempre più a livello di SGU … e che quindi l’applicazione del principio di simmetria dovrebbe avvenire a livello di centrale locale (SGU)”.

2.5.3 Sullo schema di provvedimento rendeva il suo parere la Commissione Europea con nota 19 marzo 2010 (D/3536); con riferimento alla simmetria delle tariffe di terminazione, la Commissione (par. III) dapprima invitava AGCOM “a imporre in modo efficace un obbligo di modifica delle tariffe conformemente al principio dell’orientamento dei prezzi ai costi mediante una procedura che non imponga indebiti oneri procedurali ai piccoli operatori alternativi ma che fissi tariffe di terminazione simmetriche orientate ai costi da applicare a tutti gli operatori come previsto dalla raccomandazione sulle tariffe di terminazione”. La stessa Commissione, poi, dopo aver sollecitato l’Autorità “a imporre agli operatori alternativi un obbligo di controllo dei prezzi che rifletta i costi di un operatore efficiente che offre servizi di terminazione su reti fisse ..”, e preso atto della circostanza che AGCOM “propone di fissare per gli operatori alternativi tariffe di terminazione equivalenti a quelle di TI a livello di SGT”, si domandava se “il livello SGT sia tuttora rappresentativo dei costi di un operatore efficiente” dato che “un numero di più ridotto di punti di interconnessione degli operatori alternativi rispetto a TI non dovrebbe determinare oneri di terminazione più elevati”; concludeva invitando l’Autorità “a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente, tariffe che potrebbero essere equivalenti al livello della tariffa fissata per la terminazione delle chiamate di Telecom Italia a livello locale o al livello di costo sostenuto da un operatore che effettua la terminazione delle chiamate a livello dei nodi di interconnessione BBN/IP di TI”.

2.5.4 L’Autorità riscontrava le osservazioni della Commissione rilevando l’opportunità (quart’ultimo considerando di pag. 94) che “la valutazione richiesta dalla Commissione circa l’adeguato livello di interconnessione al quale imporre le tariffe di terminazione di un operatore efficiente, avvenga nell’ambito del medesimo procedimento – integrativo della presente delibera – con cui si definiranno i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU, SGD e SGT distrettuale) per l’anno 2011”.

2.6. L’intrinseca connessione oggettiva fra le censure sviluppate da Telecom con il ricorso introduttivo e quelle dedotte nell’atto di motivi aggiunti, rende opportuno passare in rassegna anche il successivo provvedimento (impugnato in via incidentale anche dalla controinteressata Fastweb spa) con la quale l’AGCOM ha definito i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione su rete fissa offerti da tutti gli operatori notificati da applicarsi per il 2011.

2.6.1 Con la delibera n. 229/11/CONS l’Autorità concludeva il procedimento confermando, quanto ai livelli massimi dei prezzi di terminazione, l’assetto già definito con la delibera n. 179/10.

Nella motivazione veniva dato atto che, in ottemperanza ai rilievi espressi dalla Commissione Europea in sede di esame dello schema di provvedimento poi trasfuso nella delibera n. 179/10, l’AGCOM aveva individuato due possibili alternative per la fissazione dei livelli tariffari massimi per il 2011:

“i. Opzione A: definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione (e quindi il livello dei prezzi 2011 di tutti gli OAOs) al livello del prezzo di terminazione locale di Telecom Italia (SGU);

ii. Opzione B: individuazione di un nuovo livello di simmetria nell’ambito del procedimento di definizione dei prezzi per l’anno 2012 e, quindi, conferma per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione al livello di 0,57 centesimi di Euro al minuto (fissata dalle delibere nn. 251/08/CONS e 179/10/CONS), equivalente al prezzo di terminazione SGT di Telecom Italia”.

2.6.2 All’esito dell’istruttoria l’Autorità optava per la seconda soluzione, riconoscendo agli operatori alternativi, anche per il 2011, il diritto di applicare un unico prezzo per la fornitura della terminazione sulla propria rete pari a quello di terminazione sulla rete TI a livello SGT (0,57 €cent/min.), a fronte del mantenimento dell’ obbligo per TI di riconoscere, per la terminazione sulla propria rete, anche il prezzo inferiore di 0,302 eurocent/min per l’interconnessione a livello SGU.

2.6.3 Pur rilevando in due passaggi della motivazione (parr. 35 e V.9) che l’unica soluzione coerente con i rilievi critici formulati dalla Commissione Europea sarebbe stata quella di dettare immediatamente la regola della integrale simmetria tariffaria al livello del prezzo di terminazione locale SGU di TI (“in virtù delle suddette considerazioni, l’Autorità ritiene che l’unica soluzione adottabile per dare seguito immediato all’invito della CE sarebbe quella di fissare le tariffe di terminazione degli operatori alternativi al livello della tariffa fissata per la terminazione locale delle chiamate di TI, ossia adottare l’Opzione A del documento sottoposto a consultazione (definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione, e quindi del prezzo di tutti gli OAOs notificati, a livello di 0,302 centesimi di Euro al minuto”), l’Autorità tuttavia optava per la conferma del regime tariffario asimmetrico già previsto nella delibera n. 179/2010, sulla base delle seguenti motivazioni:

i) “…. una misura del genere, oltre ad avere un notevole impatto economico per gli operatori coinvolti, debba prevedere un congruo periodo di tempo prima della sua adozione, così da consentire agli operatori di adattarsi alla nuova situazione che si viene a determinare”( par. V.10);

ii) “si ravvisano tuttora significative differenze tra l’architettura di rete di TI e quelle degli OAOs per la fornitura del servizio di terminazione, in quanto questi ultimi gestiscono il traffico attraverso una rete caratterizzata da un solo livello gerarchico speculare al livello SGT della rete di TI. Sebbene i principali operatori alternativi siano interconnessi a quasi tutti gli SGU di TI (cosiddetta interconnessione diretta), TI termina il proprio traffico sulla loro rete (interconnessione reverse) presso un numero decisamente inferiore di nodi, nella maggior parte dei casi direttamente interconnessi ai nodi SGT di Telecom Italia. Ciò significa che il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di TI non implica che nella rete degli OAOs esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI perfornire il servizio di terminazione”;

iii) “l’Autorità considera degne di rilievo le argomentazioni sostenute da diversi OAOs con riguardo al fatto che la piena simmetria tariffaria si dovrebbe raggiungere in presenza di un’effettiva simmetria architetturale. D’altro canto, la simmetria architetturale verrà sicuramente raggiunta con l’adozione di un’architettura di interconnessione IP, benché sarebbe comunque raggiungibile nell’attuale scenario di interconnessione mediante la realizzazione di un nuovo livello di interconnessione per la terminazione TDM degli OAOs equivalente a quello SGU di TI” (par. V.12), ciò che, tuttavia, comporterebbe “… la realizzazione di investimenti in una tecnologia destinata ad essere superata nel prossimo futuro …” (par. V.14).

2.6.4 Va rilevato che sullo schema di provvedimento si pronunciava la Commissione Europea con la nota SG-Greffe (2011) D/5545 del 4 aprile 2011 “reitera[ndo] le osservazioni formulate in relazione alla precedente notifica dell’AGCOM sul mercato rilevante della terminazione delle chiamate vocali in postazione fissa”, (punto III) e osservando, più nel dettaglio, che

– la proposta dell’Autorità “dà luogo a tariffe più elevate e asimmetriche per gli OAOs nel 2011, che non rispecchiano i costi di un operatore efficiente (in contrasto con la Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione)”;“… incerto, però,
La Commissione, nel ribadire i precedenti rilievi critici “..insiste affinché l’AGCOM fissi quanto più rapidamente possibile le tariffe di tutti gli operatori in postazione fissa al livello di un operatore efficiente in maniera simmetrica”, ammettendo, nel periodo transitorio di migrazione verso la nuova tecnologia IP “ … in via eccezionale, la fissazione .. delle tariffe di tutti gli operatori a un livello corrispondente alla terminazione della chiamata a livello SGU locale …”.

3. Questo essendo il quadro di riferimento normativo e regolamentare, si può passare ad esaminare il primo motivo del ricorso introduttivo con il quale TI impugna gli artt. 17 e 24 della delibera 179/10 denunciando la violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione, del principio della certezza del diritto, contraddittorietà intrinseca e con la delibera n. 251/08, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento del fatto.

3.1 La ricorrente sostanzialmente denuncia il carattere meramente figurativo della simmetria tariffaria realizzata mediante la fissazione da parte di AGCOM, per il 2010, dei prezzi massimi per la fornitura del servizio di terminazione sulle reti, rispettivamente, di TI e degli OLO maggiormente infrastrutturali.

Sostiene la odierna esponente che, nonostante le affermazioni rinvenibili negli atti prodromici alla delibera impugnata (i.e. che nel 2010 sarebbe stato raggiunto l’obiettivo regolatorio di una effettiva simmetria fra tutti i maggiori operatori telefonici quanto alle tariffe di terminazione, come recita l’art. 1 delibera n. 251/08), l’assetto dei prezzi massimi complessivamente declinato dalla delibera n. 179/10 – e reiterato in termini identici con la delibera n. 229/11 per il corrente anno – evidenzia una significativa differenziazione fra le condizioni economiche concretamente praticabili dalle due categorie di operatori, l’incumbent da un lato, gli OLO più infrastrutturati dall’altra.

Tale discrasia consiste nella possibilità per questi ultimi di decidere a quale livello gerarchico di interconnessione sulla rete della ricorrente far terminare le chiamate destinate ad utenti TI, la quale, invece, è per converso obbligata a terminare le chiamate dei suoi clienti destinate ad abbonati degli OLO all’unico livello di interconnessione fra le reti (SGT) reso disponibile dagli operatori alternativi: con la conseguenza che, mentre la ricorrente corrisponde sempre il prezzo unico di 0,57 eurocent/min agli OLO, questi ultimi per la quasi totalità delle chiamate destinate alla rete di TI (circa il 91%), remunerano la ricorrente ad un prezzo notevolmente inferiore (pari a 0,302 eurocent/min), corrispondente alla tariffa massima praticabile da TI per la fornitura del servizio di terminazione al livello SGU. Evidente risulterebbe dunque lo sbilancio, a parità di minuti di conversazione, fra quanto complessivamente incassato dagli OLO rispetto a quanto ricavato da TI per la fornitura del medesimo servizio intermedio e, di conseguenza, l’elusione dell’obiettivo dichiarato da AGCOM di raggiungere al 2010 una situazione di effettiva simmetria fra le condizioni economiche reciprocamente praticate dai principali operatori telefonici per la fornitura dell’omologo servizio di terminazione.

3.2 La difesa erariale non contesta l’esistenza di siffatta differenza e tuttavia ritiene che questa non smentisca affatto la configurabilità di una effettiva simmetria tariffaria, quale risultante dall’assetto complessivamente delineato dagli artt. 17 e 24 della delibera n. 179/2010.

E invero, sotto un primo profilo sarebbe rilevante la circostanza che, fin dalla delibera n. 251/08, era stato previsto per il 2010 (art. 1, comma 2) un livello di simmetria delle tariffe di terminazione applicabili dagli OLO (pari a 0,57 eurocent/min) corrispondente a quella praticata da TI per il medesimo anno a livello SGT, che la delibera n. 179/10 si sarebbe semplicemente limitata a confermare, non avendo AGCOM fissato ex novo alcuna tariffa per la interconnessione reverse; dall’altro lato assumerebbe importanza il fatto che il prezzo massimo individuato per la fornitura del servizio di terminazione sulla rete degli OLO non sarebbe il risultato della mera applicazione analogica della corrispondente tariffa applicata a TI, ma scaturirebbe dal modello di costo BU-LRIC, attraverso il quale è stato calcolato il costo di terminazione di un ipotetico operatore alternativo efficiente.

Ne consegue, ad avviso della difesa di parte resistente, che non avrebbe pregio l’argomento centrale sviluppato da TI, secondo cui l’Autorità illegittimamente avrebbe omesso di tener conto dello sviluppo intervenuto nel frattempo sulle reti degli OLO, i quali, per la quasi totalità (il 91%) del traffico destinato a clienti TI, si interconnettono ormai al livello SGU della rete della ricorrente e conseguentemente, al medesimo livello SGU, dovrebbero assicurare l’ interconnessione reverse verso la propria utenza; questo perché, ad avviso di AGCOM, la suddetta circostanza non significa affatto che valga il reciproco, attesa la differente architettura infrastrutturale delle rispettive reti: quella di TI infatti si articola in circa 600 SGU distribuiti sull’intero territorio nazionale e su 66 SGT attestati a livello regionale, mentre la rete dell’operatore alternativo maggiormente infrastrutturato consterebbe di circa 60 nodi, ciascuno dei quali, nell’assunto dell’Autorità, corrisponderebbe ad uno SGT per estensione dell’area territoriale coperta, piuttosto che ad uno SGU.

In altri termini, secondo la difesa erariale, il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di Telecom Italia non implica che nella rete degli OLO esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI; conseguentemente, le condizioni tecniche ed economiche del servizio di terminazione offerto dagli operatori alternativi non sono influenzate direttamente dal livello di interconnessione diretta di questi ultimi con la rete di TI, bensì dalle modalità, diverse dal punto di vista tecnico, di interconnessione reverse (numerosità dei punti di interconnessione) delle proprie reti con quella della ricorrente.

Per resistere al motivo tutti gli operatori alternativi controinteressati hanno sviluppato argomenti analoghi a quelli illustrati nelle difese di AGCOM, pur nella varietà delle rispettive prospettazioni.

3.3. Risultando incontroverso fra le parti che la scelta dell’Autorità di mantenere sostanzialmente immutate anche per il 2010 le condizioni tecnico-economiche per l’interconnessione già fissate nella delibera n. 251/08 vada ricondotta alle differenze architetturali fra la rete di TI da un lato e quella degli OLO dall’altra, reputa opportuno il Collegio esaminare preliminarmente l’eccezione di tardività della relativa censura, sollevata in termini espliciti dalla difesa di Fastweb con riferimento alla mancata impugnativa da parte di TI delle statuizioni contenute nella sentenza di questa Sezione, n. 10230/2010, resa nel giudizio avverso la delibera n. 417/06/Cons; la suddetta disamina serve anche a stabilire il rapporto fra le tre delibere che si sono succedute in questo arco temporale allo scopo di verificare se, rispetto a talune statuizioni ormai consolidate, siano eventualmente configurabili anche ulteriori profili di inoppugnabilità, rilevabili eventualmente anche d’ufficio.

3.3.1 Ritiene il Collegio che l’eccezione nelle sue varie articolazioni non meriti accoglimento. Se è vero infatti che gli atti prodromici alla delibera qui gravata (ed in particolare la delibera 251/08) avevano previsto che la realizzazione dell’obiettivo di raggiungere la sostanziale simmetria nel 2010 fra le tariffe di terminazione sarebbe stato conseguito mediante la sottoposizione degli operatori alternativi al prezzo massimo di 0,57 eurocent/min, corrispondente alla tariffa massima applicabile a livello SGT, è altrettanto innegabile che nel tessuto motivazionale della medesima delibera n. 251/08 più volte siano rinvenibili affermazioni volte a sancire per il 2010 il raggiungimento del traguardo di una simmetria piena e sostanziale fra le tariffe di terminazione degli operatori alternativi e quelle di TI: “una volta definiti i valori di partenza del glide path si è proceduto ad applicare il modello … al fine di verificare in quale anno si realizzi la convergenza verso un unico valore”(1.1.) … “E’ così risultato che il 2010 rappresenta il momento in cui si perviene ad una sostanziale simmetria fra le tariffe massime di terminazione di tutti gli olo”; ed ancora che “al fine di garantire, come richiesto dalla Commissione Europea, una piena simmetria fra tutte le tariffe di terminazione, incluse quelle dell’operatore TI, si rende necessario stabilire che anche a quest’ultimo si applichi il valore di 0,57 eurocent/min.” (5.2)

3.3.2 Sulla base di questi rilievi – da valutare, sotto un profilo sostanziale, in combinato disposto con il contenuto della Raccomandazione comunitaria 2009/396 intervenuta nelle more nonché alla luce delle osservazioni critiche formulate dalla Commissione Europea sullo schema di provvedimento sottoposto a consultazione – ritiene il Collegio che l’Autorità non fosse univocamente vincolata al mantenimento dell’assetto definito due anni prima con la delibera n. 251/08, quanto alla definizione al 2010 delle concrete modalità di realizzazione dell’obiettivo della sostanziale coincidenza tariffaria fra gli operatori telefonici per la terminazione su rete fissa.

Ad avviso del Collegio, infatti, nello svolgimento della consultazione pubblica sfociata nella delibera n. 179/10 – gravata con il ricorso principale – nulla avrebbe impedito all’AGCOM di prendere atto di circostanze sopravvenute, di dati quantitativi nel frattempo modificati, di un differente assetto delle condizioni di mercato concretamente riscontrate all’esito della relativa analisi condotta secondo l’articolato modello procedimentale delineato dall’art. 19 CCE; e, conseguentemente, ben sarebbe stato possibile per essa declinare condizioni attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi per TI e gli operatori alternativi anche parzialmente divergenti rispetto a quelle fissate nel dispositivo della delibera n. 251/08, possibilmente per stabilire condizioni di effettiva ed integrale simmetria tariffaria fra tutti i gestori di telefonia fissa infrastrutturati.

3.3.3 A tal fine è significativo considerare che la Commissione Europea, nel suo parere del 19 marzo 2010, sulla premessa che un inferiore numero di punti di interconnessione non dovrebbe determinare maggiori costi di terminazione, avesse espresso il suo avviso per una soluzione che traguardasse fin dal 2010 il prezzo della terminazione su rete degli OLO al modello dell’operatore efficiente che dovrebbe essere quella assicurata a livello locale da TI (cioè al livello SGU), non ritenendo evidentemente vincolante in questo senso il contenuto della misura approvata in sede di delibera n. 251/08.

3.3.4 Pertanto, fissata dalla delibera n. 251/08 al 1° luglio 2010 la decorrenza della tariffa a livello SGT per la terminazione su rete TI, con la delibera n. 179/10 l’AGCOM anticipava la vigenza di tale prezzo al 1° gennaio 2010, così confermandosi la strutturale e per certi versi fisiologica modificabilità dei remedies imposti precedentemente alle imprese operanti nel settore delle tlc all’esito di una nuova analisi di mercato.

E’ del resto opinione del Collegio che, nella esplicazione dei poteri amministrativi di cui all’art. 19 CCE, l’Autorità regolatrice debba necessariamente ritenersi attributaria di una potestà conformativa piena, suscettibile di essere esercitata senza condizionamenti di sorta derivanti dall’assetto di mercato delineato in atti precedenti; questo, sempre che, ovviamente, le misure anche di dettaglio dettate in passato non appaiano più coerenti con la finalità regolatoria concretamente perseguita.

3.3.5 Ecco perché, ad avviso del Collegio, la mancata impugnativa da parte di TI della delibera n. 251/08 (nella parte in cui fissava al 1° luglio 2010 la simmetria tariffaria con gli OLO maggiormente infrastrutturati individuando un unico livello gerarchico per la interconnessione cd. reverse) non poteva precludere all’odierna deducente l’impugnazione della successiva delibera n. 179/10, nonostante quest’ultima in parte qua possa apparire meramente confermativa della misura declinata nel 2008; in realtà, la circostanza che l’AGCOM nel 2010 abbia declinato le condizioni attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi nei confronti di OLO e TI in esito ad una consultazione pubblica durante la quale aveva posto in essere un’istruttoria assai penetrante nel pieno contraddittorio con gli operatori, con AGCM, con la Commissione Europea, esercitando in termini paradigmatici un potere discrezionale nuovo ed autonomo, consente di collocare la questione processuale in esame nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che distingue fra l’atto meramente confermativo, insuscettibile di essere gravato autonomamente in mancanza di previa impugnativa dell’atto confermato, e l’esito di conferma, scaturito da una nuova indagine sulle condizioni di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie oggetto di valutazione, il quale ben può essere sottoposto al sindacato giurisdizionale, anche nell’ipotesi di accertata inoppugnabilità del primo provvedimento (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813; id., sez. V, 8 settembre 2010, n. 6522 e 29 dicembre 2009, n. 8853; Tar Lazio, sez. I, 10 marzo 2011, n. 2187).

3.4 Tanto premesso, ritiene il Collegio che il primo articolato motivo di doglianza formulato da TI meriti accoglimento.

Ed invero, alla luce degli argomenti variamente articolati dalle parti nelle memorie difensive (cfr. parr. 3.1 e 3.2), è opinione del Collegio che la delibera n. 179/10, nella parte in cui ha mantenuto anche per il 2010 una oggettiva disomogeneità fra le condizioni economiche concretamente praticabili dagli operatori interessati per la reciproca fornitura del servizio di terminazione delle chiamate sulle rispettive reti, non sia immune dai denunciati indici sintomatici dell’eccesso di potere, quali la contraddittorietà manifesta, l’insufficienza della motivazione e il difetto di istruttoria.

3.4.1 Sotto il primo profilo rileva la distonia sussistente tra la reiterata attestazione da parte dell’Autorità dell’obiettivo di raggiungere la simmetria tariffaria nel 2010, all’esito dell’analisi di mercato e, di contro, l’assetto concreto scaturito dalla fissazione delle tariffe di terminazione, che sul piano logico ed economico si pone in antitesi con la nozione di simmetria; ad avviso del Collegio, il mantenimento di condizioni obiettivamente disomogenee fra le diverse categorie di operatori confligge insuperabilmente con la finalità regolatoria più volte dichiarata di traguardare i livelli massimi dei prezzi di terminazione degli operatori di telefonia fissa fin dal 2010 ad uno stadio di sostanziale allineamento.

La incongruenza di fondo che si rileva fra le dichiarazioni di intenti (cfr. il par. D10.13, nel quale si legge che “l’Autorità ritiene che la determinazione dei prezzi di terminazione applicati dagli operatori alternativi si debba fondare … sull’utilizzo di un modello bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo nell’obiettivo del mantenimento della simmetria delle tariffe di terminazione già sancito dalla delibera n. 251/08 a partire dal 1 luglio 2010 .. modello che determinerà il valore della tariffa di terminazione da applicarsi a tutti gli operatori di rete fissa soggetti all’obbligo di controllo dei prezzi per gli anni 2010 e 2011”: enfasi aggiunta) e la concreta conformazione dei remedies approvati, non trova composizione nel tessuto motivazionale della delibera, laddove non sono rinvenibili indici argomentativi idonei a giustificare in qualche modo la distonia fra l’obiettivo regolatorio assuntivamente da raggiungere e l’assetto scaturito dall’esercizio concreto del potere conformativo con riferimento alla declinazione dell’obbligo di controllo dei prezzi.

3.4.2 Tale disallineamento si riflette in due snodi motivazionali dell’atto impugnato.

3.4.2.1 In primo luogo, laddove (par. D.10) l’Autorità omette di riscontrare l’osservazione critica centrale contenuta nella memoria di osservazioni presentata dalla ricorrente nel corso della consultazione pubblica, secondo cui la fissazione di una tariffa per gli OLO pari al valore della terminazione SGT per TI non avrebbe tenuto conto del livello effettivo di interconnessione diretta raggiunto dagli OLO per la quasi totalità del traffico a livello SGU.

A tal riguardo, non appare dirimente il richiamo, operato dalla difesa erariale, ai dati quantitativi di cui al par. 42 della delibera, che denoterebbero una sostanziale invarianza rispetto alla precedente analisi di mercato (quella approvata con delibera n. 417/06), e ciò, sia per quanto concerne il tasso di presenza degli OLO presso i SGU di TI, sia per quanto riguarda le percentuali di traffico OLO verso rete TI terminato a livello SGU.

E invero, quanto al primo aspetto, TI rilevava che – essendo almeno tre OLO interconnessi in quasi il 95% degli SGU ed almeno quattro in più dell’80% – i dati del 2009 evidenziavano una significativa crescita del numero di operatori interconnessi a livello SGU; con riferimento invece ai volumi di traffico, TI formulava una critica metodologica, rilevando che l’analisi proposta dall’Autorità non dava affatto conto degli effetti dovuti alla necessità di sterilizzare i dati della componente traffico di raccolta e della forte contrazione in assoluto della domanda del traffico di terminazione su rete TI (-25% nel periodo 2005-2009), che consentiva di attestare al 90% il traffico proveniente da utenza OLO destinato a terminare su rete TI a livello SGU.

3.4.2.2 Sul punto del resto questa stessa Sezione (sentenza n. 10230/2007) aveva ritenuto immune da vizi la scelta dell’Autorità – effettuata in occasione dell’approvazione della delibera n. 417/06 – di considerare all’epoca il livello SGT quale parametro gerarchico per la terminazione degli OLO su rete TI, ma questo aveva affermato perché “le reti degli operatori alternativi, a differenza di quella di TI, difficilmente riescono ad articolarsi nei livelli superiori rappresentati dagli SGU …”; poiché invece nel corso della istruttoria è stato acquisito che gli operatori alternativi sono ormai quasi integralmente attestati ai livelli superiori della infrastruttura TI rappresentati dagli SGU, reputa il Collegio che il richiamato precedente (invocato tanto da parte ricorrente quanto dalle altre parti del giudizio) corrobori il motivo di doglianza dedotto dalla ricorrente principale piuttosto che smentirne la fondatezza.

3.5 Ma ciò che desta perplessità, e con questo viene a trattarsi anche la censura relativa al difetto di motivazione, è l’ordito motivazionale che sorregge la risposta alle puntuali osservazioni rassegnate dalla Commissione nella lettera del 19 marzo 2010.

3.5.1 Ed invero, quanto alla prima sollecitazione (“invita Agcom ad imporre l’obbligo di praticare tariffe orientate ai costi che sosterrebbe un operatore efficiente mediante una procedura che …. fissi tariffe di terminazione simmetriche orientate ai costi da applicare a tutti gli operatori”), l’Autorità, senza fornire evidenza di alcun supporto di ordine tecnologico o economico, si limita a differire al 2011 la realizzazione della conformazione all’avviso dell’istituzione europea, “ritenuto opportuno che l’Autorità provveda a definire il livello delle tariffe di terminazione simmetriche ed orientate ai costi, per tutti gli operatori, nell’ambito del procedimento integrativo della presente delibera mediante cui verranno stabiliti i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU … e SGT) per l’anno 2011..”.

3.5.2 Con riferimento al secondo rilievo (opportunità di individuare l’adeguato livello di interconnessione per gli operatori alternativi identico a quello locale sulla rete di TI, ossia l’SGU), che nella delibazione del presente motivo di censura appare decisivo, la risposta di AGCOM risulta altrettanto tautologica: “ritenuto opportuno che la valutazione richiesta dalla Commissione circa l’adeguato livello di interconnessione, al quale imporre le tariffe di terminazione di un operatore efficiente, avvenga nell’ambito del medesimo procedimento – integrativo della presente delibera – con cui si definiranno i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU .. SGT) per l’anno 2011”.

Ebbene, in disparte la circostanza che anche per il 2011 l’Autorità ha mantenuto il medesimo assetto qui contestato (come lamentato da TI con i successivi motivi aggiunti proposti avverso la delibera n. 229/11), resta il fatto che nell’impianto motivazionale della decisione impugnata non si rinvengono argomenti a sostegno dell’opzione di differire l’operatività di un meccanismo di fissazione delle tariffe di terminazione di tutti gli operatori infrastrutturati effettivamente e sostanzialmente simmetrico.

3.5.3 E’ ben noto al Collegio l’orientamento giurisprudenziale maturato nell’ambito della Sezione circa il carattere non vincolante delle osservazioni della Commissione Europea (cfr. Tar Lazio, sez. III ter, 11 febbraio 2011, n. 1336; id., 16 febbraio 2009, n. 1491 e 29 gennaio 2009, n. 895), dato che i suoi rilievi “non vincolano l’Autorità di regolamentazione la quale .. non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni svolte dalla Commissione anche se ex art. 12 del Codice deve tenerle in massima considerazione, trattandosi non di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l’Autorità è investita”; cionondimeno, poiché esse comunque determinano un obbligo rafforzato di motivazione, va valutato se “l’Autorità abbia ponderato le ragioni esposte dall’organo consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento” (in termini, sentenza n. 895/2009, cit.). Ebbene, è proprio applicando queste coordinate ermeneutiche che il Collegio ritiene nella specie non assolto quell’onere motivazionale rafforzato che pure sarebbe stato imposto dal carattere puntuale e circoscritto della questione sollevata dall’organo europeo, rispetto alle cui osservazioni l’Autorità non ha, di fatto, contrapposto argomenti.

3.5.4 Né potrebbe convincentemente sostenersi, come si vorrebbe dalla difesa erariale, che a fondamento dell’opzione prescelta varrebbe il vincolo tecnologico derivante dalla differenza strutturale nelle architetture di rete di OLO, la cui presenza con propri apparati di commutazione presso quasi tutti gli SGU di TI, se consente di garantire l’interconnessione diretta verso l’utenza TI, non necessariamente assicura l’operazione inversa che permetterebbe di raccogliere al medesimo livello gerarchico il traffico proveniente dalla rete di TI e diretto agli utenti OLO.

3.6 In disparte la circostanza che nella delibera non sono rinvenibili riscontri che attestino in siffatti termini le ragioni della determinazione gravata, sta di fatto che le prospettazioni della ricorrente, oltre a risultare coerenti con il contenuto della Raccomandazione comunitaria (cfr. considerando n. 16 dove è affermato che “nel fissare le tariffe di terminazione ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori”, ma “nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’operatore non possa controllare”) e con il richiamato avviso della Commissione Europea, denotano – e con ciò si viene a trattare anche del terzo profilo di illegittimità denunciato con il primo mezzo – una carenza di istruttoria davvero paradigmatica in merito alla questione centrale che avrebbe dovuto essere affrontata da AGCOM, per stabilire se il raggiungimento dell’obiettivo della effettiva simmetria avrebbe legittimamente potuto essere differito rispetto alla scadenza fissata al luglio 2010.

Nel tessuto motivazionale della delibera impugnata manca infatti qualunque riferimento alla rilevanza e/o alla decisività delle differenze fra le architetture di rete in quanto volto a supportare il mantenimento di una significativa asimmetria tariffaria fra gli OLO e la ricorrente; né viene risolta la questione se – considerato il notevole e documentato incremento dei punti di interconnessione fra le reti degli OLO e quella di TI a livello SGU verificatosi nelle more della conclusione dell’analisi di mercato – i collegamenti utilizzati dagli OLO per l’effettuazione della interconnessione diretta possano essere utilizzati anche per la reverse, eventualmente con adattamenti tecnologici, ed a fronte di quali oneri economici.

3.7 Per le ragioni complessivamente esposte, ritiene il Collegio che il primo motivo di gravame è fondato e pertanto il ricorso debba essere accolto con conseguente annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10, nella parte in cui fissa a 0,57 eurocent/min il livello massimo della tariffa di terminazione per gli operatori maggiormente infrastrutturati.

4 Il Collegio può dunque passare all’esame delle censure integrative sviluppate dalla ricorrente avverso la successiva delibera n. 229/11.

4.1 Onde delimitare l’esatto ambito cognitivo segnato dai motivi aggiunti, va innanzi tutto considerato che il disposto annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10 determina il travolgimento, per illegittimità derivata, delle corrispondenti disposizioni della delibera n. 229/11 gravate dalla ricorrente con le censure integrative (art. 3, comma 1): e ciò, sia in ragione del vincolo di presupposizione che insiste fra le due decisioni regolatorie in controversia, sancito, quanto alle tariffe massime di terminazione per gli OLO, dallo stesso art. 24, comma 5, della prima di esse, laddove essa stabiliva che con un provvedimento integrativo – appunto la delibera n. 229/11 – sarebbero stati definiti per l’anno 2011 i prezzi dei servizi di terminazione forniti da tutti gli operatori alternativi notificati; sia, soprattutto, a causa del riferimento letterale esplicito contenuto nell’art. 3, comma 1, della delibera n. 229/11 – espressamente impugnato con l’atto di motivi aggiunti – al “medesimo vincolo di prezzo di 0,57 centesimi di euro al minuto stabilito dall’art. 1 della delibera n. 251/08 e confermato dall’art. 24 della delibera n. 179/10/Cons con riferimento al periodo 1 luglio 2010-31 dicembre 2010”.

Ne consegue che la statuizione di annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10 non può che riverberare i suoi effetti caducatori anche sull’art. 3, comma 1, della delibera n. 229/11.

4.2 Ciò posto, allo scopo di orientare il successivo corso dell’attività di rinnovazione parziale dei due procedimenti istruttori onde conformarli alla decisione demolitoria, il Collegio reputa comunque opportuno scrutinare nel merito, sia pure sommariamente, le censure svolte dalla ricorrente principale nell’atto di motivi aggiunti; questo perché, risultando questa volta la scelta di AGCOM di differire ulteriormente il raggiungimento della simmetria tariffaria fondata su un supporto motivazionale esplicito, le risultanze del sindacato giurisdizionale sulla congruità ed adeguatezza delle ragioni poste a fondamento della decisione di differimento potranno essere efficacemente utilizzate in sede di conformazione dell’attività amministrativa alla sentenza di annullamento.

5. Come dedotto dalla parte ricorrente, la delibera risulta innanzi tutto intrinsecamente contraddittoria quanto al suo primo capo motivazionale.

Nel par. V.9 l’Autorità riconosce che l’adesione alla opzione A (“definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi … di tutti gli OLO a livello di 0,302 centesimi di euro al minuto”) costituirebbe l’unica soluzione adottabile per dare seguito immediato all’invito della Commissione europea di fissare le tariffe di terminazione degli operatori alternativi al livello della tariffa fissata per la terminazione locale di TI; nel paragrafo successivo questo assunto viene tuttavia disatteso sulla base di due argomenti concorrenti, entrambi non persuasivi sul piano logico.

5.1 Non convince innanzi tutto il riferimento alla “significativa riduzione dei ricavi di interconnessione per gli OLO” che deriverebbe dall’adesione all’opzione A perché questo è l’effetto naturale del progressivo ed inevitabile percorso di diminuzione dei livelli massimi delle tariffe di terminazione degli operatori telefonici, che debbono allinearsi ad un livello di omogeneità sostanziale nel più breve tempo possibile (cfr. la più volte richiamata Raccomandazione del maggio 2009).

5.2 A maggior ragione questo argomento denuncia la propria debolezza se coniugato con l’ulteriore deduzione sviluppata nel par. V.11 della delibera in esame, in forza della quale, secondo l’Autorità, una siffatta misura (la simmetria tariffaria di tutti gli operatori a livello SGU) dovrebbe prevedere “un congruo periodo di tempo prima della sua adozione così da consentire agli operatori di adattarsi alla nuova situazione che si viene a determinare ..”.

A questo proposito è agevole rilevare, da un lato, che per giustificare un ulteriore differimento del raggiungimento della simmetria tariffaria, l’Autorità invoca contraddittoriamente gli effetti indotti sull’assetto organizzativo degli operatori alternativi proprio dalla sua reiterata scelta di dilazionare il compimento definitivo del processo di allineamento tariffario; sotto concorrente profilo si deve osservare che, se AGCOM avesse recepito le sollecitazioni dell’istituzione comunitaria optando fin dal 2010 per una soluzione che traguardasse i livelli tariffari di tutti gli operatori ad un sostanziale allineamento, gli operatori alternativi avrebbero potuto per tempo predisporsi ad un assetto regolatorio che avrebbe progressivamente determinato la riduzione del flusso dei ricavi da interconnessione.

6. Necessariamente più articolato deve essere l’approccio al secondo capo motivazionale addotto dall’Autorità per giustificare l’ulteriore differimento del raggiungimento dell’obiettivo della simmetria tariffaria nell’interconnessione fra reti di telefonia fissa.

6.1 Secondo quanto illustrato nei parr. V.11 e seguenti, la sussistenza di significative differenze fra le architetture infrastrutturali degli operatori alternativi rispetto a TI giustificherebbe il mantenimento di una asimmetria tariffaria; specularmente, l’Autorità dichiara di condividere la posizione sostenuta nel corso della consultazione pubblica da alcuni degli odierni controinteressati in forza della quale “la piena simmetria tariffaria potrebbe essere raggiunta in presenza di una effettiva simmetria architetturale”.

Persistenti differenze architetturali consisterebbero, secondo la prospettazione illustrata in delibera, nella gestione del traffico da parte degli OLO mediante una rete caratterizzata da un solo livello gerarchico “speculare al livello SGT sulla rete di TI, mediante un numero di nodi di interconnessione, decisamente inferiore, nella maggior parte dei casi direttamente interconnessi ai nodi SGT di TI;” questo comporta che “il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di TI non implica che nella rete degli OAOs esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI per fornire il servizio di terminazione”.

6.2 Anche questi assunti però non appaiono idonei ad assolvere pienamente allo stringente obbligo di motivazione che pure l’Autorità avrebbe dovuto rispettare per discostarsi legittimamente dai reiterati inviti formulati dalla Commissione Europea.

6.2.1 Sotto un primo profilo appare infatti tautologica l’affermazione della necessità di una simmetria architetturale fra le reti per traguardare l’obiettivo della simmetria tariffaria: al contrario, la più volte richiamata Raccomandazione del maggio 2009, dopo aver affermato al par. 16 che “ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori”, riconosce che “nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’ operatore non possa controllare”, tanto che la Commissione Europea, nella sua decisione sullo schema di provvedimento finale, critica la proposta B dell’Autorità perché “dà luogo a tariffe più elevate ed asimmetriche per gli OAOs nel 2011 che non rispecchiano i costi di un operatore efficiente, in contrasto con la Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione …”.

6.2.2 In secondo luogo, poco perspicuo appare nel par. V.11 l’iter logico seguito da AGCOM, che denota un profilo di intrinseca contraddittorietà con alcune definizioni contenute nella medesima delibera, come contestato da TI nell’atto di motivi aggiunti.

E invero, nel replicare all’osservazione dedotta da TI nel corso della consultazione pubblica al punto O.13 (secondo cui, in linea con la definizione di cui all’art. 1, lett. o), della delibera 179/10, il servizio di terminazione degli OLO non sarebbe più assimilabile a quello di terminazione a livello SGT perché ormai di “tipo locale in quanto corrispondente all’ultimo autocommutatore utile ai fini dell’istradamento della chiamata destinata al cliente finale nel caso in cui il servizio sia offerto da altri operatori”), l’Autorità controdeduce che da siffatta definizione discenderebbe che “tale autocommutatore non corrisponde necessariamente all’SGU della rete di TI”.

6.2.3 E’, questo, un punto nodale per lo scrutinio di legittimità della decisione di AGCOM di ulteriormente differire il raggiungimento della effettiva simmetria tariffaria fra tutti gli operatori di rete fissa; attraverso questa puntualizzazione di carattere tecnico, infatti, sembrerebbe volersi attestare l’esistenza di una sorta di alterità fra le architetture di rete degli operatori alternativi e quella di TI, tale da non consentire alcuna assimilazione quanto alle modalità tecniche di realizzazione della interconnessione fra le reti e della correlativa fornitura reciproca del servizio di terminazione.

Tale assunto, tuttavia, appare in contrasto con le definizioni di servizio di terminazione (per tale intendendosi, ex par. 24 della delibera n. 229/11, “il trasporto di una chiamata dall’autocommutatore locale alla linea di destinazione, compresa la prestazione di commutazione effettuata dall’autocommutatore locale”) e di “autocommutatore locale” (il quale corrisponde “al nodo SGU nel caso in cui il servizio sia offerto da TI, ed in generale al primo autocommutatore utile ai fini dell’istradamento della chiamata destinata al cliente finale nel caso in cui il servizio sia offerto da altri operatori”); come dedotto nell’atto di motivi aggiunti, le suddette definizioni dimostrerebbero una sorta di equipollenza funzionale fra interconnessione diretta e reverse, dato che entrambe le categorie di autocommutatori utilizzate per istradare le chiamate sulle rispettive reti sono qualificate espressamente come locali: in altri termini, anche il servizio di terminazione sulle reti degli OLO dovrebbe essere qualificato locale, a questi fini non rilevando l’ubicazione geografica dell’apparato di commutazione.

6.2.4 Ad avviso del Collegio non appare risolutivo neanche l’ulteriore rilievo contenuto nella motivazione in rassegna, che assume la assimilazione fra nodi di interconnessione sulle reti degli OLO e nodi SGT di TI essenzialmente in considerazione della rispettiva numerosità (circa 60 i primi, circa 66 i secondi). Questa affermazione, infatti, non consente di ritenere destituita di fondamento l’asserzione di parte ricorrente, ben argomentata sul piano tecnico, circa l’equivalenza funzionale fra i nodi di commutazione degli OLO ed i nodi SGU di TI, equivalenza che, oltretutto, sembra rispondere ad una logica immanente al sistema: e invero, posto che presso quegli stadi di linea tutti gli OLO sono in grado di assicurare senza alcuna difficoltà l’interconnessione diretta verso la clientela TI, non si vede per quale ragione essi non potrebbero analogamente ricevere presso i medesimi stadi di linea le chiamate provenienti dalla rete TI e veicolarle conseguentemente verso la propria clientela.

7. Conclusivamente, anche la delibera n. 229/11 gravata con motivi aggiunti, ancorché contenente una motivazione ben più diffusa della precedente delibera, non appare immune dai vizi denunciati, sostanzialmente riconducibili alla complessiva inadeguatezza dell’istruttoria condotta dall’Autorità che ha portato all’adozione di una decisione non rispettosa del quadro di riferimento normativo nazionale e comunitario, e pertanto deve essere annullata.

8. L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti comporta l’assorbimento di tutte le rimanenti censure dedotte da Telecom Italia. Analogamente, anche il ricorso incidentale proposto da Fastweb – per denunciare l’illegittimità dell’art. 4, comma 1, della delibera n. 229/11 che stabilisce a decorrere dal 1° gennaio 2012 l’effettiva simmetria tariffaria fra gli operatori di rete fissa a livello SGU – è divenuto improcedibile; e ciò, non tanto a causa del suo carattere condizionato rispetto all’impugnativa principale proposta dalla Telecom Italia, quanto per il sopravvenuto venir meno del suo oggetto, stante che il disposto annullamento delle statuizioni recanti la declinazione dell’obbligo di controllo dei prezzi per gli operatori alternativi sia per il 2010 che per il 2011, comporta la caducazione automatica anche delle disposizioni conseguenziali (come appunto l’art. 4, comma 1) che trovano fondamento in un assetto regolatorio ormai venuto meno.

9. Data la particolare complessità delle questioni sottese alla definizione della presente controversia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.