Va sospesa l’aggiudicazione del servizio lettura contatori se da una relazione stilata dall’Ispettorato del Lavoro di Como, sembra emergere che la controinteressata abbia intenzione di utilizzare lavoratori a progetto in assenza delle condizioni previste dalla legge, e quindi il mancato rispetto delle norme che sanciscono l’inderogabilità per l’offrente delle disposizioni legislative e contrattuali che disciplinano il costo del lavoro. (G.S.)

N. 00973/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01166/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1166 del 2012, proposto da:

MULTIUTILITY SOVRACOMUNALE s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Colombo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A.M. Poggi in Milano, Via Beccaria n. 5;

contro

CANTURINA SERVIZI TERRITORIALI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Danilo Tassan Mazzocco e Giorgio Lezzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Amedei n.8;

nei confronti di

BASE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto di aggiudicazione del servizio lettura contatori del 28/3/2012, comunicato con nota del 30/3/2012 a favore di Base s.p.a.; dell’atto di ammissione alla gara di Base s.p.a.; della lettera di invito per procedura negoziata senza pubblicazione del bando del 3 febbraio 2012 per l’affidamento del servizio dal 1/5/2012 al 30/4/2012 e della delibera Cda del 26/1/2012, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Canturina Servizi Territoriali S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso sia assistito da sufficiente fumus atteso che dalla documentazione depositata in giudizio, ed in particolare dalla relazione stilata dall’Ispettorato del Lavoro di Como, sembra emergere che la controinteressata abbia intenzione di utilizzare lavoratori a progetto in assenza delle condizioni previste dalla legge; e che quindi appaiono fondate le doglianze sollevate nel ricorso che lamentano il mancato rispetto delle norme che sanciscono l’inderogabilità per l’offrente delle disposizioni legislative e contrattuali che disciplinano il costo del lavoro;

Ritenuto che debba essere disposta la compensazione delle spese di giudizio della presenta fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 dicembre 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.973 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti Est. Pozzi
Ministero dell’Economia e delle Finanze ( Avv. dello Stato) c/ Abadessa
ed altri ( Avv. Romano)

sulla configurabilità del silenzio nel caso di atto meramente istruttorio o interno

Processo amministrativo – Erogazione indennità di comando – Silenzio inadempimento – Atto istruttorio o interno – Esclusione – Non sussiste

Nel processo amministrativo, l’interesse all’impugnazione del silenzio inadempimento ( nel caso di specie le istanze tese alla erogazione dell’indennità di comando) non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che, senza configurare un arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, sia pure non satisfattivo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8538 del 2009, proposto da:
Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Antonino Abadessa, Giuseppe Acanfora, Antonio Accarino, Massimo Accogli, Nicola Agata, Biagio Maurizio Agosta, Antonio Aiello, Giuseppe Aiello, Vito Alagna, Carmine Anastasia, Emanuele Aneglico, Desiderio Aretano, Giovanni Asaro, Alfio Barbagallo, Alessandro Barbaro, Antonio Basile, Gaetano Bellantuono, Paolo Bendotti, Vincenzo Bernardo; Stefano Addabbo, Gianluca Addonisio, Donato Affinito, Roberto Agasucci, Antonio Alcamo, Pasquale Alfano, Gianluca Ammirabile, Giommaria Angius, Michele Antonetti, Cesare Antuofermo, Diego Anzalone, Antimo Arena, Gaetano Arena, Vincenzo Arnese, Tiziano Artimedi, Raffaele Avigliano, Antonino Azzolina, Domenico Badessa, Marcello Bafanelli, Danilo Baldoni, Letterio Barone, Antonio Basi, Giacomo Battaglia, Girolamo Battaglia, Vellis Bau‘, Giuseppe Massimiliano Bellini, Danilo Bernabini, Gianluca Berti, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Romano, con domicilio eletto presso Giovanni Zappulla in Roma, via dei Gracchi 130; Vincenzo Agosta, Marino Baldassarre, Salvatore Battaglia, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Nigro, con domicilio eletto presso Antonio Rappazzo in Roma, via XX Settembre, 3;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 05796/2009, resa tra le parti, concernente silenzio serbato sulle istanze tese alla erogazione dell’indennità di comando .

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Stefano Addabbo e di Gianluca Addonisio e di Donato Affinito e di Roberto Agasucci e di Vincenzo Agosta e di Antonio Alcamo e di Pasquale Alfano e di Gianluca Ammirabile e di Giommaria Angius e di Michele Antonetti e di Cesare Antuofermo e di Diego Anzalone e di Antimo Arena e di Gaetano Arena e di Vincenzo Arnese e di Tiziano Artimedi e di Raffaele Avigliano e di Antonino Azzolina e di Domenico Badessa e di Marcello Bafanelli e di Marino Baldassarre e di Danilo Baldoni e di Letterio Barone e di Antonio Basi e di Giacomo Battaglia e di Girolamo Battaglia e di Salvatore Battaglia e di Vellis Bau’ e di Giuseppe Massimiliano Bellini e di Danilo Bernabini e di Gianluca Berti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Romano, in proprio e su delega dell’avv. Nigro, e l’avv. dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, gli attuali appellati, militari appartenenti al Corpo della Guardia di finanza, hanno impugnato il silenzio serbato dal loro Comando Generale e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, sulle istanze dirette alla emanazione dell’atto di concerto, previsto dalla normativa vigente per l’erogazione della indennità di comando terrestre, prevista dall’art. 52 del D.P.R. 18 giugno 2002 n. 164.

Con la sentenza gravata, il Tribunale ha accolto il ricorso ed ha ordinato gli adempimenti conseguenti, rilevando che le Amministrazioni non hanno emanato l’atto costituente il presupposto per l’erogazione della medesima indennità, e ritenendo che alcune note di carattere interlocutorio non possono essere considerate tali da far ritenere concluso il relativo procedimento.

2. Avverso la sentenza del TAR, hanno proposto appello il Ministero ed il Comando Generale della G. d. F.

Le Amministrazioni, dopo aver richiamato la normativa riguardante l’indennità di comando terrestre, hanno dedotto che gli atti nel frattempo emanati renderebbero inconfigurabile il loro silenzio, sicché il ricorso di primo grado dovrebbe essere dichiarato improcedibile.

Gli appellati, costituitisi in giudizio, con memoria hanno contestato la fondatezza dell’appello.

Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio (proposto in primo grado al TAR per il Lazio, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971) è controverso se sussista il silenzio del Ministero dell’economia e delle finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza in ordine all’emanazione dell’atto di concerto previsto dall’art. 52, comma 3, del d.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, per il quale “Ai fini della prevista corresponsione dell’indennità di comando navale per il personale che riveste funzioni e responsabilità corrispondenti al comando di singole unità o gruppi di unità navali, di cui all’articolo 10 della legge sulle indennità operative, si provvede all’individuazione dei titolari di comando con determinazione delle singole Amministrazioni interessate, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze”.

L’art. 52, comma 3 (in sede di recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003), ha così esteso al personale di terra – in posizione funzionale corrispondente ad un incarico di comando di singole unità o gruppi di unità navali – la spettanza della indennità di comando navale prevista dall’articolo 10 della legge n. 78 del 23 marzo 1983.

Con la sentenza gravata, il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso degli appellati, che hanno lamentato l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni, che non hanno emanato l’atto di concerto, prescritto dall’art. 52, comma 3, per l’erogazione della indennità.

Con il gravame in esame, le medesime Amministrazioni hanno chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia respinto o dichiarato improcedibile, poiché sono stati emessi atti di natura interlocutoria, che hanno ravvisato l’inesistenza di disponibilità economiche e l’impossibilità giuridica di emanare l’atto di concerto.

2. Ritiene la Sezione che l’appello sia infondato e vada respinto.

2.1. L’art. 52, comma 3, sopra riportato ha attribuito alle Amministrazioni appellanti il potere autoritativo n(vincolato nell’an, parzialmente discrezionale nel contenuto e da esercitare di concerto) di individuare i dipendenti che hanno titolo a percepire l’indennità di comando, in ragione della titolarità delle posizioni di comando.

In assenza di uno specifico termine fissato dal comma 3, per l’emanazione dell’atto di concerto si deve ritenere che rilevi il principio generale di ragionevolezza della durata del procedimento, da determinare in considerazione della efficacia temporale delle previsioni del d.P.R. n. 164 del 2002.

Trattandosi del biennio economico 2002-2003, il termine di durata massima del procedimento si può ritenere senz’altro decorso.

2.2. Ad avviso delle Amministrazioni appellanti, il silenzio inadempimento non sussisterebbe, poiché il Comando Generale del Corpo della GdF ha emanato un atto espresso, e cioè ha redatto l’elenco dei beneficiari dell’indennità in questione, trasmettendolo al “Dicastero di riferimento”.

Esse hanno al riguardo richiamato la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale non è configurabile il silenzio inadempimento quando sia emesso un qualsiasi atto, espressione della funzione pubblica, sulla istanza dell’interessato.

2.3. Ritiene la Sezione che, contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, sia decisiva la mancata conclusione del procedimento, attivato per l’emanazione del provvedimento previsto dall’art. 52, comma 3.

Come ha correttamente rilevato la sentenza gravata, il ricorso ex art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 è proponibile per l’accertamento della illegittimità del silenzio, perdurante malgrado la sussistenza dell’obbligo di provvedere, e cioè di portare al termine il procedimento amministrativo, in applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Nei loro rapporti, l’articolo 21 bis della legge n. 1934 del 1971 e l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990 si pongono in un rapporto di reciproco completamento (disposto dallo stesso art. 2, comma 8), in coerenza con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione e con quello, rilevante anche per la Convenzione Europea per i diritti dell’uomo, di effettività del rimedio di giustizia amministrativa, previsto dall’ordinamento nazionale.

Ciò comporta che l’interesse all’impugnazione del silenzio non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che, senza configurare un arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, sia pure non sarisfattivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2009 , n. 2241; Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1123).

2.4. Tenuto conto delle osservazioni che precedono, vanno esaminate le deduzioni con cui le Amministrazioni appellanti hanno dedotto che il lamentato silenzio non sarebbe attualmente configurabile, poiché:

a) con la nota del 6 aprile 2009, il Comando Generale della Guardia di Finanza ha inviato al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato un elenco riguardanti gli incarichi di comando, pari a 7.427 unità (per una spesa di circa 9,5 milioni di euro), al fine di acquisire la condivisione dello stesso Dipartimento ed il relativo stanziamento delle risorse aggiuntive;

b) alla stessa nota ha fatto riscontro il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, che ha rilevato come la spesa prevista in relazione a tale elenco non sia “fronteggiabile nell’ambito delle risorse indicate in relazione tecnica allegata al citato DPR” n. 164 del 2002, “nonché nella relazione tecnica allegata alla legge 5 novembre 2004, n. 263”, ed ha concluso nel senso della necessità di una modifica dell’elenco, per “contenere la spesa nell’ambito delle risorse stanziate”, invitando il Segretariato Generale della Presidenza del Consiglio ad attivare le procedure di modifica o di congelamento e sospensione delle disposizioni di fonte contrattuale, ai sensi dell’art. 7, comma 10, del d. lgs. n. 195 del 1995, richiamando la precedente nota del 5 giugno 2009;

c) il Comando Generale della Guardia di Finanza, in data 2 novembre 2009, ha rilevato che analoghe questioni sono state risolte per altri Corpi di Polizia e che non è possibile modificare gli elenchi degli incarichi di comando, per il principio di omogeneità.

Ad avviso della Sezione, tali atti – incentrati sulle coinvolte questioni di carattere finanziario – non hanno il carattere tipico dell’atto positivo di concerto richiesto dall’art. 52, comma 3, non sono neppure tali da configurare un vero e proprio arresto procedimentale (costituendo una corrispondenza tra uffici di rilievo preparatorio) e da un lato non hanno fatto conseguentemente sorgere un correlativo onere di impugnazione e dall’altro non hanno fatto venire meno né l’interesse degli originari ricorrenti, né l’obbligo di concludere il procedimento (sorto sulla base della norma regolamentare entrata in vigore da circa sette anni e attributiva del beneficio economico subordinato all’emanazione dell’atto di concerto).

Del resto, l’art. 65 del d.P.R. 18 giugno 2002, n. 164 (significativamente rubricato “Copertura finanziaria”) a suo tempo ha valutato l’onere economico derivante dall’attuazione dell’accordo così recepito, con l’indicazione delle relative risorse finanziarie (comma 1) e con l’autorizzazione al Ministro dell’Economia e delle Finanze di apportare, con propri decreti, le necessarie variazioni di bilancio (comma 2).

In questa sede, dunque, non rilevano né le divergenze tra i dati indicati nelle note sopra indicate e quelli quantificati nel corso del procedimento che si è concluso con la norma regolamentare, di recepimento dell’accordo collettivo, né le modalità di applicazione dell’art. 7, comma 10, del d.lg. 12 maggio 1995, n. 195 (per il quale l’ipotesi di accordo sindacale di cui al comma 3 e gli schemi di provvedimento di cui ai commi 5 e 7 sono corredati da appositi prospetti contenenti l’individuazione del personale interessato, i costi unitari e gli oneri riflessi del trattamento economico, nonché la quantificazione complessiva della spesa, diretta ed indiretta, ivi compresa quella eventualmente rimessa alla contrattazione decentrata, con l’indicazione della copertura finanziaria complessiva per l’intero periodo di validità dei predetti atti).

3. In conclusione, l’appello in esame va respinto, il che comporta che il procedimento previsto dall’art. 52, comma 2, del d.P.R. n. 164 del 2002 va comunque concluso entro il termine di trenta giorni, decorrente dalla data di comunicazione della presente decisione o dalla sua eventuale previa notifica ad istanza di parte (beninteso, con salvezza per il conditor iuris di emanare norme in materia, la cui ragionevolezza potrà essere se del caso valutata nelle sedi previste dal sistema).

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo, in misura che tiene conto della serialità dei contenziosi conseguenti alla mancata conclusione del procedimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta) respinge l’appello n. 8538 del 2009 e condanna le Amministrazioni appellanti al pagamento in favore delle parti appellate al pagamento delle spese ed onorari di causa, liquidati complessivamente in euro 1.000 (mille), oltre spese generali, IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Antonino Anastasi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 18/2/2010 n.973 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti; Est. R. Panunzio
A. SRL (avv. Cualbu G.) c. il Comune di Nuoro (avv. Careddu A. e Pigliaru L.) il Dirigente del Settore Commercio e il Dirigente del Settore Urbanistico del Comune di Nuoro (n.c.) e nei confronti della S.r.l. N. M. (avv.ti Murgia C. e Curto S.)

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Concessione edilizia in sanatoria – Silenzio-assenso – Condizioni.
2. Edilizia e urbanistica – PRG. – Vincolo di rispetto cimiteriale – Deroga – Art. 338 T.U.L.S. approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 novellato – E’ ammessa.

1. Il termine di due anni stabilito dall’art. 35, comma 14 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, per la formazione del silenzio-assenso in materia di sanatoria di costruzioni edilizie abusive, presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione, e, altresì, che l’opera non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33 della legge suddetta.
2. Ai sensi del novellato art. 338 comma 5 T.U. delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, il Consiglio comunale può ridurre la zona di rispetto cimiteriale, sia per dare esecuzione ad un’opera pubblica sia per realizzare un intervento urbanistico (non necessariamente “pubblico”), purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie. (1)

— *** —

(1) L’art. 338, R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, nel testo modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166 prevede che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.(…….)
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457.”.
Il Collegio ricorda che in giurisprudenza si sono affacciate due tesi in punto di interpretazione della normativa sul vincolo cimiteriale
a) La fascia di rispetto cimiteriale non comporta ex se un’inedificabilità assoluta ma è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo che, in sede di formulazione del parere, deve specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall’art. 338 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi.” (così: TRGA – Sezione di Trento – Sentenza n. 64 del 2 aprile 1997; in termini: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza n. 775 del 16 settembre 1993; TRGA – Sezione di Trento – Sentenza n. 336 del 1 agosto 1994. Nel senso che la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero, fissata dall’art. 338 della legge citata, si riferisce ai centri abitati e che, pertanto, la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza, cfr. oltre alla sent. n 775/93 del CONSIGLIO DI STATO già citata, anche TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA SEZIONE I – Sentenza 27 settembre 1997, n. 622; TAR MARCHE – Sentenza 12 agosto 1997, n. 677; TAR CAMPANIA – NAPOLI – Sentenza 9 giugno 1997, n. 1503).
b) il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti, di cui alla normativa sopra citata, integri un vincolo di inedificabilità assoluta (così: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA Sentenza 12 novembre 1999, n. 1871; ID. – SEZIONE SECONDA – Parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; TAR LOMBARDIA – MILANO – Sentenza 11 luglio 1997 n. 1253; TAR TOSCANA – SEZIONE I Sentenza 29 settembre 1994, n. 471.
Sulla natura del vincolo di rispetto cimiteriale, v. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE I – Sentenza 11 ottobre 2006 n. 3383, in questa Rivista.
Nella specie, il Comune, prima dell’entrata in vigore della novella del 2002, aveva adottato una deliberazione del 9 gennaio 1986 n. 45 con la quale aveva stabilito “di ridurre la zona di rispetto cimiteriale a un raggio di 100 metri, misurati a partire dal campo di inumazione, avendo accertato che il seppellimento detto “tumulazione”, per le modalità di esecuzione, non dava luogo ad alcun inconveniente igienico-sanitario.”
Il Collegio ha ritenuto che la domanda di concessione in sanatoria dovesse essere vagliata alla luce di tale disciplina urbanistica in deroga.
Pur dando atto del precedente contrario, in un caso del tutto analogo, in cui il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza n. 1593/06, aveva ribadito che il potere derogatorio in parola trova titolo soltanto nella novella del 2002, il Collegio ha ritenuto prevalente “il principio generale in base al quale i provvedimenti amministrativi, ancorché illegittimi, e quindi anche nell’ipotesi di incompetenza, sono efficaci ed esecutivi, fino a quando non vengano eliminati dal mondo giuridico (con l’esercizio dell’autotutela o con l’annullamento in sede di ricorso amministrativo o giurisdizionale). Nel caso di specie, il Consiglio comunale ha deliberato di ridurre le dimensioni dell’area sottoposta a vincolo cimiteriale, con un atto generale di contenuto urbanistico, non avente sicuramente natura regolamentare (e perciò non disapplicabile), che è ormai divenuto inoppugnabile e rappresenta il presupposto sulla cui base l’ente doveva agire, salvo l’esercizio dell’autotutela.”. (A. Fac.)

in tema di deroga al vincolo di rispetto cimiteriale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 973/2007
Ric. n. 486/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 486/2005 proposto da
A. SRL rappresentata e difesa dall’avv. Cualbu Gianfranco, con domicilio eletto in Cagliari, via Sassari n.17 presso la Segrateria T.A.R. Sardegna;

contro

il COMUNE DI NUORO, rappresentato e difeso dall’avv. Careddu Antonio, con domicilio eletto in Cagliari via Sonnino n. 184, presso lo studio dell’avv. Pigliaru Luisa;
il DIRIGENTE DEL SETTORE COMMERCIO E IL DIRIGENTE DEL SETTORE URBANISTICO DEL COMUNE DI NUORO, non costituiti in giudizio;

e nei confronti della

S.r.l. N. M., rappresentata e difesa dall’avv. Murgia Costantino e dall’avv. Curto Silvia, con domicilio eletto in Cagliari, viale Bonaria n. 80, presso lo studio dell’avv. Murgia Costantino;
per l’annullamento
– del provvedimento adottato dal Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio – del Comune di Nuoro, prot. n. 0007521 del 22/2/05;
– del provvedimento prot. 9202 del 4/3/2005, div. n. 06/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, di “diniego concessione edilizia in sanatoria”;
– dell’ordinanza di demolizione del Dirigente Settore Urbanistica, n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05, delle opere realizzate in assenza di concessione edilizia;
VISTO il ricorso, con i relativi allegati, e la contestuale domanda cautelare;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e della soc. Nello Marletta;

VISTI gli atti tutti della causa;

NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 14 marzo 2007 il cons. Rosa Panunzio e uditi gli avvocati delle parti come da separato verbale

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

La società ricorrente, esercente attività di commercio al minuto di generi alimentari, ha preso in locazione, per il periodo di sei anni, un immobile sito in Nuoro, composto da un locale di circa 500 m² con annessa area privata destinata a parcheggio; l’immobile, fino a quel momento, era stato adibito a sede di una concessionaria d’auto da parte della società Nello Marletta (proprietaria dell’immobile).
Tale utilizzo, ma per soli 250 m² e per la categoria XIV (auto, cicli e motocicli, accessori, pezzi di ricambio, pneumatici, ecc.), era stato autorizzato dal Sindaco di Nuoro, con provvedimento n. 969 del febbraio 1980.
La ricorrente il 7 dicembre 2004 presentava al comune istanza per l’autorizzazione all’esercizio di vendita nel locale suddetto, con estensione di 500 m², inoltre, il 3 gennaio 2005, faceva richiesta di subentrare alla società Nello Marletta.
In data 22 febbraio 2005 il Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio – del Comune di Nuoro, con nota prot. n. 0007521 del 22/2/05 negava il suo sub ingresso, in quanto il locale commerciale era privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia.
In relazione alla situazione urbanistico-edilizia, così può essere ricostruito l’iter della pratica afferente tale immobile: il comune aveva rilasciato al proprietario di allora la concessione edilizia n. 470 del 21/12/1970 per intraprendere lavori di restauro dei fabbricati in questione, successivamente veniva presentata domanda di sanatoria (ex L. 47/85) dal signor Marletta il 30.09.1986, relativamente ad opere abusive realizzate negli anni 1970/1975/1976/1983; la relativa concessione edilizia in sanatoria n. 1008 del 1/12/2003 è stata rilasciata per “parte” dell’edificio realizzato in difformità dall’originaria licenza edilizia, per l’esattezza, limitatamente all’ampliamento del piano seminterrato (mq. 105 circa) ed al suo cambio di destinazione d’uso, lasciando, tuttavia, in sospeso la sanatoria relativa all’ampliamento al piano terra, a destinazione commerciale di mq 395 circa.
Per tale profilo la pratica è stata, quindi, definita con il provvedimento del 4 marzo 2005 del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, di “diniego concessione edilizia in sanatoria”, in quanto l’area interessata alla costruzione è sita all’interno della fascia di rispetto cimiteriale prevista all’epoca della realizzazione dei manufatti dal vigente P.R.G..
Contro il provvedimento che nega il sub-ingresso nonché contro quest’ultimo provvedimento di diniego della concessione edilizia propone, l’interessata, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi censura:
1) è illegittimo il diniego di apertura del supermercato in quanto il locale posto a pianoterra ed esteso per 330 m² circa e destinato a “magazzino”, è stato edificato con regolare licenza edilizia; non è esatta l’affermazione contenuta nel provvedimento “che non risulta legittimata la destinazione “commerciale-uffici” dei 330 m²” mentre per circa 20 anni, 250 m² sono stati adibiti, con licenza del Sindaco, ad attività commerciale
2) motivo dominante del rigetto della sanatoria edilizia è la pretesa violazione del vincolo cimiteriale, ma, con deliberazione 9 gennaio 1985 n. 45 (ndr. in realtà del 1986, avente ad oggetto la perimetrazione della nuova area di rispetto del cimitero urbano di Nuoro) il Consiglio Comunale, ha preso atto che “il raggio” della stessa zona era stato stabilito -con deliberazione n. 159 del 6 dicembre 1958 – in m. 100, a partire dal muro di recinzione ed ha modificato tale distanza in m. 100 dal campo di inumazione. Il fabbricato di cui si discute, oggetto anche del parere favorevole della commissione edilizia del 1994, sorge a una distanza che supera di molto i 100 m.
3) il provvedimento impugnato viola le previsioni del primo comma, penultima alinea dell’articolo 28 della legge 1 agosto 2002 n. 166 (articolo 38, sesto comma del R.D. n. 1265/1934) nonché del comma 4° lettera a) dello stesso articolo 338, nel testo modificato dalla legge n. 166/2002; ai comuni sono consentiti, all’interno della zona di rispetto dei cimiteri, interventi di recupero o interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso
4) sulla domanda di condono del 30 settembre 1986 si è formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 35 della legge 28/2/1985 n. 47. In ogni caso la sanatoria si è, comunque, verificata per il disposto dell’articolo 35, comma 15, della legge n. 47/85 e per il comma 18, essendo decorsi non solo 24 mesi dai due pagamenti effettuati, ma altresì per essere trascorsi i 36 mesi che fanno maturare la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio o al rimborso. Sono stati, inoltre, violati l’articolo 35, comma 20, e l’articolo 38, comma 2, che prevede l’estinzione non solo dei reati commessi, ma anche dei procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative, che non possono, quindi, più essere irrogate, né avere seguito.
5) la costruzione di cui è stata ordinata la demolizione è stata edificata in più volte ed è costituita da manufatti realizzati negli anni 1970, 1975, 1976 e 1983, adiacenti e funzionalmente comunicanti e, quindi, la demolizione ordinata comporterebbe la distruzione di buona parte della rimanente costruzione legittimamente realizzata.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite del proprio difensore, controdeduce alle tesi esposte ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese.
Si è costituita in giudizio anche la cointeressata Nello Marletta Srl che, per il tramite del proprio difensore, insiste per l’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 218/2005 è stata accolta, in parte, la domanda cautelare
Alla pubblica udienza del 14 marzo del 2007, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il presente ricorso si impugnano i seguenti atti dell’amministrazione comunale: 1) il provvedimento adottato dal Dirigente del Settore Attività produttive – Ufficio Commercio, prot. n. 0007521 del 22/2/05, con il quale è stato negato alla società ricorrente il subingresso nella precedente gestione, in quanto il locale commerciale era privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia; 2) il provvedimento prot. n. 9202 del 4/3/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica, di diniego della concessione edilizia in sanatoria, richiesta dalla ditta Marletta (dante causa dell’odierna ricorrente) in data 30/09/1986 e, infine, 3) l’ordinanza di demolizione del Dirigente Settore Urbanistica, n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05, delle opere abusive non sanate, realizzate in assenza di concessione edilizia.
Appare opportuno fare, preliminarmente, un chiarimento sul rapporto esistente fra i provvedimenti impugnati, in relazione alle travagliate vicende edilizie degli immobili coinvolti nella controversia.
Per l’apertura e la gestione della struttura di vendita in questione sono stati attivati due procedimenti, fra loro strettamente connessi, preordinati all’emanazione di due distinti provvedimenti: l’autorizzazione all’esercizio del commercio, da rilasciarsi a cura del Dirigente dell’Ufficio Commercio, e la concessione edilizia in sanatoria, da rilasciarsi a cura dei Dirigente dell’Ufficio Settore Urbanistica.
E’ necessario tenere distinti i due provvedimenti (con i relativi procedimenti) in quanto, se pur collegati, sono del tutto autonomi, così le censure dedotte in ricorso vanno esaminate separatamente, secondo una priorità logica non del tutto presente nell’esposizione dei motivi.
In tale ottica, ad avviso del Collegio, devono essere preliminarmente esaminate le censure dedotte contro il provvedimento di diniego della sanatoria.
In punto di fatto deve essere sottolineato che la domanda di sanatoria è stata presentata in data 30 settembre 1986 (ex L. n. 47/85 e Legge Regionale n. 23/85), e che la pratica, definita, in parte, con concessione edilizia in sanatoria n. 1008 del 1/12/2003, è stata definitivamente conclusa con il provvedimento oggi impugnato, precisamente in data 4 marzo 2005, cioè dopo circa 20 anni.
Dalla documentazione depositata in corso di causa e dalle memorie delle parti sono emerse le seguenti vicende.
La prima opera realizzata, assentita con regolare concessione edilizia n. 470 del 21.12.1970, consiste in un locale di 330 mq. a piano terra, destinato a “magazzino” e in un seminterrato di 100 mq.
A seguito della domanda del 1986 è stato sanato (nel 2003) un ampliamento del seminterrato di 7 mq ed il suo cambio di destinazione d’uso.
Sono rimasti esclusi dalla sanatoria un locale al piano terra così composto: locale edificato nel 1982 di mq. 160 circa, locale edificato nel 1975 di mq. 130 circa, magazzino edificato nel 1976 di circa mq 100, per un totale di circa 390 mq. che costituiscono un ampliamento del precedente fabbricato.
Nelle more della definizione della domanda di sanatoria, la ditta richiedente è stata invitata, in data 24/10/1988, dal Sindaco a regolarizzare gli importi dovuti per “oblazione definitiva ed “oneri concessori” (salvo conguaglio), relativi a tutte le opere oggetto della domanda, tali oneri sono stati regolarmente corrisposti. Nel locale abusivo è stato consentito lo svolgimento di attività commerciali e lo stesso locale ha avuto in data 11 dicembre del 2004 da parte dell’ASL di Nuoro il nullaosta igienico sanitario “Per esercitare l’attività di vendita di generi alimentari, frutta e verdura”; in data 22/12/2004 il nullaosta per svolgere l’attività di “Macelleria, con laboratorio di preparazione di prodotti semplici e composti” e, da ultimo, in data 22/12/2004, il nullaosta sanitario per lo svolgimento dell’attività di “Pescheria”.
Con questo si vuole evidenziare che il comune, inspiegabilmente ed al di fuori di ogni canone di buona amministrazione ha lasciato in sospeso la pratica edilizia in questione per un periodo di tempo lunghissimo, adottando, nel frattempo, comportamenti atti ad ingenerare nel privato una fondata aspettativa in ordine al buon esito della sua domanda.
Deve a questo punto valutarsi la censura relativa al silenzio-assenso.
Assume la ditta interessata che sulla sua pratica di condono edilizio si è formato il silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 35 della legge 28/2/1985 n. 47.
La censura è fondata nei limiti che saranno in seguito specificati, e deve, pertanto, essere accolta in parte.
Come la giurisprudenza ha ormai chiarito con orientamento costante, il termine di due anni stabilito dall’art. 35, comma 14 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, per la formazione del silenzio-assenso in materia di sanatoria di costruzioni edilizie abusive, presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione, etc.., ed, altresì, che l’opera non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33 della legge suddetta.
Quest’ultimo, ferma restando la verifica degli altri elementi da parte del comune, è uno dei profili nella specie insussistenti.
Nel caso in questione l’amministrazione ha negato la sanatoria sull’unico rilievo che l’opera ricadeva su di un’area totalmente inedificabile ex art. 33 della legge n. 47/85, circostanza che, se realmente esistente, sarebbe stata ex se sufficiente anche ad escludere la sussistenza della fattispecie del silenzio assenso.
Il Collegio tuttavia non condivide tale tesi per le ragioni che saranno evidenziate nell’esaminare le censure dedotte con il secondo e terzo motivo di gravame, tra loro strettamente connesse.
Con tali mezzi deduce – sostanzialmente – la società ricorrente l’erroneità della motivazione del provvedimento impugnato che nega la concessione in sanatoria in quanto l’edificio ricade nella zona di rispetto cimiteriale.
Ad avviso del Collegio la censura è fondata e deve, pertanto, essere accolta.
Nel provvedimento impugnato si legge testualmente: “la zona di rispetto cimiteriale impone una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto e… rientra tra le ipotesi previste dall’art. 33 della legge 47/85, secondo cui sono escluse dalla sanatoria edilizia le opere “in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino l’inedificabilità e siano stati imposti prima delle opere stesse:…d) di ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree”.
Sicuramente l’amministrazione intimata fa risalire tale inedificabilità all’art. 338, comma 1, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 (T.U. delle leggi sanitarie), che impone una certa distanza dei cimiteri dal centro abitato.
Parte della giurisprudenza ha affermato che “La fascia di rispetto cimiteriale non comporta ex se un’inedificabilità assoluta ma è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo che, in sede di formulazione del parere, deve specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall’art. 338 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi.” (così: TAR Trentino Alto Adige-Trento, sent. n. 64 del 2 aprile 1997; in termini: CdS, sez. IV sent. n. 775 del 16 settembre 1993; TAR Trentino Alto Adige-Trento, sent. n. 336 del 1 agosto 1994. Nel senso che la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero, fissata dall’art. 338 della legge citata, si riferisce ai centri abitati e che, pertanto, la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza, cfr. oltre alla sent. n 775/93 del CdS già citata, anche Tar Emilia-Romagna-Bologna, I sez. 27 settembre 1997, n. 622; Tar Marche 12 agosto 1997, n. 677; Tar Campania-Napoli, 9 giugno 1997, n. 1503).
Altra parte della giurisprudenza ha, invece, ritenuto che il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti, di cui alla normativa sopra citata, integri un vincolo di inedificabilità assoluta (così: CdS, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871; CdS, sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; Tar Lombardia-Milano, 11 luglio 1997 n. 1253; Tar Toscana, I sezione, 29 settembre 1994, n. 471).
La norma, nel testo modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, così recita: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.
…….
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457.”
In precedenza il potere di consentire l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi all’interno della fascia di rispetto competeva al Prefetto.
Anche volendo aderire alla tesi più restrittiva, deve essere evidenziato che, nel caso di specie, da parte del comune di Nuoro, è stata adottata un disciplina “in deroga” , invero consentita dall’art. 338 citato.
Il Consiglio comunale, già con deliberazioni n. 83 e 83 bis del 4/03/1968, depositate agli atti causa, pur prendendo atto che la distanza del cimitero dalle abitazioni non dovesse essere inferiore ai 100 metri, approvava alcuni progetti in deroga a tale divieto. Successivamente, con deliberazione del 9 gennaio 1986 n. 45 stabiliva, per una serie di ragioni in essa elencate, di ridurre la zona di rispetto cimiteriale a un raggio di 100 metri, misurati a partire dal campo di inumazione, avendo accertato che il seppellimento detto “tumulazione”, per le modalità di esecuzione, non dava luogo ad alcun inconveniente igienico-sanitario.
La delibera, ad avviso del Collegio, deve ritenersi efficace e autovincolante per l’amministrazione che la ha adottata, pertanto, l’Ufficio tecnico doveva esaminare la domanda di sanatoria della società ricorrente alla stregua di tale delibera che, con planimetria allegata, ha riperimetrato la zona sottoposta a vincolo cimiteriale, con esclusione, a quanto, almeno, è dato di constatare sulla base della non chiarissima perimetria esibita, l’area su cui insiste il fabbricato oggetto della domanda di condono.
Il Collegio conosce, ma non condivide, la tesi contraria sostenuta recentemente, in un caso del tutto analogo, dal Consiglio di Stato, sez. V, con sent. n. 1593/06, dove è fermato: “la riduzione della zona di rispetto del cimitero a 50 metri (per i comuni con popolazione non superiore ai 20.000 abitanti, come il Comune di S. Antonio Abate) poteva all’epoca conseguirsi solo con provvedimento del Prefetto (nella specie mancante), non essendo sufficiente la delibera comunale ed il parere favorevole della USL. Invero, solo con le modifiche introdotte dall’art. 28 L. 1.8.2002 n. 166 il relativo potere (peraltro limitatamente alle opere pubbliche e di interesse pubblico ivi indicate) è stato conferito al Consiglio comunale, previo parere favorevole della competente ASL”.
Si ritiene, difatti, prevalente, rispetto a tale tesi, il principio generale in base al quale i provvedimenti amministrativi, ancorché illegittimi, e quindi anche nell’ipotesi di incompetenza, sono efficaci ed esecutivi, fino a quando non vengano eliminati dal mondo giuridico (con l’esercizio dell’autotutela o con l’annullamento in sede di ricorso amministrativo o giurisdizionale).
Nel caso di specie, il Consiglio comunale ha deliberato di ridurre le dimensioni dell’area sottoposta a vincolo cimiteriale, con un atto generale di contenuto urbanistico, non avente sicuramente natura regolamentare (e perciò non disapplicabile), che è ormai divenuto inoppugnabile e rappresenta il presupposto sulla cui base l’ente doveva agire, salvo l’esercizio dell’autotutela. Non risulta, inoltre, dagli atti di causa che la USL di competenza abbia espresso parere negativo, sicchè decorsi i termini entro i quali l’amministrazione sanitaria doveva esprimersi si deve dare per avverata la condizione alla quale il Consiglio aveva subordinato l’esecutività della delibera n. 57/86.
E che il Consiglio comunale possa, oggi, ridurre la zona di rispetto cimiteriale, sia per dare esecuzione ad un’opera pubblica sia per realizzare un intervento urbanistico (non necessariamente “pubblico”), purchè non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, è lo stesso art. 338 al V comma del T.U. delle leggi sanitarie a prevederlo.
Sussistendo, nel caso in questione, un atto del Consiglio comunale, che disciplina questo specifico aspetto urbanistico, viene a cadere una delle condizioni ostative alla formazione del silenzio assenso, salve le verifiche sulla sussistenza delle altre e comunque il Dirigente dell’Ufficio tecnico non poteva, sulla domanda di condono della società ricorrente, limitarsi ad affermare l’esistenza del vincolo, ma avrebbe dovuto, alla stregua della disciplina introdotta dalla delibera comunale del 1986, verificare la distanza dell’immobile abusivo dalla zona di “inumazione”.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria è annullato.
In relazione al provvedimento di demolizione impugnato, il Collegio non può che procedere al suo annullamento avendo lo stesso, quale unico presupposto, il diniego di concessione edilizia.
In relazione, poi, al diniego di subingresso per l’esercizio di un’attività di commercio al dettaglio, deve rilevarsi quanto segue.
Il provvedimento impugnato poggia sulla seguente, testuale motivazione: ”poiché l’aspetto urbanistico è prevalente su quello commerciale il sub ingresso sebbene commercialmente ammissibile non risulta legittimo in quanto il locale commerciale indicato è privo dei requisiti previsti dalla normativa urbanistica in materia”.
Dagli atti depositati in corso di causa (non ultima l’ordinanza di demolizione) si evince che i “requisiti” mancanti sono sostanzialmente due: a) il locale è in parte abusivo e, b) il locale, provvisto di licenza edilizia (n. 470 del 21.12.1970) per circa 330 mq, a piano terra, è destinato a “magazzino”, mentre avrebbe dovuto avere la destinazione “commerciale-uffici”.
Ciò premesso, una volta eliminata una delle cause di insanabilità dell’abuso, deve essere respinta la censura con la quale la ricorrente, contrastando l’altra ragione del diniego, assume che, per il locale posto a pianoterra (esteso per 330 m² circa, destinato a “magazzino” ed edificato con regolare licenza edilizia), non sarebbe esatto affermare “che non risulta legittimata la destinazione “commerciale-uffici” dei 330 m²”, in quanto per circa 20 anni, 250 m² lo stesso sarebbe stato adibito, con licenza del Sindaco, ad attività commerciale.
La circostanza che nel locale fosse stata autorizzata un’attività commerciale non sana la difformità urbanistica, quanto alla destinazione d’uso, trattandosi di due profili connessi ma ben distinti.
Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso è, pertanto, in parte accolto ed in parte respinto nei sensi di cui in motivazione.
Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio, tenuto conto della parziale soccombenza e del comportamento dell’amministrazione.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
Accoglie, in parte, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. 9202 del 4/3/2005, div. n. 06/2005, del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro e l’ordinanza di demolizione dello stesso Dirigente n. 033/05 prot. n. 0009357 del 7/3/05; per la restante parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 14 Marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore;

Francesco Scano, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 18/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 18/5/2007 n.973 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – G. Di Nunzio Est.
Bastione Mediceo S.R.L. (Avv. R. Righi) contro il Comune di Pistoia (non costituito)

anche a seguito di diffida ex art. 25 D.P.R. n. 3/1957 non è configurabile un silenzio-rifiuto dell’Amministrazione su una istanza di variante di un piano particolareggiato in quanto trattasi di provvedimento ad emanazione discrezionale

Edilizia ed urbanistica – Istanza di variante di un piano urbanistico particolareggiato – Provvedimento ad emanazione discrezionale e non vincolata – Inerzia della P.A. – Diffida a provvedere ex art. 25 D.P.R. n. 3/1957 – Silenzio-rifiuto – Non è configurabile – Ricorso ex art. 2 L. 205/00 – Rigetto

La variante di un piano urbanistico particolareggiato – a differenza, adesso, di quella di un piano di lottizzazione ad iniziativa di parte – è un provvedimento ad emanazione discrezionale e non vincolata. Pertanto, anche a seguito di diffida a provvedere ex art. 25 D.P.R. n. 3/1957, non è configurabile un silenzio-rifiuto in caso di inerzia dell’Amministrazione. Ne consegue il rigetto del ricorso proposto ex art. 2 L. 205/00 in quanto il silenzio-rifiuto non si è procedimentalizzato

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1502/2004 proposto da

SOC. BASTIONE MEDICEO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Righi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, via A. La Marmora n. 14;

contro

– il COMUNE DI PISTOIA, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
del silenzio-rifiuto reso da Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro-tempore , in ordine di diffida a provvedere ex art. 25 D.P.R. n. 3/1957 presentata dalla ricorrente e notificata all’Amministrazione comunale in data 1 marzo 2004;

e per la declaratoria
dell’obbligo del Comune di Pistoia di pronunciarsi in ordine alla istanza di “variante parziale del vigente piano particolareggiato ex Breda zona Ovest di Pistoia” presentata dalla ricorrente all’Amministrazione comunale in data 26 settembre 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2004, il Consigliere dott. Giuseppe Di Nunzio;
Udito, altresì, per la parte ricorrente l’avv. R. Righi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha presentato all’intimato Comune l’istanza di variante di piano particolareggiato di cui in epigrafe.
Seguita la diffida ai sensi dell’a. 25 del T.U. P.I., la società ha proposto il presente ricorso avverso il silenzio-rifiuto dell’Amministrazione, come previsto dall’a. 2 L. 205/00.
Il ricorso, tuttavia, non può essere accolto, per mancanza di un presupposto – necessario per il consolidato orientamento giurisprudenziale – perchè si formi il silenzio significativo della Pubblica Amministrazione, oggetto del giudizio di cui al menzionato a. 2 L. 205/00.
Il presupposto in questione è costituito dalla necessità che l’atto richiesto all’amministrazione competente sia vincolato nell’emanazione – ovvero sia un atto dovuto – anche se è discrezionale nel contenuto.
Orbene la variante di un piano urbanistico particolareggiato – a differenza, adesso, di quella di un piano di lottizzazione ad iniziativa di parte – è un provvedimento ad emanazione discrezionale e non vincolata.
Il silenzio-rifiuto ex a. 25 T.U. cit., in conclusione, non si è procedimentalizzato e il ricorso in esame deve essere respinto.
Non occorre provvedere sulle spese, non essendosi costituita l’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Ia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 19 ottobre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giovanni VACIRCA – Presidente

Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere, est. rel.

Eleonora DI SANTO #NOME?

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/2/2005 n.973 proviene da Giustamm.