Pres. Pugliese – Est. Toschei
Ecoter S.r.l. (Avv.ti S. Caracciolo, F. C. Mancini) C/ Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (Avv. Stato), n.c. Deloitte Consulting S.r.l., Struttura S.r.l. (Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana, L. Mazzoncini)

1. Processo amministrativo – Questioni di rito – Definizione – Priorità – Conseguenze – Aggiudicatario – Ricorso incidentale escludente – Prioritario scrutinio – Necessità

2. Processo amministrativo – Aggiudicatario – Ricorso incidentale paralizzante – Prioritario scrutinio – Necessità – Partecipazione di un terzo concorrente – Ricorso principale – Scrutinio – Necessità – Ragioni – Aggiudicazione – Legittimità – Verifica

3. Contratti della p.a. – Servizi pubblici – Lex specialis – Imprese in RTI – Requisiti di idoneità –Conseguenze – Principio di corrispondenza – Operatività – Condizioni – Previsione nella lex specialis

4. Contratti della p.a. – Gara – Valutazioni tecniche – Giudice amministrativo – Sindacabilità – Esclusione – Ragioni – Discrezionalità tecnica – Limiti – Conseguenze

5. Contratti della p.a. – Gara – Cessione d’azienda o di ramo d’azienda – Rapporti attivi e passivi del cedente – Principio ubi commoda, ibi incommoda – Conseguenze – Gestione imprenditoriale – Continuità – Conseguenze – Cessionario – Amministratori e direttori tecnici cedente – Dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006

6. Contratti della p.a. – Gara – Cause di esclusione – Tassatività – Conseguenze – Affitto di azienda o ramo di azienda – Dichiarazioni – Mancato deposito – Esclusione – Condizioni – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Estensione analogica

1. Il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, comma 4 c.p.a., e 276, comma 2 c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone le priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione. Pertanto, nel giudizio di primo grado vertente su una procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente, che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione. Ne consegue che il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni e operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

2. Nel caso in cui il ricorso incidentale venga spiegato dal controinteressato aggiudicatario di una procedura a evidenza pubblica rispetto al ricorso principale proposto dal concorrente collocatosi al secondo posto nella graduatoria definitiva stesa dalla stazione appaltante, pur valutandosi necessario il prioritario scrutinio del ricorso incidentale cd. paralizzante, è doveroso e necessario anche lo scrutinio del ricorso principale nel caso in cui alla gara non abbiano partecipato soltanto i due contendenti protagonisti del contenzioso giurisdizionale avente a oggetto la legittimità dell’intervenuta aggiudicazione. In altri termini, il giudice amministrativo deve in ogni caso scrutinare comunque il ricorso principale nel caso in cui alla gara abbia partecipato un terzo concorrente la cui partecipazione non sia stata posta nel nulla né amministrativamente né giudizialmente, permanendo in tale ipotesi l’esigenza dell’ordinamento a una verifica definitiva sulla legittimità dell’intervenuta aggiudicazione, non avendo alcun interesse il terzo concorrente, superstite nella graduatoria ed estraneo alla contesa giudiziale, ad agire per poter provocare la riedizione della gara (nel caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. paralizzante).

3. Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. Ne consegue che il principio di corrispondenza opera, per gli affidamenti di servizi pubblici, solo se esso è valorizzato e specificamente previsto dal bando di gara, ovvero dalle altre fonti normative che costituiscono la legge di quella specifica gara.

4. Nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche, in quanto espressioni di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. La valutazione del giudice amministrativo quindi non valica i confini della sua giurisdizione quando apprezza la congruità e la logicità del provvedimento impugnato, senza invadere la discrezionalità tecnica dell’amministrazione. Ne consegue che le censure che hanno a oggetto l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche da parte di una commissione di gara non sono scrutinabili dal giudice amministrativo e, per questo, sono inammissibili.

5. Sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 anche in riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo anno. In particolare, nell’ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda si ha il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, rendendo ben possibile la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale. La responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario (e lo stesso vale per l’appaltatore) trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente. È comunque onere del cessionario comprovare l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo anno presso il complesso aziendale ceduto.

6. Stante il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, la norma di cui all’art. 38, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, al pari delle altre cause preclusive della partecipazione del concorrente alle procedure di gara, non è suscettibile di interpretazione tale da introdurre ulteriori e non previste cause ostative. Pertanto, in caso di affitto di azienda o di ramo d’azienda, qualora sia oggetto di censura il mancato deposito delle dichiarazioni, va comunque riguardata l’operazione in sé, al fine di comprendere se essa possa oggettivamente essere accomunata a quelle cui l’art. 38 è estensibile in via analogica, stante l’esigenza di evitare che gli obblighi di cui alla citata disposizione vengano facilmente elusi dai concorrenti ricorrendo a operazioni societarie fittizie.

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Pres. G. Coraggio – Rel. G. Passarelli Di Napoli
ALL SERVICE S.R.L. (avv. Centore Ciro) c/ Comune di Alvignano

per le gare di appalto di autovelox non occorre una particolare specializzazione

Contratti della P.A. – Appalto – Bando – Requisiti di partecipazione

E’ irragionevole il requisito che impone l’iscrizione alla Camera di Commercio da almeno dieci anni, in quanto tale termine è eccessivamente lungo e non necessario ad assicurare quell’esperienza che l’impresa deve pur sempre possedere. Appare irragionevole anche la prescrizione di svolgere il servizio in questione in almeno dieci comuni, sia perché è eccessivo il numero degli enti in cui esercitare il servizio, sia perché non appare ragionevole che gli enti in questione debbano essere esclusivamente comuni

per le gare di appalto di autovelox non occorre una particolare specializzazione

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 6970/2004
Registro Generale: 7128/2004
nelle persone dei Signori:
GIANCARLO CORAGGIO Presidente
ARCANGELO MONACILIUNI Cons.
GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Ex art. 26 l. n. 1034/1971

nella Camera di Consiglio del 09 Giugno 2004
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 7128/2004 proposto da:

ALL SERVICE S.R.L. rappresentato e difeso da: CENTORE CIRO con domicilio eletto in NAPOLI VIA CESARE ROSAROLL N. 70 presso CENTORE CIRO

contro

COMUNE DI ALVIGNANO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera di G.C. n. 116 del 12.5.2004 , del bando che ne è seguito, mediante affissione all’albo pretorio, in data 14.5.2004 prot. n. 3677, secondo cui l’amministrazione comunale ha inteso fissare una nuova asta pubblica per noleggio di apparecchiature elettroniche per il controllo elettronico della velocità veicolare, omologate dal Ministero dei lavori pubblici, con stampa simultanea delle foto ed affidamento dei servizi accessori;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Ref. GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale;
PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 23 bis e 26 comma 4 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, hanno acconsentito alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;
RILEVATO che il Comune di Alvignano bandiva una gara d’appalto per noleggio di apparecchiature elettroniche per il controllo elettronico della velocità veicolare, omologate dal Ministero dei lavori pubblici, con stampa simultanea delle foto, ed affidamento dei servizi accessori; che la ricorrente partecipava a tale gara, impugnando però gli atti in epigrafe ritenendo che i requisiti fossero troppo restrittivi ed in particolare per i seguenti motivi: 1) doveva ritenersi irragionevole la norma del bando che prescriveva un’iscrizione alla Camera di Commercio da almeno dieci anni; 2) del pari irragionevole era la prescrizione di operare, al momento della gara, in almeno dieci comuni;
CHE il ricorso appare fondato, atteso che i requisiti imposti dal bando appaiono effettivamente troppo restrittivi; che, in particolare, appare irragionevole sia il requisito dell’iscrizione alla CCIAA da almeno dieci anni, in quanto tale termine è eccessivamente lungo e non necessario ad assicurare quell’esperienza che l’impresa deve pur sempre possedere; che, inoltre, appare irragionevole anche la prescrizione di svolgere il servizio in questione in almeno dieci comuni, sia perché è eccessivo il numero degli enti in cui esercitare il servizio, sia perché non appare ragionevole che gli enti in questione debbano essere esclusivamente comuni;
CHE la domanda risarcitoria non può essere accolta, atteso che non è stato provato alcun danno effettivo;
CHE, pertanto, il ricorso sia fondato;
CHE le spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate come in dispositivo.;

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Prima Sezione, visto ed applicato l’art. 26, comma 4, l. 1034/1971 e succ. modif. e int., definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Alvignano al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento) per spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

NAPOLI , li 09 Giugno 2004

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