Pres. P. Morabito, Est. G. Rotondo

Sull’annullamento d’ufficio in autotutela degli atti di una procedura per concessione temporanea di suolo pubblico, in specie degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona nell’ambito della Festa della Befana

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1256 del 2016, proposto da: 
Marina Ferraro, Sandro Cirulli, Elio Tredicine, Anna Rita Rossini, Giuseppe Adduocchio, Food Store Snc di Tredicine Alfiero e C., rappresentati e difesi dall’avvocato Orazio Castellana C.F. CSTRZO66M10E986Y, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Cec & Partners in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 2; 
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Rizzo C.F. RZZLSN66H27H501N, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21; 
Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l’annullamento
della Determinazione Dirigenziale del Municipio di Roma I Centro, n. rep. CA/4111/2015 (prot. CA/192443/2015) del 30 novembre 2015, pubblicata il 1 dicembre 2015, con cui sono stati annullati tutti gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di posteggi per l’esercizio di attività di commercio su area pubblica, di attività artigianali e varie nonché di spettacolo viaggiante (teatro dei burattini) nell’ambito della Festa della Befana in Piazza Navona – edizioni 2015/2024, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali e segnatamente: la DD n. rep. CA/4037/2015 prot. CA/187177/2015 del 20.11.2015 con cui sono state approvate le graduatorie per l’assegnazione dei posteggi per le attività in questione; la decisione della G.M. n. 11 del 24/11/2015; la Decisione della GM nr. rep. CA/4062/2015 prot. n. CA/188807/2015 del 24.11.2015 con cui è stata disposta la sospensione temporanea di tutti gli atti connessi; la nota RC 34477 del 26 novembre 2015 del Segretario – Direzione Generale di Roma Capitale; tutti i verbali della Commissione interna per la verifica della regolarità della procedura amministrativa di assegnazione dei posteggi con particolare riferimento al verbale RC 34413/2015; la nota del Commissario Straordinario prot. RA 85338 del 26.11.2015; la nota del Presidente del Municipio di Roma I Centro, prot. CA 191227 del 27 novembre 2015; per quanto occorrer possa, la nota ANAC prot. 0160625 del 26 novembre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2016 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, in particolare il provvedimento con il quale l’Amministrazione capitolina ha disposto in via amministrativa l’annullamento in autotutela degli atti di gara per l’affidamento in concessione di posteggi su area pubblica, in Piazza Navona di Roma, da assegnarsi per attività connesse alla tradizionale festività della Befana per il periodo compreso tra il 2015 ed il 2024, nella quale aveva conseguito un collocamento in graduatoria utile per l’ottenimento delle OSP di suo interesse.
Più precisamente, premettono che in occasione dell’assegnazione dei posteggi per la manifestazione della Befana per il triennio 2014/2015 – 2016/2017 l’Amministrazione decideva la riduzione delle aree concedibili (da 113 a 72); il bando riceveva il plauso delle associazioni dei residenti e del CODACONS, ancorché impugnato da alcuni soggetti ritenutisi pregiudicati dall’iniziativa dell’Amministrazione; i relativi ricorsi (RGNR 15281/2014 e 15284/2014) venivano respinti, tuttavia la manifestazione non aveva luogo egualmente, in quanto gli operatori non erano stati messi nelle condizioni di poter organizzare per tempo le esposizioni.
A seguito dell’esperienza così maturata, l’Amministrazione si risolveva a modificare ulteriormente i termini organizzativi dell’iniziativa, limitando la presenza degli operatori commerciali con una nuova riduzione delle postazioni assentibili, nonché adottando specifici criteri per la selezione degli affidatari delle concessioni temporanee di suolo pubblico (deliberazione n. 69 del 25 settembre 2015); venivano approvate dall’Amministrazione comunale le regole concordate nella riunione del 26 maggio 2015 tra i rappresentanti del Municipio, quelli della Sovrintendenza capitolina e la Sovrintendenza speciale per il Colosseo, nonché il MNR, ammettendo 48 postazioni, di cui 28 per le attività commerciali e 20 alle attività artigianali, oltre 8 posti per attività varie; veniva approvato il nuovo banco tipo (Determina n. 10478 del 14 settembre 2015); veniva dettagliata la planimetria con la numerazione dei posteggi ed indicazione delle merceologie; con DD 3407/2015 del 30 settembre 2015 venivano approvati e pubblicati gli avvisi pubblici per la partecipazione alla gara per l’assegnazione dei posteggi; le domande avrebbero potuto inoltrarsi esclusivamente a mezzo raccomandata AR non prima dell’8 ottobre 2015 e non oltre il 22 ottobre 2015 dovendo pervenire entro le ore 10,00 del 26 novembre 2015; in conformità con quanto previsto dal Documento Programmatico per il Commercio su aree pubbliche della Regione Lazio (deliberazione Consiglio Regionale n. 139 del 2003) e dal punto 7 dell’intesa della Conferenza Unificata Stato-Regioni del 5 luglio 2012 non si sarebbero potute assegnare più di due postazioni al medesimo soggetto giuridico; una parte del punteggio sarebbe stato assegnato sulla base della maggiore professionalità d’impresa (20 punti su un max di 50, per le attività commerciali e 15 su max 30 per le attività varie) costituita sia dall’anzianità di iscrizione al registro delle ditte, sia dall’anzianità di partecipazione alla fiera nel settore merceologico di riferimento; ulteriore punteggio sarebbe stato assegnato alla qualità della merce e punti 5 agli operatori affetti da invalidità debitamente certificata; la valutazione delle domande ai fini del punteggio sarebbe avvenuta in seduta pubblica il 26 ottobre 2015.
Pervenivano 133 domande, che la difesa del ricorrente puntualmente distingue per categoria; i ricorrenti partecipavano inoltrando varie domande per i settori ammissibili.
Le graduatorie venivano approvate con DD rep. CA/4037/2015 del 20 novembre 2015 per le edizioni dal 2015/2016 al 2024/2025; gli aggiudicatari, tra i quali i ricorrenti medesimi (collocatosi tutti in posizione utile per la categoria di afferenza), venivano invitati a confermare l’accettazione nei tre giorni successivi ed a presenziare all’assegnazione dei posteggi secondo la graduatoria il giorno 24 novembre 2015 a decorrere dalle ore 10,00.
All’indomani della pubblicazione della Graduatoria – proseguono i ricorrenti – si verificava una vera e propria sollevazione popolare che sfociava in una campagna di stampa denigratoria con cui si paventavano presunte “gravissime” irregolarità, motivate in sostanza con la circostanza (“palesemente inveritiera” secondo gli istanti) che diversi posteggi sarebbero stati assegnati ad esponenti della famiglia Tredicine (la difesa del ricorrentesi sofferma compiutamente sulle modalità e sulle caratteristiche di tali eventi).
La mattina fissata per l’assegnazione dei posteggi venivano diramate la DD nr. rep. CA/4062/2015 che, in applicazione della delibera nr. 11 della GM di pari data, disponeva la sospensione temporanea della procedura fino alla comunicazione in esito alle verifiche in corso; la decisione sarebbe scaturita da una nota del Segretario Generale di Roma Capitale di pari data, che chiedeva di valutare la sospensione in relazione alla necessità di corrispondere alla richiesta di ANAC di acquisire tutta la documentazione inerente la procedura medesima. L’esito del controllo si aveva con l’emanazione della DD n. rep. CA/4111/2015 prot. CA/192443/015 del 30 novembre 2015, che annullava “in autotutela” tutti gli atti relativi alla procedura di cui trattasi.
Le irregolarità riscontrate sarebbero contenute nel verbale prot. RC 34413/2015 della Commissione, che avrebbe rilevato il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica; e nella nota ANAC prot. n. 0160625 del 26 novembre 2015, che avrebbe espresso criticità in ordine alla procedura “senza però che sia esplicitato alcunché”.
Nel frattempo, in relazione agli esiti della procedura, e nella legittima aspettativa di risultare assegnatari dei posteggi, gli odierni ricorrenti avrebbero commissionato la realizzazione dei nuovi banchi ed assunto altri impegni ed obbligazioni.
Lamentando dunque l’illegittimità dell’atto di annullamento d’ufficio dell’intera procedura per l’assegnazione dei posteggi all’interno della manifestazione, per violazione di legge (art. 7 e segg. L. n. 241 del 1990; art. 21 nonies, L. n. 241 del 1990), eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, proporzionalità, adeguatezza e disparità di trattamento sotto diversi profili, essi ne chiedono l’annullamento con riserva di agire separatamente per il risarcimento e/o indennizzo per la lesione del diritto all’ottenimento delle concessioni.
In particolare, deducono che l’atto impugnato sarebbe stato adottato in esplicita violazione dei principi e dei limiti del ricorso all’autotutela (il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento programmatico Regionale per il commercio su area pubblica, non costituirebbe né una violazione di legge, né un eccesso di potere, nè un vizio di incompetenza, essendo prefissato in mero atto amministrativo – il documento risulta infatti approvato con la delibera nr. 139/2003 della GR – che configurerebbe solo una norma di procedimento insufficiente ai fini dei presupposti di cui all’art. 21 octies c. 2 della l. 241/90; a voler qualificare l’atto impugnato come provvedimento di annullamento d’ufficio, non sussisterebbero i presupposti relativi alla sopravvenuta carenza dei motivi di interesse pubblico o la sopravvenienza di nuovi motivi di opportunità; espone che, sul piano dell’effettiva motivazione, l’annullamento sarebbe in realtà scaturito dall’intendimento politico di evitare che i posteggi fossero affidati a persone “scomode” o comunque “non gradite” nonché per “assecondare la campagna di stampa montata sui quotidiani”; l’annullamento, altresì, non si reggerebbe su una congruente ed idoneamente esplicitata valutazione e comparazione dell’interesse dei destinatari dell’atto impugnato, ovverossia di tutti quei soggetti, come l’odierno ricorrente, che avevano confidato nella legittimità della procedura e quindi nel rilascio sicuro delle concessioni; di converso, la caratteristica tradizionale e la forte rilevanza turistica della manifestazione avrebbe dovuto comunque far propendere per il suo mantenimento, anche tenuto conto del fatto che tutte le esigenze di tutela, decoro e sicurezza del sito monumentale erano state rispettate; in ogni caso, resterebbe confermata la legittima aspettativa sulla stabilità degli atti della procedura a motivo della quale il ricorrente aveva organizzato la struttura di vendita e predisposto le merci, impegnando e vincolando la propria attività lavorativa alla presenza, all’interno di Piazza Navona nel periodo natalizio.
Quanto ai presupposti dell’atto impugnato riconducibili all’intervento dell’ANAC di cui alla nota richiamata nel provvedimento stesso, evidenzia parte ricorrente che:
-l’annullamento è stato effettuato sulla base della sola constatazione del non rispetto dei termini per la pubblicazione del bando; è evidente, pertanto, che la presenza di ipotetiche “criticità”, senza esplicitazione del loro contenuto né del modo in cui
-i rilievi dell’ANAC si evidenzierebbero come erronei e fuorvianti, in palese contrasto con le conclusioni cui è giunta la Commissione di indagine interna (verbale 25/11/2015);
-i criteri di assegnazione/priorità adottati dal bando e dagli avvisi pubblici (che la difesa dei ricorrenti enunzia compiutamente) devono ritenersi in linea con quanto previsto dalla normativa vigente (anche a tal proposito la difesa svolge un’analisi co
In particolare, a quest’ultimo proposito, i ricorrenti oppongono che, ai fini dell’assegnazione venivano in rilievo requisiti di esperienza (anzianità d’impresa) espressamente previsti dall’Intesa sancita dalla Conferenza Stato-Regioni del 5 luglio 2012, disposta in attuazione dell’art. 70, comma 5, del D. Lgs. n. 59 del 26/3/2010; dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003; dal Regolamento delle attività commerciali su aree pubbliche, introdotto con delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 35 del 6 febbraio 2006; dal Documento Unitario delle Regioni e delle Province Autonome per l’attuazione dell’Intesa (documento recepito nella Regione Lazio con delibera della Giunta Regionale n. 417 del 1° luglio 2014); dal Parere del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0154751 del 3 settembre 2015, proprio in relazione ai criteri da adottare per l’assegnazione dei posteggi nell’ambito della tradizionale Festa della Befana in Piazza Navona, richiesto dal Municipio I; dal parere rilasciato dalla Regione Lazio prot. GR540033 dell’8 ottobre 2015. In ogni caso, nella procedura oggetto di ritiro in autotutela, l’anzianità di impresa era contenuta quanto agli effetti: non solo la normativa prevede che quale criterio di priorità vi sia quello della anzianità di impresa e che, nel limite del 40% complessivo del punteggio, questa possa riferirsi all’anzianità di posteggio acquisita (anche in modo discontinuo) nelle pregresse edizioni della Fiera, ma addirittura il Comune ha introdotto un criterio ulteriormente riduttivo, che impedisce che il punteggio relativo all’anzianità di posteggio possa superare il 20% ed che possa essere quindi decisivo (si veda ad esempio l’avviso pubblico per la categoria dolciumi che assegna 10 punti, su un massimo di 50, in ragione dell’anzianità di impresa e 0,5 punti per ogni anno di anzianità di posteggio con il limite massimo di 10 punti, cioè di 20 anni). Infine, al criticato criterio residuale di preferenza, in caso di parità di punteggio, da attribuire agli operatori sulla base del momento di presentazione della domanda, l’ANAC non tiene conto che trattasi di criterio previsto dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 (art. 7.2. “a parità di condizioni, la domanda è valutata in base all’ordine cronologico risultante dalla data di spedizione della raccomandata a.r.”). In merito, poi, alla durata decennale della concessione, il Municipio non avrebbe fatto altro che recepire le indicazioni del Documento unitario delle Regioni e delle Province, il quale suggerisce una durata concessoria massima fra quelle consentite dalle disposizioni di cui all’Intesa (fra i 7 e i 12 anni).
Sulla pubblicazione ritardata, nell’imminenza del termine di inoltro delle domande, del c.d. disciplinare di qualità, la sua pubblicazione avvenuta il giorno prima del termine di inoltro delle domande non avrebbe determinato, a loro avviso, alcuna disparità di trattamento fra i concorrenti, che avrebbero potuto integrare le domande.
Sul rilievo relativo al controllo del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163/2006, gli interessati evidenziano la difficile afferenza della normativa alla materia delle concessioni di occupazione suolo pubblico, in ogni caso, la verifica del possesso o meno dei requisiti di cui al citato art. 38 avrebbe potuto eventualmente condurre alla esclusione di taluno dei concorrenti ma non certo all’annullamento della procedura.
In merito al disciplinare di qualità, gli stessi lamentano che le eventuali discrasie al riguardo sarebbero state penalizzanti laddove essi non si erano visti riconoscere i punteggi relativi alla qualità della merce offerta in vendita, pur a fronte di analitica relazione. Ad ogni conto, la circostanza non sarebbe stata idonea a determinare l’annullamento dell’intera, gara ma semmai rilevante ai fini della eventuale esclusione delle domande non rispondenti.
Analoghe considerazioni, riferiscono sempre i ricorrenti, possono effettuarsi con riguardo alla carenza di alcune certificazioni.
L’atto impugnato sarebbe, infine, illegittimo per violazione delle norme sul giusto procedimento (vulnus alle facoltà partecipative di intervento).
Si è costituita Roma Capitale, che eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso e/o la sua improcedibilità per non essere stato notificato l’atto introduttivo agli operatori commerciali controinteressati. Nel merito, l’Ente difende la legittimità dell’annullamento in autotutela della procedura assumendo la compiuta, ampia motivazione del provvedimento impugnato che si reggerebbe su congruenti presupposti.
In particolare, Roma Capitale afferma che l’annullamento de quo non sarebbe avvenuto solo con riferimento ai rilievi della Commissione ispettiva; i suoi motivi risiederebbero nel più ampio complesso delle ragioni/criticità che la Commissione e l’ANAC hanno riscontrato nella procedura medesima.
Secondo Roma Capitale, non sussisterebbe alcun difetto di motivazione perché la Determina impugnata seppure redatta in una forma essenziale, richiama tra i propri presupposti tanto la nota ANAC del 26.11.2015, tanto gli atti della Commissione interna di verifica (che evidenziava il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica”). In particolare, la Commissione interna rilevava criticità quali la mancanza di autocertificazioni da parte di alcuni tra gli operatori, la spedizione di alcune domande da parte di un ufficio non accessibile al pubblico indifferenziato; i criteri di gara venivano integrati con i punteggi derivanti dal recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; per la dimostrazione del possesso di tali requisiti di qualità si richiedeva la presentazione di una dettagliata relazione corredata da certificazioni anche di terzi e fatture d’acquisto; si sarebbe trattato dunque di una integrazione del disciplinare potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti, tenuto conto della diversificazione della documentazione richiesta da allegare alla domanda; si prospettava la potenziale sussistenza di un pregiudizio nei confronti di quanti non erano stati messi nelle condizioni di conoscere il disciplinare ed ottemperare ai nuovi obblighi nei tempi assegnati dal bando; l’incidenza di tali variazioni sul punteggio era significativa prevedendosi specifici punteggi, ad esempio, per prodotti naturali o materiali riciclati (metà del punteggio, mentre in loro assenza non si sarebbe attribuito alcun punteggio); inoltre a parità di punti si prevedeva una prevalenza delle domande per loro ordine cronologico, con la conseguenza che gli operatori erano indotti ad affrettarsi alla presentazione delle istanze, avendosi potuto conformare già al precedente schema di bando prima delle integrazioni, avvenuta il giorno prima dell’avvio del termine per la presentazione delle domande stesse; la Commissione ha accertato che, in alcuni casi, l’attribuzione di una parte determinante del punteggio, pari al 50%, relativa alla valorizzazione della qualità degli alimenti, sia venuta meno o comunque sia stata impedita, con conseguente assegnazione dei punteggi sulla base della sola anzianità o di ragioni di preferenza per condizioni di invalidità; dal canto suo l’ANAC rilevava il meccanismo del cumulo tra l’anzianità di iscrizione nel registro delle imprese e l’anzianità acquisita nel posteggio; criteri di valutazione della merce indicati nominativamente, mentre le modalità di preferenza vengono indicate solo successivamente al bando; un disallineamento tra la specificazione dei sub punteggi ed i punteggi richiamati negli avvisi; mancano nei verbali di gara le menzioni delle operazioni compiute per l’attribuzione dei punteggi; altre lacune nei verbali e negli avvisi, nonché la mancanza del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006.
Si è costituita anche l’ANAC che resiste al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame nei propri riguardi, per mancanza di natura provvedimentale del parere espresso, che non costituirebbe atto impugnabile; nonché, nel merito, prospettando argomenti similari a quelli sin qui già esposti.
Le parti hanno scambiato memorie nelle quali hanno meglio precisato le proprie tesi ed eccezioni ed hanno concluso per l’accoglimento delle relative domande.
Nella pubblica udienza del 5 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con il quale Roma Capitale ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona.
Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità del gravame.
Roma Capitale ha eccepito l’inammissibilità sul rilievo che il ricorso non sarebbe stato notificato a qualcuno dei soggetti che non si trova in posizione utile per la mancata presentazione della documentazione richiesta dal disciplinare e nei confronti dei quali il mantenimento della graduatoria de qua impedirebbe la partecipazione ad una nuova selezione per la Festa della Befana.
L’eccezione è infondata e va respinta.
La qualità di controinteressato postula l’esistenza, in capo ai soggetti destinatari degli effetti del provvedimento, di una posizione soggettiva sostanziale uguale e contrapposta a quella azionata in giudizio e presuppone che dall’eventuale accoglimento del ricorso possa derivare a costoro un pregiudizio in termini di caducazione del provvedimento recante per essi una condizione personale di vantaggio.
Nelle procedure concorsuali la qualità di controinteressato è riconosciuta dalla giurisprudenza soltanto a quei soggetti inclusi nella graduatoria finale di merito, i quali hanno acquisito, in virtù dell’utile partecipazione alla selezione, una posizione soggettiva sostanziale, qualificata e differenziata, speculare a quella del candidato postergato o pretermesso e che intendano tuttavia rientrare nell’elenco dei vincitori scalzando chi ricopre una posizione di vantaggio.
Nel caso che occupa, gli operatori commerciali inclusi nella graduatoria finale non ricoprono la qualità di controinteressati in quanto si trovano, rispetto al provvedimento di annullamento dell’intera procedura, nella stessa condizione di “svantaggio”, tale per cui dall’eventuale accoglimento del ricorso tutti ne ricaverebbero la medesima utilità.
E neppure ricoprono tale qualità gli operatori rimasti fuori dalla procedura, ovvero estranei alla stessa per la mancata presentazione della documentazione richiesta dal disciplinare, attesa l’insussistenza in capo ad essi di una posizione soggettiva antagonista a quella degli operatori inclusi nella graduatoria.
Deve essere esaminata, ora, l’eccezione di inammissibilità del gravame nei confronti dell’ANAC.
Anche questa eccezione è infondata e va respinta.
Secondo ANAC il proprio parere non avrebbe natura provvedimentale e non potrebbe dunque essere fonte di effetti lesivi per i terzi, con conseguente assenza dei necessari presupposti legittimanti l’azione di annullamento.
Sebbene, in linea di principio, i pareri dell’Autorità – per le ragioni sulle quali la difesa dell’ANAC si sofferma, richiamando ampia giurisprudenza in materia di pareri dell’AVCP, tra cui TAR Lazio, 21 febbraio 2012, n. 1730 e TAR Brescia, 28 gennaio 2011, n. 181 e Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2010 n. 2053, cui si rinvia – non abbiano ex se un valore obbligatorio o vincolante, la loro incidenza sulla fattispecie va valutata pur sempre caso per caso, con riguardo alla loro capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale.
Nel caso di specie, l’atto impugnato richiama il parere dell’Autorità come parte sostanzialmente integrativa dei presupposti che hanno determinato l’esercizio dell’autotutela e, dunque, indipendentemente dalla sua autonoma capacità lesiva, se ne deve affermare l’impugnabilità, ancorchè unitamente al medesimo provvedimento di Roma Capitale che ne recepisce i contenuti.
Vero è, dunque, che l’ANAC, non ha richiesto o disposto l’annullamento della procedura (né peraltro avrebbe potuto farlo, non potendosi sostituire all’amministrazione attiva né esercitando poteri giustiziali e tanto più giurisdizionale), ma certamente le sue osservazioni hanno utilmente concorso – nel rapporto di leale collaborazione tra Amministrazioni – a determinare il convincimento dell’ufficio di avviare il procedimento di riesame della procedura stessa.
Nel merito, si osserva che, secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di annullamento e/o revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
Nel caso di specie, va osservato che la procedura di assegnazione è stata annullata in questa seconda fase, ovvero in un momento compreso tra l’approvazione della graduatoria (che può considerarsi funzionalmente equivalente all’aggiudicazione definitiva) e l’assegnazione effettiva del posteggio (che corrisponde alla stipula del contratto nello schema dell’appalto).
In relazione a ciò, le censure poste a fondamento del ricorso non trovano la condivisione del Collegio, dovendosi ritenere che l’Amministrazione ha fatto buon uso del proprio potere di autotutela, nel rispetto sostanziale dell’onere di motivazione che è esigibile in casi del genere.
Nello specifico, le ragioni sottese all’esercizio dell’autotutela, sebbene espresse con motivazione formale non del tutto perspicua, ma in ogni sufficiente a renderle palesi, sono idonee a giustificare il provvedimento adottato, avendo l’Amministrazione dubitato della regolarità del procedimento stesso in relazione ai vizi indicati che, a prescindere dalla loro incidenza sul provvedimento finale, costituiscono comunque un elemento di interesse generale alla regolarità del confronto concorrenziale tra gli operatori.
Va precisato che le memorie dell’Avvocatura capitolina, nell’esplicare compiutamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, non costituiscono motivazione postuma dell’atto impugnato, posto che concorrono solo a meglio evidenziare quel complessivo assetto di interessi sostanziale che preesiste all’atto impugnato e che trova in esso un corrispondente punto di emersione e che, all’esito del presente giudizio, si rivela immune dalle censure dedotte che hanno connotato essenzialmente formale.
Sul punto, le argomentazioni difensive di Roma Capitale evidenziano che a fondamento dell’annullamento della procedura si è posto, tra gli altri, un giudizio di disvalore in ordine a due specifici aspetti che appaiono dirimenti.
Il primo è relativo al recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; si è trattato di disposizioni in termini di qualità dell’offerta che incidono sulla parte più rilevante del punteggio attribuibile alle offerte, sia in termini numerici (ovvero quanto alla massima percentuale del punteggio ottenibile), che sul piano funzionale del meccanismo di gara, in rapporto all’altra componente del punteggio rappresentata dall’anzianità di impresa (peraltro in un contesto di regime di gara nel quale, a parità di punteggio, si dava prevalenza all’ordine di presentazione delle domande).
Il secondo, conseguente al primo, è relativo al rapporto tra i punteggi destinati all’anzianità di impresa ed alla qualità dei prodotti.
In tema di concessioni amministrative di beni pubblici a fini economici o di commercio, la discrezionalità dell’Amministrazione nell’organizzare il procedimento di gara per l’assegnazione del provvedimento ampliativo è certamente maggiore di quanto non si riscontra nelle ordinarie procedure di appalto per opere pubbliche o forniture o servizi; tuttavia, la discrezionalità trova pur sempre un limite di scopo nel dovere di assicurare un effettivo confronto concorrenziale, secondo i principi nazionali ed europei variamente richiamati anche dalle parti nell’odierno giudizio.
A questo scopo, quando viene in rilievo – come nel caso di specie – un abbinamento tra punteggi di anzianità di attività e qualità dell’offerta al pubblico (ovvero della competitività economica e concorrenziale della proposta di sfruttamento dell’area pubblica), il rapporto tra queste due specifiche voci di valutazione dev’essere attentamente valutato dall’Amministrazione.
Infatti, se l’anzianità di impresa è intesa come inclusiva dell’anzianità di collocazione nella medesima postazione del cui affidamento si tratta, ed essa consegue ad una collocazione a suo tempo avvenuta, per la prima volta, senza procedura comparativa o concorsuale, questo elemento corrisponde ad un valore dell’azienda ottenuto “fiduciariamente” ovvero che non è stato conseguito e mantenuto all’esito di un effettivo confronto concorrenziale con altri operatori in posizione di parità; dunque, pur considerando una tale collocazione come non impedita, a suo tempo, dall’Ordinamento (o che, in ogni caso, era conseguita sulla base di un provvedimento esecutivo dell’Autorità e dunque per l’effetto di una fattispecie sorretta dalla presunzione di legittimità), il peso che viene attribuito oggi a tale presupposto – ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni o della conferma o rinnovo di quelle precedenti – consente di fatto l’ingresso di una posizione di vantaggio ottenuta in maniera non competitiva nell’ambito di una procedura comparativa, con una corrispondente discriminazione qualitativa dell’operatore ed una altrettanto corrispondente restrizione all’accesso di nuovi operatori che non è dipendente da fattori effettivi (o verificabili) di qualità dell’offerta.
Ciò non comporta, ovviamente, una preclusione assoluta a considerare l’anzianità di impresa ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni, posto che gli operatori che ne hanno usufruito hanno comunque maturato una specifica esperienza che, in una fase transitoria di regime dall’affidamento fiduciario dei beni pubblici in concessione ad un meccanismo selettivo di tipo concorrenziale, è corretto tenere presente e valorizzare, nell’interesse del pubblico ad una offerta di servizi di qualità; tuttavia, quello che dev’essere attentamente ponderato dall’Amministrazione titolare del bene da affidare in concessione è il rapporto tra i pesi da attribuire a tale condizione ed alla qualità della proposta, al fine di prevenire che una rilevante, ancorché non decisiva da sola, valorizzazione del primo renda di fatto recessiva la seconda.
Nel caso di specie, anche se i punteggi per l’anzianità erano previsti in termini tali da contenere gli effetti della risalenza delle precedenti concessioni OSP, i punteggi per la qualità delle offerte, in ragione del recepimento sostanzialmente tardivo delle direttive di qualità, si rivelavano tali da essere affidati ad un meccanismo di valutazione variato allo scadere dei termini per la presentazione delle offerte e quindi esposte a somma incertezza (sul punto, si richiamano le difese sia di Roma Capitale che di ANAC), con la conseguenza che il punteggio per l’anzianità rischiava di divenire determinate o comunque particolarmente incidente, a dispetto del suo formalmente limitato peso ponderale.
In ordine alla concorrenza tra gli aspetti considerati, il Collegio considera rilevante la circostanza per cui la valutazione dell’irregolarità della procedura va svolta – ai fini del riscontro interno che l’Amministrazione si è proposta di effettuare – non ex post, ma ex ante, ovvero con riferimento alla “potenziale” incidenza del sistema di gara sulla par condicio degli operatori, e non solo in relazione alle domande effettivamente pervenute.
In sostanza, i dubbi paventati dalla nota ANAC e dei quali l’Amministrazione si è fatta carico, circa il rischio della creazione di una sorta di “diritto di insistenza” a favore di operatori già da lungo tempo presenti nell’area, non appaiono privi di fondamento avendo riguardo alla durata decennale della nuova concessione, alla sussistenza di un peso ponderale da attribuire all’anzianità d’impresa capace di influenzare l’esito della gara in relazione anche al fatto che il sistema di valutazione della qualità del prodotto era stato integrato da criteri acquisiti poco prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte.
In questi termini, non può non convenirsi con le tesi dell’Amministrazione perché il vizio che si è ritenuto invalidare la procedura è, in altre parole, un sintomo indicatore di potenziale rischio di assenza di concorrenzialità che è interesse pubblico assicurare al massimo grado, attesa soprattutto la natura di lungo termine della concessione di cui si discute, che è un elemento di particolare qualificazione della fattispecie all’odierno esame del Collegio e che la differenzia da altre fattispecie similari, aventi natura transitoria o comunque una durata estremamente ridotta.
L’Amministrazione si è dunque adeguatamente rappresentata sia il vizio della funzione che la sua ricaduta in termini di interesse pubblico; quest’ultima, come già accennato, va valutata ex ante con una prognosi anche solo di mera potenzialità di effetti negativi, attesi gli interessi sostanziali che emergono nel procedimento e che si sono dapprima descritti, in relazione ai quali anche la loro solo potenziale compromissione è ragione più che sufficiente a sostenere il legittimo esercizio del potere di autotutela, in una fase nella quale le aspettative alla conclusione del procedimento non erano comunque del tutto consolidate, mancando l’assegnazione vera e propria dei posteggi.
In questa prospettiva, tutte le censure variamente dedotte e sin qui non ancora esaminate sono da respingersi in quanto formulate con riferimento a profili che si rivelano meramente formali e quindi non suscettibili di determinare l’accoglimento del gravame.
La domanda di annullamento è perciò infondata e come tale va respinta, non riscontrandosi nel provvedimento impugnato le illegittimità oggetto di censura.
Avendo riguardo al complesso della procedura ed alla circostanza che il suo annullamento è dipeso da fatto dell’Amministrazione procedente, sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
Pubblicato il 14/09/2016
 
 

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