97 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/97/ Tue, 05 Oct 2021 21:25:05 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 97 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/numero-provvedimento/97/ 32 32 Corte Costituzionale – Sentenza – 22/5/2020 n.97 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-22-5-2020-n-97/ Thu, 21 May 2020 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-22-5-2020-n-97/ Corte Costituzionale – Sentenza – 22/5/2020 n.97

Marta Cartabia, Presidente, Nicolò Zanon, Redattore; PARTI: (Giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), promossi dalla Corte di Cassazione, Sezione Prima Penale, con due ordinanze del 23

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]]> Corte Costituzionale – Sentenza – 22/5/2020 n.97

Marta Cartabia, Presidente, Nicolò Zanon, Redattore; PARTI: (Giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), promossi dalla Corte di Cassazione, Sezione Prima Penale, con due ordinanze del 23 ottobre 2019, rispettivamente iscritte ai numeri 222 e 223 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2019).

Persona in stato di detenzione : va affermata l’ illegittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 in parte qua

1.- Diritti fondamentali – persona umana – persona in stato di detenzione – “carcere “duro” ex art. 41bis Ordinanza. Pen. – qlc.- illegittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 in parte qua – contrarietà  agli art. 3 e 27 c. III, Cost. – va affermata.

L’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit., deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata «la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» anzichè «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità». In lesione dell’art. 3 Cost., infatti, il divieto di scambiare oggetti, nella parte in cui si applica anche ai detenuti inseriti nel medesimo gruppo di socialità , non risulta nè funzionale nè congruo rispetto alla finalità  tipica ed essenziale del provvedimento di sottoposizione del singolo detenuto al regime differenziato, consistente nell’impedire le sue comunicazioni con l’esterno. In queste condizioni, non è giustificata la deroga – da tale divieto disposta – alla regola ordinariamente valida per i detenuti, che possono scambiare tra loro «oggetti di modico valore» e la proibizione in parola finisce per assumere un significato meramente afflittivo, in violazione anche dell’art. 27, terzo comma, Cost.; infine, il carattere non proporzionato del divieto in questione si evidenzia considerando la scelta legislativa di farne contenuto necessario del regime differenziato, da applicarsi – a prescindere dalle esigenze del caso concreto – ogni qualvolta sia disposto il provvedimento di assegnazione del detenuto al regime differenziato.

Considerato in diritto– 1.- La Corte di cassazione, sezione prima penale, con due ordinanze di analogo tenore, solleva, in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), «nella parte in cui prevede che siano adottate tutte le necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di scambiare oggetti per i detenuti in regime differenziato appartenenti al medesimo gruppo di socialità».
2.- In entrambi i giudizi, la Corte di legittimità  rimettente si trova a decidere su ricorsi proposti dal Ministero della giustizia avverso ordinanze emesse dal Tribunale di sorveglianza di Perugia, investito da reclami proposti in ordine alle modalità  attuative del regime penitenziario differenziato di cui all’art. 41-bis ordin. penit. e, in particolare, del divieto di scambio di oggetti tra detenuti previsto dal comma 2-quater, lettera f) dell’articolo da ultimo citato e applicato dall’amministrazione penitenziaria con appositi ordini di servizio, anche in esecuzione della circolare del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126, del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria (d’ora innanzi: DAP).
Il Tribunale di sorveglianza di Perugia – nel primo caso accogliendo il reclamo del detenuto, nell’altro rigettando quello del Ministero della giustizia – ha ordinato ai direttori degli istituti penitenziari di consentire lo scambio di oggetti (in particolare, generi alimentari provenienti dai pacchi famiglia, dal sopravvitto o dal cibo somministrato dalla stessa amministrazione penitenziaria, nonchè beni di prima necessità , per l’igiene personale o la pulizia della cella) tra detenuti soggetti al regime speciale ai sensi dell’art. 41-bis ordin. penit., e appartenenti al medesimo gruppo di socialità .
La disposizione censurata prevede, testualmente, l’adozione di «tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» («e cuocere cibi», recitava la norma prima della sentenza n. 186 del 2018 di questa Corte, che l’ha dichiarata costituzionalmente illegittima in questa parte). Il giudice del reclamo, nell’interpretare la disposizione, ha ritenuto che il divieto in essa stabilito, ove applicato anche ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità , non sarebbe giustificabile in forza di «ragioni di sicurezza».
Non si potrebbe, infatti, riconoscere «alcuna congruità» tra la suddetta interdizione e «il fine perseguito dal regime differenziato, costituito dalla necessità  di recidere i collegamenti tra il detenuto e l’associazione criminale di appartenenza».
Ciò premesso in punto di fatto, il collegio rimettente sottolinea che compito dell’interprete è «quello di verificare la compatibilità  costituzionale delle disposizioni di legge non suscettibili, senza forzature ermeneutiche, di assumere un differente significato normativo», investendo, se del caso, questa Corte delle relative questioni di legittimità  costituzionale.
In sostanza, il giudice a quo sottolinea di non poter pervenire alla medesima interpretazione, in ipotesi costituzionalmente conforme, accolta dal Tribunale di sorveglianza di Perugia, giacchè si tratterebbe di un’esegesi di segno opposto a quello fatto palese dal significato proprio delle parole utilizzate dal legislatore, secondo la loro connessione. Aderisce, perciò, all’interpretazione accolta dalla giurisprudenza di legittimità , secondo cui «tenendo conto del significato e della connessione delle parole e dei segni grafici utilizzati, nonchè del senso logico del testo», «la necessità  di assicurare la “assoluta impossibilità ” dello scambio di oggetti riguarda tutti gli scambi fra detenuti, e non è limitata ai soli scambi fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità» (è citata, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione, sezione prima penale, 8 febbraio 2017, n. 5977).
Chiarito il contenuto normativo della disposizione, il collegio rimettente la ritiene in contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., sollevando le indicate questioni di legittimità  costituzionale.
2.1.- Premette il giudice a quo che, secondo la giurisprudenza costituzionale, la funzione della sospensione delle regole del regime penitenziario ordinario prevista dall’art. 41-bis ordin. penit. sarebbe quella di «rescindere i collegamenti ancora attuali sia tra i detenuti che appartengano a determinate organizzazioni criminali, sia tra gli stessi e gli altri componenti del sodalizio che si trovano in libertà» (sono richiamate le pronunce n. 122 del 2017, n. 143 del 2013, n. 417 del 2004, n. 192 del 1998 e n. 376 del 1997).
Ricorda, tuttavia, anche i limiti che quella medesima giurisprudenza costituzionale avrebbe imposto al regime differenziato.
Il primo di essi, direttamente collegato all’art. 3 Cost., atterrebbe «alla congruità  della misura applicata rispetto allo scopo che essa persegue»; l’altro, imposto dal rispetto dell’art. 27 Cost., impedirebbe alle restrizioni ordinate ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit. di «vanificare completamente la necessaria finalità  rieducativa della pena» e di «violare il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità» (sono richiamate le sentenze n. 149 del 2018, n. 351 del 1996 e n. 349 del 1993).
Alla luce di tali principi, il divieto di scambio di oggetti, in quanto riferito, indifferentemente, a tutti i detenuti sottoposti al regime speciale di cui si discute, ancorchè appartenenti al medesimo gruppo di socialità , non potrebbe ritenersi «funzionale a fronteggiare alcun pericolo per la sicurezza pubblica, assumendo “una portata meramente afflittiva”», ingiustificabile anche laddove mirata ad evitare l’instaurazione di posizioni di dominio all’interno della comunità  carceraria.
L’incongruità  rispetto al fine di recidere i collegamenti ancora attuali tra i detenuti soggetti al regime di cui all’art. 41-bis ordin. penit. e tra gli stessi e gli altri componenti del sodalizio che si trovano in libertà , discenderebbe dal fatto che la comune appartenenza al medesimo gruppo di socialità  consente, «a monte, lo scambio di qualunque contenuto informativo; e ciò senza dover ricorrere, appunto, allo scambio di oggetti».
L’inutilità  del divieto censurato sarebbe, altresì¬, evidente anche in rapporto alla necessità  di prevenire la formazione o il consolidamento di logiche di prevaricazione all’interno del medesimo gruppo di socialità , a tanto bastando – secondo principi ribaditi, da ultimo, nella sentenza n. 186 del 2018 di questa Corte – «la definizione e l’applicazione rigorosa e imparziale delle regole del trattamento carcerario», tra le quali rileva, in particolare, la regola generale dettata dall’art. 15 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230 (Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà ), che consente la cessione o lo scambio unicamente di «oggetti di modico valore».
Il divieto in esame, inoltre, sarebbe in contrasto anche con il principio del finalismo rieducativo della pena, presidiato dall’art. 27 Cost., oltre ad integrare una limitazione al regime penitenziario ordinario contraria al senso di umanità .
2.2.- Quanto al profilo della rilevanza, il collegio rimettente evidenzia che solo la dichiarazione di illegittimità  costituzionale, sia pure in parte qua, dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit. «farebbe venire meno la base legale degli atti dell’Amministrazione penitenziaria in relazione ai quali è stato proposto [l’originario] reclamo», consentendo al magistrato di sorveglianza di disapplicarli e di impartire all’amministrazione stessa ordini di segno opposto.
3.- Le due ordinanze di rimessione censurano la stessa disposizione ed evocano i medesimi parametri costituzionali. I relativi giudizi vanno perciò riuniti, per essere decisi con un’unica sentenza.
4.- Il giudice a quo solleva le ricordate questioni di legittimità  costituzionale dopo aver individuato, sulla base di un’univoca interpretazione testuale, il significato normativo della disposizione censurata, e dopo aver precisato che una diversa lettura è impedita proprio dal suo tenore letterale.
Al lume della giurisprudenza costituzionale, va preliminarmente sottolineato che questo iter argomentativo, percorso in entrambe le ordinanze, è corretto e consente l’accesso al merito. Infatti, questa Corte afferma in modo ormai costante che, laddove il rimettente abbia considerato la possibilità  di un’interpretazione idonea a eliminare il dubbio di legittimità  costituzionale, e l’abbia motivatamente scartata, la valutazione sulla correttezza dell’opzione ermeneutica prescelta riguarda non già l’ammissibilità  della questione sollevata, bensì¬ il merito di essa (ex multis, sentenze n. 50 e n. 11 del 2020, n. 241 e n. 189 del 2019, sentenza n. 135 del 2018).
5.- Con la legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), contenente un ampio ventaglio di interventi nella materia evocata dal titolo della legge stessa, appunto la sicurezza pubblica, è stata profondamente incisa anche la disciplina recata dall’art. 41-bis ordin. penit., attraverso una serie di modifiche volte chiaramente a irrigidire il regime carcerario speciale.
Per la parte che qui particolarmente interessa, il comma 2-quater dell’art. 41-bis è stato modificato, eliminandosi ogni discrezionalità  nella applicazione delle condizioni detentive speciali come è fatto palese dal tenore letterale della disposizione, secondo cui il provvedimento ministeriale di sospensione delle regole di trattamento carcerario «prevede», e non pìù «può prevedere», le misure dettagliate alle successive lettere (salvo quanto disposto dalla lettera a del medesimo comma, di cui si dirà  pìù avanti al punto 8). La novella, in sostanza, elenca una serie di misure specifiche, che costituiscono il contenuto tipico e necessario del regime speciale (sentenze n. 186 del 2018 e n. 122 del 2017). Dette misure, frutto di una valutazione svolta in via generale, ex ante, dal legislatore, devono perciò essere obbligatoriamente applicate a tutti i detenuti sottoposti a tale regime.
Tra le misure in questione figurano quelle disposte alla lettera f) dell’art. 41-bis, comma 2-quater, ordin. penit., oggetto del presente giudizio di legittimità  costituzionale. Esse, pur assicurando anche ai detenuti in questione indispensabili momenti e forme di “socialità ” intramuraria, circoscrivono queste relazioni all’interno di gruppi ristretti, costituiti da non pìù di quattro persone, limitandone altresì¬ la durata massima.
I gruppi di socialità  rappresentano la modalità  prescelta dal legislatore per conciliare, da una parte, la finalità  essenziale del regime differenziato (evitare che i detenuti pìù pericolosi possano mantenere vivi i propri collegamenti con le organizzazioni criminali di riferimento) e, dall’altra, l’esigenza di garantire le accennate forme indispensabili di socialità .
In questa chiave, è soprattutto fatto carico all’amministrazione penitenziaria di adottare «tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti».
La disposizione ha dunque l’obbiettivo essenziale di mantenere gli incontri intramurari all’interno di determinati “gruppi di socialità “, e di evitare invece contatti tra detenuti appartenenti a gruppi diversi. La composizione di ciascun singolo gruppo, sempre opportunamente modificabile secondo le esigenze che via via si presentino, è governata da complessi criteri (attualmente previsti al punto 3.1 della circolare del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126, del DAP), ispirati alla necessità  di evitare ogni occasione di rafforzamento delle consorterie criminali, nonchè ogni possibilità  che vengano scambiati con l’esterno ordini, informazioni e notizie.
Per questo, come si è detto, contenuto essenziale della citata lettera f) è la «assoluta impossibilità  di comunicare fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità», sul presupposto che, invece, una inevitabile relazione comunicativa possa svilupparsi fra i detenuti che al medesimo gruppo di socialità  siano assegnati.
Tuttavia, nella lettura del rimettente, assume distinto rilievo anche l’ulteriore divieto, relativo allo scambio di oggetti. Sintatticamente e morfologicamente separato dal primo, esso assume un significato non già servente e accessorio al divieto di comunicazioni tra detenuti assegnati a gruppi diversi, ma una portata normativa autonoma, con efficacia per tutti i detenuti soggetti al regime speciale, pur se appartenenti al medesimo gruppo di socialità , impedendo perciò lo scambio di oggetti anche tra i detenuti già autorizzati a trascorrere insieme, all’interno del carcere, alcune ore della giornata.
Per vero, tale distinta portata non fu oggetto di esame nei lavori preparatori della ricordata legge n. 94 del 2009, e la stessa prima circolare DAP successiva a tale legge (4 agosto 2009, n. 286202, recante la disciplina dell’«[o]rganizzazione delle sezioni detentive adibite al contenimento di detenuti sottoposti al regime detentivo speciale») fornì una parafrasi non testuale della disposizione censurata, evidenziando la necessità  di assicurare «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
Sta di fatto, perà², ed è quel che conta, che la giurisprudenza di legittimità  (a partire da Cassazione penale, sezione prima penale, 8 febbraio 2017, n. 5977) si è in seguito attestata sulla lettura accolta dalle ordinanze di rimessione, nel senso che «il divieto di scambio di oggetti ha portata generale e che, pertanto, non è ammessa una diversa interpretazione che ne restringa l’ambito applicativo al caso di eterogeneità  dei gruppi di socialità» (così¬, in particolare, Cassazione penale, sezione prima penale, 16 settembre 2019, n. 38223).
6.- Della disposizione così¬ ricostruita nel suo significato normativo va pertanto vagliata la legittimità , alla luce dei parametri costituzionali evocati dal rimettente.
Si tratta, così¬, di accertare se il divieto legislativo di scambiare oggetti, in quanto necessariamente applicato anche ai detenuti in regime differenziato appartenenti al medesimo gruppo di socialità , determini effetti congrui e proporzionati, sia rispetto alle finalità  del regime stesso, sia ai limiti cui è soggetta la sua applicazione, quali delineati dalla costante giurisprudenza di questa Corte.
Quanto alle finalità , il regime differenziato previsto dall’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit. mira a contenere la pericolosità  di singoli detenuti, proiettata anche all’esterno del carcere, in particolare impedendo i collegamenti dei detenuti appartenenti alle organizzazioni criminali tra loro e con i membri di queste che si trovino in libertà : collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso i contatti con il mondo esterno che lo stesso ordinamento penitenziario normalmente favorisce, quali strumenti di reinserimento sociale (sentenze n. 186 del 2018, n. 122 del 2017 e n. 376 del 1998; ordinanze n. 417 del 2004 e n. 192 del 1998).
Ciò che l’applicazione del regime differenziato intende soprattutto evitare è che gli esponenti dell’organizzazione in stato di detenzione, sfruttando l’ordinaria disciplina trattamentale, possano continuare (utilizzando particolarmente, in ipotesi, i colloqui con familiari o terze persone) a impartire direttive agli affiliati in stato di libertà , e così¬ mantenere, anche dall’interno del carcere, il controllo sulle attività  delittuose dell’organizzazione stessa (ancora sentenze n. 186 del 2018, n. 122 del 2017 e n. 143 del 2013).
Quanto ai limiti cui soggiace l’applicazione del regime differenziato, la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che, in base all’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit., è possibile sospendere solo l’applicazione di regole e istituti dell’ordinamento penitenziario che risultino in concreto contrasto con le richiamate esigenze di ordine e sicurezza. Correlativamente, ha affermato non potersi disporre misure che, a causa del loro contenuto, non siano riconducibili a quelle concrete esigenze, poichè si tratterebbe in tal caso di misure palesemente incongrue o inidonee rispetto alle finalità  del provvedimento che assegna il detenuto al regime differenziato. Se ciò accade, non solo le misure in questione non risponderebbero pìù al fine in vista del quale la legge consente siano adottate, ma acquisterebbero un significato diverso, «divenendo ingiustificate deroghe all’ordinario regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non riconducibile alla funzione attribuita dalla legge al provvedimento ministeriale» (sentenza n. 351 del 1996).
7.- Questa verifica, operata sulla disposizione censurata, fornisce esito negativo, sicchè le sollevate questioni risultano fondate, per violazione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
In lesione dell’art. 3 Cost., il divieto di scambiare oggetti, nella parte in cui si applica anche ai detenuti inseriti nel medesimo gruppo di socialità , non risulta nè funzionale nè congruo rispetto alla finalità  tipica ed essenziale del provvedimento di sottoposizione del singolo detenuto al regime differenziato, consistente nell’impedire le sue comunicazioni con l’esterno. In queste condizioni, non è giustificata la deroga – da tale divieto disposta – alla regola ordinariamente valida per i detenuti, che possono scambiare tra loro «oggetti di modico valore» (art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 230 del 2000), e la proibizione in parola finisce per assumere un significato meramente afflittivo, in violazione anche dell’art. 27, terzo comma, Cost.
Come meglio si dirà , infine, in ulteriore lesione dei parametri ricordati, il carattere non proporzionato del divieto in questione si evidenzia considerando la scelta legislativa di farne contenuto necessario del regime differenziato, da applicarsi – a prescindere dalle esigenze del caso concreto – ogni qualvolta sia disposto il provvedimento di assegnazione del detenuto al regime differenziato.
7.1.- Questa stessa Corte ha riconosciuto – peraltro, in riferimento al diverso divieto di scambiare con l’esterno libri e riviste, quale risultante dall’applicazione delle misure di cui alle lettere a) e c) del comma 2-quater dell’art. 41-bis – che «qualsiasi oggetto si presta astrattamente ad assumere – per effetto di una precedente convenzione, per la sua valenza simbolica intrinseca o semplicemente per i rapporti interpersonali tra le parti – un determinato significato comunicativo, quando non pure a fungere da sostituto “anomalo” dell’ordinario supporto cartaceo per la redazione di messaggi, o da contenitore per celarli al suo interno» (sentenza n. 122 del 2017).
Nel nostro caso, il significato simbolico o convenzionale insito nell’oggetto scambiato potrebbe efficacemente tradursi, in ipotesi, in una comunicazione da veicolare all’esterno, magari in occasione di un colloquio con familiari o (negli eccezionali casi in cui è consentito) terze persone.
A ben vedere, tuttavia, questa prima giustificazione non convince, proprio sul piano della sua congruità  all’obbiettivo.
Il fatto è che i detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità  hanno varie occasioni di comunicare qualsiasi messaggio tra loro in forma orale, senza poter essere ascoltati, salve le casuali percezioni degli agenti comunque presenti per sorvegliare gli spazi comuni, e salve le specifiche captazioni o intercettazioni ambientali, che tuttavia devono essere appositamente autorizzate dall’autorità  giudiziaria. In quelle stesse occasioni, pur essendo sottoposti a continua videosorveglianza, i detenuti ben possono inoltre scambiare comunicazioni in forma gestuale, dal significato non facilmente intelligibile.
Ciò accade nelle due ore giornaliere d’aria, nei cosiddetti “cortili passeggio”, ove è consentito svolgere esercizi fisici e portare solo pochissimi oggetti, per tipologie e quantità  espressamente indicate. Accade altresì¬ nelle comunicazioni da cella a cella, posto che, in base alle comuni regole del regime differenziato, le porte blindate delle camere di detenzione restano aperte dalle ore 7 alle ore 22 (d’estate) oppure fino alle ore 20 (d’inverno), e in questi orari ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità  è consentito parlare tra loro, essendo le rispettive celle generalmente collocate non lontane l’una dall’altra.
È abitualmente prevista, poi, la predisposizione di “salette” – adibite a biblioteca, palestra e sala hobby – per l’attività  in comune di tipo culturale, ricreativo e sportivo, possibile per un’ora al giorno (secondo le turnazioni stabilite dalla direzione d’istituto) e attraverso strumenti messi a disposizione dall’amministrazione.
I “cortili passeggio” e le “salette” vengono peraltro perquisiti ogni qualvolta esce e accede un gruppo, e anche nella saletta e nella palestra è consentito portare solo pochi oggetti, per tipologia e quantità  espressamente indicate.
In tutte queste occasioni di socialità , anche a non voler considerare i messaggi (in ipotesi inascoltati) dal contenuto inequivocabile, è ben immaginabile che il pìù criptico significato simbolico o convenzionale di un oggetto scambiato possa essere agevolmente sostituito da un’esternazione orale o gestuale, apparentemente casuale, ma in realtà  dal contenuto chiaro (solo) all’altro detenuto che ascolta od osserva.
In ultima analisi, vale per questa ipotetica giustificazione del divieto – impedire la trasmissione all’esterno del carcere di messaggi funzionali all’attività  criminale dell’organizzazione malavitosa – un giudizio di incongruità  rispetto allo scopo, cui non può non accompagnarsi, di conseguenza, la sottolineatura del carattere inutilmente e meramente afflittivo della misura.
È la stessa valutazione che questa Corte (sentenza n. 143 del 2013) ebbe a dare sui limiti di cadenza e di durata previsti dalla legge n. 94 del 2009 per i colloqui dei detenuti soggetti al regime differenziato con i propri difensori: non potendo, ovviamente, la disposizione cancellare del tutto quei colloqui, essa introduceva limiti suscettibili, bensì¬, di penalizzare la difesa, ma inutili a impedire, anche parzialmente, il temuto passaggio di direttive e informazioni tra il carcere e l’esterno. In quel caso – osservò la sentenza – alla indiscutibile compressione del diritto di difesa indotta dalla disposizione censurata, non corrispondeva un paragonabile incremento della tutela dell’interesse alla salvaguardia dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini.
Anche in questo caso, in definitiva, alla certa compressione di una forma minima di socialità  – estrinsecantesi, peraltro, nell’ambito di una cerchia assai ristretta di soggetti, e consistente nello scambio di cose di scarso valore e di immediata utilità , nella prospettiva di una (assai parziale) “normalità ” di rapporti interpersonali – non corrisponde un accrescimento delle garanzie di difesa sociale e sicurezza pubblica.
Comprensibile se riferito a detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , il divieto in esame mostra la sua irragionevolezza se necessariamente applicato anche ai detenuti assegnati al medesimo gruppo.
7.2.- La valutazione non muta nemmeno a considerare l’altra possibile ratio dell’applicazione del divieto all’interno del medesimo gruppo di socialità , laddove cioè si ritenga che la proibizione si giustifichi al fine d’impedire che taluno degli appartenenti al gruppo possa acquisire, attraverso lo scambio di oggetti, una posizione di supremazia nel contesto penitenziario, simbolicamente significativa nell’ottica delle organizzazioni criminali e da comunicare, come tale, all’esterno del carcere.
Questa Corte (sentenza n. 186 del 2018) ha in effetti già affermato che il manifestarsi, all’interno del carcere, di forme di “potere” dei detenuti pìù forti o pìù facoltosi, suscettibili anche di rafforzare le organizzazioni criminali, deve essere impedito «attraverso la definizione e l’applicazione rigorosa e imparziale delle regole del trattamento carcerario» e «non potrebbe, per converso, considerarsi legittimo, a questo scopo, l’impiego di misure pìù restrittive nei confronti di singoli detenuti in funzione di semplice discriminazione negativa, non altrimenti giustificata, rispetto alle regole e ai diritti valevoli per tutti».
A tale proposito, la già ricordata regola generale, posta dall’art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 230 del 2000, consente la cessione o lo scambio unicamente di beni di “modico valore”, sicchè la possibilità  di un utilizzo di beni di rilevante valore quale mezzo di accrescimento del potere in ambito carcerario è ragionevolmente da escludersi, già grazie all’applicazione della regola generale.
Nei giudizi a quibus, ad esempio, i beni che si intendevano scambiare con gli altri membri del gruppo di socialità  consistevano in generi alimentari (zucchero, caffè et similia) o, comunque, di prima necessità  (per l’igiene personale o la pulizia della cella) inviati dall’esterno – e quindi ulteriormente limitati ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera c), ordin. penit. – o acquistati al cosiddetto sopravvitto.
Osserva ancora l’Avvocatura generale dello Stato che lo scambio di oggetti può essere “imposto” all’interno del medesimo gruppo di socialità  dal membro di maggiore caratura criminale, allo scopo di dimostrare, attraverso l’esercizio della capacità  di costringere gli altri componenti a privarsi di beni essenziali e comunque posseduti in quantità  limitata, la sua attitudine a mantenere, o rafforzare, la propria posizione di supremazia, creando “condizioni di sudditanza” all’interno del gruppo, anch’esse tanto pìù simbolicamente significative, nell’ottica delle organizzazioni criminali, in quanto comunicabili in varia forma all’esterno del carcere.
Anche a questo riguardo, tuttavia, l’applicazione delle regole penitenziarie specificamente dettate per i gruppi di socialità  consente la costante osservazione dei gruppi e l’eventuale tempestiva modifica della loro composizione, che ben può essere suggerita proprio dalla rilevazione di un’anomala frequenza e unidirezionalità  degli scambi.
In conclusione, la valutazione della ratio in parola non conduce a mutare le considerazioni già svolte, confermandosi anche sotto questo profilo la lesione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
8.- Così¬ come non esiste un diritto fondamentale del detenuto sottoposto al regime differenziato a cuocere cibi (sentenza n. 186 del 2018), non esiste un suo diritto fondamentale a scambiare oggetti, nemmeno con i detenuti assegnati al suo stesso gruppo di socialità . E tuttavia, sia cuocere cibi, sia scambiare oggetti, sono facoltà  dell’individuo, anche se posto in detenzione, che fanno parte di quei «piccoli gesti di normalità  quotidiana» (ancora sentenza n. 186 del 2018), tanto pìù preziosi in quanto costituenti gli ultimi residui in cui può espandersi la libertà  del detenuto stesso (analogamente, sentenza n. 349 del 1993, seguita dalle sentenze n. 20 e n. 122 del 2017 e n. 186 del 2018).
Pertanto, la compressione della possibilità  di scambiare oggetti con gli altri detenuti del medesimo gruppo – espressione, questa, di una pur minimale facoltà  di socializzazione – e la conseguente deroga all’applicazione delle regole ordinarie, potrebbe giustificarsi non in via generale e astratta, ma solo se esista, nelle specifiche condizioni date, la necessità  in concreto di garantire la sicurezza dei cittadini, e la motivata esigenza di prevenire – come recita l’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera a), ordin. penit. – «contatti con l’organizzazione criminale di appartenenza o di attuale riferimento, contrasti con elementi di organizzazioni criminali contrapposte, interazione con altri detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero ad altre ad essa alleate».
Da questo punto di vista, l’applicazione necessaria e generalizzata del divieto di scambiare oggetti anche ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità , sconta il limite di essere frutto di un bilanciamento condotto ex ante dal legislatore, a prescindere, perciò, da una verifica in concreto dell’esistenza delle ricordate, specifiche, esigenze di sicurezza, e senza possibilità  di adattamenti calibrati sulle peculiarità  dei singoli casi.
È, in definitiva, la previsione ex lege del divieto assoluto a costituire misura sproporzionata, anche sotto questo profilo in contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
Invece, anche dopo la presente sentenza di accoglimento, in forza della disposizione di cui alla lettera a) del comma 2-quater dell’art. 41-bis, ordin. penit. – secondo cui la sospensione delle regole di trattamento e degli istituti di cui al comma 2 può comportare «l’adozione di misure di elevata sicurezza interna ed esterna» – resterà  consentito all’amministrazione penitenziaria di disciplinare le modalità  di effettuazione degli scambi tra detenuti appartenenti al medesimo gruppo (ad esempio, qualora concernenti oggetti di cui non sia consentita la detenzione durante i momenti di socialità , prevedendo in proposito una annotazione in appositi registri), nonchè di predeterminare le condizioni per introdurre eventuali limitazioni (con riferimento a certi oggetti che, pìù di altri, si prestano ad essere veicolo di comunicazioni difficilmente decifrabili, come già previsto, ad esempio, per il divieto – già disciplinato dalla citata circolare DAP del 2 ottobre 2017 in via autonoma rispetto a quello, generale, qui censurato – di scambiare libri o copie parziali tra detenuti).
Naturalmente, tali limitazioni dovrebbero risultare giustificate da precise esigenze, da motivare espressamente, e sotto questi profili ben potrebbero essere sindacate, di volta in volta, in relazione al caso concreto, dal magistrato di sorveglianza, in attuazione di quanto disposto dagli artt. 35-bis, comma 3, e 69, comma 6, lettera b), ordin. penit.
9.- In definitiva, il divieto di scambiare oggetti prescritto dalla norma censurata, se applicato necessariamente a detenuti assegnati al medesimo gruppo di socialità , viola gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. Si giustifica perciò, ad opera di questa Corte, l’adozione di un dispositivo di accoglimento che riconduca la disposizione censurata entro i limiti del rispetto dei citati parametri costituzionali, ne elimini la necessaria applicazione anche ai detenuti che a tale medesimo gruppo siano assegnati, e ne circoscriva l’applicazione ai detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità .
L’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit., deve pertanto essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata «la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» anzichè «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata «la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» anzichè «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Nicolò ZANON, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 22 maggio 2020.

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Mario Alberto di Nezza, Presidente FF, Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore PARTI: Immobilbio Eco Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Carlo Alberto Boretti contro Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/1/2020 n.97

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF, Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore PARTI: Immobilbio Eco Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Carlo Alberto Boretti contro Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani, Antonio Pugliese.

Nel regolare la giurisdizione per una controversia avente ad oggetto la pretesa restitutoria del GSE nei confronti del beneficiario degli incentivi, il credito azionato non può essere considerato al di fuori del rapporto da cui trae origine.

1.Giurisdizione e competenza- Gestore dei servizi energetici (GSE) – incentivi – rapporto pubblicistico di concessione — pretese restitutorie – natura pubblicistica del rapporto- sussiste.

2.Giurisdizione e competenza- GSE- sistema nazionale energetico- competenza territoriale- Tar Lazio con sede in Roma- sussiste. 
 

 1. Nel regolare la giurisdizione per una controversia avente ad oggetto la pretesa restitutoria del GSE nei confronti del beneficiario degli incentivi, il credito azionato non può essere considerato al di fuori del rapporto da cui trae origine: innescatosi, infatti, il rapporto di concessione pubblicistico degli incentivi, le conseguenti pretese patrimoniali, anche quelle meramente restitutorie, partecipano della natura pubblicistica di quel rapporto.

 
 

2. Nel caso di controversie riguardanti provvedimenti relativi al regime di incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili secondo le procedure gestite dal GSE, il riconoscimento o non dell’incentivazione e dell’integrazione della stessa, pur riguardando l’energia prodotta in un determinato stabilimento, non ha effetti localizzabili nell’ambito regionale in cui è ubicato lo stabilimento stesso, incidendo sull’intero sistema nazionale energetico, con riferimento sia alla energia prodotta che ai relativi incentivi, con conseguente riconoscimento della competenza territoriale al Tar del Lazio con sede in Roma per le definizione di eventuali controversie nella materia de qua. 

 
 
 
https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=201812546&nomeFile=202000097_01.html&subDir=Provvedimenti
 

Pubblicato il 08/01/2020

N. 00097/2020 REG.PROV.COLL.

N. 12546/2018 REG.RIC.

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12546 del 2018, proposto da 
Immobilbio Eco Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Carlo Alberto Boretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’opposizione

al decreto ingiuntivo RG n. 10438/18 Reg. Prov. Pres. n. 05841/18, emesso dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione di Roma Terza Ter in data 1.10.2018, con il quale veniva ingiunto ad Immobilbio Eco Energy S.r.l. il pagamento di € 6.720.104,73 oltre interessi e spese in favore di GSE Spa, notificato via pec in data 16 ottobre 2018 nonchè a tutti gli atti presupposti, precedenti, conseguenti e/o connessi comunque lesivo dei diritti ed interessi legittimi della società  opponente;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con decreto n. 5841/2018, emesso ad istanza del GSE S.p.a., in data 1 ottobre 2018, notificato il 16 ottobre 2018 questo Tribunale ingiungeva alla Società  Immobilbio Eco Energy S.r.l. il pagamento della somma di € 6.720.104,73 a titolo di restituzione del controvalore di n. 33.873 Titoli di Efficienza Energetica (TEE) conseguente all’annullamento delle corrispondenti Richieste di Verifica e Certificazione (RVC), a suo tempo riconosciute.

Con atto notificato in data 6 novembre 2018 la Società  Immobilbio Eco Energy S.r.l. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo, impugnando in via generica tutti gli atti presupposti; venivano articolate le seguenti doglianze:

– violazione di legge con riguardo all’art. 23 D.lgs 28/2011.Violazione dell’art. 42 comma 3 e ss. come modificato dall’art. 1, Comma 89, L. 4 Agosto 2017, n. 124. Eccesso di potere per presupposti erronei. Invalidità  successiva del provvedimento n. Prot. GSE/P20170075210;

– violazione dell’art. 42 D.lgs 28/2011; violazione dell’art. 11 del dm 31.1.20014. Eccesso di potere per presupposti di fatto erronei;

– violazione di legge con riguardo all’art.13 DM 28.12.2012. Eccesso di potere per presupposti erronei;

– violazione di legge con riguardo agli artt. 2 e 3 della l. 241/1990; Violazione degli artt. 1, 6, 10 linee guida AEEG del 27.10.2011; violazione degli artt. 23 e 42 del D.lgs 28/2011. Incompetenza. Eccesso di potere per presupposti inesistenti. Illogicità  della motivazione per violazione del principio di ragionevolezza in ordina alla quantificazione economica dei titoli oggetto di annullamento e recupero. Ingiustizia manifesta;

– violazione di legge con riguardo all’illegittimità  derivata la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies della legge n. 241/1990 nel testo vigente. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio del legittimo affidamento e certezza dei rapporti giuridici. Violazione del giusto procedimento;

– violazione di legge con riguardo agli art. 21 octies e nonies della L. n. 241/1990 nel testo vigente. Violazione del principio del legittimo affidamento e certezza dei rapporti giuridici. Violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa;

– violazione di legge con riguardo all’art. 76 della Costituzione. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/1990. Illogicità  dell’azione amministrativa;

– insussistenza del credito vantato, violazione di legge con riguardo all’art. 2 e 3 della L. 241/1990, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 – nonies L. n. 241/1990.

Si è costituito in giudizio il Gestore Servizi Energetici per resistere all’opposizione.

Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’opposizione non è fondata.

In via pregiudiziale il Tribunale rileva che la presente controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 118 e 133 lettera o) D.lgs. n. 104/2010 in quanto attinente “alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia” nel cui ambito rientra anche la determinazione delle tariffe incentivanti previste dalla normativa vigente per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili (in questo senso Cass. SS.UU. ord. n. 29922 del 13/12/17; ord. n. 10411 del 27/04/17).

Va al riguardo ribadita la considerazione che il GSE è compreso nel novero delle pubbliche amministrazioni ex art. 7, co. 2, c.p.a. e che rientra nell’ambito applicativo dell’art. 133 cit. “ogni domanda, di annullamento o di accertamento, finalizzata all’esatta determinazione degli incentivi, in virt๠del nesso di necessaria strumentalità  tra gli incentivi stessi e la produzione di energia”, compresa quella concernente la pretesa restitutoria “di somme indebitamente erogate, a titolo di incentivo, sulla base di una convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti”, dovendosi dare altresì¬ atto (cfr. Cass. SS. UU. Ord. n. 14653/17), che – nel regolare la giurisdizione per una controversia avente ad oggetto la pretesa restitutoria del GSE nei confronti del beneficiario degli incentivi – l’azionato credito “non può essere considerato al di fuori del rapporto da cui trae origine” (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 10351/2018, che richiama l’affermazione di Cass., sez. un., n. 10409 del 2017); ciò a ulteriore conferma del fatto che, una volta innescatosi il rapporto di concessione pubblicistico degli incentivi, le conseguenti pretese patrimoniali, anche quelle meramente restitutorie, partecipano della natura pubblicistica di quel rapporto.

Quanto al profilo di competenza territoriale, va richiamato l’indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui “nel caso di controversie riguardanti provvedimenti relativi al regime di incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili [&] secondo le procedure gestite dal GSE, il riconoscimento o non dell’incentivazione e dell’integrazione della stessa, pur riguardando l’energia prodotta in un determinato stabilimento, non ha effetti localizzabili nell’ambito regionale in cui è ubicato lo stabilimento stesso, incidendo sull’intero sistema nazionale energetico, con riferimento sia alla energia prodotta che ai relativi incentivi [&] con conseguente riconoscimento della competenza territoriale al Tar del Lazio con sede in Roma per le definizione di eventuali controversie nella materia de qua” (così¬ ex multis Cons. Stato n. 3309/2016).

Nel merito della controversia occorre osservare che non possono trovare ingresso nel presente giudizio doglianze, tardivamente proposte, che mirano a contestare la legittimità  di provvedimenti non tempestivamente impugnati.

Il decreto ingiuntivo opposto si fonda infatti su provvedimenti amministrativi divenuti definitivi, in quanto incontestati, e nella specie:

– il provvedimento di annullamento delle incentivazioni del 11.10.2017, prot. n. P20170075210, ricevuto il 16 ottobre 2017, contenente la richiesta di restituzione dei TEE indebitamente erogati con espressa riserva di quantificazione degli importi da restituire;

– il successivo provvedimento di liquidazione del 22 dicembre 2017, prot. n. P20170099491 ricevuto dal soggetto proponente in pari data, con il quale si richiede la restituzione di n. 33.873 titoli TEE di Tipo II, indebitamente percepiti dalla società  ricorrente nel periodo 2016-2017, per un importo complessivo di € 6.720.104,73. 

L’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi di riconoscimento dell’incentivazione (le RVC a suo tempo assentite) rende dunque privi di giustificazione il pagamento degli incentivi e l’emissione dei relativi titoli di efficienza energetica; di conseguenza va riconosciuto in capo all’amministrazione il credito restitutorio, così¬ come determinato dai provvedimenti amministrativi sopra richiamati, imponendosi l’applicazione dei principi sulla ripetizione dell’indebito.

Occorre poi tener presente che, nel caso di specie, gli atti dai quali sorge la pretesa creditoria del GSE (e da cui derivano i caratteri di esigibilità  e liquidità  del relativo credito) sono costituiti da provvedimenti autoritativi espressione di un pubblico potere la cui sopravvenuta definitività , per mancata tempestiva impugnazione, circoscrive la cognizione del giudizio all’accertamento della sola esistenza di detti provvedimenti.

Il provvedimento impugnato rappresenta infatti non solo – attraverso il ritiro del beneficio – fatto costitutivo dell’obbligazione ma ne determina in maniera autoritativa il contenuto e l’importo, specularmente a quello avviene in sede di riconoscimento dell’incentivazione. 

Non possono dunque essere positivamente valutati, in quanto tardivi e inammissibili, i motivi, sollevati dalla società  opponente, concernenti la pretesa illegittimità  dei provvedimenti alla base della pretesa restitutoria e il merito della pretesa stessa, la quale, come anticipato, partecipa della natura pubblicistica del rapporto di incentivazione.

Mediante tali motivi si tenta infatti di introdurre, surrettiziamente, censure che avrebbe dovuto essere proposte in un giudizio impugnatorio, ormai irricevibile per superamento del termine decadenziale di cui agli artt. 29 e 41 c.p.a.

Ne discende, quanto al merito della pretesa creditoria, che il Gestore è titolare del credito restitutorio (insorto ai sensi dell’art. 2033 c.c.) azionato con il procedimento monitorio e incontestabile per le ragioni esposte sotto il profilo dell’an che delquantum.

Peraltro la correttezza dei criteri liquidatori non appare censurabile: il Gestore infatti richiede la stessa quantità  di beni (n. 33.873 certificati bianchi) indebitamente percepiti, o in alternativa il controvalore monetario dei titoli valorizzando i titoli ai prezzi definiti dall’Autorità  applicando la Delibera ARERA per il 2016 (Deliberazione DMRT/EFC/10/17) e “per l’anno 2017, non essendo disponibili i prezzi definiti dall’Autorità , ai prezzi di mercato medi mensili (calcolati come media dei prezzi medi ponderati registrati dal GME nelle sessioni di mercato relative al mese di emissione dei TEE oggetto di recupero)”; tale prezzo di ritiro appare correttamente determinato in quanto “viene applicato, indistintamente, a tutti i produttori (esso è pubblicato sulla piattaforma web del GSE) e permette di garantire, in primis, una coerenza al sistema degli incentivi e alla loro gestione, e, in aggiunta, di evitare qualsiasi forma di discriminazione che si verrebbe a creare nel caso in cui il prezzo venisse applicato tenendo in considerazione il valore conferito ai CV dal singolo imprenditore al momento della loro emissione nel libero mercato” (in termini, quale precedente conforme, da ultimo TAR Lazio Sez. III ter n. 6554/2019).

In conclusione, alla luce di quanto sin qui osservato, l’opposizione è infondata e va dunque respinta confermando il decreto ingiuntivo contestato. 

Le spese del giudizio di opposizione, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza sostanziale e vanno dunque poste a carico della parte opponente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto respinge il ricorso in opposizione e, per l’effetto, conferma il decreto ingiuntivo n. 05841/2018 (RG n. 10438/2018).

Condanna la società  opponente a pagare al GSE s.p.a. le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 3.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 

 

 

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Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa. (nota a Cons. di Stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400) di Stefania Mastroianni. Espropriazione per pubblico interesse- acquisizione sanante – rinuncia abdicativa – questione – rimessione all’ Adunanza Plenaria.   Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità  della rinuncia

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Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa. (nota a Cons. di Stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400) di Stefania Mastroianni.

Espropriazione per pubblico interesse- acquisizione sanante – rinuncia abdicativa – questione – rimessione all’ Adunanza Plenaria.Â
 

Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa. (nota a Cons. di Stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400) di Stefania Mastroianni.
 

Codice ISSN:
1972-3431

Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa. (nota a Cons. di Stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400)

 
a cura di Stefania Mastroianni.

Il problema dell’ammissibilità  dell’istituto della c.d. rinuncia abdicativa in relazione all’art. 42 bis del testo unico sugli espropri (nota a Consiglio di stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400)
Sommario: 1. Premessa – 2. La disciplina espropriativa alla luce della nuova acquisizione sanante ex art. 42 bisTUE – 3. L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del 30 luglio 2019, n. 5400 – 3.1. La rinuncia abdicativa: una breve ricognizione del fenomeno – 3.2. Le argomentazioni del C.d.S. a sostegno della inconfigurabilità  della rinuncia abdicativa in diritto amministrativo – 3.3. Una possibile ricostruzione alternativa della vicenda.
1. Premessa
La complessità  della materia espropriativa deriva dalla costante – e necessaria – contrapposizione tra il diritto di proprietà  privata ed il pubblico interesse, cui l’amministrazione è naturale portatrice. Per tale ragione, invero, il principio di legalità  dell’azione amministrativa si arricchisce, in questo ambito, di una portata ancor più¹ garantistica, cristallizzata all’art. 42 Cost[1].
Il procedimento finalizzato all’acquisizione di un bene privato da parte della P.A., così come delineato dal D.P.R. 327/2001 (d’ora in poi TUE), tuttavia, conosce differenti modi di realizzazione, non esaurendosi nella scansione fasica di cui all’art. 8[2], di tal che è possibile affermare – ad oggi – che la questione dogmatica della espropriazione per pubblica utilità  oscilla tra la previsione delle fasi precedenti il decreto d’esproprio e le acquisizioni delle prassi e della giurisprudenza euro unitaria che hanno condotto all’attuale formulazione dell’art. 42 bis, che disciplina l’utilizzazione sine titulodi un bene privato per scopi di pubblico interesse. Appare evidente che, il secondo del meccanismi citati, pone dei problemi di non poco momento rispetto al principio di legalità , imponendo agli interpreti una indagine in ordine al suo perimetro applicativo, anche in relazione ai profili civilistici che compenetrano la materia. Al fine di un corretto inquadramento della vicenda espropriativa ‘atipica’, occorre dar conto, da un lato, dei precipitati giurisprudenziali consolidatisi sulla cd. accessione invertita e, dall’altro, dell’attuale architettura dell’art. 42 bisTUE.
Com’è noto, l’accessione invertita ha rappresentato, per un lungo periodo storico, la modalità  mediante la quale la P.A., in circostanze fattuali peculiari, provvedeva ad occupare d’urgenza il fondo privato in assenza di un valido titolo espropriativo – quale il decreto ex art. 23 e ss. TUE – realizzando l’opera pubblica e rendendo, conseguentemente, il fondo stesso irreversibilmente trasformato[3]. L’influenza della giurisprudenza europea, tuttavia, ha progressivamente messo in discussione la legittimità  della prassi dell’accessione invertita, rilevando come la stessa, non disciplinata dal dato normativo ed avulsa da qualsiasi controllo preventivo, non fosse rispettosa dell’art. 1, prot. add. 1, CEDU[4], anche a cagione della ravvisata regolarità  con cui essa veniva preferita, dall’amministrazione, rispetto al procedimento ordinario. A partire dalle coeve pronunce della Corte EDU Belvedere Alberghiera vs Italiae Carbonara vs Italiadel 2000, è stata definitivamente censurata la modalità  acquisitiva che, prescindendo da ogni criterio di predittibilità , violava irrimediabilmente il diritto del cittadino. Quest’ultimo, infatti, non avrebbe goduto di alcuna tutela legale, posto che non vi era alcun atto da sottoporre alla cognizione del G.A e subiva una espropriazione atipica che non avrebbe potuto prevedere nè tantomeno osteggiare. E’ da tempo acquisito, a ben vedere, il concetto di legalità  come inteso dalla giurisprudenza sovranazionale, che richiede, per ogni tipologia di provvedimento ablativo – o comunque sfavorevole – che vi sia quantomeno un orientamento consolidato che renda predicibile ed accessibile, al privato, un dato esito procedimentale, non essendo necessaria una copertura di legge in senso formale[5]. Nel caso di specie, perà², non può sottacersi che la prevedibilità  non potesse desumersi dalla legge nè dalla giurisprudenza. Raccogliendo le istanze di legalità  da più¹ parti sollevate, il legislatore ha provveduto, nel 2001, a dettare una disciplina della cd. acquisizione sanante, formulando l’art. 43 TUE. L’intervento legislativo, nel tentativo di formalizzare ciù² che sino a quel momento era stato un fenomeno di fatto, privo di fondamento e di disciplina, ha previsto un meccanismo mediante il quale la P.A., avendo utilizzato un bene immobile per scopi generali ed in assenza di un valido titolo – perchè annullato in sede giurisdizionale ovvero mai esistito – avrebbe potuto acquisire lo stesso al patrimonio indisponibile risarcendo i danni cagionati al privato. L’art. 43 TUE non è, tuttavia, stato accolto favorevolmente dagli interpreti, che hanno manifestato forte disappunto nei confronti di quella che è stata definita una ‘legalizzazione dell’illegale’[6]. La Consulta, con la pronuncia n. 293/2010, ha dichiarato la illegittimità  della disposizione per eccesso di delega ex art. 76 Cost., ritenendo assorbite le questioni sollevate con riferimento agli artt. 3, 24, 42, 97, 113 e 117, comma I, Cost.
A distanza di due anni dalla censura dell’art. 43, il legislatore ridisegna la disciplina dell’acquisizione sanante mediante l’introduzione dell’art. 42 bisTUE, ancora in vigore nonostante, al pari di quanto accaduto con la precedente norma, le rimostranze di gran parte della dottrina e della giurisprudenza. Giova rimarcare, invero, le sostanziali differenze tra l’art. 42 bisl’art. 43 TUE, che hanno evitato alla nuova norma la medesima sorte toccata alla precedente. La Corte costituzionale, difatti, ha dichiarato non fondate le molteplici questioni di costituzionalità  sollevate con riferimento agli artt. 3, 24, 42, 97, 111 commi I e II, 113 e 117 comma I[7].
Nonostante la salvezza dell’art. 42 bis, perà², continua a ravvisarsi un atteggiamento ostile da parte degli interpreti, che si interrogano sull’esatto funzionamento del modello acquisitivo, e che, in particolare, si domandano come possa avvenire il trasferimento della proprietà  in capo all’amministrazione allorquando, in assenza del decreto emanato ai sensi della nuova norma, il privato non intenda più¹ rivendicare il bene espropriato mediante le vie di fatto, in quanto irrimediabilmente trasformato dall’agerepubblicistico e, dunque, inservibile agli scopi dominicali. In particolare, il tema d’indagine della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato è incentrato sulla possibilità  che il bene immobile sia trasferito alla P.A. in conseguenza della mera rinuncia del privato che insorge al solo fine di ottenere una tutela risarcitoria e compensativa di una perdita che perà², giuridicamente, non si è ancora verificata. A cagione del ravvisato contrasto in ordine a tale eventualità  s’impone, da un lato, una più¹ approfondita disamina della nuova ‘acquisizione sanante’ e, dall’altro, una riflessione sulle questioni interpretative rimesse all’Adunanza Plenaria dalla Quarta Sezione del C.d.S. con l’ordinanza n. 5400 del 30 luglio 2019.
2.  La disciplina espropriativa alla luce della nuova acquisizione sanante ex art. 42 bisTUE
Il nuovo meccanismo introdotto nel 2011, dal d.l. 98, convertito il l. n. 111/2011, si ispira – evidentemente – al precedente art. 43 TUE, ma si emancipa dalle criticità  censurate dalla Consulta, prevedendo dei ‘correttivi’ che hanno garantito la salvezza del nuovo 42 bisTUE dai dubbi di incostituzionalità  che lo avevano investito. E invero, pur in presenza del medesimo presupposto fattuale dell’espropriazione irrituale, il legislatore del 2011 ha specificato che l’acquisizione al patrimonio indisponibile del bene non avviene retroattivamente, sottolineando che l’atto dispositivo non costituisce una sanatoria della condotta amministrativa connotata, sino a quel momento, da profili d’illegalità [8].
In favore del privato espropriato, inoltre, la legge prevede la corresponsione, entro trenta giorni, di un indennizzo che ristori i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti, parametrato al valore venale del bene[9]. E giova sottolineare che il materiale pagamento di tale indennizzo costituisce condizione di operatività  dell’acquisizione, di tal che, prima della soddisfazione economica del privato, l’amministrazione non diventa proprietaria del bene. Il comma IV della disposizione aggrava l’onere motivazionale a carico della P.A. procedente, la quale deve indicare le specifiche «circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area» nonchè le «attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico» che giustifichino la emanazione del decreto, mediante una ponderazione comparativa delle stesse con l’interesse del privato ed «evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione». In altri termini, l’amministrazione deve esplicitare le ragioni che le hanno impedito di ricorrere al procedimento ordinario, non essendo sufficiente l’indicazione del pubblico interesse perseguito mediante l’espropriazione. Il provvedimento di acquisizione, oltre ad essere trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari, viene trasmesso – entro il termine di trenta giorni – alla Corte dei conti, che esercita il controllo sull’atto e, più¹ in generale, sull’attività  dell’amministrazione procedente, anche a cagione del maggior esborso che l’adozione dell’atto comporta in termini economici. Le rimarcate caratteristiche dell’art. 42 bisTUE, secondo la Corte Costituzionale, impediscono di mutuare la ricostruzione maggioritaria della giurisprudenza, secondo la quale la norma continuerebbe ad attribuire all’amministrazione un potere atipico ed ingiustificatamente ampio rispetto agli scopi pubblicistici, legalizzando l’illegale.
E invero, il censurato art. 43 TUE, prevedeva un generalizzato potere di sanatoria alla P.A. che aveva commesso l’illecito, anche rispetto al giudicato che avesse disposto il risarcimento in forma specifica, ossia la restituzione dell’area sottratta al privato. Il meccanismo, come originariamente congegnato, superava – dunque – i confini teorici dell’occupazione acquisitiva, sdoganando l’occupazione usurpativa che, sino ad allora, non era stata ritenuta una valida alternativa alla procedura espropriativa[10].
Orbene, dopo aver rammentato la dubbia compatibilità  dell’acquisizione sanante con gli orientamenti della Corte EDU, la Consulta sottolinea che l’art. 43 non assicurava il rispetto della legalità , mancando un sufficiente grado di determinatezza e permettendo «all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da azioni illegali». Il raffronto con la precedente norma, invero, consente di riflettere sulla portata del nuovo art. 42 bisonde verificare se, ed in che misura, l’attuale meccanismo acquisitivo continui a porsi in contrasto con il principio di legalità . Ad avviso della Corte costituzionale, tuttavia, nonostante la nuova disposizione reintroduca la possibilità , per l’amministrazione che utilizzi un bene sine titulodel privato, di evitarne la restituzione, in realtà  una tale eventualità  è assicurata dall’adozione dell’atto acquisitivo che sostituisce il regolare procedimento ablativo delineato dal TUE, mediante una semplificazione rispondente ad acclarate esigenze pubblicistiche, assorbendo i due atti principali dell’iter ablativo, ossia la dichiarazione di pubblica utilità  ed il decreto di esproprio. Â Non è trascurabile, inoltre, che l’acquisizione non retroattiva del bene al patrimonio indisponibile impedisce il trasferimento della proprietà  del bene in presenza di un giudicato restitutorio, circostanza precedentemente di possibile verificazione, che svuotava di ogni significato la pronuncia giudiziale e, conseguentemente, la tutela del privato. Proprio la posizione del privato, invero, suggerisce agli interpreti di indagare la possibilità  che l’acquisizione dell’area in capo all’amministrazione possa avvenire in virt๠(non giù  dell’adozione di un provvedimento ‘sanante’, bensì) della rinuncia, da parte del privato, a rivendicare il bene. E invero, dal breve quadro giuridico rappresentato, si inferisce che alla P.A. è accordata una duplice alternativa ai fini dell’acquisto del bene, potendo la stessa ricorrere all’ordinario iter ablativo, ovvero provvedere all’adozione del provvedimento acquisitivo ai sensi dell’art. 42 bis, purchè, affrancandosi da vie di fatto – illegali – si costituisca un valido titolo traslativo. Al di fuori dei delineati margini operativi, dunque, la tutela del privato sarebbe di tipo restitutorio, ma ben potrebbe accadere che, a seguito della irreversibile trasformazione del bene in assenza di un titolo acquisitivo, sia lo stesso privato a preferire un risarcimento per equivalente, dismettendo la proprietà  del fondo a vantaggio dell’amministrazione. In particolare, la questione dogmatica da cui origina l’odierno deferimento all’Adunanza Plenaria, involge la configurabilità  di una rinuncia abdicativa quale valido – ed ulteriore – titolo di trasferimento dei beni immobili, allorquando la P.A. non provveda ad esercitare il potere espropriativo, neanche mediante lo strumento semplificato.3. L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del 30 luglio 2019, n. 5400.  
Il caso – invero non isolato – che ha dato origine alla questione rimessa all’attenzione della Plenaria, involge l’occupazione d’urgenza di un terreno, sito nel territorio di Roma Capitale, finalizzata alla realizzazione del ‘Parco pubblico di Pietralta’. Soltanto una limitata parte di quest’area, a ben vedere, era stata espropriata dall’amministrazione capitolina nel 1993, la rimanente continuando ad appartenere, formalmente, ai privati comproprietari. Questi ultimi, nelle more dell’occupazione, hanno domandato il risarcimento del danno e diffidato la P.A. alla emanazione del decreto ex art. 42 bis, dichiarando di non avere più¹ alcun interesse a trattenere la proprietà  del fondo. L’amministrazione è stata, con la sentenza n. 5208/2018, condannata dal T.A.R. Lazio alla restitutio in integrumdel fondo ovvero, in via subordinata, e nella eventualità  che avesse voluto evitare la restituzione, ad emettere l’atto acquisitivo ‘sanante’. In sede di appello incidentale, gli originari ricorrenti hanno contestato il presupposto dal quale muove il T.A.R., secondo il quale, non essendo configurabile la possibilità  di una rinuncia abdicativa, essi resterebbero proprietari con la conseguente applicabilità  dell’art. 42 bis. Con decreto del 2018, difatti, l’amministrazione ha provveduto alla emanazione del decreto acquisitivo, proponendo appello principale in ordine alle statuizioni squisitamente economiche. La validità  dell’atto perà², viene negata dagli appellanti incidentali, per un duplice ordine di argomentazioni: la mancata corresponsione dell’indennizzo, invero, renderebbe inefficace il provvedimento, e la volontà  espressa dei ricorrenti è nel senso di rinnegare il diritto di proprietà , di tal che non vi sarebbe spazio per l’applicazione dell’espropriazione irrituale[11].
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, in aperto contrasto con la prospettazione degli appellanti incidentali, rimette la risoluzione della questione teorica all’esame dell’Adunanza Plenaria. Anzitutto la Sezione remittente si interroga sulla validità  del decreto ex art. 42 bisallorquando non venga corrisposto l’indennizzo nel temine indicato dalla legge; l’amministrazione, infatti, ne sostiene la efficacia, laddove i privati ritengono che, spirato il termine perentorio di trenta giorni, il decreto sia ormai privo di ogni effetto. Ad avviso della remittente, invero, il momento dell’emanazione del provvedimento segnerebbe l’esaurirsi della vicenda pubblicistica, le questioni attinenti alla quantificazione dell’indennizzo, ovvero della sua mancata corresponsione, dovendo essere sottoposte alla cognizione del giudice civile. Ne deriverebbe, secondo il C.d.S., che la inefficacia dell’atto, qualora fosse acclarata, potrebbe essere causata dal mancato pagamento della prestazione economica ovvero, se si accogliesse la tesi della rinuncia abdicativa, dalla insussistenza dei suoi presupposti ai sensi dell’art. 21 septiesl. 241/1990, il bene appartenendo giù  alla P.A. Viene rimessa alla Plenaria, dunque, la questione relativa alla possibilità  che la domanda risarcitoria del privato, comportando una rinuncia implicita alla rivendicazione del fondo, costituisca valido titolo di trasferimento in capo all’amministrazione dell’area ormai occupata da decenni e piegata alle esigenze pubblicistiche. La Quarta Sezione, invero, dubita della rilevanza giuridica della rinuncia quale atto estintivo del diritto di proprietà  nel diritto amministrativo, dal momento che la disciplina del TUE, prevedendo le due forme di espropriazione – rituale e speciale – esaurirebbe le fattispecie acquisitive per la P.A. Essendo, tuttavia, consapevole del fermento giurisprudenziale in materia, rimette le seguenti questioni all’esame della Plenaria: 

  • Se per le fattispecie sottoposte all’esame del G.A. e disciplinate dall’art. 42 bisdel TUE, l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
  • Se la rinuncia abdicativa, salve le questioni sottoposte all’esame del G.O. non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis;  
  • Se, ove sia invocata la sola tutela risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il G.A. può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità  inerte ex art. 117 c.p.a. 
  • Se, in tale ipotesi, il G.A. può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina dell’art. 42 bised, eventualmente, nominando un Commissario ad acta giù  in sede di cognizione;  
  • Se, nella specie, l’atto di acquisizione dell’amministrazione capitolina emesso in data 23 novembre 2018 vada considerato giuridicamente rilevante, non essendo stato corrisposto l’indennizzo entro il termine di trenta giorni. 
3. 1 La rinuncia abdicativa: una breve ricognizione del fenomeno
La indagine puntuale sull’ordinanza di rimessione non può prescindere, a ben vedere, da una breve e non esaustiva analisi del fenomeno rinunciativo, come inteso in diritto civile, questo rappresentando il suo ambito genetico[12].
Il principale problema in materia, che si interseca con la questione espropriativa, involge la possibilità  che la rinuncia riguardi un bene immobile, in considerazione, soprattutto, della forma mediante la quale si realizza lo spostamento patrimoniale, anche in ragione del peculiare regime pubblicitario dei beni immobili. Gli argomenti spesi a sostegno della impostazione possibilista sono molteplici e si condensano, a ben vedere, intorno alla circostanza che la proprietà  appartiene all’alveo dei diritti disponibili, di tal che può essere rinunciata dal soggetto. Le ipotesi codicistiche, infatti, sarebbero esemplificative di un più¹ generale potere dismissivo dei beni immobili: si fa riferimento agli artt. 882 c.c. (che riguarda la possibilità  di rinunciare al muro comune per esimersi dalle spese di riparazione), 1104 c.c. (in materia di comunione), 1118 c.c. (in materia condominiale) e 1170 c.c. (che contempla il c.d. abbandono liberatorio a vantaggio del fondo dominante, allorquando il proprietario del fondo servente, che sia tenuto a sostenere spese per la conservazione della servità¹, preferisca abdicare in totoal suo diritto di proprietà ). Gli artt. 1350, n. 5 c.c. e 2643, n. 5 c.c., inoltre, prevedono – rispettivamente – che gli atti rinunciativi dei diritti di proprietà  debbano essere fatti per iscritto e che siano soggetti a trascrizione. Chiaramente, per soddisfare questa seconda condizione, è necessario che la scrittura sia solenne, quindi realizzata per atto pubblico ovvero per scrittura privata autenticata. Le disposizioni menzionate, lungi dal costituire ipotesi eccezionali, sono espressione della generale possibilità  di rinunciare ai beni immobili in favore di altri soggetti ovvero dello Stato, nelle forme consentite dalla legge. Significativamente, l’art. 827 c.c. recita: «I beni immobili che non sono di proprietà  di alcuno spettano al patrimonio dello Stato», creando un possibile anello di congiunzione con la disciplina pubblicistica e, nello specifico, con la questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato. La citata norma, infatti, potrebbe costituire una valida chiave di lettura per accreditare l’ipotesi che il disinteresse verso il fondo consenta, al proprietario che subisce l’illecita occupazione da parte della P.A., di disvolere il proprio diritto, reclamando esclusivamente una tutela di tipo risarcitorio.
Orbene, il problema più¹ significativo che viene in rilievo, ad avviso del C.d.S., attiene precipuamente al raffronto tra il fenomeno civilistico della rinuncia e la disciplina dettata dal TUE, posto che non vi sarebbe spazio per una ‘terza via’, alternativa alle due ipotesi acquisitive disciplinate dalla materia amministrativa.3.2 Le argomentazioni del C.d.S. a supporto della inconfigurabilità  della rinuncia abdicativa nel diritto amministrativo della espropriazione 
Le maggiori perplessità  sollevate dalla Quarta Sezione, invero, involgono la configurabilità  della rinuncia nelle ipotesi in cui sia applicabile l’art. 42 bisTUE e, nello specifico, la forma che essa dovrebbe presentare per realizzare un valido trasferimento della proprietà . In ossequio ai crismi di certezza del diritto e di pubblicità  dei trasferimenti immobiliari, infatti, non sarebbe sufficiente una rinuncia tacita, che si estrinsechi nella mera proposizione di una domanda giudiziale di tipo risarcitorio, occorrendo uno specifico atto di volontà , bilaterale ovvero unilaterale[13]. Quest’ultima tipologia, tuttavia, nella prospettazione dell’ordinanza di rimessione sembra praticabile solo per l’amministrazione che, in virt๠dell’art. 42 bis, ha il potere di decidere le sorti dell’area occupata, non essendo al giudice consentita una statuizione in merito, che andrebbe a sostituirsi al provvedimento, violando la separazione del poteri amministrativo e giurisdizionale. Ad avviso del C.d.S., inoltre, una siffatta volontà  dei privati non sarebbe – nel caso di specie – neanche univocamente desumibile, dal momento che la domanda risarcitoria, spiegata in primo grado, costituiva l’univa tutela invocabile in un panorama giurisprudenziale non consolidato ed ancora legato alla prassi, contraria alla CEDU, che non garantiva la restituzione del fondo al privato espropriato mediante le vie di fatto. Gli interessati avrebbero, cioè, manifestato una chiara volontà  dismissiva soltanto nel secondo grado di giudizio, giacchè prima di quel momento avevano diffidato l’amministrazione a provvedere, al trasferimento del fondo ovvero alla restituzione dello stesso, sul logico presupposto di essere ancora proprietari. Anche a voler accordare dignità  alla rinuncia abdicativa, si finirebbe per ripristinare l’accessione invertita, censurata dalla Corte EDU e dalla Consulta, che consentirebbe alla P.A. di occupare per tempo immemore il fondo e restare inerte rispetto alla emanazione di un formale decreto acquisitivo, in violazione dei principi di legalità  e di buona amministrazione. Sino a questa ordinanza di rimessione, infatti, la costante giurisprudenza della Quarta Sezione – richiamata nell’ordinanza – non si era posta, con urgenza, il problema di desumere una rinuncia dalla domanda risarcitoria del privato poichè, applicando l’art. 43 TUE, veniva ordinato alla P.A. di restituire il fondo ovvero di acquisirlo. Con la introduzione del 42 bis, come si è avuto modo di constatare, l’opera di tipizzazione dei poteri dell’amministrazione è stata portata a compimento, imponendosi alla stessa di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. La citata pronuncia dell’A.P., che ha incidentalmente ammesso la possibilità  che l’illecita occupazione esiti nella rinuncia abdicativa, ha perಠrimesso in discussione la impostazione dogmatica negativa. A ben vedere, il contrasto ermeneutico è trasversale, nutrendosi anche della giurisprudenza delle Sezioni Unite civili che, a partire dalla sentenza n. 735/2015, hanno costantemente avallato la possibilità  che la rinuncia del privato potesse porre fine alla occupazione illegittima, unitamente al verificarsi di altri eventi quali la restituzione, l’acquisizione formale del fondo e l’usucapione maturata da parte dell’occupante. Le questioni sottoposte alla cognizione del giudice civile, tuttavia, hanno riguardato sempre – e soltanto – doglianze relative all’aspetto economico, laddove giammai avrebbero potuto estendersi, il sindacato del G.O., al potere conformativo che spetta necessariamente – e limitatamente – al G.A[14].
Pertanto, le statuizioni rese all’interno del processo civile, non potrebbero essere estese alle ipotesi nelle quali, venendo il rilievo una giurisdizione esclusiva, si dibatte dei diritti soggettivi ma anche degli interessi legittimi, e il quadro normativo di riferimento, tenendo conto della peculiare e superiore funzione svolta dalla P.A., non può mutuare tout courtistituti civilistici, applicabili in situazioni di posizione paritetica tra le parti. L’amministrazione è dotata pur sempre, infatti, di un potere discrezionale in ordine alle sorti del fondo occupato, potendo decidere se acquisirlo al patrimonio indisponibile ovvero restituirlo, senza che la domanda risarcitoria del privato sia decisiva ai fini della determinazione delle sorti del bene immobile. Orbene, posto che l’art. 42 bisesprime una norma ‘autosufficiente’, esaurendo le possibilità  di esercizio da parte dell’Autorità , nè il giudice, nè il privato potrebbero incidere sul potere pubblicistico; e va, inoltre, considerato che l’applicazione analogica dell’art. 827 c.c. non sarebbe praticabile, dal momento che il TUE non presenta lacune normative da colmare.
La tutela accordata al privato, a ben vedere, non si esaurisce nell’art. 42 bis, giacchè in caso di inerzia dell’amministrazione il rimedio esperibile è rappresentato dall’azione avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., il cui comma IV prevede altresì la possibilità  di nominare un Commissario ad actache si sostituisca alla P.A. e provveda ai sensi della norma. Tuttavia, nelle more della scelta esercitata dall’Autorità , la domanda risarcitoria del privato dovrebbe restare ‘paralizzata’, anche in virt๠della maggiore tutela economica accordatagli dal comma I dell’art. 42 bis, di tal che l’ammissione di una rinuncia abdicativa potrebbe risultare addirittura sfavorevole per il proprietario, il quale non beneficerebbe delle medesime condizioni previste dalla legge. Da ultimo, tra i principi del processo va valorizzata la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, che consente di riflettere sulla circostanza che la domanda del privato, avendo ad oggetto un interesse legittimo, deve tendere alla restituzione dell’immobile ovvero alla sua definitiva acquisizione, non potendo configurarsi una pronuncia risarcitoria che comporti – coattivamente – il trasferimento della proprietà  in capo all’amministrazione[15].3.3 Una possibile ricostruzione alternativa della vicenda
La ordinanza di rimessione si snoda attraverso un complesso percorso argomentativo che, mediante l’interpretazione sistematica, tenta di fornire plurimi scenari risolutivi alla Plenaria. E tutte le possibili soluzioni prospettate, a ben vedere, tendono verso la perentoria negazione della configurabilità  della rinuncia abdicativa. Nonostante la indiscussa validità  delle perplessità  espresse dalla Quarta Sezione, è possibile rintracciare dei profili di criticità  con riguardo ad alcune delle affermazioni rese. Il C.d.S. si interroga – come si è visto – sulla perdurante efficacia del decreto emesso dall’amministrazione nel 2018 ex art. 42 bis. Ebbene non sembra peregrino rilevare che la lettera della legge risulta incontestabile allorquando, al comma IV della medesima disposizione, si esprime nel senso che «L’atto [&] comporta il passaggio del diritto di proprietà  sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma I, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’art. 20, comma XIV», indicando inequivocabilmente, appunto, la presenza di una condizione sospensiva della efficacia del provvedimento. Ne consegue che, secondo i crismi civilistici della condizione, il negozio non può ritenersi efficace fin quando non si realizzi la condizione dedotta, in questo caso, dalla legge. Appare, dunque, più¹ corretta la differente prospettazione della Sezione, secondo la quale l’atto sarebbe da considerarsi inefficace a cagione del mancato pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 42 bis, comma IV; di converso, non sembra potersi condividere l’assunto – pur avanzato – secondo cui la inefficacia deriverebbe dalla nullità  dell’atto ex art. 21 septiesl. 241/1990, essendo la proprietà  giù  trasferita alla P.A. per mezzo della rinuncia. Orbene, la situazione delineata comporterebbe, se fosse acclarata, la carenza dell’elemento causale del trasferimento, ma – com’è noto – le ipotesi di nullità  nel diritto amministrativo si ravvisano in presenza di presupposti differenti rispetto a quelli che rilevano in un negozio di diritto privato. Oltre alle ipotesi tassative e testuali, soltanto il difetto assoluto di attribuzione può provocare la nullità  ai sensi dell’art. 21 septiesdella legge sul procedimento amministrativo. Nel caso di specie, invero, non sussiste un simile difetto, perchè la norma del TUE prevede, in astratto, per la P.A., il potere di acquisire il fondo, un eventuale illegittimità  rilevando, come di consueto, sul piano dell’annullabilità . Ulteriore aspetto da tenere in considerazione, che involge la questione sostanziale rimessa all’attenzione della Plenaria, riguarda il perimetro applicativo dell’art. 42 bis, nonchè la possibilità  che, in caso di inerzia della P.A., il privato possa effettivamente decidere di trasferire il bene abdicando al diritto di proprietà  sullo stesso. Appare motivata ed esaustiva l’ordinanza, nella misura in cui sottolinea la ‘autosufficienza’ della legge, ma tiene, forse in scarsa considerazione l’interesse del privato che, avendo subito per decenni una occupazione illegittima del proprio bene, intenda conseguire esclusivamente un ristoro economico.
 E’ altresì incontestabile la difficoltà  di coordinamento tra la rinuncia abdicativa ed il materiale trasferimento del fondo, ma – probabilmente – la soluzione ermeneutica si evince dalla stessa ordinanza di rimessione, allorquando, nel citare la pronuncia n. 4636/2016 della medesima Sezione, fa riferimento alla possibilità  che l’atto di liquidazione dell’indennizzo ex art. 42 bische, realizzando la condizione di cui al comma IV, definisca le sorti del fondo a partire dalla rinuncia del privato, trascrivibile ai sensi dell’art. 2643, comma I, n. 5. Si tratterebbe, se l’opzione fosse avallata dalla Plenaria, di una rinuncia non meramente abdicativa, ma traslativa, in quanto realizzatrice di un effetto acquisitivo e trascrivibile secundum legem. Sembra altresì contestabile, invero, l’assunto secondo il quale la decisione in ordine all’acquisizione del fondo spetterebbe unicamente alla P.A., giacchè la legge le accorda un potere di scelta, ma non le consente – di converso – di permanere in una situazione di inerzia per decenni, realizzando l’opera pubblica, trasformando il fondo, senza emettere un formale atto di acquisizione. Quest’ultimo, per essere efficace, deve inoltre accompagnarsi alla corresponsione dell’indennizzo, di tal che, se l’amministrazione rimane inerte, la volontà  acquisitiva sembra potersi pacificamente desumere dall’occupazione e dalla realizzazione dell’opera. Diversamente opinando, infatti, si consentirebbe all’Autorità  di perseverare in un contegno illegale e si inibirebbe, al privato, di realizzare quantomeno la soddisfazione economica per la perdita di un diritto che, di fatto, è giù  stato oggetto di trasferimento. Dunque, posta la necessità  che la P.A. detenga il potere di decidere le sorti dell’immobile, non è accettabile che un simile potere venga esercitato sine die, a dispetto della posizione del privato e della certezza del diritto. Dalla ordinanza di rimessione, che sintetizza i vari passaggi processuali, può infatti inferirsi che le parti private hanno a più¹ riprese diffidato l’amministrazione a prendere una decisione ma, dato l’abnorme lasso temporale trascorso invano, esse intendono conseguire esclusivamente un effetto compensativo, dismettendo ad ogni costo la proprietà  del terreno. Dire il contrario, equivarrebbe a forzarne le intenzioni e, dunque, la domanda giudiziale proposta. Al più¹, la soluzione al problema deve migrare sul potere/dovere della P.A., onde comprendere quale sia lo strumento più¹ idoneo affinchè la stessa adegui, finalmente, la situazione di fatto a quella di diritto. E invero, la rimarcata necessità  di rispettare il principio di legalità , non può che valere anche – e soprattutto – a favore del privato, il quale potrebbe cedere la proprietà  del fondo stipulando un negozio transattivo quale, ad esempio, la cessione volontaria; quest’ultima, tuttavia, potrebbe non perfezionarsi per cause a lui non imputabili, creando una ulteriore situazione di stasi durante la quale, in balia delle determinazioni amministrative, questi non potrebbe riappropriarsi del fondo, nè dismetterne la proprietà  perchè irreversibilmente trasformata.
Infine, l’obiezione mossa dal C.d.S. in ordine all’applicabilità , alla fattispecie, dell’art. 827 c.c., secondo cui la norma si riferirebbe esclusivamente alla devoluzione dei beni allo Stato e non alla P.A. espropriante, è fondata sotto il profilo civilistico, essendo la norma sorretta dalla ratio devolvere allo Stato le res nullius, ma non appare incompatibile con la possibilità  che la devoluzione avvenga a vantaggio dell’amministrazione che commette l’illecito[16].
Il problema, a ben vedere, non è tanto la inammissibile prevalenza della disposizione civilistica sull’art. 42 bis, quanto piuttosto la effettività  della tutela da accordarsi al privato che intenda porre fine alla situazione illecita cagionata dalla P.A. inerte, che non restituisce il fondo, nè provvede ad acquisirlo formalmente. La risoluzione della intera questione, invero, ruota anche intorno al concetto del potere amministrativo, e dipende dalla moderna concezione che si ha di pubblica autorità : la P.A. non è, infatti, parificabile ad un regnante legibus solutus, ed è tenuta ad agire correttamente, secondo i dettami costituzionali dell’art. 97, e a riportare nell’alveo della legalità  ogni azione, pur finalizzata al perseguimento degli interessi pubblici. E invero, la Consulta sembra aderire a questa idea di ragionevole compromesso allorquando, nella citata sentenza n. 71/2015, ritiene le censure mosse al nuovo art. 42 bissuperabili giacchè, nonostante la illegittimità  nel presupposto della occupazione priva di titolo, l’atto acquisitivo costituisce espressione di un pubblico potere, attribuito in via generale alla P.A., che attraverso questo «riprende a muoversi nell’alveo della legalità  amministrativa, esercitando una funzione ritenuta meritevole di tutela privilegiata, in funzione degli scopi di pubblica utilità  perseguiti». Ed è proprio detta riconosciuta supremazia che induce a riflettere sull’attuale conformazione dell’acquisizione coattiva, il cui profilo di maggiore interesse può ravvisarsi nello spazio liminare tra la sfera del privato e quella pubblica, laddove all’inerzia di un’amministrazione, corrisponda l’urgenza – per il privato – di concludere l’espropriazione mediante ogni strumento disponibile all’interno dell’ordinamento giuridico. 
 
[1]La disposizione costituzionale, infatti, dopo aver sancito – al IV comma – la espropriabilità  della proprietà  privata, la sottopone ad una molteplicità  di condizioni, quali la tassatività , la previsione legale, la corresponsione di un indennizzo ed il perseguimento dell’interesse generale. 
[2]La norma prevede che il decreto d’esproprio possa essere emanato allorchè a) lo strumento urbanistico contempli l’opera da realizzare e l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sul fondo da acquisire; b) intervenga la dichiarazione di pubblica utilità ; c) vi sia la determinazione dell’indennità  di esproprio. 
[3]Una tale operazione, a ben vedere, era stata ritenuta legittima dalla giurisprudenza della Cassazione che, a partire dalla pronuncia SS.UU. n. 1464/1383, aveva esaminato per la prima volta questa prassi ormai consolidata, ammettendone l’operatività  in virt๠della prevalenza dell’interesse generale rispetto al diritto dominicale privato, e ritenendo l’art. 42 Cost. valido referente normativo. Di tal che, in presenza di un constatato interesse pubblico, la P.A. avrebbe legittimamente potuto procedere all’espropriazione per le vie di fatto, senza seguire l’iterordinario. 
[4]La norma, rubricata«Protezione della proprietà », sancisce infatti che «ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà  se non per causa di utilità  pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale». Al pari della previsione costituzionale, dunque, la Convenzione ammette la conformazione della proprietà  privata, ma subordinandola pur sempre ad una previsione legale, nonchè a conclamate esigenze di pubblico interesse. 
[5]Come ricorda, significativamente, la Corte Costituzionale nella sentenza n. 71/2015, infatti, «il principio di legalità  non significa affatto esistenza di una norma di legge che consenta l’espropriazione indiretta, bensì l’esistenza di norme giuridiche interne sufficientemente accessibili, precise e prevedibili. Con la conseguenza che il supporto di una base legale non è sufficiente a soddisfare il principio di legalità  e che è utile porre particolare attenzione sulla questione della qualità  della legge». 
[6]Il T.A.R. Campania, con tre ordinanze gemelle, (due del 28 ottobre ed una del 18 novembre 2008) ha rimesso la questione di costituzionalità  alla Consulta, lamentando distinti profili di illegittimità  della norma. In particolare, i remittenti hanno rimarcato il perdurante contrasto con i dettami CEDU, dovuto alla sopravvivenza del meccanismo – illegale – dell’accessione invertita; hanno, inoltre, sottolineato che la norma produceva conseguenze imprevedibili per il privato, non esistendo univocità  di vedute circa il concetto di ‘irreversibile trasformazione’ ed, infine, hanno evidenziato l’eccesso di delega dell’art.43 che, difformemente alla intentiodella legge n. 50/1999, non si limitava ad un riordino della disciplina, ma innovava l’ordinamento in violazione dei principi e dei criteri direttivi. 
[7]Smentendo la ricostruzione svolta dal T.A.R. Lazio, la Consulta, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 71/2015 ha posto fine alle aspirazioni della giurisprudenza di eliminare definitivamente l’acquisizione sanante dal panorama giuridico, dichiarando non fondata la questione di costituzionalità  per una molteplicità  di ragioni, per la cui analisi si rinvia ai successivi paragrafi.
 
[8]Per tale ragione, infatti, la locuzione ‘acquisizione sanante’ appare tecnicamente impropria. 
[9]Il riferimento al valore venale, a ben vedere, costituisce l’approdo della legge a seguito delle numerose censure mosse dalla Corte di Strasburgo a partire dal caso Scordino vs Italiadel 29.03.2006, recepite dalla Consulta e, infine, dal legislatore. 
[10]Occorre rammentare che mentre l’occupazione acquisitiva, coniata dalla pronuncia delle SS. UU. n. 3940/1988, consentiva il trasferimento della proprietà  in capo all’amministrazione in ragione dell’acclarata prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato, in virt๠della esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità ; l’occupazione usurpativa, di converso, non manifestava le ragioni di pubblico interesse sottese al procedimento, con la conseguenza che non avrebbe comportato un valido trasferimento della proprietà  in favore dell’amministrazione procedente.
 
[11]A supporto delle doglianze, si fa riferimento alla pronuncia dell’A.P. n. 2/2016 che, richiamando la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite civili, ammette, in parte motiva, l’applicabilità  del regime civilistico della rinuncia ad una fattispecie simile. La sentenza diede l’impressione di aver definitivamente posto fine alla tenzone teorica che perà², come si può constatare, non si è ancora esaurita. 
[12]Occorre specificare che il concetto di rinuncia va tenuto distinto da quello di rifiuto, posto che quest’ultimo, a differenza della prima, involge diritti non ancora appartenenti alla sfera giuridica soggettiva, di tal che il beneficiario degli effetti favorevoli impedisce, mediante il rifiuto, che questi entrino nel proprio patrimonio. La rinuncia, di converso, attiene a diritti che, giù  appartenenti alla sfera soggettiva, vengono dismessi dal titolare. 
[13]Significativamente, al punto 21.1 la Quarta Sezione afferma che «qualora si dovesse ritenere rilevante nell’attuale ordinamento la ‘rinuncia abdicativa’ quale atto unilaterale, si dovrebbe estrinsecare in una esplicita dichiarazione, basata sulla consapevolezza di essere titolare del bene e sulla mera volontà  di dismettere il diritto e di perdere la qualità  di proprietario (e non sulla richiesta di una somma di denaro, a titolo risarcitorio, posta in rapporto di sostanziale sinallagmaticità  con il trasferimento del diritto dominicale)».
 
[14]La pronuncia delle SSUU del 2015, difatti, si era occupata di un caso nel quale il diritto al risarcimento del danno era stato ritenuto prescritto e, per superare tale ricostruzione, il Supremo Consesso aveva qualificato l’illecito della P.A. come permanente, e si pronunciava nel senso che «l’illecito viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che ha trasformato il fondo, ovvero della rinuncia del privato a un suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente».
 
[15]L’impostazione negativa è seguita anche dalla giurisprudenza di primo grado. Si veda, a titolo esemplificativo, la pronuncia del T.A.R. Campania-Napoli, n. 367/2019, nella quale viene ribadito che la disciplina del TUE esaurisce le ipotesi acquisitive dei beni immobili al patrimonio dello Stato e, allorchè sia applicabile l’art. 42 bis, il privato non può pretendere di trasferire il fondo mediante una rinuncia che sarebbe, peraltro, condizionata al pagamento del risarcimento. Una tale statuizione, invero, violerebbe il principio di separazione dei poteri posto alla base della legge, soltanto alla P.A. competendo la scelta in ordine alla restituzione o all’acquisizione del bene. Di conseguenza, è possibile che il fondo venga ceduto per mezzo di un accordo transattivo con l’amministrazione, ma qualora questo non fosse raggiunto, le uniche strade praticabili sarebbero l’espropriazione rituale o quella speciale ex art. 42 bis. 
[16]Al punto 28 dell’ordinanza, i remittenti affermano che l’art. 827 c.c. non potrebbe riferirsi alle Autorità  non statali, con esse intendendosi le singole amministrazioni procedenti.

In allegato è possibile leggere il testo della sentenza Cons. di Stato, Sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5400.  

 

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/2/2017 n.97 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-ii-sentenza-8-2-2017-n-97/ Tue, 07 Feb 2017 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-ii-sentenza-8-2-2017-n-97/ T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/2/2017 n.97

Pres. Scano/ Est. Manca Sull’inammissibilità del ricorso con contenuto generico della procura alle liti Processo amministrativo – Procura alle liti – Contenuto generico – Inammissibilità ricorso – Ragioni.    La procura speciale si caratterizza (rispetto alla procura generale) per avere ad oggetto uno o più atti giuridici singolarmente determinati; il

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 8/2/2017 n.97

Pres. Scano/ Est. Manca

Sull’inammissibilità del ricorso con contenuto generico della procura alle liti

Processo amministrativo – Procura alle liti – Contenuto generico – Inammissibilità ricorso – Ragioni. 
 

La procura speciale si caratterizza (rispetto alla procura generale) per avere ad oggetto uno o più atti giuridici singolarmente determinati; il che presuppone, che il soggetto il quale rilascia la procura deve avere contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito; atto che quindi deve essere formato prima o contestualmente al rilascio della procura; la procura, quindi, per un verso, deve essere conferita prima della proposizione del ricorso; ma, per altro verso, non può avere una data antecedente a quella dell’atto perché ciò dimostrerebbe che la procura (speciale) è stata rilasciata senza che si conoscesse il contenuto dell’atto. Infatti l’art. 40, co. 1, lett. d) dispone che, il ricorso può essere sottoscritto dal (solo) difensore ove questi sia munito della procura speciale rilasciata dal ricorrente.  Pertanto è inammissibile un ricorso in caso di contenuto generico della procura allegata in calce.
 
 

Pubblicato il 08/02/2017

N. 00097/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00785/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 785 del 2016, proposto da: 
Lamberto Tomasi, Paolo Carta, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Floris, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Bonn N. 3; 
contro
Comune di Iglesias, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Avino Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ariosto N.11; 
per l’annullamento
per la dichiarazione di illegittimità
del silenzio illegittimamente serbato alla richiesta di accesso agli atti presentata dal dott. Tommasi in data 20 giugno 2016 e reiterata anche a nome del dott. Carta con sollecito del 28 luglio 2016 e del 29 luglio 2016, in seguito alla scadenza del termine di 30 giorni per provvedere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Iglesias;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2016 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Ritenuto in fatto
che con ricorso avviato alla notifica il 14 settembre 2016, i dottori Lamberto Tomasi e Paolo Carta, dipendenti dell’amministrazione comunale di Iglesias, hanno chiesto l’accertamento della illegittimità del silenzio mantenuto dal Comune di Iglesias in ordine alla loro domanda di accesso alla documentazione amministrativa, presentata con note del 21 giugno 2016 e del 28 luglio 2016, avente per oggetto la “proposta di deliberazione di Giunta comunale n. 172/2016 e suoi documenti allegati”, nonché la deliberazione della G.C. n. 159 del 28 luglio 2016 (“modifica e integrazione della proposta di deliberazione n. 172 del 10.06.2016”);
che si è costituito in giudizio il Comune di Iglesias, chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la genericità della procura alle liti, che risulta rilasciata il 4 agosto 2016 mentre il ricorso risulta redatto in data successiva (il 30 agosto 2016); eccepisce, inoltre, che la domanda di accesso è stata ritualmente presentata dal solo dott. Tomasi, non dal dott. Carta; nel merito, conclude per il rigetto del ricorso;
che alla camera di consiglio del 22 novembre 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.
Considerato in diritto
che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per il difetto di specialità della procura alle liti rilasciata dai ricorrenti al difensore;
che, difatti, ai sensi dell’art. 40, comma 1, lettera d), il ricorso può essere sottoscritto dal (solo) difensore ove questi sia munito della procura speciale rilasciata dal ricorrente;
che la procura speciale si caratterizza (rispetto alla procura generale) per avere ad oggetto uno o più atti giuridici singolarmente determinati; il che presuppone, altresì, che il soggetto il quale rilascia la procura deve avere contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito; atto che quindi deve essere formato prima o contestualmente al rilascio della procura; la procura, quindi, per un verso, deve essere conferita prima della proposizione del ricorso; ma, per altro verso, non può avere una data antecedente a quella dell’atto perché ciò dimostrerebbe che la procura (speciale) è stata rilasciata senza che si conoscesse il contenuto dell’atto;
che, nel caso di specie, la data della procura in calce è del 4 agosto 2016, mentre la data del ricorso è del 30 agosto 2016;
che, inoltre, quanto rilevato è ulteriormente dimostrato dal contenuto generico della procura allegata in calce al ricorso (rilasciata per la rappresentanza e difesa “nel giudizio da proporre avanti al Tribunale Amministrativo per la Sardegna contro il Comune di Iglesias”);
che, pertanto, il ricorso è inammissibile per il difetto di procura speciale;
che le spese giudiziali debbono essere integralmente compensate tra le parti, considerata la peculiarità della questione esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giorgio Manca   Francesco Scano
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres.Motolose, Est.Tenore sulla responsabilità amministrativa per conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti privi di laurea Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali e consulenze esterne – Requisiti procedurali e curriculari del d.lgs. n.165 del 2001 – Osservanza – Necessità. (D.lgs. 30 marzo 2001 n.165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle

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]]> Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lombardia – Sentenza – 13/6/2016 n.97

Pres.Motolose, Est.Tenore

sulla responsabilità amministrativa per conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti privi di laurea

  1. Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali e consulenze esterne – Requisiti procedurali e curriculari del d.lgs. n.165 del 2001 – Osservanza – Necessità.
(D.lgs. 30 marzo 2001 n.165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art.7 e art.19, co.6)
  1.  Responsabilità amministrativa e contabile – Conferimento incarichi dirigenziali – A soggetti privi di laurea – Illegittimità – Conseguenze – Danno erariale.
  2. Responsabilità amministrativa e contabile – Danno erariale – Imputabile anche a soggetti non evocati in giudizio – Valutazione di tale apporto causale per i convenuti – Necessità.
  3. Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali e consulenze esterne – Requisiti ex art.19, co.6, d.lgs n.165 del 2001 – Applicabilità ad enti locali – Sussiste.
(D.lgs. 30 marzo 2001 n.165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art.7 e art.19, co.6)
  1. Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali – A personale interno – Possibilità – Condizioni – Laurea – Necessità.
  2. Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali – A personale interno – Possibilità – Requisiti di sola esperienza specifica – Insufficienza.
  3. Pubblica amministrazione – Incarichi dirigenziali – A personale interno – Assenza dei requisiti – Danno erariale – Sussiste – Quantificazione – Criterio c.d. differenziale – Utilità percepita dalla p.a. – Non ipotizzabile.

  1. Il vigente quadro normativo impone, per soggetti non vincitori di un pubblico concorso (regola generale nel nostro ordinamento amministrativo), che per poter “lavorare”, anche temporaneamente, con la pubblica amministrazione (con rapporto subordinato o autonomo), occorre rispettare requisiti procedurali di selezione e di successiva trasparenza degli incarichi e, soprattutto, possedere requisiti culturali-professionali per il conferimento di incarichi: ciò vale sia per poter conferire incarichi dirigenziali temporanei in deroga al pubblico concorso (art.19, co.6, d.lgs. n.165 del 2001), sia per poter attribuire incarichi d’opera di alta professionalità e consulenze esterne (art.7, d.lgs. n.165 cit.).
  2. Configura un danno erariale il conferimento di incarichi dirigenziali esterni a soggetti privi della laurea.
  3. E’ doveroso valutare da parte del Collegio l’apporto concausale e psicologico di  ulteriori soggetti non evocati in giudizio nella causazione del danno erariale ai fini della determinazione del quantum di danno complessivo ascrivibile ai convenuti in giudizio.
  4. Il disposto dell’art.19, e dunque anche del relativo co.6, d.lgs. n.165/2001 in ordine ai requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali trova applicazione anche per gli enti locali  sia prima che dopo la novella, meramente esplicativa, del d.lgs. n.150 del 2009.
  5.  In base all’at.19, co.6, d.lgs. n.165 del 2001, i dipendenti interni possono essere legittimamente incaricati di funzioni dirigenziali a condizione che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica, di cui la laurea è comunque requisito indefettibile, dovendo tali dipendenti interni possedere una professionalità desumibile dal titolo di studio e dall’esperienza lavorativa di livello pari almeno a quella richiesta per l’accesso dall’esterno alla qualifica di dirigente.
  6. Ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, non è mai stato  sufficiente, sia prima che dopo al novella del 2009, che dal curriculum dell’interessato emergesse il solo possesso di un soddisfacente bagaglio conoscitivo e di esperienze “sul campo” nella materia specifica, ma necessitano, e sono sempre stati necessari, i più severi requisiti di eccellenza professionale e di titoli universitari (o post-universitari), espressivi di robusta preparazione anche teorica e istituzionale,  previsti dalla stessa norma, che considera come assolutamente eccezionale l’affidamento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano superato il prescritto percorso di qualificazione concorsuale per l’inserimento nel ruolo dirigenziale.
  7. Sussiste la responsabilità amministrativa per conferimento di un incarico a contratto ex art. 110, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in favore di soggetto non laureato, e vanno condannati gli amministratori ed il Segretario Comunale dell’ente al risarcimento del danno erariale “differenziale” in misura pari al compenso per l’incarico dirigenziale percepito dal dipendente, detratto l’importo del compenso comunque spettante, in applicazione del principio che considera che alcuna utilità può essere tratta per l’ente dallo svolgimento di funzioni dirigenziali assegnate ad un soggetto privo della laurea e di adeguata professionalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE LOMBARDIA

composta dai Magistrati:
Luisa MOTOLESE                                        Presidente f.f.
Vito TENORE                                                Magistrato rel.
Eugenio MUSUMECI                                   Magistrato
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

 

nel giudizio di responsabilità, ad istanza della Procura Regionale, iscritto al numero 28398 del registro di segreteria, nei confronti di:
– Gian Paolo RIVA, nato a Giussano (MB) il 23.8.1955 e residente in Giussano (MB) alla via Adamello n. 16 – CAP 20833 – C.F. RVIGPL55M23E063B, rappresentato e difeso dall’Avv. Monica Meroni del Foro di Monza (c.f. MRNMNC65M46E617B) Posta
– Marco Raffaele CASATI, nato ad Inverigo (CO) il 19.8.1956 e residente in Lurago d’Erba (CO) alla via Armando Diaz 14/N – CAP 22040 – C.F. CSTMCR56M19E309G, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Bonelli (C.F. BNLGPP61R26E648U) del Fo
– Filippo Valentino BALLATORE, nato a Marsala (TP) il 5.9.1953 e residente in Casnate con Bernate (CO) alla via Silvio Pellico n. 11 – CAP 22070 – C.F. BLLFPP53P05E974H, rappresentato e difeso dall’avv. Evangelista Basile (C.F. BSL VGL 73
letta la citazione in giudizio ed esaminati gli altri atti e documenti fascicolati; richiamata la determinazione presidenziale con la quale è stata fissata l’udienza per la trattazione del giudizio;
ascoltata, nell’odierna udienza pubblica del 20.4.2016, la relazione del Magistrato designato prof. Vito Tenore e udito l’intervento del Pubblico Ministero nella persona del Sost. Procuratore Generale  dr.ssa Laura Monfeli e degli avvocati Alessandra Blasi (in sostituzione dell’avv.Basile), Bonelli e Meroni per i convenuti;
viste le leggi 14 gennaio 1994, n. 19 e 20 dicembre 1996, n. 639.

FATTO

  1. Con atto di citazione depositato il 10.12.2015, la Procura Regionale conveniva innanzi a questa Corte Gian il dr.Paolo RIVA, Sindaco del Comune di Giussano all’epoca dei fatti, il dr. Raffaele CASATI, Dirigente del Settore AA.GG. (nonché vice Segretario Generale) del medesimo Comune ed il dr. Filippo Valentino BALLATORE, Segretario Generale e Direttore Generale del Comune, esponendo quanto segue:
  2. che, con esposto 13.10.2014, puntuale e dettagliato (del Consigliere Comunale di Giussano Luigi Stagno), era stato segnalato alla Procura un possibile danno erariale derivante dal conferimento, con decreto 12.11.2009 n.28/2009, di un incarico dirigenziale ex art.110, co.2, d.lgs.n.267/2000 ed ex art.19, co.6, d.lgs. n.165/2001 per il settore Urbanistica-Edilizia-Sue/Suap, extra dotazione a tempo determinato, al geom. Felice Pozzi, già dipendente del Comune di Giussano, inquadrato nella categoria D3, nonostante fosse privo del requisito culturale costituito dal diploma di laurea;
  3. che, dalla istruttoria espletata dalla Procura, era emerso che l’incarico de quo era stato attribuito al Pozzi sulla base del bando selettivo contenuto nella determina 14.8.2009 n.1003/2009 del dirigente Casati, che prevedeva, quali requisiti alternativi:
    • un requisito soggettivo professionale con esperienza decennale (“…potranno partecipare alla procedura i dipendenti del Comune di Giussano in servizio a tempo indeterminato, inquadrati nella categoria prevista per l’accesso alla dirigenza, in possesso di comprovata qualificazione professionale, desumibile da concreta e almeno decennale esperienza di lavoro in funzioni di rilievo organizzativo o professionale nelle materie oggetto dell’incarico, maturata nell’ente o anche presso altri soggetti pubblici o privati);
    •  un requisito soggettivo culturale costituito dal possesso del diploma di laurea, in aggiunta al requisito soggettivo professionale costituito dalla esperienza professionale di almeno cinque anni (“nel caso in cui il dipendente interno sia in possesso del titolo di studio universitario adeguatamente attinente alle materie oggetto dell’incarico l’esperienza professionale richiesta è di almeno cinque anni”);
  4. che sulla legittimità di tali requisiti alternativi fissati dal bando, il Sindaco Riva, con nota 15.10.2009 n.28015, aveva richiesto un parere alla Sezione Controllo per la Lombardia della Corte dei Conti, con riferimento alla interpretazione dell’art.19, co.6, d.lgs. n.165 e che la Corte aveva reso tale parere con delibera 12.11.2009 n.1001/Par/2009, ricevuta in pari data dal Comune di Giussano (protocollo 12.11.2009 n.30751), assolutamente ostativa alla suddetta alternatività dei requisiti di bando, statuendo che “in conseguenza della recente riforma dell’art. 19, comma 6, del D. lgs. n. 165/2001, deve ritenersi testualmente richiesta la compresenza di entrambi i presupposti, titolo di laurea ed esperienza lavorativa, ai fini della sussistenza dei requisiti della particolare e comprovata qualificazione professionale necessaria per il conferimento degli incarichi in parola. Conseguentemente, con riferimento specifico alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Giussano, si mette in luce che dovranno essere modificati sia il regolamento dell’Ente che la procedura di selezione, in adeguamento alla nuova normativa” (all. 2 doc. 8 fascicolo Procura);
  5. che, nonostante tale pronunciamento, con decreto n. 28/2009 del 12 novembre 2009,  il Sindaco Riva, “…ritenuto che dal curriculum vitae del candidato si evinca e sia ampiamente dimostrata una competenza professionale decisamente elevata, tale da sopperire adeguatamente al deficit di formazione universitaria..”, aveva egualmente conferito al geom. Felice Pozzi l’incarico dirigenziale a tempo determinato al di fuori della dotazione organica per il Settore Urbanistica – Edilizia – Sue/Suap;
  6. che, con determinazione n. 1343/2009 del 13 novembre 2009, il Dirigente settore affari generali dr.Casati, aveva disposto “…l’assunzione extradotazione a tempo determinato con contratto di diritto pubblico in qualità di dirigente del Settore Urbanistica Edilizia Sue/Suap del geom. Felice Pozzi … già dipendente a tempo indeterminato di questa amministrazione comunale in qualità di funzionario tecnico categoria D3… a decorrere dal 14 novembre 2009 e fino alla conclusione del mandato amministrativo del Sindaco (30 giugno 2014)” e che il 13 novembre 2009 il Comune di Giussano, nella persona del Dirigente Casati, aveva stipulato  con il geom. Felice Pozzi il contratto individuale di lavoro a tempo determinato per il conferimento dell’incarico dirigenziale de quo;
  7. che, con decreto n. 23/2009 dell’11 novembre 2009, il Sindaco Riva aveva nominato Segretario comunale il dott. Ballatore e, con decreto n. 24/2009 dell’11 novembre 2012,  aveva attribuito allo stesso le funzioni di direttore generale;
  8.  che tale conferimento contra legem di incarico dirigenziale in assenza del requisito della laurea in capo al geom.Pozzi, configurava danno erariale, pari ad euro 118.358,82 (così rettificando la contestazione di euro 117.748,88 contenuta nell’invito a dedurre), costituito dalla differenza tra il trattamento economico che sarebbe, comunque, spettato al sig. Pozzi in qualità di funzionario comunale D3 (dal 14 novembre 2009 al 30 giugno 2014) e quello che gli è stato effettivamente corrisposto dal 14 novembre 2009 al 30 giugno 2014 a seguito del conferimento dell’incarico dirigenziale;
h)     che tale danno differenziale era frutto della sommatoria dei seguenti importi:
– euro 2.686,79 per l’anno 2009 – pari alla differenza tra euro 10.736,86 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente dal 14.11.2009 al 31.12.2009) e euro 8.050,07 (emolumenti che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario dal 14.11.2009
– euro 23.339,13 per l’anno 2010 – pari alla differenza tra euro 84.999,25 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2010)- e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il  sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2010);
– euro 23.296,01 per l’anno 2012 -pari alla differenza tra euro 84.956,13 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2012) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2012);
– euro 31.951,62 per l’anno 2013 – pari alla differenza tra euro 93.611,74 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2013) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2013);
– euro 13.866,61 per l’anno 2014 -pari alla differenza tra euro 41.099,81 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente dal 1.1.2014 al 9.6.2014) e euro 27.233,20 (emolumenti che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario dal 1.1.2014 al 9.
i)    che tale danno era frutto di condotta dolosa (o connotata da gravissima colpa) dei tre convenuti: il dr.Riva quale conferente l’incarico, il dr.Casati quale stipulante il contratto ed il dr.Ballatore quale omesso controllore e vigilante, a fronte del chiaro dettato normativo dell’art.19, co.6, d.lgs. n.165 e del parere della Corte dei Conti suddetto;
l)     che,  a fronte di un invito a dedurre notificato l’8.10.2015, alcuna prescrizione era ipotizzabile, vertendosi in tema di danno permanente da esborso di somme non dovute per inquadramento illegittimo, il cui dies a quo non era individuabile nel  deliberato di conferimento dell’incarico (12.11.2009), ma nelle date dei singoli ed illegittimi esborsi retributivi al geom.Pozzi frazionati nel tempo;
m)   che le eccezioni prospettate dagli attuali convenuti in riscontro al notificato invito a dedurre erano superabili e non consentivano di escludere l’ipotizzata responsabilità.
            Tutto ciò  premesso, l’attrice Procura chiedeva la condanna in solido a titolo di dolo (o, in via gradata, a titolo di colpa gravissima) dei tre convenuti al pagamento a favore del Comune di Giussano della somma di euro 118.358,82, oltre accessori e spese di lite.
  1. Si costituiva il dr. Riva, difeso dall’avv.Meroni, eccependo quanto segue:
  1. che andava disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli Assessori p.t. per il voto favorevole espresso nelle delibere di Giunta Comunale n.198/2009,  n.199/2009 (che aveva stabilito la copertura del posto ex art. 110, comma 2, T.U.E.L. secondo quanto previsto dall’art. 33 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune), n.202/2009, nonché nei confronti del Segretario Generale p.t. dr Zarcone in carica all’epoca dell’adozione delle suindicate delibere nn.198/2009; 199/2009; 2002/2009 e del Dirigente Responsabile p.t. Nespoli del Servizio Finanziario, per il parere favorevole espresso in merito alle suindicate delibere n.199/2009 e n.202/2009, nonché in merito ad ulteriori provvedimenti relativi al conferimento dell’incarico, in quanto quest’ultimo, ex articolo 110 D.Lgs n.267/2000, era avvenuto per dare esecuzione a specifici provvedimenti collegiali (delibere di Giunta Comunale tutte vistate dall’allora Segretario Generale in carica Dott. Giampaolo Zarcone)  puntualmente corredati dai prescritti pareri favorevoli ex art. 49 del T.U.E.L., sebbene  il conferimento di incarico dirigenziale rientri, quale atto finale nella forma del decreto, nelle competenze del Sindaco, ex art. 50 T.U.E.L., in quanto l’art. 48 TUEL e l’art. 33 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di Giussano subordinavano espressamente il conferimento dell’incarico dirigenziale extradotazione ex art. 110 T.U.E.L all’adozione di delibera di Giunta previo parere del responsabile del servizio interessato e, qualora comportasse riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile;
  2. che andava disposta l’integrazione del contraddittorio anche nei confronti del geom.Felice Pozzi, al fine di consentirgli idonea difesa qualora si acclarasse l’indebito conferimento dell’incarico de quo;
  3. che il credito era integralmente prescritto a fronte di un incarico dirigenziale conferito il 12.11.2009 e una notifica dell’invito a dedurre perfezionatasi l’8.10.2015 o, in via gradata, che il credito era parzialmente prescritto con riferimento agli esborsi effettuati sino all’8.10.2010 e doveroso scomputo degli oneri riflessi previdenziali versati dal Comune;
  4. che, in ogni caso, il quadro normativo era all’epoca dei fatti incerto, in quanto la modifica all’art.19, co.6, d.lgs. n.165 apportata dall’innovativo e restrittivo art.40 del d.lgs. n.150 del 2009, statuente il doveroso cumulo laurea+esperienza professionale, era entrata in vigore dopo il conferimento dell’incarico de quo, ovvero il 15.11.2009 e prima di tale data, gli Enti Locali, rivendicando la propria autonomia statutaria e regolamentare nell’attribuzione di incarichi dirigenziali rispetto alle disposizioni contenute nel D. Lgs n.165/2001, tra cui l’originario art.19, non  ritenevano pienamente applicabili tali norme, operando l’art.110 TUEL;
  5. che il Sindaco Riva, quale organo politico, non aveva la competenza per “modificare la procedura di selezione interna al fine di renderla conforme alla disciplina legislativa applicabile” e, comunque, non  aveva competenze idonee per rendersi conto della non conferibilità dell’incarico, avallato da organi tecnici e amministrativi del Comune e statuito dalla Giunta (v. sopra), come affermato in casi analoghi da questa Corte (C.conti, sez.I Centrale di Appello n.107 del 4/2/2015);
  6. che per il servizio reso dal geom.Pozzi durante il periodo in cui aveva svolto l’incarico dirigenziale conferitogli, il Comune aveva ottenuto grandi vantaggi, da scomputare dall’eventuale danno acclarato, in punto di riorganizzazione strutturale ed erano stati  avviati e conclusi plurimi e complessi procedimenti urbanistici ed edilizi, tra i quali anche l’adozione e l’approvazione alla Variante del PGT del Comune;
  7. che in via gradata andava esercitato il potere riduttivo dell’addebito.
In data 19.4.2016 la difesa del Riva depositava ulteriori documenti (raccomandate inviate ad altri presunti autori del danno oggetto di causa per metterli in mora).
  1. Si costituiva il dr.Casati, difeso dall’avv.Bonelli, eccependo quanto segue:
  1. che la delibera n. 1001/Par/2009 del 12.11.2009 della sezione controllo Lombardia di questa Corte aveva evidenziato che solo con la modifica all’art.19 del d.lgs. n.165 del 2001 ad opera del sopravvenuto d.lgs. n.150 del 2009 (entrato in vigore il 15.11.2009, ergo dopo la delibera 12.11.2009 contestata) era divenuto indefettibile il requisito della laurea per conferire incarichi dirigenziali e che per tale motivo la Corte, in sede consultiva, aveva invitato il Comune adeguare le proprie norme regolamentari ai sopravvenienti ed innovativi disposti di legge;
  2. che tale requisito della laurea in precedenza non era imposto,  stante anche la non pacifica applicabilità dell’art.19, co. 6, d.lgs. n.165 (che nella sua pregressa formulazione vedeva la laurea come requisito alternativo alla esperienza professionale) agli enti locali e, pertanto, la Giunta comunale, organo competente all’approvazione del Regolamento degli uffici e dei servizi dell’Ente, nell’esercizio della potestà regolamentare garantita dall’ordinamento, con la delibera G.C. 202/2009, aveva stabilito i requisiti soggettivi, culturali e professionali, richiesti ai candidati nell’avviso di cui è causa, non imponendo la laurea quale presupposto per il conferimento, scelta a cui il Sindaco e il dr.Casati si erano adeguati;
  3. che il geom. Pozzi era in possesso di 10 anni di anzianità di servizio  e di 25 esami superati presso il Politecnico di Milano (Facoltà di architettura), requisiti di professionalità previsti dal bando e dalla legge per il conferimento dell’incarico ex art. 110, comma 2, T.U.E.L. e ciò nella – pur dubbia – ipotesi che alla fattispecie si potesse all’epoca far applicazione dell’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 nel testo allora in vigore;
  4. che , secondo la giurisprudenza indicata, il d.lgs. n. 165 del 2001 non imponeva alle amministrazioni locali il rispetto integrale delle disposizioni concernenti l’organizzazione del personale e le modalità di accesso ivi contenute, ma ammetteva la possibilità che le stesse venissero adeguate e modulate dai rispettivi ordinamenti, nel rispetto dei relativi principi generali (Cons. Stato, VI, 21.11.2011 n. 6135);
  5. che in ogni caso, la sentenza n. 165 del 24.3.2009 di questa Sezione Lombardia aveva previsto eccezioni al requisito della laurea, statuendo che “l’art. 110 del T.U.E.L., riferendosi espressamente ai requisiti richiesti per accedere alla qualifica dirigenziale, pone una presunzione ex lege dell’inadeguatezza professionale dei non laureati per l’accesso a detta qualifica”, precisando però  “Di qui, la sussistenza certa di danno erariale … a meno che dal curriculum del non laureato non si evinca una competenza professionale così alta da sopperire adeguatamente al deficit di formazione universitaria”, evenienza riscontrabile per il geom.Pozzi (v.sopra) e che tale indirizzo era stato indirettamente ribadito da questa Sezione con sentenza n. 76 del 19.5.2015, tesa a valorizzare l’autonomia Statutaria e Regolamentare provinciale, sancente la non necessità della laurea;
  6. che difettava altresì  in capo al dr.Casati l’elemento psicologico dolo o colpa grave, sia  in quanto il parere 1001/2009 della sezione controllo Lombardia non affermava la necessità della laurea anche prima della novella all’art.19, co.6, d.lgs. n.165, ed anzi sembrava escluderla, sia perchè la sentenza 165/2009 di questa sezione aveva ritenuto sopperibile la mancanza di laurea con un rilevante curriculum professionale;
  7. che sul piano causale, e dunque della legittimazione passiva, il danno contestato non era ascrivibile al dr.Casati, la cui scelta di sottoscrivere il contratto con il geom.Pozzi, dopo la delibera di conferimento del Sindaco, era doverosa e coartata, in quanto se non avesse sottoscritto il contratto individuale di lavoro o se si fosse rifiutato di dar seguito al decreto sindacale, il geom. Pozzi, ormai titolare del rapporto, ben avrebbe potuto azionare il proprio diritto avanti al Giudice del lavoro e ottenere così la costituzione del rapporto;
  8. che il credito era in ogni caso integralmente prescritto, a fronte di un primo atto interruttivo dell’1.10.2015 (invito  a dedurre notificato) e di un incarico conferito il 12.11.2009 o che, in via gradata, era parzialmente prescritto, a fronte di un illecito protrattosi nel tempo, ma sottoposto a prescrizione quinquennale, con conseguente non debenza degli importi erogati al Pozzi fino a settembre 2010;
  9. che i conteggi effettuati dalla Procura per quantificare il danno erano comunque erronei nel computare gli oneri riflessi previdenziali ed Irap;
  10. che, in via gradata, andavano scomputati dal danno ipotizzato i vantaggi conseguiti dal Comune per la solerte attività del geom.Pozzi e puntualmente riassunta dalla difesa del Casati;
  11. che, in caso di condanna, andavano graduate le responsabilità dei convenuti, avendo avuto il Casati un ruolo minore rispetto ai restanti evocati in giudizio.
  1. Si costituiva infine il dr. Ballatore, difeso dall’avv. Basile, eccependo quanto segue:
  1. che, ben prima dell’ingresso nel Comune di Giussano quale Segretario Generale del dr.Balaltore, a fissare i requisiti professionali e culturali per il conferimento dell’incarico dirigenziale oggetto di causa erano state deliberazioni di Giunta Comunale approvate all’unanimità, con la partecipazione dell’allora Vice Segretario Generale dott. Casati e con visto dell’allora Segretario Generale dott. Zarcone, soggetti non evocati in giudizio;
  2. che alla data del conferimento dell’incarico al geom.Pozzi (12.11.2009) e della stipula del relativo contratto, il dr. Ballatore non era in servizio nel Comune, per cui alcun danno era  a lui ascrivibile;
  3. che alla suddetta data di conferimento dell’incarico  non era ancora entrata in vigore la innovativa modifica normativa (entrata in vigore solo il successivo 15 novembre) apportata dal d.lgs. n.150/2009 all’art.19, co.6, d.lgs. n.165, richiedente in modo indefettibile la laurea per il dirigente, come chiarito anche dal parere (valevole solo per il futuro) della Corte dei Conti 1001/2009: dunque,  secondo la normativa previgente, l’attribuzione di incarico dirigenziale extra dotazione in ente locale in assenza di titolo di laurea doveva considerarsi assolutamente legittima, come statuito dalla Corte dei Conti, che aveva ammesso l’alternatività tra il requisito del possesso del diploma di laurea e la comprovata qualificazione professionale acquisita con la pregressa esperienza lavorativa (cfr. C. Conti, sez. giuris. Toscana, 13.5.2011 n. 175;  C.Conti, sez. giurisd. Lombardia, n. 165/2009);
  4. che, in ogni caso, sempre a tale data del conferimento, il dott. Ballatore era ancora estraneo all’Amministrazione di Giussano, avendovi preso servizio solo in data 1 dicembre 2009 quale Segretario generale;
  5. che il suddetto parere 1001/2009 non era affatto noto al dr.Ballatore, come presunto invece dalla attrice Procura, né poteva ipotizzarsi una responsabilità “successiva” del Segretario Comunale e d.g. per deliberati anteriori al suo ingresso in Comune, essendo l’intervento del massimo consulente giuridico-amministrativo dell’ente (Segretario Generale) concentrato – ai sensi dell’art. 97 del T.U.E.L. – nella fase della formazione delle scelte da assumere, nell’ambito di “emanandi provvedimenti”;
  6. che alcun dolo o colpa grave era ipotizzabile dunque in capo al dr. Ballatore, estraneo sul piano causale alle scelte deliberative e di conferimento dell’incarico de quo e non tenuto a successive conoscenze di atti pregressi alla sua gestione, comunque facenti capo al Dirigente Affari Generali e, successivamente, da luglio 2012, al dirigente del Settore Economico Finanziario e Servizi alla Persona;
  7. che, in via gradata, ove venisse acclarato un danno erariale, il credito era da ritenere prescritto, a fronte di un contratto con il geom.Pozzi sottoscritto in data 14.11.2009 e di un invito a dedurre notificato il 2.10.2015; in via ulteriormente gradata, ove l’illecito fosse ritenuto continuativo ed il danno correlato ai singoli ratei stipendiali, erano da considerare prescritti i ratei di danno anteriori al quinquennio decorrente dal 2.10.2015;
  8. che, in ogni caso, l’eventuale danno acclarato andava compensato con i documentati vantaggi conseguiti nel campo edilizio urbanistico dal Comune per l’attività del geom.Pozzi, essendo ben valutabile il “lucrum” dalla Corte, come dalla stessa statuito (cfr.C.conti, sez.giur.Lombardia n.165/2009 cit.);
  9. che i conteggi effettuati dalla Procura per quantificare il danno erano comunque erronei nel computare gli oneri riflessi previdenziali, Irpef ed Irap atteso che ambedue tali voci comportavano un parallelo vantaggio per l’ente previdenziale e per l’Erario (C. Conti, sez. giurisd. Lombardia, 27.7.2015, n. 134).
5.   All’udienza del 20.4.2016, udita la relazione del Magistrato designato, la Procura attrice e i difensori dei tre convenuti ribadivano e sviluppavano i rispettivi argomenti. Quindi la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

  1. La fattispecie al vaglio della Sezione riguarda un ipotizzato danno erariale arrecato al Comune di Giussano da parte del Sindaco Riva, del dirigente aa.gg. dr.Casati e del Segretario Generale e d.g., dr.Ballatore, per l’esborso di euro 118.358,82 per maggior retribuzione non dovuta a seguito del conferimento, in data 12.11.2009 (ergo prima della novella all’art.19, co.6, d.lgs. n.165 del 2001 dall’art.40, d.lgs. n.150 del 2009), di un incarico dirigenziale ex art.110, co.2, d.lgs.n.267/2000 ed ex art.19, co.6, d.lgs. n.165/2001 per il settore Urbanistica-Edilizia-Sue/Suap, extra dotazione organica a tempo determinato, al geom. Felice Pozzi, già dipendente del Comune di Giussano inquadrato nella categoria D3, nonostante fosse privo del requisito culturale costituito dal diploma di laurea.
  2. In via preliminare, va disattesa la richiesta della difesa del Sindaco dr.Riva (e più incidentalmente rimarcata anche dalle restanti difese) di integrazione del contraddittorio nei confronti degli Assessori p.t. per il voto favorevole espresso nelle delibere di Giunta Comunale n.198/2009, n.199/2009, n.202/2009 nonché nei confronti del Segretario Generale p.t. dr Zarcone in carica all’epoca dell’adozione delle suindicate delibere nn.198/2009, 199/2009, 202/2009 e del Dirigente Responsabile p.t. Nespoli del Servizio Finanziario, in quanto i fatti sub iudice non afferiscono a tale frase prodromica e preliminare, ma solo e soltanto alla concreta scelta gestionale di conferimento di un incarico dirigenziale contra ius e di firma del connesso contratto, imputabili, sul piano commissivo (Riva e Casati) ed omissivo (Ballatore), solo agli attuali convenuti e non ad altri. Resta tuttavia impregiudicata la possibilità, come si chiarirà nel prosieguo, di valutare da parte del Collegio l’apporto concausale e psicologico di tali ulteriori soggetti ai fini della determinazione del quantum di danno complessivo ascrivibile agli attuali convenuti.
Tale precisazione preliminare comporta altresì il rigetto della ulteriore eccezione di difetto di legittimazione passiva della difesa del dr.Ballatore, fondata sulla imputabilità alla Giunta o ai restanti convenuti del conferimento dell’incarico de quo, avvenuto in data anteriore al suo incardinamento quale Segretario Generale e d.g., essendo allo stesso imputata non già la scelta deliberativa o negoziale, ma il mancato successivo intervento per impedirne gli effetti dannosi.
Parimenti infondata è la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti del geom.Felice Pozzi, che non è parte di questo giudizio, non essendo autore delle condotte dannose qui contestate. Eventuali risvolti fattuali ed economici di questa sentenza sul recupero  datoriale delle somme stipendiali dallo stesso introitate da “dirigente”, potranno essere vagliati, su ricorso del Pozzi, nelle competenti sedi lavoristiche, alla luce degli indirizzi della Cassazione sulla specifica e non infrequente tematica.
  1. La domanda nel merito è fondata per le ragioni e nei limiti infraprecisati.
Va premesso, in via generale, che il vigente quadro normativo impone, per soggetti non vincitori di un pubblico concorso (regola generale nel nostro ordinamento amministrativo), che per poter “lavorare”, anche temporaneamente, con la pubblica amministrazione (con rapporto subordinato o autonomo), occorre rispettare requisiti procedurali di selezione e di successiva trasparenza degli incarichi e, soprattutto, possedere requisiti culturali-professionali per il conferimento di incarichi. Ciò è previsto, a garanzia sia di pubblicità/trasparenza (bando indicante i requisiti selettivi para-concorsuali; pubblicazione di curricula e compensi dei prescelti), che di buon andamento della p.a., valore espresso dalla meritocratica e motivata scelta tra gli aspiranti  (vagliando i requisiti culturali-professionali in capo ai prescelti). E quanto detto vale sia per poter conferire incarichi dirigenziali temporanei in deroga al pubblico concorso (art.19, co.6, d.lgs. n.165 del 2001), sia per poter attribuire incarichi d’opera di alta professionalità e consulenze esterne (art.7, d.lgs. n.165 cit.).
La magistratura amministrativa e contabile si è dovuta spesso interessare, per ambo le tipologie di conferimenti di incarichi, di alcune “patologie” gestonali poste in essere dall’amministrazione conferente, sia nel momento genetico del conferimento (procedure selettive con requisiti “sartorialmente” cuciti addosso al candidato da prescegliere per incarichi dirigenziali o per consulenze/studi; mancate procedure selettive), sia, soprattutto, nella scelta dell’incaricando (sovente privo dei requisiti di professionalità o culturali imposti dalla legge: artt.7 e 19, co.6, d.lgs. n.165 cit.). E ben possibili sono interventi ulteriori, di tipo sanzionatorio e poi contenzioso, legati alla omessa pubblicazione dei dati afferenti detti incarichi, come previsto dal d.lgs. n.33 del 2013 (art.15, co.3, art.43, co.5, art. 45, co.4, art.46).
          Il caso in esame riguarda appunto il conferimento di incarico dirigenziale, in riferimento al quale anche la successiva normativa anticorruzione della l. n.190 del 2013 ha posto ulteriori limiti attraverso i suoi decreti attuativi (si pensi al citato art.15 del d.lgs. n.33 del 2013 statuente l’obbligo di pubblicità degli incarichi dirigenziali, dei curricula e dei compensi a pena di efficacia dell’atto e di liquidabilità dei compensi; si pensi agli art.3 e 4, d.lgs. n.39 del 2013, che vietano,  a pena di responsabilità per il conferente e di nullità ex art.17 degli atti e dei contratti, il conferimento di incarichi dirigenziali per pregresse condanne per taluni reati o per pregressi incarichi politici o gestionali; si pensi ancora all’art.5, co.9, d.l. n.95 del 2012 novellato dall’art.6, d.l. n.90 del 2014, che vieta incarichi dirigenziali a favore di soggetti in quiescenza).
  1. Con riferimento ai requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali esterni, giova premettere sul piano dei referenti normativi, smentendo talune preliminari eccezioni formulate dalle difese dei convenuti, che, secondo condivisibile giurisprudenza, il disposto dell’art.19, e dunque anche del relativo co.6, d.lgs. n.165/2001 trova applicazione anche per gli enti locali  (Cass., sez.lav., 13 gennaio 2014, n.478; C.conti, sez. giur. Toscana, 13 maggio 2001 n. 175,  C.conti, sez.giur.Veneto,15 novembre 2010 n.231, C. conti, sez. giur. Lombardia, 24 marzo 2009 n. 165, C.conti, sez. giur, Campania, 25 febbraio 2009 n.127), come del resto è consapevole lo stesso Comune di Giussano, che menziona ed applica tale articolo nelle delibera di Giunta 6.9.2009 n.202 e nella determina dirigenziale 14.8.2009  n.1003/200, che indicono la procedura selettiva per l’incarico oggetto di causa.
Depongono per tale piano approdo, infatti, sul piano testuale e sistematico, varie fonti: secondo l’art.1 del d.lgs. n. 165/01 le disposizioni contenute in tale decreto “…disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche..” (primo comma), intendendosi per amministrazioni pubbliche, tra le altre, “…le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province e i Comuni…” (secondo comma). Tali disposizioni “costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 della Costituzione” (art.1, co.3, d.lgs. n.165).
In quanto tali, esse devono dunque trovare applicazione nell’ambito degli enti locali, come conferma l’art. 13 dello stesso decreto legislativo (nel Capo II “Dirigenza” del Titolo II “Organizzazione”) , il quale prevede che “Le disposizioni del presente capo si applicano alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo”.
L’applicabilità delle disposizioni di cui al d.lgs. 165/2001 agli enti locali è, altresì, prevista dal T.U. di tali enti (d. lgs. 267/2000), art. 88, secondo cui “All’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni..”, nonché dall’art. 111 dello stesso T.U., il quale stabilisce che gli “Enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarietà nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto ed il regolamento ai principi del presente capo e del capo II del decreto legislativo 3 febbraio 1929 n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni”.
Ne consegue, quindi, la diretta applicabilità della disciplina relativa alla dirigenza, di cui al capo II del titolo II del d. lgs. 165/2001 anche agli enti locali. Tale disciplina comprende, secondo la predetta univoca giurisprudenza, anche la disposizione di cui all’art. 19 (incarichi di funzioni dirigenziali).
A ciò aggiungasi che il d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, art. 40, comma 1, lett. f), introducendo all’art. 19 del d. lgs. 165/2001, i commi 6 bis e 6 ter, ha esplicitamente stabilito con quest’ultimo comma, proprio al fine di fugare dubbi o interpretazioni elusive negli enti locali, che le disposizioni di cui al comma 6 e al comma 6 bis si applicano alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, e cioè a tutte le amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni (C.conti, sez.giur.Toscana, 3 ottobre 2011  n.363).
Ma a prescindere da tale novella del d.lgs. n.150, già in precedenza il quadro normativo era chiaro nel ritenere applicabili i principi del dell’art.19 del d.lgs.n.165 anche agli enti locali, come rimarcato anche dalla Corte di Cassazione (v. Cass., sez.lav.,  13 gennaio 2014,  n. 478; id., sez.lav., 19 marzo 2015 n.5516). Proprio dalla sentenza 5516/2015 della Cassazione (afferente, tra l’altro,  fattispecie anteriore alla novella del d.lgs. n.150/2009 al d.lgs. n.165), nello stabilire che al rapporto di lavoro dei dirigenti assunti dagli enti locali con contratto a tempo determinato si applicano – in forza del richiamo di cui all’art. 110 del testo unico degli enti locali e tenuto conto del divieto di trattamento differenziato del lavoratore a termine che non sia giustificato da obbiettive ragioni –  le garanzie previste, in favore dei dirigenti a tempo indeterminato, dalla contrattazione collettiva e dal suddetto d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165,  si desume anche una ulteriore importante coordinata ermeneutica valevole in tutti i rapporti tra precetti del d.lgs. n.165/2001 e del d.lgs. n.267/2000, statuendo il giudice di legittimità, a fronte di buchi normativi nel TUEL (o, più in generale, della normativa sui dirigenti a termine), quanto segue: “L’assenza di una disciplina specifica del rapporto dei dirigenti a termine non ha peraltro altro significato dell’assenza di particolarità della fattispecie – la cui unica particolarità rispetto al rapporto dei dirigenti a tempo indeterminato risiede solo nella costituzione e durata, e non invece nella disciplina del rapporto -, alla quale sono applicabili tutte le regole previste per i dirigenti a tempo indeterminato (salvo naturalmente, quelle incompatibili con la durata temporanea del rapporto; una volta costituito il rapporto di lavoro quale dirigente a termine, infatti, non vi sono particolarità della disciplina, salvo quelle che attengono, direttamente o indirettamente, alla scadenza del rapporto). 12. Per altro profilo, un divieto di trattamento differenziato del lavoratore a termine non giustificato da ragioni obiettive discende dalla disciplina comunitaria del lavoro a termine, sulla base del principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio della Comunità Europea..(omissis)… Così, trova applicazione nei confronti del dirigente a termine il sistema delle regole del rapporto di impiego e quindi il regime di responsabilità (e nel contempo di garanzie) previste per tutti i dirigenti (a tempo indeterminato), salvo solo quelle regole incompatibili con la durata del rapporto: ad esempio, si applicheranno al dirigente a termine le garanzie e procedure per far valere la responsabilità dirigenziale, ma questa non potrà basarsi sulla valutazione di obiettivi incompatibili con l’orizzonte temporale del rapporto tra le parti”.
Orbene, tale principio impone dunque che ”il sistema delle regole del rapporto di impiego”, tra cui il d.lgs. n.165 e l’art.19, co.6 con i suoi requisiti  culturali per l’attribuzione di funzioni dirigenziali (a tempo determinato o indeterminato, vincitori di concorso o di nomina “fiduciaria”) sia unitario per ogni ente, centrale o locale.
Del resto anche Cass., sez.lav., 20 gennaio 2015 n. 849, nel dire “se è certamente vero che l’esercizio della potestà regolamentare costituisce anch’esso espressione della autonomia dell’ente locale, in quanto attua la capacità dell’ente di porre autonomamente le regole della propria organizzazione e del funzionamento delle istituzioni, degli organi, degli uffici e degli organismi di partecipazione, ed ha trovato anch’esso riconoscimento costituzionale nel nuovo testo dell’art. 117 Cost., è tuttavia altrettanto vero che la disciplina delle materie che l’art. 7 del testo unico delle autonomie locali affida al regolamento deve avvenire nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto: ciò vale a dire che il potere di autorganizzazione attraverso lo strumento regolamentare deve svolgersi all’interno delle previsioni legislative e statutarie, così ponendosi un rapporto di subordinazione”, subordina la potestà statutaria e regolamentare al rispetto di norme di legge, ergo del TUEL, ma anche del d.lgs 165 del 2001 e, dunque, dell’art. 19, co.6 (con i suoi requisiti culturali), sia prima che dopo la novella del 150.
Nè tale approdo è smentito dalla sentenza n.76/2015 di questa Sezione (di condanna e non di assoluzione dei convenuti) o dalla delibera 8.3.2011 n.14 delle sezioni riunite di questa Corte, richiamata dalla accurata difesa del Casati, in quanto tale pronunciamento si è limitato a statuire che “la questione circa la compatibilità tra la disciplina dettata nell’art. 110, comma 1 del TUEL con il disposto dell’art. 19, commi 6 e 6 bis del d.lgs. 165/2001 è stata risolta dalle Sezioni riunite di questa Corte con le deliberazioni n. 12 e 13 dell’8 marzo 2011 ove, esclusa l’abrogazione tacita dell’art. 110, comma 1 del TUEL, è stata riconosciuta la diretta applicabilità agli enti territoriali di tutte le disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6bis del d.lgs. 165/2001” e che  la diversa portata precettiva delle disposizioni in conflitto (art.19, d.lgs. n.165 e art.110 TUEL) non integra, in ossequio ai consolidati canoni ermeneutici, l’abrogazione tacita della disposizione contenuta nell’art. 110, comma 2 del TUEL, che risulta pertanto tuttora applicabile e che consente il conferimento di incarichi dirigenziali a contratto al di fuori della dotazione organica, entro limiti quantitativi e, per gli enti dove non è prevista la dirigenza, in assenza di analoghe professionalità interne. Ma tale conclusione del giudice contabile, nel parlare di coesistenza di norme, non esclude la concorrente vigenza dell’art.19, co.6 per gli enti locali in ordine ai requisiti culturali per il conferimento dell’incarico.
Del resto la medesima Corte dei conti, con coeva deliberazione 8 marzo 2011 n. 13, ha chiaramente ribadito, malgrado il richiamo, contenuto nell’art. 27 del d.lgs. 165/2001 e nell’art. 111 del TUEL, alla autonomia statutaria e organizzativa riconosciuta agli enti locali, la diretta applicabilità agli enti locali dell’art. 19, comma 6 (e dunque anche dei requisiti culturali per il conferimento) d.lgs. n. 165 cit., pur escludendo l’abrogazione tacita della disciplina degli incarichi a contratto ex art. 110, comma 1, cit.: tale ultimo inciso, ad avviso di questa Sezione, rende  pienamente operante l’art.110 TUEL con riferimento a profili tipici e settoriali degli enti locali (es. possibilità per un ente locale di conferire incarichi dirigenziali a tempo determinato per posti in dotazione organica ex art. 110, comma 1 del TUEL anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 150/2009; possibilità per l’ente, nell’ambito della propria autonomia regolamentare, di definire limiti percentuali massimi diversi da quelli previsti dall’art. 19 del d.lgs. 165/2001: sul punto v. sez.riun. n.13/2011), mentre per i profili di portata generale (requisiti culturali di professionalità) l’art.19, co.6 d.lgs. n.165 è regola generale per enti statali, Regioni ed enti locali, come confermato dall’art.111 TUEL che ne impone il recepimento statutario e regolamentare. Tale conclusione trova conforto proprio nella cennata delibera 13/2011 delle ss.rr. allorquando si afferma che “Soccorre al riguardo il principio, sotteso a più di una disposizione dello stesso d.lgs. 150/2009, in base al quale si considerano direttamente applicabili le norme che contengono i principi di carattere generale, escludendo, per contro, la immediata applicabilità delle norme che introducono modalità operative o misure di dettaglio. E che le disposizioni dettate dall’art. 19, comma 6 e 6-bis del d.lgs. 165/2001 debbano essere considerate espressione di principi di carattere generale discende, in primo luogo, dalla interpretazione data dalla Corte Costituzionale nella recente sentenza n. 324/2010”: il possesso di requisiti culturali adeguati fissati dall’art.19, co.6, d.lgs. n.165 (prima e dopo la novella del d.lgs. n.150) per il conferimento di incarichi dirigenziali è appunto, ad avviso di questa Sezione giurisdizionale, “principio di carattere generale” valevole per ogni ente pubblico, centrale o locale.
Le conclusioni qui raggiunte trovano riscontro, come detto, nella sentenza della Corte Costituzionale n. 324 del 2010, che ha confermato l’applicazione immediata e diretta delle citate norme sia nell’ordinamento delle Regioni, sia in quello degli enti locali, cui spetta pertanto un corrispondente obbligo di adeguamento. Trattandosi di materia che l’art. 117, secondo comma, lettera l) della Costituzione attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato, è costituzionalmente legittima secondo la Consulta l’immediata e diretta applicazione anche agli ordinamenti locali e regionali della disciplina contenuta nell’art. 19 del d.lgs. 165/2001, e dunque, aggiunge questa Sezione, dei precetti sui titoli culturali indefettibili per conferire incarichi dirigenziali, come ritenuto anche dalla Corte costituzionale, che ha valutato l’art. 19, commi 6 e 6 bis del d.lgs. 165/2001 nel suo complesso, con riferimento in particolare ai requisiti soggettivi che debbono essere posseduti dal contraente privato (adeguata motivazione del possesso di particolare e comprovata qualificazione professionale, valutata anche sulla base di precedenti esperienze  lavorative, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione), alla durata massima del rapporto (non superiore a cinque anni) e ad alcuni aspetti del regime economico e giuridico (l’indennità che – ad integrazione del trattamento economico – può essere attribuita al privato).
  1. Ciò chiarito in ordine alla pacifica applicabilità, sul piano normativo e giurisprudenziale, dell’art.19, co.6, d.lgs. n.165 anche agli enti locali, sia prima che dopo la novella, meramente esplicativa, del d.lgs. n.150 del 2009, giova ricordare che secondo tale norma nell’attuale testo recita: “Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 (…) sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato”.
            Il testo invece nella formulazione (vigente sino al 14.11.2009, ergo alla data dei fatti oggetto di causa) anteriore alla novella del d.lgs. n.150 prevedeva che: “Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, ……….a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato”.
La chiarissima norma, nell’attuale come nel previgente testo (anteriore cioè al d.lgs. n.150), stabilisce dunque la possibilità di conferire incarichi di funzioni dirigenziali a tempo determinato, fornendone espressa motivazione, a tre diverse categorie di soggetti di particolare e comprovata qualificazione professionale e culturale, non rinvenibile nei ruoli (dirigenziali) dell’Amministrazione:
  • soggetti che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati, ovvero aziende pubbliche o private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali;
  • persone che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla indefettibile formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o/e (congiunzione mutata dopo il d.lgs. n.150) da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza;
  • soggetti che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.
La seconda categoria di soggetti ai quali è possibile affidare un incarico dirigenziale comprende evidentemente anche i dipendenti interni (alle stesse amministrazioni che conferiscono gli incarichi). I dipendenti interni possono, pertanto, essere legittimamente incaricati di funzioni dirigenziali a condizione che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica, di cui la laurea è comunque requisito indefettibile.
Difatti, secondo pacifico indirizzo di questa  Corte dei conti infrarichiamato, il conferimento dell’incarico deve intervenire in favore di persone che abbiano una professionalità desumibile dal titolo di studio e dall’esperienza lavorativa di livello pari almeno a quella richiesta per l’accesso dall’esterno alla qualifica di dirigente, come desumibile anche dagli enunciati della suddetta sentenza della Cassazione sez.lav., 19 marzo 2015 n.5516 (che rimarca come alla dirigenza a termine “sono applicabili tutte le regole previste per i dirigenti a tempo indeterminato, salvo naturalmente, quelle incompatibili con la durata temporanea del rapporto).
 Ritiene dunque il Collegio che la sostituzione ad opera del d.lgs. n.150/2009 della originaria congiunzione coordinativa disgiuntiva “o” (dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro maturate) con la congiunzione coordinativa copulativa “e” (dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate) non abbia sul piano giuridico una portata decisiva ai fini del presente giudizio, in quanto detta mutevole congiunzione, per la sua collocazione testuale e per sua logica interpretazione, coordina e rende (ieri) alternativi oppure (oggi) cumulativi i requisiti, aggiuntivi comunque alla laurea, costituiti da  “pubblicazioni scientifiche o/e  concrete esperienze di lavoro maturate” sintomatiche (in via un tempo alternativa, oggi cumulativa) della richiesta “specializzazione professionale, culturale e scientifica”. In altri termini, dette mutevoli congiunzioni non si legano e non si coordinano, sul piano grammaticale e logico, al requisito imprescindibile della laurea, rispetto alla quale sono entrambe aggiuntive sia prima che dopo la novella del d.lgs. n.150/2009, ma raccordano in chiave disgiuntiva o cumulativa le “pubblicazioni scientifiche” con le “concrete esperienze di lavoro maturate”.
Per conferire un incarico dirigenziale presso una amministrazione pubblica ad un dipendente della medesima amministrazione non inserito nei ruoli dirigenziali, ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, non è mai stato dunque sufficiente, sia prima che dopo al novella del 2009, che dal curriculum dell’interessato emergesse il solo possesso di un soddisfacente bagaglio conoscitivo e di esperienze “sul campo” nella materia specifica, ma necessitano, e sono sempre stati necessari, i più severi requisiti di eccellenza professionale e di titoli universitari (o post-universitari), espressivi di robusta preparazione anche teorica e istituzionale,  previsti dalla stessa norma, che considera come assolutamente eccezionale l’affidamento di funzioni dirigenziali a soggetti che non abbiano superato il prescritto percorso di qualificazione concorsuale per l’inserimento nel ruolo dirigenziale.
Sia prima che dopo la novella del d.lgs. n.150 del 2009 all’art.19,d.lgs. n.165, dunque, la particolare professionalità/specializzazione richiesta ai fini di un legittimo conferimento di un incarico dirigenziale è, quindi, desumibile dal requisito del titolo universitario, requisito quest’ultimo da ritenersi cumulativo e non già alternativo al requisito dell’esperienza professionale maturata (pari almeno ad un quinquennio) in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza (così questa Corte, in sede sia di controllo, che consultiva: C. conti, sez. contr., 9 gennaio/4 febbraio 2003, n. 3; id., 24 luglio 2002 n. 16; id., 27 ottobre 2008, n. 14; id., sez.contr.Lombardia, 5.11.2009 n. 1001; id., sez.contr.Veneto, 23 novembre 2010 n. 275; id., sez.Lombardia 11 ottobre 2011 n.504/2011/par; id., sez.Lombardia n.20/2006; ma anche in sede giurisdizionale: id., sez.giur.Emilia, 19 gennaio 2015 n.3; id., sez. giur.Toscana, 420/2012 e 562/2012; id., sez.giur.Toscana 3 ottobre 2011  n.363; id., sez.giur.Toscana, 4 agosto 2011 n.282; id., sez.giur.Toscana, n.622/2004  e n.542/2006; id., sez.giur.Lombardia n.169/2008).
Tale conclusione, valevole, si ribadisce, anche prima della novella del d.lgs. n.150 all’art.19, co.6, d.lgs. n.165, era stata recepita anche nel parere del Dipartimento della Funzione pubblica 30 maggio 2008 n.35/2008, secondo cui “se l’amministrazione locale intende provvedere al conferimento di un incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000 deve in ogni caso tenere presente i requisiti richiesti dalla legge “in relazione alla qualifica da ricoprire”. Questi requisiti non sono direttamente fissati dal T.U.E.L., ma debbono essere tratti dalle norme contenute nel d.lgs. n. 165 del 2001, il quale – come detto – è richiamato nell’ambito della disciplina degli enti locali. Il menzionato decreto n. 165, all’art. 28, stabilisce in generale il titolo della laurea per l’accesso alla qualifica dirigenziale. Tale requisito è quindi vincolante sia per le amministrazioni centrali sia per quelle locali. In proposito, è utile per codesto Ente aver presente anche l’orientamento manifestato dalla Corte dei conti proprio circa la problematica dei requisiti vigenti per il conferimento di incarichi dirigenziali da parte degli enti locali. Ci si riferisce in particolare alla deliberazione n. 20 del 2006, con la quale la Corte, richiamando precedenti pronunciamenti, ha affermato che i titoli richiesti dal Comune nel regolamento per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato (art. 110 del T.U.E.L.) debbono essere uguali a quelli previsti per l’accesso alla dirigenza mediante concorso, per il quale è espressamente richiesto il diploma di laurea (art. 28 d.lgs. n. 165 del 2001)……pertanto il criterio del possesso della laurea deve essere osservato anche nell’ipotesi di conferimento di incarico dirigenziale ai sensi del citato art. 100 del T.U.E.L. a prescindere dalla circostanza che l’incaricato sia un dipendente interno dell’amministrazione o un soggetto esterno”.
Del resto,  la necessità, da sempre,  del possesso del requisito accademico non solo trova giustificazione sul piano sistematico-giuridico, ma anche sul piano metagiuridico (che rappresenta però anche una concorrente ratio della previsione normativa), poiché sarebbe illogico e irragionevole che il superiore sia culturalmente e professionalmente meno dotato rispetto agli impiegati sottordinati che dirige e coordina. A ciò aggiungasi che se per partecipare ad un concorso alla qualifica dirigenziale occorre la laurea più (di regola, savo che per il c.d. corso-concorso tramite SNA-SSPA) una pregressa esperienza lavorativa pluriennale, a maggior ragione il requisito accademico appare logicamente e giuridicamente necessario per un incarico dirigenziale ex art.19, co.6 che non prevede la dura e selettiva valutazione concorsuale tra centinaia (o migliaia) di aspiranti, tesa a prescegliere i più preparati. La suddetta deroga al meritocratico vaglio concorsuale, che di regola valuta la reale preparazione dei candidati, necessita dunque, quale minimale ed indefettibile requisito, della laurea, oltre che di dimostrata esperienza o pubblicazioni comprovati l’alta specializzazione/professionalità posseduta.
Per quanto riguarda gli enti locali, la disciplina relativa al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto è contenuta nell’art. 110 del d. lgs. n. 267/2000, all’interno del quale è possibile distinguere due tipologie di incarichi dirigenziali a soggetti esterni: (comma 1) incarichi a termine per la copertura di posti di funzione dirigenziale previsti in dotazione organica; (comma 2) incarichi di funzioni dirigenziali al di fuori della dotazione organica. In particolare, l’art. 110, comma 1, prevede che: “Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato..… Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’ incarico”. L’art. 110, comma 2, stabilisce che: “Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire…..”.
Pertanto, l’amministrazione locale che intende provvedere al conferimento di un incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 110, comma 1 o comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 deve in ogni caso tenere presente i “requisiti” richiesti dalla legge “in relazione alla qualifica da ricoprire”. Questi requisiti non sono direttamente fissati dal T.U.E.L., ma debbono essere tratti dalle norme contenute nel d.lgs. n. 165 del 2001, il quale – come sopra precisato al punto 4. – è applicabile anche agli enti locali. E tra tali requisiti vi è la laurea (prima della d.lgs. n.150/2009: v. C.conti, sez.cont.Lombardia n. 20 del 31 ottobre 2006).
Difatti, il menzionato decreto n. 165/2001, all’art. 28, stabilisce in generale, già prima della novella del d.lgs. n.150/2009 all’art.19, co.6, d.lgs. n.165, il titolo della laurea per l’accesso alla qualifica dirigenziale “in generale” (ergo sia quella a tempo indeterminato che a quella a tempo determinato: v. i principi generali enunciati anche da Cass. 19 marzo 2015 n.5516 cit.). Tale requisito è, quindi, vincolante sia per le amministrazioni centrali, sia per quelle locali. Il requisito del possesso del diploma di laurea è, pertanto, necessario per il conferimento di un incarico dirigenziale negli enti locali, poiché si tratta di un requisito base e necessariamente propedeutico per l’accesso alla qualifica dirigenziale, come si evince dall’art. 28 dello stesso decreto. In sintesi, il possesso della laurea deve considerarsi requisito culturale richiesto obbligatoriamente per l’accesso – a qualunque titolo – alla dirigenza sia per le amministrazioni centrali sia per quelle locali  (in terminis C.Conti, sez.giur.Toscana, 3.10.2001 n.363).
L’art. 110 del d. lgs. n. 267/2000 e la disciplina di cui all’art. 19 comma 6 del d. lgs. 165/2001 consentono, quindi, l’accesso alla dirigenza a tempo determinato di soggetti particolarmente qualificati, a condizione che tali soggetti siano in possesso di determinati requisiti integranti una specifica preparazione ed esperienza professionale. Al riguardo, si osserva, che le previsioni normative in esame non sono sostitutive del requisito di base del possesso della laurea ma sono aggiuntive, nel senso che purchè in possesso del diploma di laurea i soggetti che siano dotati di uno dei requisiti delineati nell’art. 19, comma 6, del d. lgs. n. 165/2001 possono ottenere un incarico dirigenziale temporaneo.
Le conclusioni cui perviene la Sezione sono ancor più pertinenti con riferimento allo specifico incarico dirigenziale conferito al geom.Pozzi, ovvero quello di dirigente del Settore Urbanistica-Edilizia, ovvero di un Settore che, secondo elementari regole di logica e di buon senso, oltre che di buon andamento della P.A., devono essere attribuite ad un architetto o ad un ingegnere, sebbene lo stesso vantasse esperienza in materia presso il Comune e diversi esami universitari in architettura. Trattasi di requisiti encomiabili, ma fatalmente ordinari, e non riconducibili dunque neppure alla nozione di “eccezionalità” che secondo un minoritario indirizzo richiamato dalle difese dei convenuti e qui non condiviso  (C.conti, sez. giur.Lombardia, 24 marzo 2009 n.75) compenserebbe con ”un elevato grado di esperienza lavorativa di obiettiva rilevanza” la mancanza di laurea, che rappresenta invece  la regola: in altre parole, dal curriculum del geom.Pozzi e dalla motivazione del conferimento, alquanto stereotipa (si legge nel decreto sindacale di conferimento n. 28/2009 del 12 novembre 2009 agli atti “…ritenuto che dal curriculum vitae del candidato si evinca e sia ampiamente dimostrata una competenza professionale decisamente elevata, tale da sopperire adeguatamente al deficit di formazione universitaria…”), non si evince comunque “una competenza professionale così alta da sopperire adeguatamente al deficit di formazione universitaria”  anche a voler seguire il non condivisibile indirizzo propugnato da C.conti, sez.Lombradia, sent n.75/2009 cit.
  1. Alla luce del sunteggiato quadro normativo e della sua testuale e logica interpretazione, un pacifico indirizzo della Corte dei conti (ex pluribus C. conti, sez.giur.Toscana, 3 ottobre 2011  n.363; id., sez. giur. Toscana, 13 maggio 2001 n. 175;  id., sez.giur.Toscana, 4 agosto 2011 n.282; C. conti, sez. giur. Lombardia, 24 marzo 2009 n. 165 e 19 maggio 2015 n.76, C. conti, sez. giur, Campania, 25 febbraio 2009 n.127) ha sancito la responsabilità amministrativa per conferimento di un incarico a contratto ex art. 110, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in favore di soggetto non laureato, condannando gli amministratori dell’ente al risarcimento del danno erariale in misura pari al compenso per l’incarico dirigenziale percepito dal dipendente, detratto l’importo del compenso comunque spettante, in applicazione del principio che considera l’utilità tratta dall’amministrazione per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Tuttavia, non mancano pronunce, in questa sede non condivise, che estendono alla responsabilità per conferimento di incarichi in mancanza del prescritto titolo di studio il consolidato indirizzo che esclude la rilevanza dell’utilità o del vantaggio ottenuto dall’amministrazione nell’ipotesi di assunzione conseguita mediante falsificazione del titolo (C. conti, sez. giurisdiz. Toscana 26 settembre 2006, n. 542; C. conti, sez. III, 20 febbraio 2004 n. 151; C. conti, sez. III, 26 ottobre 2001 n. 279).
        Premesso che la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire lo stretto rapporto di corrispettività, esistente nel pubblico impiego, tra livello retributivo e qualifica posseduta (Corte cost., sentenza n. 19 del 1989), ritiene il Collegio che nella specie non possa farsi applicazione del noto principio della compensatio lucri cum damno (art.1, comma 1-bis, legge 14 gennaio 1994, n. 20), poiché nessun vantaggio – alla luce di giurisprudenza consolidata (C.conti, sez. Lazio, n. 864/2012; id., sez. Toscana, n. 363/2011; id., sez. Sicilia, n. 1158/2011; id., sez.giur.Lombardia, n. 627 del 2/11/2010; id., sez.giur.Sardegna, n. 1246 del  14/12/2009; id., sez.giur. Trentino-Alto Adige, Bolzano, n. 2 del 4/4/2008; id., sez.giur.Basilicata, n. 14 del 02/02/2005) – può essere tratto dallo svolgimento di funzioni dirigenziali assegnate ad un soggetto privo della laurea e di adeguata professionalità. Anche la giurisprudenza di Appello (Sez. II n.430 del 26 ottobre 2010) testualmente indica: “Al riguardo, va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte è ferma  nel ritenere che l’erogazione di compensi in favore di soggetti che abbiano svolto un’attività senza il possesso del prescritto titolo di studio costituisce danno a carico del bilancio dell’ente interessato, a nulla rilevando la circostanza che gli emolumenti percepiti abbiano corrisposto a prestazioni effettivamente svolte. Infatti, nei casi come quello in esame il possesso dei requisiti culturali e professionali si pone come necessaria premessa per l’utile svolgimento della relativa attività (fra le altre, Sez. III centrale, n. 151 del 20.2.2004, sez. III centrale, n. 279 del 26.1.2001)”.
            Non può tuttavia pretermettersi la circostanza, lealmente valorizzata dalla stessa Procura attrice, che il designato geom.Felice Pozzi era comunque dipendente cat.D3 del Comune, e, dunque, se non può tenersi conto delle non valutabili illegittime funzioni dirigenziali, la sua prestazione resa durante l’illegittimo incarico dirigenziale non può non essere valutata e retribuita in misura inferiore, pari cioè a quella confacente al suo reale inquadramento lavoristico D3.
            Fermo restando quanto si chiarirà nel prosieguo in punto di parziale prescrizione, corretto appare dunque il criterio di conteggio del danno differenziale operato dalla Procura, ovvero pari ad euro 118.358,82, costituito dalla differenza tra il trattamento economico che sarebbe, comunque, spettato al geom. Pozzi in qualità di funzionario comunale D3 (dal 14 novembre 2009 al 30 giugno 2014) e quello che gli è stato effettivamente corrisposto dal 14 novembre 2009 al 30 giugno 2014 a seguito del conferimento illegittimo dell’incarico di funzione dirigenziale e così calcolato sulla scorta di attestazioni formali del Comune di Giussano agli atti:
– euro 2.686,79 per l’anno 2009 – pari alla differenza tra euro 10.736,86 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente dal 14.11.2009 al 31.12.2009) e euro 8.050,07 (emolumenti che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario dal 14.11.2009
– euro 23.339,13 per l’anno 2010 – pari alla differenza tra euro 84.999,25 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2010)- e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il  sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2010);
– euro 23.296,01 per l’anno 2012 -pari alla differenza tra euro 84.956,13 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2012) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2012);
– euro 31.951,62 per l’anno 2013 – pari alla differenza tra euro 93.611,74 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2013) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2013);
– euro 13.866,61 per l’anno 2014 -pari alla differenza tra euro 41.099,81 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente dal 1.1.2014 al 9.6.2014) e euro 27.233,20 (emolumenti che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario dal 1.1.2014 al 9.

  1. Acclarata la sussistenza del danno erariale reclamato dalla Procura, frutto di condotte  (attive ed omissive)  dei convenuti, il Collegio, prima di vagliare l’elemento psicologico,  deve  farsi carico della eccepita prescrizione del credito accertato, come evidenziato dalle difese dei convenuti.
L’eccezione è parzialmente fondata. Ed invero, come rettamente rimarcato dalla istante Procura, nella specie si  verte in tema di danno permanente da esborso di somme non dovute per inquadramento illegittimo, il cui dies a quo non è individuabile nel  deliberato di conferimento dell’incarico (12.11.2009, seguito da contratto 13.11.2009), ma nelle date dei singoli ed illegittimi esborsi retributivi al geom.Pozzi frazionati nel tempo. A fronte dunque di un invito  a dedurre del 24.9.2015 notificato agli attuali convenuti l’1, il 2 e l’8.10.2015, il primo esborso stipendiale al geom.Pozzi risale al 14.11.2009 (è notorio che il trattamento retributivo si maturi di giorno in giorno dalla data della presa di servizio), per cui i ratei erogati dal Comune dal 14.11.2009 all’8.10.2010 (data, quest’ultima, correlata prudenzialmente, secondo il Collegio, all’8.10.2015, data dell’ultima delle tre notifiche degli inviti a dedurre-messa in mora) sono da ritenere prescritti. Tali importi, come da conteggi del Comune nel doc.13 della Procura, sono individuabili in euro 10.736.86 per il 2009 e in euro 64.739,15 per il 2010 (pari alla quota parte prescritta, dall’1.1.2010 all’8.10.2010 pari a 278 gg, della complessiva retribuzione di euro 84.999,25 erogata nel 2010).
            Pertanto i conteggi del danno differenziale effettuati dalla Procura e schematizzati al precedente punto 6., vanno così rideterminati:
– euro 0 e non euro 2.686,79 per l’anno 2009, stante l’acclarata prescrizione dei relativi esborsi;
– euro 5.563,03 per l’anno 2010 – pari alla differenza tra euro 20.260,09 (quota parte, concernente il periodo non toccato da prescrizione, 9.10.2010-31.12.2010, dei 84.999,25 euro per emolumenti complessivi 2010 percepiti in qualità di dirigente) – ed eu
– euro 23.218,66 per l’anno 2011 – pari alla differenza tra euro 84.878,78 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2011) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2011);
– euro 23.296,01 per l’anno 2012 -pari alla differenza tra euro 84.956,13 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2012) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2012);
– euro 31.951,62 per l’anno 2013 – pari alla differenza tra euro 93.611,74 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente nell’anno 2013) e euro 61.660,12 (emolumenti annui che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario nel 2013);
– euro 13.866,61 per l’anno 2014 -pari alla differenza tra euro 41.099,81 (emolumenti percepiti in qualità di dirigente dal 1.1.2014 al 9.6.2014) e euro 27.233,20 (emolumenti che il sig. Pozzi avrebbe percepito in qualità di funzionario dal 1.1.2014 al 9.
Sommando, in conclusione, euro 5.563,03 per l’anno 2010, euro 23.218,66 per l’anno 2011, euro 23.296,01 per l’anno 2012, euro 31.951,62 per l’anno 2013, euro 13.866,61 per l’anno 2014, si giunge al complessivo importo di euro 97.895,93  quale danno erariale arrecato al Comune di Giussano (anche) dai convenuti.
In accoglimento dei rilievi della difesa del dr Riva e del Casti, osserva il Collegio come i suddetti conteggi hanno però posto in doveroso raffronto voci stipendiali da dirigente e da funzionario necessariamente comprensivi degli oneri riflessi versati dal Comune al fisco e ad enti previdenziali, trattandosi di uscita da casse Comunali vincolate all’osservanza delle norme in materia. Vanno invece  ben valutati nel prosieguo gli importi netti che configurano il reale danno ascrivibile ai convenuti che, ove condannati a pagare importi lordi, non possono giuridicamente e pragmaticamente essere onerati, in sede stragiudiziale o in sede contenziosa civile, di una azione volta alla refusione agli enti previdenziali  e fiscali sugli stessi “scaricati”.
8.    Venendo all’elemento psicologico della accertata condotta illegittima dei tre convenuti,  evidente appare la colpa grave del Sindaco dr.Riva, quale conferente l’incarico, del dr. Casati quale dirigente Settore aa.gg. stipulante il contratto ed anche del dr.Ballatore quale Segretario Generale e d.g., mancato controllore, mancato vigilante e mancato propositore di una doverosa revoca dell’incarico illegittimo, a fronte del chiaro dettato normativo dell’art.19, co.6, d.lgs. n.165, la cui chiarissima formulazione non originava dubbio alcuno anche prima della novella del d.lgs. n.150/2009. Difatti il sopra sunteggiato quadro giurisprudenziale doveva spingere ad una adeguata ponderazione sulla legittimità della attivata procedura selettiva. E lo stesso parere della Sezione controllo Lombardia Corte dei Conti 12.11.2009 n.1001/Par/2009, ricevuto in pari data dal richiedente Comune di Giussano (protocollo 12.11.2009 n.30751), sebbene incentrato sul regime successivo alla modifica all’art.19 d.lgs. n.165 apportata dal d.lgs. n.150 (statuendo che “in conseguenza della recente riforma dell’art. 19, comma 6, del D. lgs. n. 165/2001, deve ritenersi testualmente richiesta la compresenza di entrambi i presupposti, titolo di laurea ed esperienza lavorativa, ai fini della sussistenza dei requisiti della particolare e comprovata qualificazione professionale necessaria per il conferimento degli incarichi in parola. Conseguentemente, con riferimento specifico alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Giussano, si mette in luce che dovranno essere modificati sia il regolamento dell’Ente che la procedura di selezione, in adeguamento alla nuova normativa” all. 2 doc. 8 fascicolo Procura),  non ammette affatto, come vorrebbero le difese dei convenuti, una alternatività (esperienza/laurea) nel regime anteriore alla novella del d.lgs. n.150.
Né appare rilevante la circostanza, comunque non provata, eccepita dalla difesa del dr.Riva circa l’arrivo di tale parere della Corte lombarda in orario pomeridiano successivo a quello mattutino della firma del decreto di conferimento dell’incarico, in quanto, quand’anche il parere fosse sopravvenuto rispetto al deliberato del Sindaco (la cui scelta di conferire l’incarico senza attendere il parere da lui stesso richiesto è condotta gestionale anomala ed irragionevole),  quest’ultimo poteva (e doveva) essere revocato immediatamente dal suo autore in legittimo esercizio di autotutela, prendendo atto del grave errore commesso. Il non esercizio di tale autotutela denota scelta consapevole e gravemente colposa. Al Sindaco Riva, quale organo politico espletante nella specie una scelta gestionale, non si imputa in questa sede, come eccepito dalla propria difesa, un mancato intervento per “modificare la procedura di selezione interna al fine di renderla conforme alla disciplina legislativa applicabile”, ma l’avvenuto conferimento di un incarico contra legem, che ovviamente un previo deliberato di Giunta non poteva avallare né imporre al Sindaco o alla dirigenza, soprattutto alla luce della giurisprudenza in materia e del parere reso da questa Corte.
      L’inosservanza della predetta giurisprudenza sull’art.19, co.6 cit. e del chiaro parere (o il mancato esercizio di successivo annullamento in autotutela ove pervenuto successivamente al conferimento, ma prima del contratto), reso dalla Corte dei Conti proprio al Comune di Giussano, rende la scelta operata dal Sindaco Riva una consapevole, e dunque gravemente colposa scelta gestionale. E tale atto risulta avallato dal Dirigente del settore aa.gg. dr. Casati che, in luogo del doveroso esercizio del dovere di rimostranza (il dipendente non deve eseguire l’ordine, anche se ribadito per iscritto, quando l’atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo: principio immanente nel sistema , ma ribadito dall’art.23, co.3, lett.h CCCNL enti locali e in precedenza dall’art.17, d.P.R. n.3 del 1957) e di rifiuto di stipula o di pungolo ad un intervento in autotutela del Sindaco, parimenti con colpa grave assumeva la determinazione 13.11.2009 n.1343/2009, agli atti, con cui al geom. Felice Pozzi veniva attribuito incarico dirigenziale sulla base di contratto di diritto pubblico. Non sussiste, infatti, un obbligo incondizionato del pubblico dipendente di eseguire le disposizioni, ivi incluse quelle derivanti da atti di organizzazione, impartite dai superiori o dagli organi politici (tra l’altro solo di fatto, ma non di diritto, sovraordinati), posto che il dovere di obbedienza incontra un limite nella ragionevole obiezione circa l’illegittimità dell’ordine ricevuto (ex pluribus C.Conti, app.Sicilia, 27 marzo 2014 n.117; Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6208).
Parimenti evidente è la colpa grave del Segretario comunale e d.g. dr. Ballatore che, sebbene incardinatosi nel Comune di Giussano in data 1.12.2009, successiva alla data (12.11.2009) del conferimento dell’incarico al geom.Pozzi e dell’ostativo coevo parere 12.11.2009 n.1001/Par/2009 della Corte dei Conti, doveva necessariamente conoscere la posizione del geom.Pozzi (le cui funzioni sono state svolte per ben 5 anni), svolgendo compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’Ente, tra l’altro di dimensioni non rilevanti e, come tale, ben controllabile negli atti, anche già adottati,  di macro-organizzazione e di scelta dei vertici gestionali (dirigenti), da parte di un attento Direttore Generale e Segretario comunale, in posizione di giuridica primazia rispetto  a tutti i dirigenti comunali sottordinati, le cui professionalità e titoli deve conoscere e può verificare (persino dalle firme in calce ai numerosi atti da parte del “geom.” e non “dr.” Pozzi; dal sito istituzionale ove i curricula dei dirigenti sono doverosamente inseriti ex l. n.190/2012, etc.), soprattutto in Comuni non grandi, quale quello di Giussano.  Del resto lo stesso art.97 TUEL, nel sancire che il Segretario Generale “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”, impone che tale apicale dirigente ben conosca lo status giuridico di ciascuno dei suoi dirigenti e dunque anche il non possesso (e delle ragioni giuridiche che lo consentivano o meno) della laurea in capo al titolare del Servizio urbanistico, circostanza ben percepibile e doverosamente da valutare secondo criteri di ordinaria diligenza per un dirigente di vertice. In altre parole, un Segretario Generale e d.g., pur non essendo tenuto ad un controllo atomistico e capillare di ogni scelta gestionale della Giunta, dei dirigenti e dei suoi predecessori, deve cogliere, riscontrare e intervenire su fatti evidenti e palesemente noti di dubbia legittimità: deve dunque sapere e capire, in punto di diritto, perchè un dirigente di un Servizio comunale altamente specialistico (edilizia e urbanistica) sia in possesso del solo diploma e come ciò sia avvenuto e se tale evenienza sia compatibile con il quadro normativo di riferimento.
L’omesso intervento di riscontro e poi doverosamente pungolatorio del dr.Ballatore nei confronti del Sindaco affinchè revocasse l’illegittimo conferimento rappresenta, dunque, una gravemente colposa scelta omissiva del garante della legalità e correttezza amministrativa dell’ente comunale (sul punto, tra le tante, C.conti, sez.Lombardia, 9.7.2009 n.473 e id., 8.5.2009 n.324), che concorre sul piano etiologico, seppur in misura necessariamente minore, nella causazione del danno, soprattutto ove si consideri che, in punto di conoscenze giuridiche, il Segretario Comunale, a differenza del vertice politico, è un dirigente selezionato con rigorosi concorsi, costantemente sottoposto a doverosa formazione e aggiornamento presso importanti Scuole, i cui corsi sono indefettibili per ascese nella gestione di Comuni di maggiori dimensioni: pertanto ignorare il principio generale secondo cui un incarico dirigenziale, tra l’altro in settore assai tecnico quale è quello Urbanistico-Edilizio, non può essere conferito a soggetto privo di laurea (tecnica), in osservanza dell’art.19, co.6, d.lgs. n.165 e dell’art.110, d.lgs. n.267/2000 che rappresentano, sin dall’assunzione concorsuale, davvero le basi giuridiche di un Segretario comunale (a maggior ragione se esperto e navigato, quale il dr.Ballatore, la cui professionalità, quale Segretario di fascia A,  traspare dai decreti 11.11.2012 n.23 e 24 di nomina a Segretario e a dir.gen.), è condotta oltremodo ingiustificabile e, dunque, foriera di rilevante danno erariale.
E non appare fondata l’eccezione della difesa del Ballatore formulata nella discussione del 20.4.2016, ovvero che una revoca dell’incarico avrebbe portato a danni indiretti da contenzioso lavoristico intentabile dal geom.Pozzi: ad avviso della Sezione tale contenzioso ben difficilmente avrebbe visto l’accoglimento della pretesa del revocato dirigente, in quanto la scelta in autotutela comunale sarebbe stata legittima e conforme a legge.
Ed ancor più evidente è la natura gravemente colposa delle scelte commissive del Sindaco dr.Riva e del Dirigente dr.Casati ed omissive del Segretario comunale dr.Ballatore, ove si consideri lo specifico incarico dirigenziale conferito al geom.Pozzi, ovvero quello di dirigente del Settore Urbanistica-Edilizia: trattasi, come già sopra rimarcato, di un Settore che, secondo basilari regole di logica e di buon senso disattese dai convenuti, oltre che di legalità e buon andamento della P.A., deve essere attribuito in modo pertinente ad un architetto o ad un ingegnere e non ad un soggetto privo di laurea.
Per chiudere sull’elemento psicologico,  a confutazione del richiamo fatto dalla difesa del dr.Riva alla pronuncia assolutoria nei confronti del Presidente della Provincia di Firenze (C.Conti, Sez.I Centrale app. 4/2/2015 n.107), osserva la Sezione che tale sentenza, assolutamente non condivisibile nei suoi richiamati enunciati  argomentativi (ribaltabili, ad avviso della Sezione, nel senso opposto alla formulazione di un passaggio centrale della criticata decisione d’appello, ovvero che “in un procedimento amministrativo di conferimento di incarichi dirigenziali assistito da garanzie, gli  eventuali vizi consistenti nella mancanza di laurea nei nominandi dirigenti, appaiono di solare percezione da parte anche di “ un non addetto ai lavori”) e nelle sue conclusioni, che rappresentano davvero un unicum nel panorama giurisprudenziale, costantemente avverso, della Corte dei Conti, non si attaglia comunque al caso di specie, in quanto nella vicenda sub iudice, proprio a fronte di asserite incertezze (in realtà insussistenti stante l’univoca giurisprudenza ostativa sopra richiamata) era stato richiesto dal Comune un parere al massimo organo consultivo in materia, la competente sezione controllo lombarda della Corte, per poi inopinatamente disattendere tale ostativo autorevole parere,  senza neppure successivamente intervenire  in autotutela per adeguarsi allo stesso (ove fosse sopravvenuto dopo il previo, censurabile conferimento senza attendere il parere pur richiesto), con ciò palesando una consapevole scelta gestionale, foriera di danno erariale.
  1. Venendo in conclusione al quantum dell’accertato danno di euro 97.895,93  ascrivibile ai convenuti, ritiene la Sezione che, in punto di “quota parte” causalmente ed etiologicamente agli stessi imputabile, non può essere trascurata la presenza di un erroneo regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi parimenti “contra legem” in materia di incarichi dirigenziali a soggetti privi di laurea e, soprattutto, la innegabile presenza di pregressi ed avallanti deliberati di Giunta sulla indizione di procedura con requisito culturale “contra legem”: i componenti di tale Giunta, al pari dell’avallante Segretario comunale dr.Zarcone, che approvarono tale bando ed il regolamento degli uffici, hanno dato un evidente apporto concausale alla verificazione del danno complessivo,  come riconosciuto da questa Corte in molte sentenze (da ultimo, sulla responsabilità della Giunta, C.conti., sez.giur.Emilia, 19 gennaio 2015 n.3), che può equitativamente essere ascritto agli attuali convenuti nella misura complessiva e prevalente di 50.000,00 euro.
  2. Tuttavia su tale somma, va operato un ragionevole esercizio del potere riduttivo dell’addebito tenendo conto di qualche saltuaria oscillazione giurisprudenziale in materia che può aver favorito la (gravemente) colposa scelta, del computo, negli importi del “danno differenziale”  da maggiori importi al geom.Pozzi, di somme erroneamente computate al lordo e non al netto di quanto versato al fisco e ad ente previdenziale (somme nette prudenzialmente quantificate dal Collegio, in via equitativa e  secondo ordinarie conoscenze, nel 20% del lordo dei suddetti 50.000,00 euro, ovvero euro 10.000,00), della resa comunque di un serio servizio da parte del geom.Pozzi al Comune di Giussano (circostanza lealmente non contestata dalla Procura). Pertanto, in ragionevole ed adeguato esercizio del potere di riduzione dell’addebito, l’accertato danno erariale di euro 50.000,00 può equitativamente essere ridotto ad euro  30.000,00 netti, ad oggi già rivalutati, configurante danno erariale al netto, come detto, dei crediti prescritti, ed al cui pagamento vanno  condannati i tre convenuti, ma non in parti eguali, essendo ad avviso del Collegio prevalente il contributo causale del Sindaco Riva e del dr.Casati, autori del conferimento dell’incarico e del connesso contratto, rispetto al Segretario Generale  dr.Ballatore, incardinatosi dopo i tali atti e colpevolmente inerte nel formalizzare una doverosa richiesta di annullamento in autotutela per ripristino della legalità.
Pertanto il Collegio ritiene di ascrivere ai  convenuti Riva e Casati la somma di euro 11.000,000  ciascuno, stante il paritetico apporto causale e psicologico, ed al Ballatore la somma di euro 8.000,00, importi ad oggi già rivalutati, oltre interessi al tasso legale dal deposito della sentenza al saldo effettivo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

 

         P.Q.M.

 

la Corte definitivamente pronunciando, CONDANNA  Gian Paolo RIVA, nato a Giussano (MB) il 23.8.1955 e residente in Giussano (MB) alla via Adamello n. 16 – CAP 20833 – C.F. RVIGPL55M23E063B, Marco Raffaele CASATI, nato ad Inverigo (CO) il 19.8.1956 e residente in Lurago d’Erba (CO) alla via Armando Diaz 14/N – CAP 22040 – C.F. CSTMCR56M19E309G, al pagamento a favore del Comune di Giussano della somma di 11.000,00 euro ciascuno, e Filippo Valentino BALLATORE, nato a Marsala (TP) il 5.9.1953 e residente in Casnate con Bernate (CO) alla via Silvio Pellico n. 11 – CAP 22070 – C.F. BLLFPP53P05E974H della somma di 8.000,00 euro, ad oggi già rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo e spese di lite, che si pongono in misura paritetica in capo ai tre convenuti e che si quantificano in euro
 
Così provveduto in Milano nella camera di consiglio del 20 aprile 2016.
     IL GIUDICE ESTENSORE                         IL PRESIDENTE f.f.   
          Vito Tenore                                             Luisa Motolese
 
 
Depositata in Segreteria il 
         IL DIRIGENTE

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]]> T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/1/2016 n.97 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-piemonte-torino-sezione-ii-sentenza-29-1-2016-n-97/ Thu, 28 Jan 2016 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-piemonte-torino-sezione-ii-sentenza-29-1-2016-n-97/ T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/1/2016 n.97

Pres. F.F. Picone, Est. Malanetto Sull’istituzione di nuove farmacie alla luce dei paramentri pro-concorrenziali del d.l. n. 1/2012. 1. Farmacie – Nuove sedi – Istituzione – Concorso straordinario – Sedi vacanti – Non sussiste – Ragioni.   1. Le sedi necessariamente inserite nel bando del concorso straordinario, alla luce della

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]]> T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/1/2016 n.97

Pres. F.F. Picone, Est. Malanetto

Sull’istituzione di nuove farmacie alla luce dei paramentri pro-concorrenziali del d.l. n. 1/2012.

1. Farmacie – Nuove sedi – Istituzione – Concorso straordinario – Sedi vacanti – Non sussiste – Ragioni.
 

1. Le sedi necessariamente inserite nel bando del concorso straordinario, alla luce della straordinarietà della scelta del legislatore del 2012, nonché della gestione del connesso concorso (i cui termini, tempi e numeri sono stati tutti definiti dal legislatore nazionale) non possano più, sino alla regolare conclusione del concorso stesso, essere considerate vacanti (presupposto pacifico per la loro revisione in soppressione), né essere suscettibili di potenziali indeterminati e casuali interventi in riduzione o modifica (sulla scorta di elementi volatili e talvolta imprevedibili quali i dati demografici) a procedura in corso ad opera delle numerosissime amministrazioni comunali interessate, non competenti né in materia di concorrenza né in materia di garanzia dei servizi minimi essenziali.
Ancora la circostanza che il legislatore abbia previsto una possibile revisione delle piante organiche da parte dei comuni “ad anni pari”, quand’anche non voglia essere restrittivamente intesa come solo possibile in aumento, non potrà che essere letta coordinandola con il complessivo impianto normativo che comprende anche la regolare conclusione del concorso straordinario.
 

N. 00097/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00581/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 581 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Farmacia Domenicone S.n.c. e dott.ssa Anna Cominazzini, rappresentate e difese dagli avv. Riccardo Ludogoroff, Sonia Selletti, Annalisa Cecchi, con domicilio eletto presso l’avv.to Riccardo Ludogoroff in Torino, corso Montevecchio, 50;
contro
Regione Piemonte, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Giovanna Scollo, con domicilio eletto presso l’avv.to Giovanna Scollo in Torino, Via Meucci 1;
nei confronti di
Comune di Gattinara, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; 
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Vercelli e Biella, Azienda Sanitaria Locale di Vercelli, Senni Dott.ssa Raffaella;
per l’annullamento
della nota della Regione Piemonte, Direzione Sanità, prot. n. 10351/A1G000, classificazione 1G.120.20, del 22 maggio 2015, avente ad oggetto: “Comune di Gattinara – Revisione Pianificazione sedi farmaceutiche del territorio comunale”;- nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto;
nonchè, con i motivi aggiunti depositati in data 4 giugno 2015, per l’annullamento previa sospensione, anche con misura cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a.,- dell’avviso pubblicato in data 28 maggio 2015 sul sito della Regione Piemonte di “avvio di interpello vincitori concorso straordinario assegnazione sedi farmaceutiche nei Comuni della Regione Piemonte”;- nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto;
nonchè, con i motivi aggiunti depositati in data 22 settembre 2015, per l’annullamento- della nota della Regione Piemonte, Direzione Sanità, prot. n. 14226/A14070, classificazione 1G.120.20 del 16 luglio 2015, avente ad oggetto “assegnazione della sede farmaceutica a seguito di espletamento del pubblico concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche nei Comuni della Regione Piemonte, bandito con D.D. 814 del 19/11/2012 e s.m.i.” resa nota ai ricorrenti, a seguito di apposita istanza di accesso, in data 4 settembre 2015;- nonchè di tutti gli atti presupposti consequenziali, connessi o comunque in rapporto di correlazione, anche se il contenuto sia allo stato sconosciuto, con riserva di proporre motivi aggiunti, compreso, tra questi, ove ed in quanto occorrer possa, dell’avviso pubblicato in data 22 giugno 2015 sul sito internet della Regione Piemonte avente ad oggetto “pagamento tassa di concessione regionale e indicazione locali della farmacia”.
 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Piemonte;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Le ricorrenti sono titolari di esercizi farmaceutici nel Comune di Gattinara.
Con deliberazione di Giunta Comunale n. 39 del 16.4.2012 il Comune ha disposto l’istituzione della terza sede farmaceutica in applicazione del criterio dei “resti di popolazione” alla luce dei nuovi parametri previsti dal d.l. n. 1/2012.
La sede così istituita è stata inserita nel concorso straordinario bandito dalla Regione Piemonte con D.D. n. 814/2012, la cui gestione è regolata dal d.l. n. 1/2012 e ex lege demandata alla Regione.
Nelle more dell’espletamento del concorso la popolazione del Comune di Gattinara ha subito una flessione e le farmacie ricorrenti, in data 11.12.2014, hanno avanzato formale istanza al Comune di Gattinara per la soppressione della terza sede farmaceutica.
Il sindaco ha riscontrato positivamente l’istanza tuttavia interpellando la Regione la quale ha rifiutato di stralciare la sede dal concorso straordinario, diffidando il Comune dal provvedere nel senso auspicato dalle ricorrenti. Il Comune non ha quindi soppresso la sede contestata.
Evidenziava la Regione che il concorso straordinario si era infatti nelle more concluso ed erano in corso gli interpelli per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, circostanze che impedivano di mutare i posti messi a concorso.
Avverso tale atto le farmacie ricorrenti deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 475/1968 come modificato dall’art. 11 d.l. n. 1/2012 e incompetenza della Regione per l’insindacabilità delle scelte dell’ente comunale in materia di revisione della pianificazione delle sedi farmaceutiche. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Travisamento, arbitrarietà ed erroneità dei presupposti, disparità di trattamento. L’amministrazione regionale avrebbe indebitamente interferito con il potere comunale di revisione delle piante organiche delle farmacie; inoltre sussiste pacificamente un interesse dei titolari di esercizi farmaceutici in attività a chiedere la revisione della pianta organica. Né la decisione della Regione interferirebbe con il legittimo affidamento dei concorrenti del concorso straordinario, non essendo ancora stato disposto l’interpello per l’assegnazione delle sedi. Da ultimo sarebbe noto almeno un caso in cui la Regione si sarebbe diversamente comportata.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4.6.2015 parte ricorrente ha impugnato l’avviso in data 28.5.2015, con il quale la Regione Piemonte ha avviato l’interpello dei vincitori del concorso straordinario di assegnazione delle sedi farmaceutiche, ivi inclusa quella qui in contestazione, deducendo analoga censura.
Con secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato anche alla controinteressata sopravvenuta, depositato in data 22.9.2015, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la sede del Comune di Gattinara è stata definitivamente assegnata, deducendo analoga censura.
Si costituiva la Regione Piemonte, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.
All’udienza dell’11.1.2016 la causa veniva discussa e decisa nel merito.
DIRITTO
La vertenza investe una delicata problematica (in relazione alla quale la giurisprudenza è in corso di formazione, con soluzioni non univoche) che sta dando luogo a nutrito contenzioso.
Pare opportuno muovere da un breve inquadramento preliminare.
Con il d.l. n. 1/2012, art. 11, convertito in l. n. 27 del 24 marzo 2012, il legislatore, intervenendo sulla legge n. 475/1968, ha effettuato una scelta di complessivo impianto pro-concorrenziale.
La nuova disciplina infatti ha provveduto a:
1) abbassare il rapporto tra numero di esercizi farmaceutici ed abitanti a 3300, prevedendo contestualmente, entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge, la conclusione di un concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche così venutesi necessariamente a creare (cfr. art. 11 co. 3 d.l. n. 1/2012); intestare alla Regione la gestione del concorso;
2) prevedere la possibilità, da parte della Regione, di istituire nuove sedi farmaceutiche avulse dal criterio della popolazione, da localizzarsi nelle stazioni, negli aeroporti, nelle stazioni di servizio ad elevato traffico, nei centri commerciali.
Al fine di consentire l’indizione del concorso straordinario la stessa legge ha previsto (art. 11 co. 2) che i Comuni, entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione, effettuassero una ricognizione della propria popolazione in base agli indici ISTAT relativi ai residenti al 31.12.2010 e inoltrassero tali dati alla Regione, previa individuazione delle nuove sedi farmaceutiche venutesi così a creare.
Siffatto impianto normativo consente di affermare che: la scelta, dichiaratamente pro-concorrenziale (la norma si inserisce nel d.l. per “la concorrenza, lo sviluppo e la competitività” e l’art. 11 del d.l. è intitolato “potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica”) è, quanto al concorso straordinario, riconducibile direttamente al legislatore nazionale (neppure alla Regione, che è solamente chiamata a gestire la procedura di concorso straordinario); l’aumento delle sedi è infatti immediata e matematica conseguenza dell’abbassamento ex lege del rapporto popolazione/esercizi; per l’ovvia esigenza pratica di stabilire un dies a quo omogeneo del nuovo corso e renderlo concretamente operativo (con la necessità, appunto di un concorso) lo stesso legislatore ha individuato il dato convenzionale, corrispondente alla popolazione rilevata al 31.12.2010, in base al quale creare nuove sedi e metterle e a concorso.
L’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche da parte dei Comuni non presenta, per queste ipotesi, alcun aspetto di discrezionalità, essendo i medesimi tenuti, entro precisi termini, a provvedervi sulla base di un puntuale e predefinito dato anagrafico scelto dalla legge. La soluzione è talmente obbligata che il legislatore ha anche previsto un meccanismo di sostituzione del Comune da parte della Regione in caso di inerzia del primo (cfr. art. 11 co. 9 d.l. n. 1/2012).
Lo stesso legislatore non assume come dirimente la perfetta coincidenza tra i dati anagrafici coevi al concorso e il numero dei posti messi a bando tanto è vero che sceglie, ex lege, il 31.12.2010 quale momento dal quale evincere i dati di popolazione per individuare le nuove sedi farmaceutiche, data ab origine non coeva al momento di indizione del concorso (previsto dalla legge del 2012, e quindi da svolgersi quantomeno necessariamente nell’anno 2012). La scelta convenzionale si giustifica per evidenti esigenze di omogeneizzazione della procedura su tutto il territorio nazionale.
Il rapporto numero di esercizi farmaceutici e numero di abitanti non è neppure, nell’impianto complessivo della legge, parametro imprescindibile, tanto è vero che è anche prevista l’istituzione di altre farmacie in luoghi ad alto traffico di persone, secondo criteri avulsi dal rapporto popolazione/farmacie (art. 11 co. 1, e quindi nuovo comma 1 bis della l. n. 475 del 1968).
La nuova legge ha presentato certamente alcune difficoltà interpretative, in particolare per quanto concerne il soggetto cui, al di là del concorso straordinario, il legislatore ha oggi ormai demandato la gestione delle piante organiche (ammesso che ancora tali siano qualificabili) delle farmacie.
Infatti lo stesso art. 1 del d.l. n. 1/2012 intesta ai Comuni il compito di identificare “le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” e prevede che “il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
La giurisprudenza maggioritaria, per ragioni di coerenza sistematica, si è allo stato attestata nel ritenere che la competenza generalizzata in tema di distribuzione e numero delle sedi farmaceutiche (non solo quindi limitata alla localizzazione delle farmacie istituite in seguito allo straordinario incremento numerico indotto dalla legge del 2012) compete in linea di massima al Comune.
A questo orientamento si è sostanzialmente già conformato questo Tar (Cons. St. sez. III n. 1858/2013; Cds sez. III 4667/2013; Tar Piemonte, sez. II n. 1461/2014; in senso analogo anche Tar Milano, sez. III, n. 1109/2015).
La soluzione non è scevra di criticità, se si considera che, allo stato attuale, i Comuni sono anche potenziali gestori di farmacie (rispetto alle quali assumono quindi una posizione di sostanziale imprenditore pubblico in potenziale conflitto di interessi con i restanti farmacisti concorrenti); sullo specifico punto la Corte Costituzionale, già interpellata, ha ritenuto di dichiarare la questione inammissibile perché non rilevante nello specifico giudizio a quo (Corte Costituzionale ord. n. 24/2015).
Vi è da aggiungere che l’argomento favorevole ad una generalizzata competenza comunale in materia (la prossimità al territorio che meglio consentirebbe la localizzazione attenta del servizio), se può essere valido (salve le rilevate criticità in punto potenziale conflitto di interessi) quanto alla concreta collocazione delle singole farmacie, presta il fianco a critiche con riferimento all’individuazione del numero assoluto di farmacie.
Tale ultimo aspetto appare certamente più vicino a problematiche di concorrenza (come tali in effetti trattate dal legislatore del 2012) unitamente ad esigenze di garanzia di livelli minimi di prestazioni sanitarie; a ciò si aggiunga che, fisiologicamente, l’ente locale è non solo il più vicino alla esigenze della collettività ma anche il più esposto a pressioni micro-corporative, là dove si tratti di aprire una maggiore concorrenza rispetto a soggetti imprenditoriali già presenti nel territorio.
Da ultimo non può non osservarsi che l’intero impianto normativo che garantisce un rapporto rigido tra abitanti e numero di farmacie viene giustificato (per non confliggere frontalmente con mere esigenze di apertura del mercato) con ragioni di tutela della salute e di servizio sanitario e sua capillare distribuzione, ragioni la cui principale gestione non spetta al livello comunale.
In tale contesto si colloca la citata norma di cui al d.l. n. 1/2012 che prevede che i Comuni provvedano ad una revisione del numero delle farmacie entro il 31 dicembre di ogni anno pari.
Parte ricorrente rileva che il Comune di Gattinara ha provveduto, sin dal 2012 (doverosamente), alla istituzione di una nuova sede farmaceutica da mettere a concorso straordinario, ai sensi del d.l. n. 1/2012, ed in base ai dati di popolazione al 31.12.2010.
Il concorso straordinario, pacificamente, si è protratto oltre il termine prefigurato dal legislatore (evidentemente in forma ordinatoria) e non si è concluso nei 12 mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 1/2012 (scaduti a marzo 2013).
Altrettanto pacificamente questo ritardo nella gestione della procedura non è imputabile alla Regione ma ai ritardi nella gestione della parte di organizzazione del concorso di competenza nazionale (occorreva la creazione di una piattaforma nazionale, predisposta dal Ministero della salute).
La graduatoria finale del concorso straordinario (nel cui bando è stata inserita la nuova sede istituita nel Comune di Gattinara nel 2012 ) è stata approvata con D.D. n. 1039 del 2.12.2014 della Regione Piemonte ed è stata pubblicata sul B.U.R.P. n. 49 del 4.12.2014.
L’atto introduttivo del presente giudizio è stato depositato in data 1.6.2015 (quindi circa sei mesi dopo l’approvazione della graduatoria finale) e fa seguito ad una istanza di soppressione della nuova sede farmaceutica formulata dai ricorrenti all’amministrazione comunale l’11.12.2014, quindi sempre successivamente alla chiusura del concorso.
L’istanza delle parti muove dall’assunto della sussistenza di un “obbligo” del Comune di procedere a revisione in riduzione del numero delle farmacie, ai sensi del nuovo art. 2 co. 2 della l. n. 475 del 1968, sulla base dei nuovi (e più bassi) dati anagrafici rilevati presso detto Comune in data 31.12.2014 (anno pari).
Ritiene il collegio che l’interpretazione proposta dai ricorrenti porti a risultati in conflitto con la ratio stessa dell’impianto normativo del d.l. n. 1/2012, ed eccedenti il reale senso della competenza comunale in materia; come tale questa interpretazione non si ritiene condivisibile.
Sul punto sussiste, per altro, giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto addirittura che il nuovo comma 2 dell’art. 2 della l. n. 475/1968 abiliti il Comune solo ad eventuali interventi in aumento del numero delle farmacie e non in diminuzione (tale interpretazione potrebbe essere la più coerente con la complessiva ratio legis sopra descritta).
Anche a non voler seguire siffatta radicale soluzione, ritiene il collegio di non poter pervenire a diversi esiti per quanto riguarda la specifica problematica delle sedi messe a concorso straordinario.
E’ innanzitutto non pertinente l’assunto dei ricorrenti secondo cui l’istituzione delle nuove sedi oggetto di concorso straordinario sarebbe stata frutto di una scelta discrezionale dell’amministrazione comunale, suscettibile (come ogni scelta discrezionale) di revisione per il mutato contesto; come ampiamente dimostrato l’istituzione delle nuove sedi è stata voluta dal legislatore nazionale, coerentemente con la propria competenza in materia tanto di concorrenza che di gestione dei servizi sanitari, ed è stata imposta (pena l’intervento sostitutivo) alle amministrazioni locali. Come quindi il Comune non ha esercitato alcuna discrezionalità nell’individuare, sulla scorta del dato anagrafico del 31.12.2010, la nuova sede farmaceutica, così non pare godere, in questo particolare contesto di attuazione del d.l. n.1/2012, di discrezionalità in una soppressione che finirebbe per minare la compiuta attuazione della scelta già compiuta dal legislatore nazionale.
Né si condivide l’individuazione di un “obbligo” dell’amministrazione comunale di procedere a revisione ad anni pari ove la popolazione sia diminuita.
Il rigoroso rispetto del rapporto popolazione numero di esercizi farmaceutici non è infatti un presupposto necessario nel d.l. 1/2012; la normativa individua un dato anagrafico convenzionale (per ovvie, condivisibili, ragioni pratiche di ordinata e uniforme gestione di una procedura concorsuale, il cui regolare decorso resterebbe necessariamente minato ove i presupposti potessero casualmente e indiscriminatamente mutare nel corso del suo svolgimento) ab origine disallineato da una rigorosa corrispondenza tra i dati anagrafici e il numero delle nuove farmacie oggetto di concorso; la stessa legge prevede poi specifiche ed ulteriori ipotesi di istituzione di farmacie avulse dai dati di popolazione.
Per altro il fenomeno della farmacie soprannumerarie è noto ed esistente, in quanto fisiologica e possibile conseguenza della fluidità dei flussi demografici, e tanto del tutto a prescindere dall’espletamento del concorso straordinario; né l’impianto della legge può essere irrazionalmente letto nel senso di “imporre” una immediata soppressione di sedi farmaceutiche (in ipotesi operative) in istantaneo adeguamento al mutare della popolazione. La stessa giurisprudenza invocata da parte ricorrente in tema di interesse dei farmacisti a sollecitare la revisione, anche in riduzione, delle piante organiche in ipotesi di farmacie soprannumerarie assume come necessarie due condizioni: presupposto della revisione in riduzione è che la sede di cui si chiede la soppressione sia vacante e che l’amministrazione ritenga sussistere un interesse pubblico (e non privato concorrenziale degli altri farmacisti) a detta soppressione (cfr. Cds., sez. V n. 2717/2006).
Volendo coordinare i principi così precedentemente affermatisi con la nuova competenza comunale in materia di revisione delle piante organiche e con le esigenze di regolare espletamento del concorso straordinario si ritiene che:
– l’interesse pubblico all’istituzione di nuove sedi farmaceutiche sulla scorta del “convenzionale” dato demografico del 31.12.2010 ed alla loro assegnazione con il concorso straordinario contestualmente indetto è stato definitivamente valutato (nell’ambi
– come il comune non aveva discrezionalità nella istituzione delle specifiche nuove sedi neppure, per queste specifiche sedi e nei limiti in cui l’intervento comunale finirebbe per porsi in contraddizione con i criteri dettati per il concorso, può avere d
Non è corretto sostenere che l’intervento comunale non lederebbe le prerogative dei partecipanti al concorso; posto, infatti, che, come evidenziato, la graduatoria del concorso è stata approvata prima della richiesta di soppressione (la graduatoria è stata approvata il 2.12.2014 e pubblicata sul B.U.R.P. il 4.12.2014 e la prima istanza di soppressione è datata 11.12.2014) non pare sussistere dubbio che tutti i soggetti utilmente collocati in graduatoria (evidentemente pari al numero dei posti originariamente messi a bando) siano interessati al mantenimento del numero assoluto dei posti da assegnare; né rileva la circostanza che ancora non fosse stato espletato l’interpello per lo specifico abbinamento dei candidati ai posti (espletato nel corso del presente giudizio ed oggetto dei ricorsi per motivi aggiunti).
A prescindere infatti da quale singolo candidato abbia poi chiesto la sede in contestazione è evidente che tutti avevano interesse a che tutti i posti oggetto di concorso fossero definitivamente assegnati.
Né può parte ricorrente, come sostenuto in discussione, farsi portatrice delle ragioni dei controinteressati; la tesi di parte ricorrente è che neppure i vincitori di concorso avrebbero interesse ad una sede che, non rispettando meccanicamente il rapporto abitanti/farmacie, non sarebbe commercialmente appetibile. Siffatta valutazione di concreta convenienza della scelta imprenditoriale spetta evidentemente all’imprenditore interessato (il quale ha diritto a vedersi offrire la sede e facoltà di non accettarla, ove non la ritenga appetibile) e non certo ai suoi concorrenti, per contro interessati ad impedirgli l’accesso al mercato.
Alla luce della straordinarietà della scelta del legislatore del 2012, nonché della gestione del connesso concorso (i cui termini, tempi e numeri sono stati tutti definiti dal legislatore nazionale) pare al collegio che le sedi necessariamente inserite nel bando del concorso straordinario non possano più, sino alla regolare conclusione del concorso stesso, essere considerate vacanti (presupposto pacifico per la loro revisione in soppressione), né essere suscettibili di potenziali indeterminati e casuali interventi in riduzione o modifica (sulla scorta di elementi volatili e talvolta imprevedibili quali i dati demografici) a procedura in corso ad opera delle numerosissime amministrazioni comunali interessate, non competenti né in materia di concorrenza né in materia di garanzia dei servizi minimi essenziali.
Ancora la circostanza che il legislatore abbia previsto una possibile revisione delle piante organiche da parte dei comuni “ad anni pari”, quand’anche non voglia essere restrittivamente intesa come solo possibile in aumento, non potrà che essere letta coordinandola con il complessivo impianto normativo che comprende anche la regolare conclusione del concorso straordinario.
La legge prevedeva la conclusione del concorso straordinario al più tardi entro la metà del 2013; l’eventuale revisione, ove cadente nel 2014, sarebbe dunque intervenuta il primo anno successivo alla conclusione del concorso e non avrebbe interferito con quest’ultimo; anche ammettendo una revisione in riduzione, essa non avrebbe potuto che prendere atto, al 31.12.2014, della qualità di sede occupata o vacante dei vari esercizi, così come cristallizzatasi dopo la conclusione del concorso (per la ribadita precisazione che la possibilità di soppressione presuppone che la sede sia vacante, si veda ancora recentemente Cds, sez. III, n. 1630/2015).
Né pare giovare a parte ricorrente la recente decisione Cds n. 2959/2015; è infatti pur vero che la decisione, in obiter, ha affermato una possibile prima data di revisione delle piante organiche da parte dei comuni si collocherebbe al dicembre 2014, ma è altresì vero che, nel caso specifico, il giudice d’appello non era affatto chiamato a valutare le possibili interferenze del potere di revisione con un anomalo decorso del concorso straordinario.
Nel caso oggetto della citata decisione, infatti, i farmacisti ricorrenti avevano invocato addirittura una pretesa revisione al 31.12.2012 (in quanto anno pari), destinata inevitabilmente a scontrarsi con la stessa struttura del concorso straordinario, come configurato dal legislatore del 2012, anche in assenza essenza di anomalie di decorso; il concorso è infatti stato ab origine previsto da bandirsi alla luce dei dati demografici del 31.12.2010 e fisiologicamente da concludersi entro metà 2013; l’impianto legislativo non può non dare per ovvio presupposto la coerenza tra i posti originariamente e obbligatoriamente messi a bando e quelli definitivamente oggetto di assegnazione all’esito del concorso; la tesi per cui a questi dati, individuati ex lege, dovessero sovrapporsi eventuali revisioni del dicembre 2012 comporterebbe un esito in contrasto con l’impianto normativo.
Il giudice d’appello ha coerentemente scartato siffatta possibile distorta interpretazione.
Prendendosi tuttavia ora ulteriormente atto del peculiare decorso del concorso (questione non affrontata in alcun modo nella citata sentenza d’appello e non prevedile da parte del legislatore del 2012) non può che preferirsi una interpretazione che individui il “primo anno pari” idoneo ad eventuali revisioni, nel “primo anno pari” comunque successivo al completamento del concorso; tale soluzione garantisce il rispetto degli obiettivi del legislatore del 2012 e salvaguarda un ordinato svolgimento della procedura straordinaria, riconducendo i vari istituti a complessiva razionalità.
Il ricorso non può pertanto trovare accoglimento.
Stante la novità della questione, con giurisprudenza contrastante e orientamenti in via di consolidamento, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
respinge il ricorso ed i motivi aggiunti;
compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
Savio Picone, Presidente FF
Roberta Ravasio, Consigliere
Paola Malanetto, Primo Referendario, Estensore
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 

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Presidente Criscuolo, Redattore Frigo sulla possibilità, ad istanza di parte, di svolgere il procedimento di sorveglianza nelle forme dell’udienza pubblica Processo – Processo penale – Articoli Artt. 666, c. 3°, e 678, c. 1°, del codice di procedura penale – Esecuzione penale – Procedimento davanti al Tribunale di sorveglianza –

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Presidente Criscuolo, Redattore Frigo

sulla possibilità, ad istanza di parte, di svolgere il procedimento di sorveglianza nelle forme dell’udienza pubblica

Processo – Processo penale – Articoli Artt. 666, c. 3°, e 678, c. 1°, del codice di procedura penale – Esecuzione penale – Procedimento davanti al Tribunale di sorveglianza – Svolgimento nelle forme dell’udienza pubblica – Q.l.c. sollevata dalla Tribunale di sorveglianza di Napoli – Asserita violazione degli articoli artt. 111, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, del codice di procedura penale, nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento davanti al tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza si svolga nelle forme dell’udienza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE


composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA


nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale di sorveglianza di Napoli nel procedimento di sorveglianza nei confronti di F.A. con ordinanza del 14 luglio 2014, iscritta al n. 189 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Udito nella camera di consiglio del 15 aprile 2015 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

Ritenuto in fatto

Con ordinanza depositata il 14 luglio 2014, il Tribunale di sorveglianza di Napoli ha sollevato, in riferimento agli artt. 111, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, del codice di procedura penale, «nella parte in cui non consentono che il procedimento innanzi il Tribunale di Sorveglianza nelle materie di competenza si svolga, su istanza degli interessati, nelle forme della pubblica udienza».
Il giudice a quo premette di essere investito della domanda di concessione della detenzione domiciliare (art. 47-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, recante «Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà»), presentata ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen. da una persona condannata alla pena di due anni e otto mesi di reclusione. Riferisce, altresì, che il difensore dell’interessato aveva chiesto che il procedimento fosse trattato «in forma pubblica».
Il rimettente rileva che, in base alla normativa vigente, la richiesta non potrebbe essere accolta. L’art. 678, comma 1, cod. proc. pen. stabilisce, infatti, che il tribunale di sorveglianza, nelle materie di sua competenza, procede «a norma dell’articolo 666», il quale, a sua volta, prevede, al comma 3, che «il giudice o il presidente del collegio, designato il difensore di ufficio all’interessato che ne sia privo, fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa dare avviso alle parti e ai difensori».
Il dettato normativo risulterebbe, pertanto, inequivoco nello stabilire che il procedimento di sorveglianza abbia luogo «in camera di consiglio»: formula che – alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale – implicherebbe un rinvio alla disciplina generale dettata dall’art. 127 cod. proc. pen., il quale dispone espressamente, al comma 6, che l’udienza si svolge «senza la presenza del pubblico».
Ad avviso del giudice a quo, le norme censurate violerebbero, per questo verso, l’art. 117, primo comma, Cost., ponendosi in contrasto – non superabile per via di interpretazione – con il principio di pubblicità dei procedimenti giudiziari, sancito dall’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
In pronunce rese nei confronti dello Stato italiano, concernenti i procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione e per la riparazione dell’ingiusta detenzione (sentenza 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza contro Italia; sentenza 8 luglio 2008, Perre e altri contro Italia; sentenza 10 aprile 2012, Lorenzetti contro Italia), la Corte di Strasburgo ha, in effetti, ritenuto che le procedure «in camera di consiglio» prese in considerazione si pongano in contrasto con l’indicata garanzia convenzionale, che tutela le persone soggette a giurisdizione contro una giustizia segreta, che sfugge al controllo del pubblico, e costituisce uno dei mezzi per preservare la fiducia nei giudici.
In particolare, con riguardo ai procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione (cui si riferiscono le prime due pronunce dianzi citate), la Corte europea ha osservato che – pur a fronte dell’elevato grado di tecnicismo che dette procedure possono presentare e delle esigenze di protezione della vita privata di terze persone, in esse spesso riscontrabili – l’entità della «posta in gioco» e gli effetti che le procedure stesse possono produrre sulle persone coinvolte non consentono di affermare che il controllo del pubblico non rappresenti una condizione necessaria alla garanzia dei diritti dell’interessato. Di conseguenza, ha giudicato «essenziale», ai fini del rispetto del citato art. 6, paragrafo 1, della Convenzione, che i soggetti coinvolti nelle procedure in questione «si vedano almeno offrire la possibilità di sollecitare una pubblica udienza davanti alle sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d’appello».
Tale esigenza – ravvisata dalla Corte europea in rapporto alle misure di prevenzione patrimoniali, che mirano alla confisca di «beni e capitali» – sussisterebbe a maggior ragione per le procedure di competenza del tribunale di sorveglianza, che investono direttamente e in modo rilevante la libertà personale del soggetto coinvolto.
La Corte costituzionale, del resto, proprio in applicazione dei principi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha dichiarato, con la sentenza n. 135 del 2014, costituzionalmente illegittimi gli artt. 666, comma 3, 678, comma 1, e 679, comma 1, cod. proc. pen., «nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza si svolga, davanti al magistrato di sorveglianza e al tribunale di sorveglianza, nelle forme dell’udienza pubblica».
Nell’occasione, la Corte costituzionale ha evidenziato come l’obiettivo precipuo di detto procedimento sia «quello di accertare la concreta pericolosità sociale del soggetto che dovrebbe essere sottoposto alla misura: accertamento al quale il magistrato di sorveglianza è chiamato non solo nell’ipotesi in cui sia egli stesso a provvedere alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o all’applicazione di una misura di sicurezza nei casi previsti dall’art. 205, secondo comma, cod. pen., ma anche quando si tratti di dare esecuzione ai corrispondenti provvedimenti assunti dal giudice con la sentenza di condanna o di proscioglimento che definisce il processo penale. […] Avuto riguardo all’evidenziato oggetto dell’accertamento, non si è, dunque, di fronte ad un contenzioso a carattere meramente e altamente “tecnico”, rispetto al quale il controllo del pubblico sull’esercizio dell’attività giurisdizionale – richiesto dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, così come interpretato dalla Corte di Strasburgo – possa ritenersi non necessario alla luce della peculiare natura delle questioni trattate».
Secondo il rimettente, le affermazioni ora ricordate sarebbero senz’altro estensibili al procedimento davanti al tribunale di sorveglianza.
Quest’ultimo è chiamato, infatti, a pronunciarsi «sull’An, Quando, Quomodo e Quantum della pena», con compiti che spaziano dal differimento della sua esecuzione (art. 147 del codice penale) alla «modulazione della pena» nei confronti del condannato libero che abbia visto sospeso l’ordine di esecuzione della pena detentiva (art. 656, comma 5, cod. proc. pen.), dall’ammissione alle misure alternative alla detenzione dei condannati detenuti (artt. 47 e seguenti della legge n. 354 del 1975) alla riduzione della pena per liberazione anticipata (art. 54 della legge n. 354 del 1975).
Nelle ipotesi considerate, il tribunale di sorveglianza è deputato a verificare, prima di tutto, l’attualità e il grado di pericolosità sociale dell’istante, in sede di concreta esecuzione dei provvedimenti adottati dal giudice con la sentenza di condanna: verifica del tutto analoga all’accertamento della pericolosità sociale che il magistrato di sorveglianza compie nel procedimento per l’applicazione di misure di sicurezza.
Anche la pronuncia del tribunale di sorveglianza non segue, d’altro canto, immediatamente la commissione del reato, ma può intervenire a notevole distanza temporale da esso: circostanza che renderebbe particolarmente traumatica l’incidenza della decisione sulla libertà personale dell’interessato e, di conseguenza, maggiormente avvertita l’esigenza di tutela dei diritti della persona.
Le norme censurate violerebbero, altresì, l’art. 111, primo comma, Cost., in forza del quale la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Sebbene, infatti, il procedimento disciplinato dagli artt. 666, 678 e 127 cod. proc. pen. appaia strutturato, nel complesso, in maniera tale da assicurare l’effettività del diritto di difesa, la previsione del suo svolgimento nella forma dell’udienza camerale non sarebbe idonea a garantire un controllo sull’esercizio dell’attività giurisdizionale adeguato alla gravità dei provvedimenti adottabili, atti ad incidere in modo definitivo, diretto e immediato sulla libertà personale dell’interessato.
In questa prospettiva, anche ai fini dell’attuazione di un «equo processo», dovrebbe essere dunque prevista la possibilità di svolgimento del procedimento in forma pubblica almeno su richiesta degli interessati.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale di sorveglianza di Napoli dubita della legittimità costituzionale della disposizione combinata degli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, del codice di procedura penale, nella parte in cui non consente che il procedimento davanti al tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza si svolga, su istanza degli interessati, nelle forme dell’udienza pubblica.
Ad avviso del giudice a quo, le norme censurate violerebbero l’art. 117, primo comma, della Costituzione, ponendosi in contrasto – non superabile in via di interpretazione – con il principio di pubblicità dei procedimenti giudiziari, sancito dall’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Le medesime disposizioni violerebbero, altresì, l’art. 111, primo comma, Cost., giacché la possibilità di svolgere in forma pubblica il procedimento in questione, almeno su richiesta degli interessati, risulterebbe indispensabile ai fini dell’attuazione di un «giusto processo», tenuto conto della gravità dei provvedimenti adottabili in esito al procedimento stesso, incidenti in modo diretto e rilevante sulla libertà personale.
2.– La questione è fondata.
Questa Corte, con le sentenze n. 93 del 2010 e n. 135 del 2014, ha già dichiarato costituzionalmente illegittime – per contrasto, rispettivamente, con l’art. 117, primo comma, Cost. e con entrambi i parametri costituzionali oggi evocati – le disposizioni regolative del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione (art. 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, recante «Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità», e art. 2-ter della legge 31 maggio 1965, n. 575, recante «Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere») e del procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza (artt. 666, comma 3, 678, comma 1, e 679, comma 1, cod. proc. pen.), nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, le procedure stesse si svolgano nelle forme dell’udienza pubblica, quanto ai gradi di merito (la medesima esigenza costituzionale non è stata ritenuta, invece, ravvisabile relativamente al ricorso per cassazione, in quanto giudizio di impugnazione destinato alla trattazione di questioni di diritto: sentenza n. 80 del 2011).
Considerazioni analoghe a quelle svolte in tali occasioni valgono anche in riferimento alla questione oggi in esame. Essa investe le modalità di svolgimento del procedimento davanti al tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza, previsto dall’art. 678, comma 1, cod. proc. pen. (s’intende, per la parte non già coperta dalla citata sentenza n. 135 del 2014, ossia con riguardo alle competenze diverse e ulteriori rispetto a quella in tema di impugnazione dei provvedimenti relativi alle misure di sicurezza, ai sensi dell’art. 680 cod. proc. pen.): procedimento il cui carattere giurisdizionale non è in discussione.
Come già rilevato dalla sentenza n. 135 del 2014, il dato normativo è univoco nell’escludere la partecipazione del pubblico al procedimento in questione. L’art. 678, comma 1, cod. proc. pen. prevede, infatti, che il tribunale di sorveglianza, nelle materie di sua competenza, procede «a norma dell’articolo 666». Trova, pertanto, applicazione anche il comma 3 di tale articolo, il quale prevede la fissazione di una «udienza in camera di consiglio»: formula che rende operante, a sua volta, in assenza di previsioni derogatorie, la disciplina generale del procedimento camerale recata dall’art. 127 cod. proc. pen. e, segnatamente, dal suo comma 6, in forza del quale «l’udienza si svolge senza la presenza del pubblico».
3.– Siffatto regime si rivela, peraltro, incompatibile con la garanzia della pubblicità dei procedimenti giudiziari, sancita dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, e, di conseguenza, con l’art. 117, primo comma, Cost., rispetto al quale la citata disposizione convenzionale assume una valenza integrativa, quale «norma interposta».
L’art. 6, paragrafo 1, della CEDU stabilisce – per la parte conferente – che «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata […], pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale […]», soggiungendo, altresì, che «La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia».
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha già avuto modo di ritenere in contrasto con l’indicata garanzia convenzionale taluni procedimenti giurisdizionali dei quali la legge italiana prevedeva la trattazione in forma camerale. Ciò è avvenuto, in specie, con riguardo al procedimento applicativo delle misure di prevenzione (sentenza 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza contro Italia, sulla cui scia sentenza 26 luglio 2011, Paleari contro Italia; sentenza 17 maggio 2011, Capitani e Campanella contro Italia; sentenza 2 febbraio 2010, Leone contro Italia; sentenza 5 gennaio 2010, Bongiorno e altri contro Italia; sentenza 8 luglio 2008, Perre e altri contro Italia) e al procedimento per la riparazione dell’ingiusta detenzione (sentenza 10 aprile 2012, Lorenzetti contro Italia).
La Corte europea è pervenuta a tale conclusione richiamando la propria costante giurisprudenza, secondo la quale la pubblicità delle procedure giudiziarie tutela le persone soggette alla giurisdizione contro una giustizia segreta, che sfugge al controllo del pubblico, e costituisce anche uno strumento per preservare la fiducia nei giudici, contribuendo così a realizzare lo scopo dell’art. 6, paragrafo 1, della CEDU: ossia l’equo processo.
Come attestano le eccezioni previste dalla seconda parte della norma, questa non impedisce, in assoluto, alle autorità giudiziarie di derogare al principio di pubblicità dell’udienza. La stessa Corte europea ha, d’altra parte, ritenuto che alcune situazioni eccezionali, attinenti alla natura delle questioni da trattare – quale, ad esempio, il carattere «altamente tecnico» del contenzioso – possano giustificare che si faccia a meno di un’udienza pubblica. In ogni caso, tuttavia, l’udienza a porte chiuse, per tutta o parte della durata, deve essere «strettamente imposta dalle circostanze della causa».
Con particolare riguardo al procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione, la Corte di Strasburgo non ha negato che detta procedura possa presentare «un elevato grado di tecnicità» e far emergere, altresì, esigenze di protezione della vita privata di terze persone. Ma ha rilevato che l’entità della «posta in gioco» – rappresentata (nel caso delle misure patrimoniali) dalla confisca di «beni e capitali» – e gli effetti che la procedura stessa può produrre sulle persone non consentono di affermare «che il controllo del pubblico» – almeno su sollecitazione del soggetto coinvolto – «non sia una condizione necessaria alla garanzia del rispetto dei diritti dell’interessato». Di conseguenza, ha ritenuto «essenziale», ai fini della realizzazione della garanzia prefigurata dalla norma convenzionale, «che le persone […] coinvolte in un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione si vedano almeno offrire la possibilità di sollecitare una pubblica udienza davanti alle sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d’appello» (sentenza 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza contro Italia).
In termini similari la Corte europea si è espressa con riferimento al procedimento per la riparazione dell’ingiusta detenzione, non ravvisando, anche in tal caso, alcuna circostanza eccezionale atta a giustificare la deroga generale e assoluta al principio di pubblicità dei giudizi, insita nella previsione della sua trattazione in forma camerale (art. 315, comma 3, in relazione all’art. 646, comma 1, cod. proc. pen.). Nell’ambito di tale procedura, infatti, i giudici interni sono chiamati essenzialmente a valutare se l’interessato abbia contribuito a provocare la sua detenzione intenzionalmente o per colpa grave: sicché non si discute di «questioni di natura tecnica che possono essere regolate in maniera soddisfacente unicamente in base al fascicolo» (sentenza 10 aprile 2012, Lorenzetti contro Italia).
4.– Come già rilevato da questa Corte con le citate sentenze n. 93 del 2010 e n. 135 del 2014, la norma convenzionale, come interpretata dalla Corte europea, non contrasta con le conferenti tutele offerte dalla nostra Costituzione (ipotesi nella quale la norma stessa rimarrebbe inidonea a integrare il parametro dell’art. 117, primo comma, Cost.), ma si pone, anzi, in sostanziale assonanza con esse.
L’assenza di un esplicito richiamo, non scalfisce, infatti, il valore costituzionale del principio di pubblicità delle udienze giudiziarie, peraltro consacrato anche in altre carte internazionali dei diritti fondamentali. La pubblicità del giudizio – specie di quello penale – rappresenta, in effetti, un principio connaturato ad un ordinamento democratico (ex plurimis, sentenze n. 373 del 1992, n. 69 del 1991 e n. 50 del 1989). Il principio non ha valore assoluto, potendo cedere in presenza di particolari ragioni giustificative, purché, tuttavia, obiettive e razionali (sentenza n. 212 del 1986), e, nel caso del dibattimento penale, collegate ad esigenze di tutela di beni a rilevanza costituzionale (sentenza n. 12 del 1971).
5.– Ciò posto, le conclusioni raggiunte da questa Corte con riguardo al procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza appaiono senz’altro estensibili al procedimento in esame.
Le materie di competenza del tribunale di sorveglianza, per le quali deve essere osservato il predetto procedimento – prescindendo da quella già attinta dalla sentenza n. 135 del 2014 – riguardano, in particolare, la concessione delle misure alternative alla detenzione (artt. 47 e seguenti della legge n. 354 del 1975, art. 94 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, recante il «Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza»), sia nel corso dell’esecuzione della pena che anteriormente al suo inizio (art. 656, comma 6, cod. proc. pen.), la liberazione condizionale (art. 682 cod. proc. pen.), il differimento dell’esecuzione delle pene detentive e delle sanzioni sostitutive limitative della libertà personale (art. 684 cod. proc. pen.), la sospensione della pena detentiva inflitta per reati commessi in relazione allo stato di tossicodipendenza (art. 90 del d.P.R. n. 309 del 1990), l’estinzione della pena per esito positivo dell’affidamento in prova al servizio sociale e della liberazione condizionale (art. 236, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.).
Si tratta di provvedimenti in tema di esecuzione della pena distinti ed ulteriori rispetto a quelli adottati in sede di cognizione, anche se ad essi ovviamente collegati, i quali incidono, spesso in modo particolarmente rilevante, sulla libertà personale dell’interessato. Essi richiedono, altresì, accertamenti di fatto, comprensivi, per lo più, di verifiche sulla condotta del condannato e sull’attualità e sul grado della sua pericolosità sociale.
Se, per un verso, dunque, la «posta in gioco» nel procedimento in questione è elevata, per altro verso, non si è neppure di fronte ad un contenzioso a carattere spiccatamente «tecnico», rispetto al quale il controllo del pubblico sull’esercizio dell’attività giurisdizionale possa ritenersi non necessario alla luce della peculiare natura delle questioni trattate.
Deve, di conseguenza, concludersi che, anche nel caso in esame, ai fini del rispetto della garanzia prevista dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU, occorre che le persone coinvolte nel procedimento abbiano la possibilità di chiedere il suo svolgimento in forma pubblica.
6.– Gli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, cod. proc. pen. vanno dichiarati, pertanto, costituzionalmente illegittimi, nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento davanti al tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza si svolga nelle forme dell’udienza pubblica.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 666, comma 3, e 678, comma 1, del codice di procedura penale, nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento davanti al tribunale di sorveglianza nelle materie di sua competenza si svolga nelle forme dell’udienza pubblica.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 aprile 2015.

Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2015.

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Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli C. M. (avv. L. Calzoni) c/ Comune di Perugia (avv. M. Cartasegna) e nei confronti di Provincia di Perugia 1. Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali – PRG – Vincoli urbanistici – Edifici per servizi pubblici e attrezzature pubbliche realizzabili anche da parte

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]]> T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 14/2/2014 n.97

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
C. M. (avv. L. Calzoni) c/ Comune di Perugia (avv. M. Cartasegna) e nei confronti di Provincia di Perugia

1. Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali – PRG – Vincoli urbanistici – Edifici per servizi pubblici e attrezzature pubbliche realizzabili anche da parte di privati – Natura conformativa – Art. 11 L. 17 agosto 1942 n. 1150

2. Comune – Consigliere comunale – Conflitto di interessi – Art. 78, co. 2, TUEL – Obbligo di astensione – Portata

1. La previsione da parte dello strumento urbanistico generale circa l’esecuzione di opere di interesse generale (nella fattispecie “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” realizzabili anche da parte dei privati), si connota quale semplice destinazione di zona assimilabile al regime giuridico delle zone omogenee, come tale conformativa del diritto di proprietà e soggetta ad efficacia di durata indeterminata, ex art. 11, L. 17 agosto 1942 n.1150

2. In ossequio all’art. 78, co. 2 T.u.e.l., l’obbligo di astensione dei consiglieri comunali costituisce regola di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e che ricorre ogni qualvolta sussista una “correlazione diretta ed immediata” fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche la scelta sia in concreto la più utile e la più opportuna per l’interesse pubblico; in coerenza alla ratio della norma, la portata dell’obbligo di astensione deve ritenersi circoscritta ai casi nei quali la decisione dell’organo collegiale immediatamente rappresentativo della collettività locale investe una zona o comunque un’area appartenente – in base ad un diritto di proprietà, ad un altro diritto reale o a diverso titolo (es. godimento) – al consigliere o ad un suo prossimo congiunto. Tale circostanza di fatto – indice oggettivo di conflittualità – è da sola sufficiente a fondare il dovere di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto potenzialmente idonea a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio del Consigliere coinvolto, a prescindere dall’apprezzamento in concreto di un vantaggio e così pure dall’eventuale fine specifico di realizzare l’interesse privato ovvero dal concreto pregiudizio per l’amministrazione pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 71 del 2003, proposto da:
C. M., rappresentato e difeso dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Cartasegna, con domicilio eletto presso Mario Cartasegna, in Perugia, corso Vannucci n. 39;

nei confronti di

Provincia di Perugia;

per l’annullamento

– della deliberazione del C.C. di Perugia n. 83 del 24/6/2002 pubblicata all’Albo Pretorio dal 27/6/2002 al 11/7/2002 con la quale è stato approvato il nuovo P.R.G. (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato i terreni di proprietà
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ed in particolare della delibera consiliare – in parte qua – n. 60 del 22/03/1999 con la quale il nuovo P.R.G. è stato adottato e della delibera n. 20 dell’11/2/2002

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone l’odierno ricorrente di essere proprietario di terreno su cui insistono due torri medioevali di un antico castello e un pozzo coevo sito in frazione Fontignano di Perugia, classificato nel previgente P.R.G. quale zona “A”.
Con l’adozione del nuovo P.R.G., l’intera area di proprietà del ricorrente, parte di un complesso storicamente e paesaggisticamente unitario, è stata destinata in modo del tutto frammentario in parte PPU “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco” (art. 123 TUNA) in parte a “zona con carattere storico, artistico e/o di particolare pregio ambientale A” (art. 41 del TUNA) in parte “zona agricola di rispetto Er” (art. 43 del TUNA) ed in minima parte a “zona di completamento e riqualificazione BA1” (art. 42 del TUNA).
Con la delibera C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 del Comune di Perugia avente ad oggetto l’approvazione del P.R.G. (parte strutturale ed operativa), previo rigetto delle osservazioni prodotte dal ricorrente, è stata confermata la destinazione impressa in sede di adozione.
Il ricorrente, da prima con ricorso straordinario al Capo dello Stato poi trasposto al T.A.R. a seguito dell’opposizione comunale, impugna la deliberazione C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 del Comune di Perugia (unitamente alla deliberazione C.C. 60/99 di adozione) con la quale è stato approvato il nuovo PRG (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato “PPU” l’area sita in frazione Fontignano di Perugia, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:
I. Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 c. 2 L.R. 31/1997 anche in relazione agli art. 1 c. 2 lett. m) 4 lett a) e 9 c. 2 illegittimità in via derivata: il nuovo P.R.G. non avrebbe potuto essere né adottato né approvato in carenza dell’avvenuta approvazione dello strumento urbanistico sovracomunale (P.T.C.P.) secondo la disciplina normativa regionale applicabile;
II. Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 c. 1 L.R. 31/1997, eccesso di potere per illogicità manifesta: l’Amministrazione comunale si sarebbe avvalsa nella redazione della parte operativa, sia della normativa pregressa sia di quella introdotta dalla L.R. 31/1997, dando vita ad opzione intermedia foriera di disciplina frammentaria e disorganica ed estranea all’art. 30;
III. Violazione dell’art. 78 D.lgs. 267/2000 e dell’art. 97 Cost.: la legittimità della deliberazione di approvazione del nuovo P.R.G. sarebbe inficiata dall’essere stata assunta in violazione dell’obbligo posto nei confronti di tutti i componenti dell’organo consiliare di astenersi dal decidere in ordine alle questioni alle cui conclusioni potrebbero essere direttamente od indirettamente interessati; infatti, avrebbe espresso il proprio voto favorevole anche il consigliere comunale Raimondo Polpetta legato a vincoli di parentela di quarto grado con Luigi Polpetta, proprietario di edificio di civile abitazione posto su area a confine con la proprietà dell’odierno ricorrente, richiamandosi alla giurisprudenza che in subiecta materia esclude la rilevanza della c.d. prova di resistenza;
IV. Violazione ed errata applicazione dell’art. 123 del TUNA approvato in correlazione con l’art. 60 L.R. 27/2000, eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria: la destinazione “PPU” impressa sarebbe preordinata all’esproprio e risulterebbe totalmente disancorata alle disposizioni del TUNA che ne disciplinano l’attribuzione, non sussistendo in loco né insediamenti residenziali né tantomeno produttivi – industriali;
V. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e falsità dei presupposti: la destinazione impressa sarebbe del tutto irrazionale e sganciata dalla effettiva realtà locale oltre che dal contesto storico ambientale e paesaggistico nel quale è inserita l’area di che trattasi, polverizzandosi in ben quattro diverse destinazioni tra loro completamente disomogenee rispetto alla pregressa unitaria destinazione, fatta eccezione per la classificazione “BA1” relativa alla piccola porzione su cui insistono le rovine;
VI. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione: la motivazione dell’Amministrazione sulle propria scelta urbanistica sarebbe del tutto apodittica, a fronte di una modifica peggiorativa lesiva della legittima aspettativa del ricorrente al sostanziale mantenimento della precedente destinazione urbanistica.
Si è costituito il Comune di Perugia, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– quanto alle censure inerenti il procedimento seguito dall’Amministrazione per la formazione del nuovo strumento urbanistico generale, l’interpretazione fornita dal ricorrente sarebbe già stata sconfessata dall’adito Tribunale con le sentenze nn. 92 e 60
– la natura conformativa e non espropriativa delle prescrizioni avversate, essendo prevista la realizzazione degli interventi previsti anche da parte dei proprietari privati delle aree;
– il carattere sostanzialmente e complessivamente migliorativo della destinazione impressa sull’area di proprietà del ricorrente rispetto alla precedente unitaria destinazione agricola, potendosi gli interventi di cui all’art. 123 del TUNA essere realizza
– la mancata prova da parte del ricorrente di specifici elementi di connessione tra l’adozione del P.R.G. e interessi privati dei singoli consiglieri comunali;
– la riconducibilità della posizione sostanziale dedotta in giudizio quale mera aspettativa di fatto alla reformatio in melius;
– l’evidente legame tra le quattro diverse destinazioni impresse sull’area per cui è causa, tutte finalizzate ad impedire nuove edificazioni e stravolgimenti dell’assetto dei luoghi, in coerenza con la parziale destinazione come “PPU”.
Con successiva memoria la difesa del ricorrente insiste per l’accoglimento del gravame, controdeducendo puntualmente sulle eccezioni in rito formulate dalla difesa comunale ed evidenziando in particolare il vantaggio arrecato all’immobile di proprietà Polpetta per effetto della classificazione urbanistica avversata, che si troverà a confinare con uno spazio pubblico anziché con proprietà ad uso esclusivo del ricorrente.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 19 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità della deliberazione C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 con cui il Comune di Perugia ha approvato il nuovo P.R.G. (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato in parte PPU “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco” (art. 123 TUNA) in parte a “zona con carattere storico, artistico e/o di particolare pregio ambientale A” (art. 41 del TUNA) in parte “zona agricola di rispetto Er” (art. 43 del TUNA) ed in minima parte a “zona di completamento e riqualificazione BA1” (art. 42 del TUNA) l’area di proprietà dell’odierno ricorrente, sia sotto il profilo procedimentale che quanto al contenuto della nuova destinazione, con particolare riferimento alla classificazione “PPU” e alla irragionevole “polverizzazione” urbanistica di un’area sostanzialmente omogenea sotto il profilo storico – ambientale.
3. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
3.1. Non meritano condivisione le pur argomentate doglianze di cui al I e II motivo di gravame, dal momento che come eccepito dalla difesa comunale, l’art. 30 c. 1 della legge regionale Umbria n. 31/1997, laddove prevede che in difetto di approvazione di un nuovo P.T.C.P. si applichino le norme di legge statali e regionali vigenti alla data di adozione, intende ricomprendervi le disposizioni già applicabili alle procedure di redazione degli strumenti urbanistici e consente comunque ai Comuni la facoltà di redigere la parte operativa del piano anche con modalità diverse da quelle dettate dalla legge stessa, purché corrispondenti ai precetti recati dalla legge 1150/1942.
Trattasi di opzione ermeneutica, come correttamente evidenziato dal Comune resistente, già fatta propria dall’adito Tribunale (T.A.R. Umbria 1 giugno 2005, n.368) e da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
Le censure di cui primi due motivi vanno pertanto respinte.
3.2. Ai sensi dell’art. 123 del Testo unico delle norme di attuazione (T.U.N.A.) del P.R.G. approvato con la deliberazione consiliare impugnata, la possibilità di realizzazione dei previsti interventi a verde pubblico e parco attrezzato non è ad esclusiva iniziativa pubblica ma anche da parte dei soggetti privati proprietari delle aree, ove questi si impegnino a vendere o concedere in uso l’area; tali modalità attuative vanno ritenute decisive ai fini della ricostruzione del vincolo in questione quale preordinato all’esproprio, essendo sufficiente, per escluderla, la potenziale realizzazione privata della destinazione impressa all’area, e non già “l’effettivo potenziale interesse privato ad attuare determinate destinazioni”.
La destinazione in genere come “area a servizi pubblici o attrezzature pubbliche” o come nella fattispecie per cui è causa a “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport”non determina ex se un vincolo di natura espropriativa (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116; id. sez. IV 29 novembre 2012; id. sez. IV 23 dicembre 2010, n.9372; T.A.R. Puglia – Lecce sez. III, 1 marzo 2012, n. 391; T.A.R. Sicilia – Catania 16 gennaio 2012, n.102). La giurisprudenza si è infatti consolidata nella ricostruzione del concetto di vincolo preordinato all’esproprio secondo un criterio in concreto, escludendosi la natura espropriativa dei vincoli che pur importando una destinazione alla realizzazione di opere pubbliche anche di contenuto specifico (quali ad es. parcheggio o a verde pubblico) consentano l’ iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, quindi l’attuazione degli obiettivi di interesse generale anche per iniziativa del soggetto privato in libero regime di economia di mercato (ex plurimis Corte Costituzionale 20 maggio 1999, n.179; T.A.R. Lombardia Brescia sez I, 29 maggio 2008, n.590; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 ottobre 2007, n. 1662; Consiglio di Stato sez IV, 28 febbraio 2005, n. 693; id. sez. IV, 11 settembre 2012, n.4820).
L’espropriazione c.d. sostanziale o di valore presuppone la presenza di vincoli a titolo particolare comportanti l’effetto pratico dello “svuotamento, di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà” (Corte Costituzionale 31 ottobre 1991, n. 393; id. 30 maggio 1999, n.179); nel ragionevole contemperamento tra esigenze di interesse generale e salvaguardia del diritto di proprietà, il proprietario che subisce l’imposizione del vincolo ha diritto alla corresponsione di un indennizzo qualora esso superi la ragionevole durata predeterminata dal legislatore per la relativa sopportabilità, stabilita dalla legge in 5 anni.
La stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, pur censurando la mancata dimostrazione di un possibile uso alternativo del bene (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sez I, 15 luglio 2004 n. 36815/1997 – Scordino) riconosce l’esigenza di un giusto equilibrio che deve regnare tra le esigenze di interesse generale e la salvaguardia appunto del diritto al rispetto dei beni (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 2 agosto 2001 – Elia).
La previsione da parte dello strumento urbanistico generale circa l’esecuzione di opere di interesse generale, nella fattispecie “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” secondo l’art. 123 del T.U.N.A. anche da parte dei privati, si connota quale semplice destinazione di zona assimilabile al regime giuridico delle zone omogenee, come tale conformativa del diritto di proprietà e soggetta ad efficacia di durata indeterminata, ex art. 11 legge n. 1150/1942.
Come recentemente ribadito da questo Tribunale, la natura o meno ablatoria di un vincolo non può dipendere dalle variabili qualità soggettive del proprietario del suolo interessato, poiché anche ove egli non disponga di “organizzazione e di mezzi economici che gli consentano di eseguire effettivamente, e in modo vantaggioso, il suddetto intervento” può ugualmente trarre vantaggio economico dalla destinazione urbanistica impressa, mediante cessione onerosa dell’area a soggetti terzi qualificati, sì da non subire quello “svuotamento” della vocazione edificatoria richiesto dalla giurisprudenza della Consulta (T.A.R. Umbria 21 gennaio 2013, n.29)
La destinazione ad “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” impressa sull’area di proprietà del ricorrente con la deliberazione C.C. n.83/2002 deve dunque ritenersi, secondo la disciplina di cui all’art. 123 TUNA, di natura conformativa.
3.3. Alla luce delle suesposte considerazioni risultano inammissibili e comunque prive di pregio le censure di violazione di legge e di eccesso di potere di cui al IV, V e VI motivo di gravame, dal momento che l’avversata destinazione “PPU” impressa risulta in realtà oggettivamente migliorativa rispetto alla pregressa destinazione agricola sotto il profilo del potenziale sfruttamento economico dell’area, indipendentemente dalle finalità soggettive perseguite dal proprietario di tutela dell’integrità del complesso storico ambientale del Castello, si da escluderne ogni concreta ed effettiva lesività.
Per giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, deve escludersi l’interesse al ricorso nei confronti dell’annullamento di un Piano urbanistico o di sue varianti allorquando le destinazioni avversate siano complessivamente più favorevoli e ne accrescano il valore economico (ex multis T.A.R. Puglia- Bari sez. II, 11 gennaio 2011, n.214). Criterio da utilizzare per valutare il carattere migliorativo di una destinazione urbanistica, una volta escluso come nella fattispecie il carattere di vincolo preordinato all’esproprio, non può che individuarsi nel potenziale sfruttamento economico dell’area, da ritenersi nel caso di specie potenziato rispetto alla pregressa destinazione agricola.
Ritiene inoltre il Collegio che la carenza di interesse al ricorso sussista anche sotto ulteriore profilo. Scopo dei ricorrenti, infatti, è quello di mantenere la precedente destinazione agricola della propria area, con ciò invocando una generica aspettativa alla “non reformatio in peius” o alla “reformatio in melius” delle destinazioni di zona, che per giurisprudenza pacifica, è posizione sostanziale sfornita di tutela (ex plurimis T.A.R. Puglia Bari sez II 11 gennaio 2011, n.214; Consiglio di Stato sez IV 4 marzo 2003 n.1191; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 22 dicembre 1999, n.24) in quanto del tutto cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez II, 10 maggio 2005 n. 934; T.A.R. Toscana sez I, 25 maggio 2005, n. 2573).
3.4. Non meritano neppure condivisione le censure di violazione di legge ed eccesso di potere di cui al III motivo di gravame.
Anzitutto, è del tutto priva di pregio l’eccezione comunale circa l’irrilevanza dell’acquisto della proprietà da parte di Luigi Polpetta solamente in periodo precedente l’approvazione, conservando il Comune in tal fase la propria discrezionalità in materia di pianificazione, ed essendo l’atto di approvazione del tutto distinto da quello di adozione ed espressione di autonoma valutazione da parte dell’autorità comunale (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 5 agosto 2005, n.4186; T.A.R. Marche 10 dicembre 2012, n.788)
Va preliminarmente evidenziato che l’art. 78 del T.u.e.l. stabilisce, al comma 2, che “Gli amministratori di cui all’art. 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
La consolidata giurisprudenza in materia ha più volte affermato che l’obbligo di astensione dei consiglieri comunali costituisce regola di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e che ricorre ogni qualvolta sussista una “correlazione diretta ed immediata” fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche la scelta sia in concreto la più utile e la più opportuna per l’interesse pubblico (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, 19 dicembre 2005 n. 2453; Consiglio di Stato, sez. IV, 12 dicembre 2000, n. 6596). E’stato evidenziato che il bene giuridico tutelato dalla norma che impone l’astensione è quello della trasparenza e della legalità sostanziale dell’azione amministrativa, secondo i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione: l’attività dei pubblici poteri deve concretamente tendere al perseguimento dell’interesse collettivo e nell’individuazione di quest’ultimo la volontà dell’organo amministrativo deve essere indipendente da qualsiasi condizionamento (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2000 n. 442; id. sez. IV, 23 febbraio 2001, n. 1038; T.A.R. Lombardia Brescia 30 maggio 2006, n.648).
Mette conto evidenziare che la norma richiamata, nel disciplinare l’obbligo di astensione per i provvedimenti generali quali i piani urbanistici, esige “una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
Essa, recependo precedenti orientamenti giurisprudenziali, circoscrive evidentemente la portata dell’obbligo contemplando le fattispecie nelle quali la decisione dell’organo collegiale immediatamente rappresentativo della collettività locale investe una zona o comunque un’area appartenente – in base ad un diritto di proprietà, ad un altro diritto reale o a diverso titolo (es. godimento) – al consigliere o ad un suo prossimo congiunto (T.A.R. Lombardia Brescia 30 maggio 2006, n.648).
Tale circostanza di fatto – indice oggettivo di conflittualità – è da sola sufficiente a fondare il dovere di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto potenzialmente idonea a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio del Consigliere coinvolto, a prescindere dall’apprezzamento in concreto di un vantaggio e così pure dall’eventuale fine specifico di realizzare l’interesse privato ovvero dal concreto pregiudizio per l’amministrazione pubblica (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4622; id. sez. IV, 28 gennaio 2011 n. 693).
Ritiene il Collegio come nella fattispecie per cui è causa sia carente proprio tale circostanza, dal momento che risulta del tutto indimostrata la correlazione “immediata e diretta” tra la posizione del consigliere Raimondo Polpetta e l’oggetto della deliberazione impugnata, dal momento che l’approvazione del nuovo PRG del Comune di Perugia investe non già area appartenente al consigliere stesso o al prossimo congiunto (Luigi Polpetta), bensì area di proprietà del ricorrente, la cui contiguità non basta a dimostrare la sussistenza di un vantaggio conseguibile dalla proprietà Polpetta. La prevista avversata destinazione a “PPU” dell’area contigua del ricorrente, suscettibile di creare uno spazio ad uso pubblico in luogo di proprietà ad uso esclusivo privato, non pare di per sé idonea secondo il Collegio a determinare alcun conflitto di interessi reale o potenziale.
Non sussistendo nel caso di specie la correlazione “immediata e diretta” tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado sottesa all’obbligo di astensione di cui al citato art. 78, la censura deve dunque essere respinta.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile per difetto di interesse, ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la obiettiva complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte respinto ed in parte inammissibile, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

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Pres. Zaccardi – Est. Ciliberti TLT TeleTrigno s.n.c. (Avv. V. Intartaglia) c/ Comune di Ferrazzano (Avv. S. Di Pardo) 1. Ambiente e territorio – Attività potenzialmente pericolose per l’ambiente – Regolamentazione – Competenza – Comune – Limiti. 2. Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Ordinanza contingibile ed urgente –

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]]> T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 13/3/2012 n.97

Pres. Zaccardi – Est. Ciliberti
TLT TeleTrigno s.n.c. (Avv. V. Intartaglia) c/ Comune di Ferrazzano (Avv. S. Di Pardo)

1. Ambiente e territorio – Attività potenzialmente pericolose per l’ambiente – Regolamentazione – Competenza – Comune – Limiti.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento elettromagnetico – Ordinanza contingibile ed urgente – Spegnimento radio-ripetitori – Motivazione – Esigenze di salute – Insufficienza – Omessa istruttoria – Illegittimità

1. Ai Comuni è consentito limitare selettivamente o regolamentare talune attività che presentino aspetti di potenziale danno per la salute o per l’ambiente, ma – in mancanza di un espresso divieto legislativo – ciò non equivarrà mai all’esercizio di una potestà illimitata di impedire che quelle attività si svolgano sul territorio comunale.

2. E’ illegittima l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale si è ordinato lo spegnimento di tutti i radioripetitori sine die presenti sul territorio comunale, motivata con l’esigenza di tutela della salute pubblica e privata, in ragione del superamento dei valori di inquinamento elettromagnetico posti come limiti di cautela per le esposizioni dirette e croniche dal D.M. n. 381/1998, senza aver compiuto alcuna istruttoria, atteso che rappresenta una scelta irragionevole, indiscriminata, incongrua, eccessiva.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA




sul ricorso numero di registro generale 612 del 2000, proposto da

TLT TeleTrigno s.n.c., con sede in Trivento (Cb), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Intartaglia, con elezione di domicilio in Campobasso, via De Attellis n. 11, presso lo studio legale De Angelis,

contro


Comune di Ferrazzano (Cb), in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Di Pardo, presso il cui studio in Campobasso, via Berlinguer n. 1, è domiciliato,

per l’annullamento


dei seguenti atti: 1)l’ordinanza sindacale prot. n. 4233 datata 11.8.2000, notificata il 19.8.2000, con la quale viene ordinato alla ricorrente “l’immediato spegnimento degli apparecchi di ripetizione radiotelevisiva, al fine di far cessare la contingente situazione di pericolo irreversibile per la salute pubblica, entro 15 giorni dalla notifica”; 2)ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché le due successive memorie della società ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione comunale intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 9 febbraio 2012, la relazione del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti;

Uditi, altresì, per le parti i difensori, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO


I – La società ricorrente, titolare di una concessione ministeriale per l’emittenza radiotelevisiva a carattere commerciale, ai sensi della legge n. 223/1990, gestisce dal 1990 un piccolo impianto di 200 Watt, sito in Ferrazzano (Cb), sul canale 63 Uhf. La medesima insorge, per impugnare l’ordinanza sindacale prot. n. 4233 datata 11.8.2000, notificatale il 19.8.2000, con la quale le viene ordinato “l’immediato spegnimento degli apparecchi di ripetizione radiotelevisiva, al fine di far cessare la contingente situazione di pericolo irreversibile per la salute pubblica, entro 15 giorni dalla notifica”. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990; 2)violazione della legge n. 249/1997, incompetenza del sindaco; 3)violazione di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio del contraddittorio, violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; 4)eccesso di potere, ingiustizia manifesta; 5)violazione e falsa applicazione di legge, errata interpretazione, eccesso di potere sotto vari profili, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, inopportunità dell’azione amministrativa.

Con due successive memorie, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce l’Amministrazione comunale intimata, deducendo, anche con una successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Conclude per la reiezione.

Con ordinanza istruttoria n. 489/2000, viene disposta una verificazione tecnica sui livelli di campi elettromagnetici generati dall’emittente.

Con ordinanza collegiale n. 112 del 2001, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della società ricorrente.

Con ordinanza presidenziale n. 791/2011, sono disposti ulteriori incombenti istruttori.

All’udienza del 9 febbraio 2012, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è fondato.

III – Il Sindaco del Comune di Ferrazzano (Cb) – con il provvedimento impugnato – ha ordinato lo spegnimento dei numerosi radio-ripetitori collocati nel centro urbano, prevalentemente sui tetti delle case, tra i quali vi è l’impianto gestito dalla società ricorrente, titolare di una concessione ministeriale per l’emittenza radiotelevisiva a carattere commerciale.

Il provvedimento è motivato dalle esigenze di tutela della salute pubblica e privata, poiché i valori di inquinamento elettromagnetico nel centro storico di quel Comune sono di gran lunga superiori a quelli posti come limiti di cautela per le esposizioni dirette e croniche dal D.M. n. 381/1998, recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana.

La preoccupazione di tutelare la salute e l’ambiente è oltremodo giustificata, sennonché la determinazione di spegnere contemporaneamente, con un unico provvedimento avente efficacia “sine die”, tutti i radio-ripetitori presenti sul territorio comunale appare scelta irragionevole, indiscriminata, incongrua, eccessiva. E’ come se, per limitare l’inquinamento atmosferico, si vietasse, per un tempo indeterminato, a tutti i veicoli di circolare. Certamente, esistono limiti di tutela della sicurezza, della salute, dell’ambiente, quali quelli posti dall’art. 41 della Costituzione e dalle specifiche discipline di settore per tutte le attività economiche, ma è altresì evidente che debba sussistere, per converso, un confine prestabilito all’esercizio dei poteri amministrativi di prevenzione, protezione e polizia amministrativa nei riguardi di libere attività economiche, quali la gestione di impianti di emittenza radiotelevisiva a carattere commerciale.

In particolare, ai Comuni può essere consentito di limitare selettivamente o regolamentare talune attività che presentino aspetti di potenziale danno per la salute, ma – in mancanza di un espresso divieto legislativo – ciò non equivarrà mai all’esercizio di una potestà illimitata di impedire che quelle attività si svolgano sul territorio comunale (cfr.: Cons. Stato V, 3.2.2009 n. 596).

Occorre aggiungere che l’imposizione di limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica, sulla base dei principi di prevenzione e precauzione nell’interesse dell’ambiente e della salute umana, può essere giustificata dagli indirizzi fondati sullo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite ed, effettivamente, gli studi più recenti sull’elettromagnetismo pongono in evidenza aspetti di pericolosità insiti nell’esposizione ai campi elettrici (cfr.: T.A.R. Trento I, 25.3.2010 n. 93). Pertanto, avrebbe potuto essere legittima un’ordinanza contingibile con cui il Sindaco, sulla scorta di preventivi accertamenti relativi al superamento dei valori consentiti dalla legge per le emissioni di campi elettromagnetici, avesse distinto caso da caso, invitando – nell’esercizio del suo potere di vigilanza – i legali rappresentanti di emittenti televisive o radiofoniche a non continuare l’esercizio di trasmissioni, senza aver prima adeguato l’impianto ai valori consentiti dalla legge per le emissioni di campi elettromagnetici (cfr.: T.A.R. Abruzzo Pescara I, 11.2.2009 n. 95).

Nella specie, viceversa, è mancato – a monte – un accertamento sulle emissioni elettromagnetiche di ciascun singolo impianto. E questo T.a.r. – in qualche modo supplendo al difetto istruttorio dell’azione amministrativa e valorizzandone l’intento di salvaguardia della salute e dell’ambiente – ha disposto, con numerose ordinanze collegiali (tra le quali vi è la n. 489 del 17.10.2000, che interesse la ricorrente) apposite verificazioni dell’I.s.p.e.l.s. sui campi elettrici, dalle quali è emerso che taluni impianti hanno emissioni superiori alla norma, ma l’impianto della ricorrente società rientra tra quelli che hanno “emissioni inferiori all’1 per cento del valore di potenza del campo elettrico efficace totale”, quindi conformi ai limiti di cui al D.M. n. 381/1998 allegato C, ma anche ai limiti previsti dalla sopravvenuta normativa di cui alla legge n. 36/2001 e al D.P.C.M. 8.7.2003. Sul presupposto di tale accertamento, con l’ordinanza n. 112 del 16.2.2001, è stata accordata, in via cautelare, la sospensiva giurisdizionale degli effetti del provvedimento impugnato, limitatamente all’impianto gestito dalla ricorrente. Preme aggiungere che, per altri casi, la verificazione tecnica sui livelli di campi elettromagnetici generati dalle emittenti presenti in Ferrazzano ha evidenziato emissioni superiori alle soglie consentite dalla regolamentazione di settore, di guisa che, per quelle emittenti e solo per quelle, questo T.a.r. non ha concesso la sospensione cautelare del provvedimento.

IV – Ciò premesso, il Collegio ritiene fondate alcune delle censure del ricorso.

Non vi è stata violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, poiché il provvedimento impugnato è stato preceduto da un’apposita diffida preventiva. Non vi è stata neppure una violazione della normativa di settore, poiché il Sindaco del Comune sicuramente ha un generale potere di contingibilità e urgenza, che può tradursi in ordini posti per la tutela della salute e dell’incolumità pubblica e privata. Tuttavia, vi è stato – come già osservato – un difetto di istruttoria che, con riguardo al caso di specie, si è tradotto in un’errata e incongrua motivazione, poiché non si è considerato che l’impianto gestito dalla ricorrente aveva emissioni rientranti nella norma.

V – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.




Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla “in parte qua” il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 9 febbraio 2012, dal Collegio così composto:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2012

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 13/3/2012 n.97 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.97 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-31-3-2011-n-97/ Wed, 30 Mar 2011 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-umbria-perugia-sentenza-31-3-2011-n-97/ T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.97

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini F. A. (avv. D. Antonucci) c/ Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni); Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione e nei confronti di Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti, P. Manuali e N. Marsala); Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.97 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.97

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
F. A. (avv. D. Antonucci) c/ Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni); Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione e nei confronti di Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti, P. Manuali e N. Marsala); Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali (n.c.)

sulla competenza dei Comuni ad adottare provvedimenti sanzionatori ex art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.

1. Giurisdizione e competenza – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Spetta al G.A.

2. Edilizia ed urbanistica – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Competenza – Comune – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Termine quinquennale – Decorrenza – Cessazione della situazione di illiceità

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnativa delle ordinanze-ingiunzioni di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i.

2. Sussiste la competenza del Comune ad adottare ordinanze-ingiunzioni di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i.

3. Il termine quinquennale di prescrizione per l’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i. decorre dalla cessazione della situazione di illiceità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA




sul ricorso numero di registro generale 235 del 2010, proposto da:

F. A., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Antonucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 10;

contro


Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106; Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione;

nei confronti di


– Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Casimiro Iannotti, Paola Manuali e Natascia Marsala, con gli stessi elettivamente domiciliata in Perugia, corso Vannucci, 30;
– Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento


delle ordinanze-ingiunzioni del Comune di Assisi, Settore Gestione del Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica – Contenzioso – Ricostruzione, prot. n.0014146, ord.za n.140; prot. n.0014148, ord.za n.141 e prot. n.0014150, ord.za n.142, tutte del 6.4.2010 e tutte notificate in data 8.4.2010, con le quali ad esso ricorrente è stato ingiunto il pagamento delle somme ivi indicate, a titolo di indennità pecuniaria ex art.167, d.lsg. n. 42/2004, per la realizzazione di opere abusive, tutte oggetto di condono edilizio di cui alla pratica n. 1435 V.C.; nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli gravati, ancorché non conosciuti da esso ricorrente ed in particolare, per quanto possa occorrere, delle concessioni in sanatoria nn. 5721, 5722 e 5723/2007, nella parte in cui prevedono l’eventuale applicazione dell’indennità risarcitoria di cui all’art.15, legge n.1497/1939; della perizia di stima dell’Agenzia del Territorio n.9550 del l2.3.2010; della delibera della Giunta regionale n. 203 dell’8.2.2010 (nonché delle delibere n.1650 del 23.11.2009 e n.2002 del 29.12.2009 ivi richiamate), nella parte in cui dispone in favore del Comune di Assisi la “conservazione della funzione autorizzatoria delegata in materia paesaggistica”, già attribuita con la L.R. n. 11/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO




Il ricorrente è proprietario di beni immobili siti nel Comune di Assisi, in frazione S. Vitale, via Renaiola n. 180, catastalmente censiti al foglio n. 145, particella 907, sub 5-6, particella 566 e particella 655, sub 2. Il primo dei tre beni, manufatto per civile abitazione, è stato costruito in forza di licenza edilizia n. 1674 del 28 settembre 1963; gli altri due beni sono invece stati realizzati in assenza di titolo edilizio e destinati, rispettivamente, a “garage-magazzino-pollaio-legnaia” (particella 566) ed a “fondi e magazzino” (particella 655, sub 2).

Premette di avere presentato, in data 1 aprile 1986, in relazione ai suddetti manufatti, domanda di condono ai sensi dell’art. 31 della legge n. 47 del 1985, corrispondendo integralmente le somme dovute.

E’ dunque intervenuto in data 21 marzo 2001 il parere paesaggistico ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, trasmesso dal Comune di Assisi alla Soprintendenza, che ha comunicato il proprio nulla-osta il successivo 23 maggio.

Benché fosse intervenuto un accoglimento ex lege del condono, il Comune ha rilasciato, per gli abusi di cui all’istanza del 1986, tre concessioni in sanatoria, le nn. 5721, 5722 e 5723 del 20 novembre 2007, che fanno salva l’eventuale applicazione dell’indennità risarcitoria prescritta dall’art. 15 della legge n. 1497 del 1939.

Espone come in data 8 aprile 2010 gli siano state notificate dal Comune di Assisi le ordinanze ingiunzione nn. 140, 141 e 142 del 6 aprile, oggetto del presente gravame, con le quali viene intimato, a titolo di sanatoria ambientale, il pagamento di indennità pecuniarie e spese istruttorie ammontanti ad euro 11.526,46 (per la particella n. 907), euro 666,27 (per la particella 566) ed euro 601,99 (per la particella 655).

1 . – Deduce, a sostegno del ricorso, l’assenza, in capo al Comune di Assisi, del potere di emettere ordinanze ingiunzioni per il pagamento delle somme di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004. La fonte legittimante di tale potere non può infatti rinvenirsi nell’art. 37, comma 1, della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, essendo la Regione sprovvista di potestà legislativa in materia di tutela paesaggistica, e non avendo dunque titolo per attribuire, ovvero delegare o subdelegare al Comune funzioni in questa materia.

Nel contesto del nuovo Titolo V della Carta costituzionale i Comuni sono i principali destinatari delle funzioni amministrative (art. 118), ed in particolare titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La tutela del patrimonio culturale, comprensivo dei beni culturali e beni paesaggistici, ai sensi dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, che l’ha attribuita al Mi.B.A.C.; nella materia in esame non vi è dunque alcuna funzione propria in capo ai Comuni.

L’art. 37 della l.r. n. 11 del 2005, che ha delegato i Comuni umbri ad esercitare le funzioni amministrative di cui agli artt. 146, 152, 153, 154, 159, 167 e 168 del d.lgs. n. 42 del 2004, è stato emanato dopo l’entrata in vigore del codice dei beni culturali, in base al quale il versamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 veniva stabilito dall’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica (e dunque, ai sensi dell’art. 146, comma 2, dalla Regione o dall’ente locale cui la Regione ha affidato la relativa competenza).

Ma tale delega di funzioni disposta dalla legge regionale si scontra con il dettato costituzionale, rendendo illegittima sia l’originaria delega in favore dei Comuni umbri, che la successiva “conferma” ad opera della delibera di G.R. n. 203 dell’8 febbraio 2010, con conseguente inconfigurabilità della potestà del Comune di Assisi ad emettere le ordinanze-ingiunzioni oggetto del presente gravame.

Appare dunque non manifestamente infondata, oltre che rilevante, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1, della l.r. n. 11 del 2005 per contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, nella parte in cui ha delegato ai Comuni umbri funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della funzione legislativa.

Analoga questione di legittimità costituzionale deve sollevarsi con riguardo agli artt. 146, comma 6, e 167, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, nella parte in cui consentono alle Regioni la possibilità di delegare ad altri soggetti pubblici, ed in particolare ai Comuni, funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della corrispondente funzione legislativa, nonché nella parte in cui configurano la facoltà, per le Regioni destinatarie della delega da parte dello Stato, di subdelegare funzioni amministrative conferite, ed ancora nella parte in cui consentono alle Regioni di mantenere sub-deleghe di funzioni in materia di tutela paesaggistica in favore dei Comuni, in carenza della titolarità di una corrispondente funzione legislativa od amministrativa.

2. – Eccepisce inoltre la prescrizione del credito vantato, in quanto la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 681, in presenza di un illecito permanente, inizia a decorrere dalla cessazione della situazione di illiceità, coincidente con la riduzione in pristino o con l’eliminazione della situazione di antigiuridicità dell’intervento. Il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 non fa dunque venire meno la potestà sanzionatoria di cui all’art. 15 della legge n. 1497 del 1939, ma segna il momento dal quale decorre il termine prescrizionale per l’esercizio della medesima potestà.

Nel caso di specie l’autorizzazione paesaggistica risale al 21 marzo 2001, ed il nulla osta della Soprintendenza al 25 maggio 2001, venendo così a cessare la situazione di antigiuridicità dell’illecito paesaggistico ed iniziando a decorrere il termine prescrizionale; la potestà di esigere la sanzione deve dunque ritenersi consumata alla data del 21 marzo 2006, essendo il parere comunale valido ed efficace già prima del nulla osta della Soprintendenza.

In ogni caso, un periodo di ventiquattro anni (dal 1986 al 2010) risulta oggettivamente eccessivo per giustificare l’esercizio del potere sanzionatorio, risultando oltretutto violato l’affidamento del ricorrente creatosi nel 2001, dopo l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Umbria ed il Comune di Assisi, eccependo, la prima, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, ed argomentando, entrambe le Amministrazioni, l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO




1. – Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sull’impugnativa delle ordinanze di ingiunzione di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, svolta dall’Amministrazione regionale nel presupposto che l’indennità in questione ha natura sanzionatoria (alternativa alla demolizione delle opere abusive), con conseguente cognizione del giudice ordinario ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 689 del 1981.

Ed invero, anche a prescindere dalla, invero dubbia, riconducibilità della sanzione impugnata alla materia dell’urbanistica (pur intesa in senso lato, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio : così Cass., Sez. Un., 12 marzo 2008, n. 6525), con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi, in precedenza, dell’art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ed, attualmente, dell’art. 133, comma 1, lett. f, del cod. proc. amm. (di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), la giurisdizione amministrativa va postulata nella considerazione che la sanzione pecuniaria è espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione.

Più precisamente, la sanzione di cui all’art. 167 del codice dei beni culturali, avente carattere alternativo rispetto alle misure di tipo ripristinatorio, rientra nella potestà amministrativa demandata all’Amministrazione a tutela indiretta di interessi pubblici, con la conseguenza che la controversia rivolta a contestare la validità e l’efficacia del provvedimento applicativo di detta sanzione rientra nella cognizione del giudice amministrativo, in quanto si ricollega a posizioni di interesse legittimo (così Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1585).

2. – Con il primo, complesso, motivo di diritto, l’illegittimità delle ordinanze ingiunzione impugnate è inquadrata nella prospettiva dell’illegittimità costituzionale dell’art. 37 della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, oltre che degli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, nell’assunto che l’Amministrazione comunale sia priva del potere di emettere siffatti provvedimenti, riconosciuto da fonti normative in contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, norme che non attribuiscono alla Regione potestà legislativa in materia di tutela del patrimonio culturale, e, dunque, neppure il potere di delegare le funzioni agli enti locali.

La censura deve essere disattesa per la manifesta infondatezza della denunciata questione di legittimità costituzionale.

La tematica implicata dal presente ricorso, pur nella sua complessità, può essere, ad avviso del Collegio, ricostruita nei termini che seguono.

In materia di paesaggio è configurabile effettivamente la potestà legislativa esclusiva dello Stato, desumibile dall’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione, in quanto il paesaggio, pur non espressamente nominato dalla norma, deve intendersi ricompreso nella locuzione “beni culturali”, in quanto componente del patrimonio culturale, secondo la chiara formulazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Da ciò non possono però trarsi le conseguenze giuridiche prospettate da parte ricorrente almeno per un doppio ordine di considerazioni.

La prima consiste nel fatto che la tutela del paesaggio è inevitabilmente collegata con i profili attinenti al “governo del territorio” ed alla necessità di una sua “valorizzazione”, materie, queste, entrambe rientranti nella legislazione concorrente, secondo quanto sancito dall’art. 117, comma 3, della Costituzione; il che implica la necessità del coinvolgimento di più livelli di governo.

Anche per questi motivi la giurisprudenza costituzionale ha, in più occasioni, evidenziato che il paesaggio costituisce, più che una materia, un valore costituzionale “trasversale”, con implicazione in più materie, ed intrecciato inestricabilmente con altri interessi e competenze regionali concorrenti (in termini Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407; 22 luglio 2004, n. 259).

La difficoltà di enucleare la “tutela del paesaggio” come una sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata ha, da sempre, posto in luce la necessità dell’osservanza del principio di leale cooperazione tra Stato e Regione in tale ambito (Corte cost, 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 8 maggio 1998, n. 157; 25 ottobre 2000, n. 437).

A conferma di quanto osservato, e passando così al secondo ordine di considerazioni, va sottolineato come lo stesso art. 118 della Costituzione, al terzo comma, stabilisce che la legge statale disciplina forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali, esprimendo un chiaro favor costituzionale per la collaborazione tra Stato e Regioni nell’amministrazione dei beni culturali e del paesaggio.

Il codice dei beni culturali ha dato attuazione all’art. 118, comma 3, della Costituzione, configurando varie forme di collaborazione in senso lato; più precisamente, può dirsi che il codice ha ampliato, sotto più profili, la potestà legislativa ed amministrativa delle Regioni a statuto ordinario.

Il riferimento è anzitutto all’art. 4 del d.lgs. n. 42 del 2004, che, nell’attribuire allo Stato (e, per esso, al Mi.B.A.C.) le funzioni in materia di tutela del patrimonio culturale, aggiunge che lo stesso le esercita direttamente o ne può conferire l’esercizio alle Regioni tramite forme di intesa e coordinamento, ed al successivo art. 5, che, al primo comma, sancisce la regola della cooperazione delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale, mentre al sesto comma, ancora più esplicitamente, afferma che «le funzioni amministrative di tutela dei beni paesaggistici sono esercitate dallo Stato e dalle regioni secondo le disposizioni di cui alla Parte terza del presente codice, in modo che sia sempre assicurato un livello di governo unitario ed adeguato alle diverse finalità perseguite».

Passando poi alla Parte terza del codice, che concerne specificamente i beni paesaggistici, la collaborazione tra Stato e Regioni, oltre che negli artt. 131 e 133, per quanto attiene allo specifico ambito oggettivo della presente controversia, è apertis verbis enunciata dall’art. 146, comma 6, in tema di autorizzazione paesaggistica, il quale dispone che «la regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a comuni, purchè gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia».

L’art. 146, comma 6, attribuisce dunque alla Regione la funzione autorizzatoria, consentendo alla stessa anche di delegarne l’esercizio agli enti locali, ed in specie ai Comuni, pur garantendo una forte condivisione delle scelte da parte dell’Amministrazione statale, cui compete, in sede procedimentale, mediante il competente Soprintendente, esprimere un parere obbligatorio, ad oggi anche vincolante, espressivo proprio del potere di cogestione del vincolo, ed esteso anche al merito.

Anche nella disciplina transitoria, di cui all’art. 159 del codice, era configurabile il potere di cogestione, in quanto l’autorizzazione rilasciata dalla Regione o dall’Amministrazione subdelegata andava subito comunicata alla Soprintendenza, che poteva esercitare, entro sessanta giorni, il potere di annullamento per vizi di (sola) legittimità.

Ne discende un contesto ordinamentale in cui la legge ordinaria (quale è il codice dei beni culturali), in continuità con il passato (quanto meno a fare tempo dall’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977) ha attribuito alle Regioni la funzione autorizzatoria in materia di uso del bene paesaggistico (che è “bene ad uso controllato”), con facoltà di delega anche ai Comuni, enucleando un sistema che, alla luce di quanto si è cercato prima di evidenziare, non risulta in contrasto con le norme costituzionali.

Tale sistema è stato recepito, in Umbria, da ultimo, senza difformità dal paradigma della legge statale, dalla l.r. n. 11 del 2005, di cui in questa sede si censura, in particolare, l’art. 37, che conferisce le funzioni ai Comuni.

La sostanziale “tenuta” del sistema legittima, per quanto ora rileva, il Comune di Assisi ad adottare le sanzioni pecuniarie previste dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, inflitte con i provvedimenti oggetto del presente gravame.

Occorre aggiungere che il ricorrente contesta in via di principio, e cioè in astratto, la delega all’Amministrazione comunale, senza dedurre profili di inadeguatezza in concreto in tale affidamento delle funzioni di gestione dei vincoli paesaggistici, aspetto che, ove effettivamente configurabile, avrebbe imposto una diversa attenzione, alla luce dei principi (sanciti dall’art. 118 della Costituzione) che informano l’esercizio delle funzioni amministrative, e cioè la sussidiarietà (nella declinazione verticale), la differenziazione e l’adeguatezza.

3. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce poi la prescrizione quinquennale del diritto a riscuotere le somme dovute a titolo di sanzione amministrativa, nell’assunto che il momento del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, risalente al marzo, od, a tutto concedere, al maggio 2001, facendo venire meno la situazione di illiceità, costituisce il dies a quo del termine prescrizionale, senza che peraltro rilevi l’adozione, nel novembre 2007, delle concessioni in sanatoria, essendosi il titolo edilizio tacitamente formatosi decorsi ventiquattro mesi dal parere favorevole dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ai sensi dell’art. 35, commi 17 e 18, della stessa legge n. 47 del 1985 (e quindi nel marzo o maggio del 2003).

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, per gli illeciti in materia paesaggistica ed urbanistico-edilizia puniti con sanzione pecuniaria, la prescrizione quinquennale ex art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689 inizia decorrere solamente dalla cessazione della situazione di illiceità, sicchè, vertendosi in materia di illecito permanente, l’indennità prevista (attualmente) dall’art. 167 del codice dei beni culturali può essere irrogata anche a distanza di tempo e senza la necessità di motivazione in ordine al ritardo dell’esercizio del potere (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4420).

In ogni caso, il parere favorevole rilasciato dall’Amministrazione preposta alla tutela del paesaggio nel’ambito del procedimento di sanatoria edilizia non è atto idoneo a far decorrere il termine di prescrizione quinquennale (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 395).

Obietta il ricorrente che comunque anche il titolo edilizio in sanatoria si è formato, con il meccanismo del silenzio assenso, decorsi ventiquattro mesi dal rilascio del parere di cui all’art. 32, comma 1, della legge n. 47 del 1985, e dunque nel 2003.

Sennonché l’art. 35, comma 17, della legge da ultimo indicata dispone che «decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest’ultima si intende accolta ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all’accatastamento», mentre il ricorrente ha provveduto al pagamento dell’importo dovuto solamente il 25 marzo 2005, secondo quanto documentato dal Comune, e non contestato ex adverso.

E, comunque, la concessione edilizia in sanatoria intervenuta, quale che sia l’esatto momento della sua adozione (verosimilmente databile peraltro al 15 aprile 2005, secondo quanto inferibile dalla documentazione successiva versata in atti : cfr., in particolare, doc. n. 2 del Comune di Assisi), è rimasta inoppugnata; inoltre con nota del 15 giugno 2007 è stato comunicato l’avvio del procedimento per l’applicazione delle indennità risarcitorie (di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004).

Infine, in ordine al quantum debeatur, legittimamente la sanzione è stata calcolata dall’Agenzia del Territorio con riferimento alla data della sanatoria.

4. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.

La complessità delle questioni trattate giustifica comunque la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.




Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011


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