Pres. G. Coraggio, Est. L.D. Nappi
CRYSTAL s.r.l. (Avv. G. Corporente) contro Iacp Salerno (Avv. G. Sorrentino)

sui criteri per individuare la normativa da applicare ai contratti misti di lavori e servizi

1. Contatti della P.A. – Appalti misti di lavori e servizi – Individuazione delle normativa applicabile – Criterio della prevalenza economica

2. Contatti della P.A. – Appalti misti di lavori e servizi – Individuazione delle normativa applicabile – Criterio della prevalenza economica – Servizi per i quali il bando non prevede un corrispettivo – Non rientrano nei servizi valutabili ai fini della normativa applicabile.

1. La legge n.109/94 e lo stesso D.Lgs. n.157/95 prevedono i contratti misti di lavori e servizi, indicando come criterio di individuazione della normativa applicabile quello della prevalenza economica o del maggior valore (superiore al 50%) di una delle due componenti concorrenti nello stesso schema contrattuale.

2. Gli interventi per i quali il bando e il c.s.a. non prevedono un corrispettivo economico non sono suscettibili di alcuna valutazione economica, e non possono entrare nel gioco del rapporto puramente economico tra servizi e lavori pubblici stabilito dalla l. 109/94 e dal D.Lgs. 157/95 per la determinazione della natura del contratto misto e della normativa applicabile.

Sui criteri per individuare la normativa da applicare ai contratti misti di lavori e servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9687 Reg. Sent. ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI – PRIMA SEZIONE,

composto dai Magistrati: Dr. Giancarlo CORAGGIO – Presidente; Dr. Luigi Domenico NAPPI – Componente – relatore; Dr. Guglielmo PASSARELLI DI NAPOLI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2042/2001 R. G. proposto da
CRYSTAL s.r.l. in persona dell’amministratore unico sig. Mottola Nicola rappresentato e difeso dall’Avv.to Givanni Corporente presso cui studio è elettivamente domiciliato in, Napoli alla Riviera di Chiaia n. 176 e dall’Avv.to luigi maria D’Angiolella presso il cui studio elegge pure domicilio in Napoli viale Gramsci n. 16

contro

IACP della Provincia di Salerno in persona in persona del Presidente p. t. rappresentato e difeso dall’avv.to Giancarlo Sorrentino presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli via partenompe,1

e nei confronti

dell’Agro-Ecologia s.r.l. controinteressata , n. c.

per l’annullamento
dei seguenti atti:
-deliberazione n. 240 del 19.9.2000 e n. 378 del 19.12. 2000 con cui il C. d. A. dell’IACP di Salerno disponeva, con la prima delibera, di acquisire parere legale in merito al riesame del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui alle aste pubb
-delinberazione n. 378 del 19.12.2000 con cui lo stesso C.d.A. disponeva l’annullamento del dello stesso procedimento di gara;
-della nota prot. n. 000103 del 5.1.2000 con la quale si comunicava l’adozione della deliberazione n. 378/2000;
-provvedimenti di data ed estremi sconosciuti di esecuzione della delibera n. 378/2000 con i quali sono state indette nuove gare di appalto per il 6 marzo 2002;
-di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale;
nonché per la declaratoria del diritto al risarcimento danni.
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’IACP di Salerno;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio dell’18 febbraio 2004 il relatore dr. Luigi Domenico Nappi e gli avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame in epigrafe ritualmente notificato la società CRYSTAL s.r.l. in persona del rappresentante legale p. t. impugna le delibere nella stessa epigrafe indicate ed in particolare il provvedimento con il quale l’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Salerno, in sede di riesame delle gare del 18.5.2000 di appalto dei lavori di espurgo fogne a fabbricati ERP nella Provincia di Salerno, provvisoriamente aggiudicate alla ricorrente, annullava le stesse gare perché indette erroneamente come gare di appalto lavori e indiceva nuove gare di appalto per affidamento servizio di espurgo fogne a fabbricati ERP nella Provincia di Salerno zone 1, 2 e 3.
Tali nuove gare erano aggiudicate alla ditta Agroecologia s.r. l.
L’interessata deduce tre motivi di ricorso.
L’Istituto resiste alla impugnativa assumendone la infondatezza.
Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2004 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
La società ricorrente risultava aggiudicataria provvisoria delle gare nn. 57, 58 e 59 del 18 maggio 2000 indette dall’IACP della Provincia di Salerno per l’appalto dei “lavori” di espurgo fogne a fabbricati ERP nella Provincia di Salerno.
Con il provvedimento impugnato l’Istituto annullava, in sede di autotutela, le predette gare e l’aggiudicazione provvisoria delle stesse alla ricorrente indicendo nuove gare per affidamento “servizio” espurgo delle stesse fogne all’esito delle quali risultava aggiudicataria la società controinteressata. (Agroecologia). Il provvedimento poggia essenzialmente sul rilievo che le gare erano state erroneamente indette come gare di appalto di lavori pubblici ex L. n. 109/94 mentre erano da configurarsi esattamente come gara di appalto per affidamento servizi pubblici e perciò soggette alla normativa di cui al D. L.gs. n. 157/1995.
Il punto centrale della controversia attiene quindi essenzialmente alla individuazione della natura dell’appalto in questione e della normativa applicabile alla relativa fattispecie.
La ricorrente a tale questione ha riservato soltanto il terzo motivo e ha dedotto, con i primi due, anomalie di carattere formale-procedimentale.Con la prima lamenta che non le sarebbe stato previamente comunicato l’avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990.
La censura va disattesa.
La gravata determinazione è stata adottata non in seno ad un procedimento nuovo e autonomo del quale era necessario notiziare l’interessata ma all’interno di un procedimento ancora in itinere, (non era intervenuta ancora l’aggiudicazione definitiva) e come stroncatura di un procedimento non correttamente avviato ma ben conosciuto dalla ricorrente medesima.
Costituisce comunque principio acquisito che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente ma solo quando la comunicazione dell’avvio del procedimento sia in qualche modo utile all’azione amministrativa ( cfr. di questo TAR, Sez. V, 13.6.1996 n. 312, confermata da C. d. S. Sez. V, 3.7.2003 n. 3969). Orbene nella fattispecie concreta, data la non corretta impostazione, ab inizio, della gara, deve escludersi che vi fosse spazio per considerazioni utili da parte della ricorrente.
Non è condivisibile neppure il secondo motivo.La ricorrente lamenta l’incertezza dell’Amministrazione nell’adottare il provvedimento e la mancata motivazione sulle ragioni della sua difformità dal contrario parere legale acquisito dall’Amministrazione sulla vicenda de qua.
Quanto alla supposta incertezza va osservato che non di incertezza si trattava ma di prudenza dettata dalla esigenza di ponderare comparativamente, per la tardiva scoperta dell’errore di fondo in cui era incorsa l’Amministrazione nella qualificazione dell’appalto, gli opposti interessi coinvolti nella fattispecie.
Le ragioni poi che, all’esito della suddetta ponderazione, hanno indotto l’Amministrazione ad adottare i provvedimenti impugnati sono state congruamente esplicitate nel provvedimento impugnato e identificate nella inesatta qualificazione dell’appalto come appalto di lavori anziché di servizi. La indicazione chiara e univoca di tale ragione dà sufficiente contezza anche del perché la stessa Amministrazione si sia determinata in difformità dal cennato parere.
Resta da esaminare il terzo motivo incentrato sulla natura dell’appalto de quo che secondo la ricorrente sarebbe stato esattamente qualificato, nella originaria gara, come appalto di lavori.
Premesso, a supporto di tale prospettazione, che la legge n.109/94 e lo stesso D.Lgs. n.157/95 prevedono i contratti misti di lavori e servizi, indicando come criterio di individuazione della normativa applicabile quello della prevalenza economica o del maggior valore (superiore al 50%) di una delle due componenti concorrenti nello stesso schema contrattuale, la ricorrente assume che nella fattispecie concreta il C.S.A. prevede, oltre all’espurgo fogne, anche interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria con facoltà per l’appaltatore di interventi sostitutivi o correttivi di parti della rete fognaria (art.4). Tali interventi, secondo la ricorrente, sposterebbe il rapporto tra lavori e servizi a favore dei primi.
La ricostruzione, pur abilmente prospettata, non è condivisibile.
In disparte il carattere eventuale ed ipotetico dei predetti interventi e la indeterminatezza del loro valore economico da rapportare evidentemente al momento iniziale della gara, appare comunque decisiva la circostanza che a norma dello stesso art. 4 del C. S. A. i predetti interventi dovevano essere autorizzati e nessun compenso era comunque per essi dovuto.
Non si vede, in tale contesto, come i predetti interventi, non suscettibili di alcuna valutazione economica, potessero entrare nel gioco del rapporto puramente economico tra servizi e lavori pubblici stabilito dalla citata normativa per la determinazione della natura del contratto misto.
Deve dunque concludersi che l’appalto in questione, avendo ad oggetto il servizio di espurgo fogne, va correttamente qualificato come appalto-servizi.
Il provvedimento impugnato deve quindi ritenersi correttamente adottato dall’Amministrazione.
Il ricorso pertanto deve essere respinto.
Si ravvisano tuttavia valide ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, Sezione I pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta siccome infondato.
Spese compensate.
ORDINA che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 18 febbraio 2004.

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