Pres. Amoroso – Est. Altavista
Rossignoli Luigi Srl (Avv.ti G. M. Di Paolo, A. Ferrara) c/ Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (Avv. Stato)

sui presupposti per escludere il concorrente dalla gara in caso di mancata o incompleta dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali

1. Giustizia amministrativa – Sopravvenuta carenza di interesse – Presupposti – Inutilità sentenza – Mancanza interesse morale o strumentale

2. Contratti della p.a. – Requisiti generali – Dichiarazione incompleta – Esclusione – Ammissibilità – Limite – Assenza in concreto requisiti – Specifica previsione lex specialis – Necessità

3. Contratti della p.a. –– Dir. 2004/18/CE – Requisiti generali – Dichiarazioni mendaci – Esclusione – Presupposto – Grave colpevolezza – Necessità

1. La dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi utilità della pronuncia del giudice, riguardando anche l’ipotesi in cui l’atto amministrativo impugnato abbia cessato di produrre i suoi effetti per l’intervenuta adozione di un nuovo provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza anche dal punto di vista di un interesse morale o strumentale.

2. L’art. 38 comma 1, d.lgs. n. 163/2006, ricollega l’esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, con la conseguenza che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

3. L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti.

N. 09696/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02153/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2153 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Rossignoli Luigi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gianni Marco Di Paolo, Angela Ferrara, con domicilio eletto presso Gianni Marco Di Paolo in Roma, via delle Cave, 91 Sc E19;

contro

Autorità per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Cinisello Balsamo;

– del provvedimento n. 24/11 del 25 gennaio 2011 con il quale il Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha disposto l’inserimento nel casellario informatico “della annotazione come proposta dall’Ufficio istruttore, che comporta, ai sensi dell’art. 38, co. 1/H, del D.Lgs. 163/06, l’interdizione per un anno alla contrattazione con le PP.AA.”, nonchè l’applicazione “… nei confronti della Società Cooperativa “La Rosa Bianca” — della sanzione pecuniaria di euro 500,00 … da pagarsi entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della presente decisione”;

– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

– della seconda annotazione impugnata con i motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Cinisello Balsamo per l’affidamento di lavori di realizzazione di una pista ciclabile. Il bando di gara ed in particolare il modello allegato richiedevano di dichiarare “di essere in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n° 163 del 2006”; “ che non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato” .

I legali rappresentanti della Rosignoli s.r.l. ( Rosignoli Barbara e Rosignoli Roberto) sottoscrivevano tale modello allegato B .

Successivamente, dal certificato del casellario risultava una condanna per reati edilizi a carico di Rosignoli Barbara divenuta irrevocabile il 1-5-2003. Pertanto il Comune di Cinisello disponeva l’esclusione dalla gara per tale circostanza e per la mancanza di dichiarazioni relative al collegamento con altre imprese partecipanti e inviava comunicazione all’Autorità di Vigilanza.

La Autorità di Vigilanza, con provvedimento del 25-1-2010, ha disposto la iscrizione dell’annotazione nel casellario informatico e ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 500, in relazione alla mancata dichiarazione della condanna penale, mentre già in fase istruttoria aveva escluso la sussistenza di false dichiarazioni relative al collegamento negoziale .

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt. 3 e 7 della legge n° 241 del 1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti; perplessità; contraddittorietà anche rispetto alla determinazione n° 1 del 2010;

violazione dell’art 38 comma 1 lette.c) e lett h), nonché dell’art 45 del paragrafo 2 lettera g) della direttiva n° 18 del 2004;

eccesso di potere per difetto dei presupposti; perplessità; illogicità; travisamento dei fatti e mancata considerazione delle esimenti addotte dall’impresa.

Successivamente la Autorità ha inserito una nuova annotazione rettificando alcuni errori di fatto della precedente annotazione che faceva riferimento ad un errata pronuncia penale ( decreto penale del Tribunale di Monza del 2009);

avverso tale nuova annotazione sono stati proposti motivi aggiunti.

E’ stata proposta altresì domanda di risarcimento danni.

Si è costituita l’Autorità di Vigilanza contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 6-4-2011 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

In via preliminare deve essere dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la impugnazione proposta con il ricorso principale avverso la prima annotazione, in quanto superata dalla nuova annotazione impugnata con i motivi aggiunti.

Il ricorrente non ha infatti più alcun interesse concreto ed attuale rispetto a tale impugnazione essendo intervenuto il nuovo provvedimento di annotazione.

La improcedibilità consegue infatti al mutamento della situazione di fatto o di diritto anche in relazione all’adozione di un nuovo provvedimento da parte dell’amministrazione.

Nel processo amministrativo la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi utilità della pronuncia del giudice. La declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda anche l’ipotesi in cui l’atto amministrativo impugnato abbia cessato di produrre i suoi effetti per l’intervenuta adozione di un nuovo provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza anche dal punto di vista di un interesse morale o strumentale (Consiglio Stato , sez. V, 10 settembre 2010 , n. 6549).

Il ricorso principale deve essere invece esaminato nel merito nella parte relativa alla irrogazione della sanzione pecuniaria.

La sanzione pecuniaria, infatti, risulta comminata nei confronti della cooperativa La Rosa Bianca, soggetto estraneo alla presente vicenda; non vi è alcun elemento negli atti di causa per ritenere legittimo tale riferimento alla Coop La Rosa Bianca, né la difesa resistente ha dedotto alcunché in proposito, neppure in termini di un mero errore materiale, peraltro non immediatamente risultante dalla documentazione in atti.

L’evidente errore nei presupposti di fatto configura la illegittimità del provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria, che deve essere , quindi, annullato.

L’annotazione impugnata con i motivi aggiunti, deve invece ritenersi illegittima in relazione al difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato.

Non risulta, infatti, dagli atti di causa, neppure a seguito del procedimento di correzione della prima annotazione, che sia stata mai valutato l’elemento soggettivo della consapevolezza della falsità delle dichiarazioni, in particolare tenuto conto che nel caso di specie il bando di gara e il modello allegato riempito dalla legale rappresentante della società ricorrente facevano riferimento a dichiarazioni generiche.

La più recente giurisprudenza della sezione, anche sulla base di un orientamento “ sostanzialistico” del Consiglio di Stato, ha affermato che l’’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo. Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2010 , n. 39288).

Nel senso della doverosità della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (cfr Cons. St. Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Quando invece il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Consiglio Stato , sez. V, 08 febbraio 2011 , n. 846).

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Cons. St., Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; Consiglio Stato , sez. V, 24 marzo 2011 , n. 1795).

Nel caso di specie, poi, se il reato riguardante l’attività edilizia poteva astrattamente riguardare la moralità professionale, l’Autorità non ha fatto alcuna valutazione concreta circa il tempo o la sfera (privata o professionale) di commissione del reato, fermandosi al dato formale della mancata dichiarazione.

Inoltre, la semplice circostanza della mancata dichiarazione non può costituire il presupposto per annotare con conseguente esclusione dalle gare per un anno, senza alcuna valutazione dell’elemento soggettivo della falsa dichiarazione.

Tale interpretazione trova ora un fondamento nella volontà del legislatore che ha riformato (con d.l. n. 70 del 13 maggio 2011, convertito in l. 166 del 12.07.2011) la disciplina dell’art 38 prevedendo con il comma 1-ter, non applicabile al caso di specie, in quanto norma entrata in vigore successivamente, che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da’ segnalazione all’Autorita’ che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita’ dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione e’ cancellata e perde comunque efficacia .

La impugnazione proposta con i motivi aggiunti è quindi fondata e deve essere accolta con annullamento dell’annotazione impugnata.

La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta, non essendo stato allegato alcun elemento per ritenere che si siano verificati danni nel breve lasso temporale fino all’ accoglimento della domanda cautelare.

In considerazione della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) dichiara improcedibile il ricorso principale limitatamente alla impugnazione della annotazione.

Accoglie il ricorso principale per quanto riguarda la sanzione pecuniaria e per l’effetto l’annulla.

Accoglie la impugnazione proposta con i motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’annotazione.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/12/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 12/12/2011 n.9696 proviene da Giustamm.