Non va sospesa la delibera con la quale il Consiglio dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano ha deliberato di revocare d’ufficio la delibera del Consiglio di approvazione dei pareri con i quali due anni prima erano state liquidate parcelle presentate dal ricorrente. Infatti non sussiste periculum in mora, in quanto: – il ricorrente espone che a causa della revoca del parere rischia di vedere vanificato il procedimento giurisdizionale attivato per ottenere il pagamento dei crediti vantati e attualmente allo stadio dell’opposizione al decreto ingiuntivo; – il pregiudizio paventato è del tutto eventuale e non dipendente dall’atto impugnato, in quanto l’opposizione a decreto ingiuntivo, anche quando è proposta allo scopo di sostenere l’illegittimità del ricorso alla procedura monitoria, instaura comunque un giudizio di merito sul credito vantato e fatto valere dal ricorrente con la richiesta – che assume veste di domanda – del decreto di ingiunzione, ed il relativo giudizio, anche quando il decreto sia revocato sul presupposto che non poteva essere concesso, si conclude con una pronuncia di merito sulla dedotta pretesa. Il giudice dell’opposizione, pertanto, è investito del potere-dovere di pronunciare sulla pretesa fatta valere con la domanda di ingiunzione (nonché sulle eccezioni e l’eventuale domanda riconvenzionale dell’opponente), ancorché il decreto ingiuntivo sia stato emesso fuori delle condizioni stabilite dalla legge per il procedimento monitorio, e non può limitarsi ad accertare e dichiarare la nullità del decreto emesso; – ne deriva che il rischio paventato è quello intrinseco in ogni giudizio di accertamento del credito e non dipende dall’atto impugnato, con conseguente insussistenza del periculum in mora. (G.S.)

N. 00967/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01105/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2012, proposto da:

Davide Valentini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella e Carlo Maria Tanzarella, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, piazza Velasca, 5;

contro

Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difesa dall’avv. Nadia Restivo, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano via Corridoni n. 6;

nei confronti di

Milano Parquet Srl, Dolis 19 Srl, Mpr Pavimenti in Legno Srl, Effepi Gestioni Immobiliari Srl, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Laura Sommaruga, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via S. Barnaba, 30;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera 29 febbraio 2012, n. 73, comunicata con nota in data 5 marzo 2012, cui tramite il Consiglio dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano ha deliberato di revocare d’ufficio la delibera del Consiglio di approvazione dei pareri 16 novembre 2011 di liquidazione delle parcelle presentate dal ricorrente, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano e di Milano Parquet Srl e di Dolis 19 Srl e di Mpr Pavimenti in Legno Srl e di Effepi Gestioni Immobiliari Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per la concessione della tutela cautelare, con particolare riferimento al periculum in mora, in quanto:

– il ricorrente espone, a fondamento del periculum in mora, che a causa della revoca del parere rischia di vedere vanificato il procedimento giurisdizionale attivato per ottenere il pagamento dei crediti vantati e attualmente allo stadio dell’opposizione
– il pregiudizio paventato è del tutto eventuale e non dipendente dall’atto impugnato, in quanto l’opposizione a decreto ingiuntivo, anche quando è proposta allo scopo di sostenere l’illegittimità del ricorso alla procedura monitoria, instaura comunque un
– ne deriva che il rischio paventato è quello intrinseco in ogni giudizio di accertamento del credito e non dipende dall’atto impugnato, con conseguente insussistenza del periculum in mora.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare contenuta nel ricorso.

Compensa tra le parti le spese della fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 5/7/2012 n.967 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. A. Maggio; Est. G. Rovelli
V. S.r.l., (avv.ti M. Busiri Vici e G. Massidda) c/ Regione Sardegna (avv.ti G. Parisi e R. Murroni); Direzione Generale Ambiente – Servizio Sostenibilità Ambientale – Savi, Comune di Porto Torres, Consorzio Bonifica della Nurra, Provincia di Sassari, Ministero per i Beni e le Attività Culturali Soprintendenza Beni Archeologici di Sassari e Nuoro, Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale – Ispettorato Dipartimentale di Sassari; Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Distr. St.)

sulla portata dell’obbligo di motivazione del provvedimento finale “a valle” del cd. preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.

1. Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Obbligo di motivazione del provvedimento finale – Portata

2. Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Coerenza tra preavviso e provvedimento finale – Necessità

1. In tema di preavviso di rigetto, se è vero che l’art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, è altrettanto vero che l’assolvimento dell’obbligo, imposto dall’art. 10 bis cit., di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell’uso di formule di stile che affermino genericamente la loro non accoglibilità, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate

2. In tema di preavviso di rigetto, se è vero che l’art. 10-bis, L. 7 agosto 1990 n. 241 non impone che vi sia un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, è altrettanto vero che occorre che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis, cit., esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 265 del 2011, proposto da:

V. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Busiri Vici, Gavino Massidda, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via San Benedetto n. 57;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Parisi, Roberto Murroni, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Direzione Generale Ambiente – Servizio Sostenibilità Ambientale – Savi, Comune di Porto Torres, Consorzio Bonifica della Nurra, Provincia di Sassari, Ministero per i Beni e le Attività Culturali Soprintendenza Beni Archeologici di Sassari e Nuoro, Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale – Ispettorato Dipartimentale di Sassari; Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliato per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 46/22 del 27.12.2010 emesso dalla Giunta regionale della Sardegna con il quale si deliberava di esprimere giudizio negativo sulla compatibilità ambientale dell’intervento denominato “impianto fotovoltaico in località Biunisi – Monti
– della nota prot. 1843 del 21.5.2010 concernente il parere negativo del Consorzio Bonifica della Nurra;

– della nota prot. 0014536 del 17.6.2010 emessa dal Servizio SAVI della Regione Sardegna con il quale si preannunciavano i motivi di diniego;

– dei verbali delle conferenze;

– di tutti gli altri atti presupposti, inerenti e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e del Ministero per i Beni e Le Attività Culturali;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente di avere promosso in Sardegna la realizzazione di alcuni impianti per la produzione di energia da fonte solare e di avere provveduto a richiedere le relative pronunce di compatibilità ambientale.

A fronte di dette richieste, la Regione Sardegna con provvedimento della Giunta n. 36/15 del 18.09.2007 deliberava di stabilire la non procedibilità dei procedimenti di verifica relativi agli interventi di che trattasi, in quanto in contrasto con gli indirizzi stabiliti con la deliberazione n. 28/56 del 26.07.2007 di attuazione dell’art. 112 delle NTA del Piano Paesaggistico regionale.

Valcerasa s.r.l. proponeva ricorso dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale impugnando la delibera della Giunta regionale n. 36/15 del 18.09.2007 ed ulteriori provvedimenti.

A seguito del citato contenzioso ed in ragione dei provvedimenti favorevoli del Giudice amministrativo la Giunta regionale decideva con delibera n. 41/14 del 29.07.2008 di assoggettare a procedura di V.I.A. il progetto relativo all’impianto da realizzarsi in località Biunisi nel Comune di Porto Torres.

Valcerasa, quindi, presentava istanza di V.I.A. in data 11.12.2009.

Con nota prot. 0014536 del 17.06.2010 il Servizio SAVI comunicava che, a seguito della conferenza istruttoria tenutasi in data 27.05.2010, erano emerse forti criticità e veniva preannunciato il parere negativo alla richiesta.

A fronte di tale preavviso di diniego, Valcerasa formulava le proprie osservazioni in data 30.06.2010.

Con deliberazione n. 46/22 del 27.12.2010 la Regione Sardegna confermava il parere negativo.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990, violazione del principio della partecipazione al procedimento amministrativo;

2) violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990, e dell’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003, eccesso di potere per macroscopica illogicità, difetto di istruttoria;

3) violazione/errata interpretazione dell’art. 29 delle norme tecniche di attuazione del Piano paesaggistico regionale, violazione degli artt. 1 e 10 bis della L. 241 del 1990, violazione del divieto di aggravamento del procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

con riguardo all’art. 29 delle NTA del PPR: violazione del d.lgs. 387 del 2003 e dei principi in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili, violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione;

4) violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990 anche per come da applicarsi alle procedure di V.I.A., eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, contrasto con le risultanze dell’istruttoria espletata, straripamento di potere;

5) violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio della partecipazione;

6) violazione dell’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

7) violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio della partecipazione;

8) violazione dell’art. 10 bis della L. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio della partecipazione;

9) in generale: violazione del d.lgs. 387 del 2003 e del favor del legislatore (nazionale e comunitario) per la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, eccesso di potere per sviamento della causa tipica dell’atto, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, violazione/elusione del giudicato.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’Amministrazione regionale intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì il Ministero per i beni e le attività culturali chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo poi il proprio difetto di legittimazione passiva.

In data 2 aprile 2011 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva.

Altra memoria veniva depositata nella stessa data dal Ministero per i beni e le attività culturali.

In data 7 maggio 2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

In data 18 maggio 2011 la difesa della Regione depositava memoria di replica.

Memoria di replica depositava nella stessa data anche la ricorrente.

Alla udienza pubblica dell’8 giugno 2011 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

I. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa del Ministero per i Beni e le attività culturali che afferma il proprio difetto di legittimazione passiva.

L’eccezione è fondata posto che nessun atto della Amministrazione evocata in giudizio è stato fatto oggetto di impugnazione né la stessa, nel corso del procedimento, risulta aver adottato atti lesivi nei confronti della ricorrente.

II. Nel merito, l’esame del ricorso deve essere preceduto da una sintesi della censure della ricorrente, utile ai fini della soluzione della controversia.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta che le motivazioni espresse nel rigetto coincidono solo parzialmente con quelle contenute nel preavviso di diniego.

A suo dire, la motivazione fornita dall’Amministrazione regionale in ordine alle osservazioni presentate in data 1 luglio 2010 non consente in alcun modo di comprendere per quale ragione le stesse siano state disattese.

Data la non corrispondenza tra gli argomenti fondanti il preavviso di diniego e le motivazioni apposte nell’atto conclusivo, a dire della ricorrente, deve ritenersi violato l’art. 10 bis della L. 241 del 1990 perché è venuta a mancare la fase partecipativa che detta norma impone.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che il provvedimento gravato si fonda sul presupposto che “l’impianto proposto ricade in aree irrigue, servite da rete fissa, e contrasta con le finalità delle opere pubbliche realizzate nell’Azienda del Consorzio di Bonifica della Nurra”.

A dire della ricorrente, tale affermazione sarebbe incomprensibile poiché non si comprende per quale ragione e sotto quale profilo possa ritenersi sussistere un contrasto tra l’impianto proposto e le finalità delle opere pubbliche in questione.

Con il terzo motivo la ricorrente rileva che nel provvedimento impugnato si legge: “l’intervento insiste su un’area ad utilizzazione agro forestale” così come definita ed individuata dal Piano paesaggistico regionale, non è stata dimostrata la “rilevanza pubblica, economica e sociale dell’opera e l’impossibilità di localizzazioni alternative”.

A dire della ricorrente la motivazione risulta illegittima, sotto un primo profilo, in quanto la Regione Sardegna ha dato applicazione ad una norma che ha come destinatari le amministrazioni locali e non i singoli cittadini richiedenti i titoli necessari a realizzare un determinato progetto.

Inoltre, la ricorrente afferma che la rilevanza pubblica, economica e sociale di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili è affermata dal legislatore nazionale (art. 12 d.lgs. 387 del 2003).

Afferma inoltre che nell’ipotesi in cui non si volesse condividere la sua prospettazione in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 29 delle NTA del Piano paesaggistico regionale la norma medesima sarebbe da ritenersi illegittima e quindi da disapplicare.

Con il quarto motivo di ricorso le contestazioni cadono sull’argomento fondante il diniego secondo cui “l’intervento, ricadente in ambito paesaggistico costiero, interrompe e altera l’assetto e l’equilibrio, ormai consolidati da decenni, tra paesaggio naturale, testimonianze storico – archeologiche ed elementi antropici riconducibili ad attività rurali”.

Tale argomentazione non è stata rappresentata in sede di preavviso di diniego ed è, a dire della ricorrente, del tutto generica.

Con il quinto motivo di ricorso viene rilevato che nel provvedimento impugnato si afferma:

“non sono stati forniti dati oggettivi relativi agli effetti nel lungo periodo sulla componente pedologica ed agronomica”.

Tale argomentazione sarebbe infondata in punto di fatto atteso che, con le osservazioni che Valcerasa ha formulato a fronte del preavviso di diniego, sono state consegnate all’Amministrazione sia una relazione agronomica sia una relazione pedologica con le quali, sarebbero stati forniti all’Amministrazione proprio quei dati dei quali la Regione lamenta l’assenza.

Con il sesto motivo di ricorso viene rilevato che nel provvedimento impugnato si afferma: “la realizzazione del progetto impedirebbe, per la durata di vita dell’impianto stimata in 30 anni, l’utilizzo produttivo agricolo – zootecnico di una rilevante superficie irrigua, risorsa estremamente limitata nell’ambito regionale”.

A dire della ricorrente tale motivo di diniego è errato dal punto di vista fattuale perché sono stati forniti i dati ed i riscontri che confutano le argomentazioni dell’Amministrazione.

Tale motivo di rigetto, peraltro non preannunciato dall’Amministrazione, sarebbe frutto di una istruttoria carente e caratterizzata dalla mancata considerazione della documentazione consegnata dalla istante a fronte del preavviso di diniego.

Con il settimo motivo di ricorso viene rilevato che nel provvedimento impugnato si afferma: “non è supportato da riscontri analitici e dati ufficiali quanto sostenuto dalla Società proponente circa lo stato d’inquinamento dell’area e la scarsa qualità dei suoli, che qualificherebbero la stessa come inidonea all’attività agricola”.

La ricorrente richiama qui le argomentazioni contenute nel sesto motivo di ricorso.

Con l’ottavo motivo si rileva che il provvedimento di diniego recita: “gli impatti connessi alla realizzazione delle opere e relativi alla sottrazione di una rilevante superficie agricola irrigabile e all’interruzione di attività produttive agro zootecniche esistenti, non sono controbilanciati da evidenti vantaggi sul territorio sotto il profilo socio – economico”.

La ricorrente contesta tale assunto affermando di avere consegnato all’Amministrazione un elaborato contenente “analisi delle ricadute occupazionali – quantificazione delle perdite per mancato uso agricolo” con il quale sono stati evidenziati i benefici economico sociali non trascurabili, specialmente dal punto di vista occupazionale, sia in fase di costruzione che di manutenzione.

La Regione, a dire di Valcerasa s.r.l., non avrebbe dato alcuna considerazione alle sue osservazioni.

Con il nono motivo la ricorrente afferma che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche sotto altri profili.

In particolare vi sarebbe un totale sviamento della causa tipica dell’atto nel quale l’Amministrazione regionale sarebbe incorsa perseguendo il proprio intento di impedire la realizzazione di impianti fotovoltaici in zona agricola per dare seguito alla volontà già manifestata in precedenza con atti di programmazione e regolamentari.

Sotto altro profilo il provvedimento sarebbe viziato per eccesso di potere per sviamento e ingiustizia manifesta dato che la Regione ha utilizzato il provvedimento conclusivo del procedimento di V.I.A. non tanto per valutare gli effetti del progetto sull’ambiente quanto per impedire alla Valcerasa la realizzazione di impianti fotovoltaici in zona agricola.

Inoltre, la Regione sarebbe incorsa in una evidente disparità di trattamento valutando negativamente l’impianto in questione. La ricorrente afferma infatti che la Regione Sardegna ha emesso valutazioni positive di impatto ambientale in relazione ad impianti localizzati (al pari di quello in questione) in fascia costiera e di potenza ed estensione anche superiore rispetto a quello per cui è stata richiesta autorizzazione poi denegata.

III. Il ricorso è fondato.

Va rilevata anzitutto la manifesta fondatezza del primo motivo di ricorso.

Due sono gli elementi critici che emergono dall’esame dell’atto conclusivo del procedimento di V.I.A..

Il primo è che nonostante Valcerasa abbia ampiamente dedotto in ordine alle motivazioni contenute nel preavviso di diniego, il provvedimento finale si limita ad osservare che “le controdeduzioni formulate dalla società proponente, trasmesse in allegato alla nota pervenuta il 1° luglio 2010 (prot. ADA col. N. 15579 del 2 luglio 2010) non hanno risolto le criticità evidenziate nel corso dell’iter istruttorio e, pertanto, viene confermata la proposta di giudizio negativo con le seguenti motivazioni..”

Ebbene, se è vero che l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 6, l. n. 15 del 2005, che stabilisce l’obbligo per l’amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte del c.d. « preavviso di rigetto », non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 dicembre 2009 , n. 13300) è altrettanto vero che l’assolvimento dell’obbligo, imposto dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, di dar conto nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può consistere nell’uso di formule di stile che affermino genericamente la loro non accoglibilità, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 08 aprile 2011 , n. 933).

Nel caso qui esaminato il difetto di motivazione è manifesto.

Valcerasa ha ampiamente e diffusamente confutato le argomentazioni contenute nel preavviso di rigetto.

La nota inviata dalla ricorrente e pervenuta alla Regione in data 1 luglio 2010 conteneva 16 pagine di osservazioni che mettevano in discussione le motivazioni espresse nel preavviso di diniego. A supporto di tali compiute argomentazioni Valcerasa presentava copiosa documentazione allegata (documento n. 14 produzioni della ricorrente). Nonostante tutto questo, il provvedimento regionale impugnato si limita, come sopra precisato, ad osservare che tali argomentazioni non sono, in sostanza, idonee a far mutare avviso all’Amministrazione in ordine al giudizio negativo di compatibilità ambientale.

Non è dato conoscere alla ricorrente e, a questo Giudice, il perché di tale decisione.

Il vizio dedotto dalla ricorrente con il primo motivo è, come già osservato, manifesto.

Tanto basterebbe per l’accoglimento del ricorso.

Ma la pretesa della ricorrente è fondata anche sotto ulteriori e differenti profili.

Il provvedimento finale reca una motivazione che in parte non coincide con le motivazioni indicate nel preavviso di diniego.

In particolare laddove si legge “l’intervento, ricadente in ambito di paesaggio costiero, interrompe e altera l’assetto e l’equilibrio, ormai consolidati da decenni, tra paesaggio naturale, testimonianze storico – archeologiche ed elementi antropici riconducibili ad attività rurali; la realizzazione del progetto impedirebbe, per la durata di vita dell’impianto stimata in 30 anni, l’utilizzo produttivo agricolo – zootecnico di una superficie irrigua, risorsa estremamente limitata nell’ambito del territorio regionale; non è supportato da riscontri analitici e dati ufficiali quanto sostenuto dal proponente circa lo stato d’inquinamento dell’area e la scarsa qualità dei suoli, che qualificherebbe la stessa come inidonea all’attività agricola”, l’Amministrazione introduce nuovi rilevanti argomenti a supporto della propria posizione volta ad esprimere il diniego all’intervento proposto da Valcerasa s.r.l. senza che la stessa abbia, sul punto, potuto in qualche modo controdedurre.

Il Collegio ricorda che anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l’interessato non potrebbe interloquire con l’amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell’ufficio ( in tal senso, da ultimo T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 27 aprile 2011 , n. 763).

Anche sotto tale profilo, quindi, il primo motivo di ricorso è fondato.

Il secondo motivo di ricorso è anch’esso fondato.

In particolare sono condivisibili le argomentazioni esposte dalla ricorrente laddove si fa riferimento al fatto che la motivazione fornita dall’Amministrazione a sostegno del diniego espresso è del tutto generica.

Un punto è particolarmente significativo.

L’impianto fotovoltaico proposto non può ritenersi in contrasto con l’impianto consortile di irrigazione del quale è dotata la zona oggetto dell’intervento.

Le opere irrigue potranno continuare ad essere utilizzate per tutti i terreni compresi nell’ambito del Consorzio della Nurra senza che l’occupazione di una parte di essi con un parco fotovoltaico possa vanificare la loro funzione.

Il terzo motivo di ricorso è fondato.

Il provvedimento impugnato recita: “l’intervento insiste su un’area ad utilizzazione agro forestale, così come definita ed individuata dal Piano paesaggistico regionale, non è stata dimostrata la rilevanza pubblica, economica e sociale dell’opera e l’impossibilità di localizzazioni alternative”.

L’art. 29 del Piano paesaggistico regionale dispone che “la pianificazione settoriale e locale si conforma alle seguenti prescrizioni:

vietare trasformazioni per destinazioni e utilizzazioni diverse da quelle agricole originarie di cui non sia dimostrata la rilevanza pubblica economica e sociale e l’impossibilità di localizzazione alternativa..”.

Ebbene, è da rilevare quanto segue:

l’art. 29 del PPR si rivolge alla pianificazione settoriale e locale e non ha, quindi, portata immediatamente precettiva; in altre parole non è quella disposizione che può essere utilizzata a sostegno di un diniego che, risolvendosi in una grave limitazione dell’iniziativa economica privata, deve essere adottato sulla base di puntuali tipizzazioni ed individuazioni degli immobili o delle aree sottoposte a specifica disciplina di salvaguardia e di utilizzazione;

il riferimento alla mancata dimostrazione della rilevanza pubblica, economica e sociale dell’opera è del tutto generico; è sufficiente rilevare che è la stessa disciplina di fonte primaria a collocare le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti tra quelle di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti;è pertanto evidente che tale dimostrazione “in concreto” è superata da quella effettuata in via generale e astratta dalla legge; l’impianto per la produzione di energia da fonte rinnovabile è di pubblica utilità e, compito dell’Amministrazione, è quello di valutare se esso sia compatibile con l’ambiente ed assentibile a conclusione del procedimento previsto dall’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003;

in ordine alla impossibilità di localizzazione alternativa del parco fotovoltaico il Collegio rileva che in sede di osservazioni a seguito della ricezione del preavviso di diniego Valcerasa s.r.l. ha prodotto una apposita relazione a firma dell’architetto Manto nella quale si dà espressamente conto della impossibilità di localizzazione alternativa dell’intervento.

Il quarto motivo di ricorso è anch’esso fondato.

In particolare sono condivisibili le argomentazioni esposte dalla ricorrente laddove si fa riferimento al fatto che la motivazione fornita dall’Amministrazione a sostegno del diniego espresso è talmente generica da poter essere applicata a qualsiasi progetto da sottoporsi a valutazione di impatto ambientale.

Due sono gli elementi critici che emergono dall’esame degli atti.

Il primo è che l’argomento secondo cui “l’intervento, ricadente in ambito paesaggistico costiero, interrompe e altera l’assetto e l’equilibrio, ormai consolidati da decenni, tra paesaggio naturale, testimonianze storico archeologiche ed elementi antropici riconducibili ad attività rurali” non risulta dal preavviso di diniego.

Il secondo è che tale motivazione è del tutto generica e non tiene conto per nulla che nello studio di impatto ambientale prodotto insieme all’istanza di V.I.A. Valcerasa aveva inserito uno studio di intervisibilità. In nessuna parte del provvedimento impugnato risulta che si sia tenuto conto in alcun modo di tale documento che pure, rappresentava una realtà ben differente rispetto a quella (del tutto genericamente) rappresentata dall’Amministrazione.

Un altro rilievo è altamente significativo.

La Soprintendenza per i Beni archeologici, con nota prot. 3289 ha affermato che “dal sopralluogo effettuato si è rilevato che in superficie nell’area interessata alla realizzazione delle opere previste in progetto non sono presenti materiali d’interesse archeologico. Si informa comunque che il settore nord occidentale della Regione storica della Nurra conserva una serie di insediamenti di età nuragica, pertanto non si può categoricamente escludere che le aree, che attualmente non presentano in superficie tracce evidenti di dati archeologici, possono in realtà riservarne nel sottosuolo. Di conseguenza è imprescindibile un controllo da parte di questo ufficio in corso di esecuzione dei lavori progettati; e per tale fine, si chiede cortesemente di comunicare con congruo anticipo, al data di inizio dei lavori ed il cronoprogramma degli interventi”.

L’Amministrazione nel provvedimento finale afferma, tra l’altro, di non ritenere compatibile l’intervento con l’ambiente ed in particolare con le testimonianze “storico archeologiche”. Ma siccome l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo archeologico non si era espressa negativamente sul progetto, l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto dar conto delle motivazioni che la hanno indotta a pronunciarsi in maniera difforme. Nulla di tutto questo si rinviene nel provvedimento impugnato che, pertanto, è viziato anche sotto questo profilo.

Il quinto motivo di ricorso è fondato.

Sono condivise dal Collegio le argomentazioni della ricorrente con le quali si stigmatizza l’erroneità in fatto del provvedimento impugnato.

Il provvedimento gravato recita: “non sono stati forniti dati oggettivi relativi agli effetti nel lungo periodo sulla componente pedologica ed agronomica”.

Alle osservazioni presentate da Valcerasa è stata allegata una relazione agronomica dalla quale si evince una realtà ben differente rispetto a quella affermata dall’Amministrazione in modo del tutto apodittico; alle dettagliate argomentazioni contenute nella suddetta relazione, la Regione nulla ha opposto;

alle osservazioni è stata allegata una relazione pedologica; anche su questa la Regione tace.

Le censure contenute nel quinto motivo di ricorso sono, in definitiva, fondate.

Il sesto motivo di ricorso è fondato.

Si legge nel provvedimento gravato che “la realizzazione del progetto impedirebbe, per la durata della vita dell’impianto stimata in 30 anni, l’utilizzo produttivo agricolo – zootecnico di una superficie irrigua, risorsa estremamente limitata nell’ambito regionale”.

E’ fondata la censura che ravvisa sotto questo profilo un difetto di istruttoria e un travisamento dei presupposti di fatto.

Anche in questo caso è del tutto mancata una considerazione dei documenti presentati dalla ricorrente.

L’affermazione poi, secondo cui la realizzazione del progetto impedirebbe per la durata di vita dell’impianto stimata in 30 anni, l’utilizzo produttivo agricolo – zootecnico di una rilevante superficie agricola, pari a 23 ettari è totalmente avulsa dagli atti del procedimento e, condividendo in tal senso il Collegio le argomentazioni svolte dalla ricorrente, appare resa a prescindere dal reale stato in cui versano i terreni oggetto del prospettato intervento.

Il settimo motivo di ricorso è fondato.

Sono condivise dal Collegio le argomentazioni della ricorrente con le quali si stigmatizza l’erroneità in fatto del provvedimento impugnato.

Il provvedimento recita: “non è supportato da riscontri analitici e dati ufficiali quanto sostenuto dalla società proponente circa lo stato d’inquinamento dell’area e la scarsa qualità dei suoli, che qualificherebbero la stessa come inidonea all’attività agricola”.

Il documento allegato n. 4 alle osservazioni presentate a seguito del preavviso di diniego, osservazioni cui, la Regione non ha in sostanza controdedotto, è titolato “Report sullo stato di inquinamento”. In quel documento si fa espresso riferimento a studi specialistici sull’inquinamento dell’area industriale di Porto Torres commissionati dalla Regione Sardegna alla società SELC/TETHIS affermando che ad oggi, quello è l’unico strumento ufficiale per l’analisi dei livelli di inquinamento dell’ASI.

Anche su questo punto la Regione non motiva. Afferma invece, in modo del tutto apodittico ed in totale contraddizione rispetto alle risultanze documentali che quanto sostenuto dalla ricorrente “non è supportato da riscontri analitici e dati ufficiali”.

Anche l’ottavo motivo di ricorso è fondato.

Il provvedimento gravato recita: “gli impatti connessi alla realizzazione delle opere e relativi alla sottrazione di una rilevante superficie agricola irrigua e all’interruzione di attività produttive agro zootecniche esistenti, con sono controbilanciati da evidenti vantaggi sul territorio sotto il profilo socio economico”.

Valcerasa ha controdedotto al riguardo ma l’Amministrazione nulla ha opposto non tenendo in alcuna considerazione le argomentazioni dell’istante e concludendo il procedimento con un diniego dal contenuto del tutto avulso dalle risultante dell’istruttoria.,

Le censure contenute nel nono motivo di ricorso possono essere assorbite in quanto la pretesa della ricorrente è soddisfatta dall’accoglimento dei motivi sopra esaminati.

Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto siccome fondato.

IV. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto così decide:

1) dichiara il difetto di legittimazione passiva del Ministero per i Beni e le attività culturali;

2) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna la Regione autonoma della Sardegna alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 5.000/00 (cinquemila/00) oltre I.V.A., C.P.A e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/10/2011 n.967 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso
Manelli Impresa srl (avv.ti De Stasi, Torani) c. ASL TO4 (avv.ti Picco, Scaparone) e MIT srl (avv. Mastroviti)

il giovane professionista nei raggruppamenti non è tenuto a possedere i requisiti di partecipazione

1. – Contratti p.a. – Raggruppamenti – Requisiti partecipazione – Giovane professionista – Insussistenza obbligo.

2. – Contratti p.a. – Gara – Commissione di gara – Attività istruttoria – Svolgimento da parte singoli componenti – Ammissibilità.

1. – Contratti p.a. – Raggruppamenti – Requisiti partecipazione – Giovane professionista – Insussistenza obbligo.

2. – Contratti p.a. – Gara – Commissione di gara – Attività istruttoria – Svolgimento da parte singoli componenti – Ammissibilità.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/9/2011 n.967 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente F.F.; L. Rasola – Estensore
COMUNE DI CUPELLO (avv. S. Panicciari) c/ il COMUNE DI SAN SALVO (avv.ti G. Di Risio e F. Oronzo) e l’ AZIENDA SANITARIA LOCALE DI LANCIANO-VASTO e nei confronti di D’. L., P. S.

rimborso delle rette di ricovero dei minori e giurisdizione del giudice ordinario

Giurisdizione e competenza – Pagamento rette ricovero di minori – Giurisdizione A.G.O. – Sussite

In tema di controversie patrimoniali tra comuni ed enti erogatori circa gli obblighi di assistenza a minori – anche alla luce di quanto affermato dalla sentenza della corte costituzionale n. 204 del 2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33 D. Lgs.. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), L. 21 luglio 2000 n. 205, in quanto attribuisce al giudice amministrativo l’intera materia dei pubblici servizi, a prescindere dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte – deve escludersi la giurisdizione del G.A. poiché la domanda di rimborso proposta dal Comune che nega di essere competente a sostenere l’onere relativo al ricovero di minori in Istituto assistenziale, oltre a non contenere alcun sindacato di atti provvedimentali, non afferisce a rapporti costituiti o modificati da atti di tale specie, avendo lo stesso comune adempiuto ad un’obbligazione di natura assistenziale, ricollegantesi a presupposti prefigurati dalla legge. (1)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE –Sentenza 18 ottobre 2005, 20114.
La consistenza di diritto soggettivo della pretesa al rimborso delle rete di ricovero consegue, secondo il Collegio, da una piana disamina del dato normativo: l’art.6, comma 4 della L. 8 novembre 2000, n. 328, infatti, “individuando nel Comune, in cui risiedono, prima del ricovero, i soggetti bisognosi di essere ospitati stabilmente presso strutture residenziali, l‘ente tenuto ad assumere l’onere del ricovero -, configura espressamente le prestazioni assistenziali come oggetto di diritto delle persone che versano in stato di bisogno, senza che la nascita di tale diritto sia subordinata all’emanazione di atti discrezionali, configurando specularmente come vincolata l’attività del Comune di residenza dei soggetti da ricoverare.”. (A. Faccon)

rimborso delle rette di ricovero dei minori e giurisdizione del giudice ordinario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 145 del 2007, proposto da:
COMUNE DI CUPELLO, rappresentato e difeso dall’avv. Sandro Panicciari, con domicilio eletto presso Sandro Panicciari in , Segreteria Tar Pescara;

contro

COMUNE DI SAN SALVO, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppina Di Risio, con domicilio eletto presso Franco Oronzo in Pescara, via Tirino, N.134/6; Azienda Sanitaria Locale di Lanciano-Vasto;

nei confronti di

D’A. L., P. S.;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
ANNULL. PROVV.TI VARI GESTIONE PUBBLICO SERVIZIO DI ASSISTENZA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Salvo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/12/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 29.3.2007 il Comune di Cupello ha chiesto una sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione del Tribunale dei Minorenni di L’Aquila che, a conclusione del procedimento n. 724/2006 R.V.G., aveva dichiarato detto Comune obbligato al pagamento delle rette di mantenimento presso l’Istituto “Alidoro” di San Salvo, presso cui era stato disposto il ricovero di quattro minori, figli dei coniugi Luigi D’Annunzio e Silvana Di Pirro, all’epoca residenti in Cupello, nella considerazione che la questione del Comune tenuto a sopportare l’onere di detto ricovero appartenesse alla giurisdizione del giudice amministrativo e in particolare di questo TAR.
Nel merito chiedeva di essere sollevato dall’obbligo del pagamento delle rette di ricovero per violazione dell’art.6.4 della L.8.11.200, n. 328, invocando la condanna del Comune di San salvo a rifondere in suo favore la somma di € 295.507,50 erogata per il pagamento delle rette di ricovero dei detti minori, con dichiarazione dell’obbligo di sostenere dette spese da parte del Comune di San Salvo o, in via subordinata, ponendo le stesse a carico dei genitori o dell’Azienda sanitaria locale n. 3 di Lanciano-Vasto, anche mediante, in via gradata, la compartecipazione.
Chiedeva in via subordinata sentenza dichiarativa del diritto del Comune di svolgere attività socio-assistenziale nei confronti dei quattro minori, nonché di svolgere attività di accesso agli atti e documenti amministrativi e visite periodiche presso l’Istituto “Alidoro”.
Il Comune ha motivato il ricorso, con la prima doglianza prospettata, con riguardo alla circostanza che non ha mai avuto notizia di dati relativi al ricovero dei minori D’Annunzio, per cui non ha potuto e non può svolgere alcuna funzione di vigilanza e controllo, né può prevedere la durata dell’intervento assistenziale al fine di poter effettuare le dovute previsioni di bilancio.
Nessuna precisazione inoltre è stata fornita dall’Istituto “Alidoro” circa le ragioni dell’entità della retta giornaliera di ricovero (€ 93,00), né in relazione alla natura dell’intervento, se socio-assistenziale o rieducativo a prevalente rilievo sanitario, il che rileva ai fini dell’eventuale accollo al S.S.N. delle prestazioni di carattere sanitario.
Con il secondo motivo si insiste sulla richiesta di accertare e dichiarare la carenza di giurisdizione del Tribunale dei minorenni di L’Aquila in ordine all’individuazione del Comune tenuto al pagamento delle rette di ricovero dei minori D’Annunzio, rientrando la presente controversia, ai sensi dell’art. 33 del D.Lvo n. 80/1998, tra una pubblica amministrazione (nella specie il Comune ricorrente) e un gestore di un pubblico servizio (l’Istituto “Alidoro”), nei confronti del quale il Comune avrebbe poteri di vigilanza e controllo
Con una terza prospettazione si denuncia la violazione dell’art. 6.4 della L. 8.11.2000, n. 328 per la violazione dell’obbligo di preventiva informazione, soprattutto da parte dell’A.S.L. di Lanciano-Vasto che ha avanzato la richiesta di ricovero.
La violazione dell’art. 6 citato viene denunciata sotto l’ulteriore profilo che prevede l’obbligo del Comune in cui i soggetti hanno la residenza prima del ricovero di sostenere l’onere del ricovero in via integrativa, essendo tenuti in via principale a sostenere detto onere i genitori, per cui a questi avrebbe dovuto rivolgersi preliminarmente il Comune di San Salvo, che ha invece richiesto al Comune ricorrente il pagamento dell’intera retta.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Salvo che ritiene il ricorso infondato, chiedendone pertanto il rigetto.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 6 dicembre 2007.

DIRITTO

Con il ricorso proposto, notificato il 29.3.2007, il Comune di Cupello ha chiesto preliminarmente una sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione del Tribunale dei Minorenni di L’Aquila che, a conclusione del procedimento n. 724/2006 R.V.G., aveva dichiarato, ex art.6.4 della L. 8.11.2006, n. 328, l’obbligo di detto Comune di pagare le rette di mantenimento presso l’Istituto “Alidoro” di San Salvo di quattro minori di cui ivi era stato disposto il ricovero, per essere i predetti residenti in Cupello prima del ricovero, nella considerazione che la questione del Comune tenuto a sopportare l’onere di detto ricovero appartenesse alla giurisdizione del giudice amministrativo e in particolare di questo TAR.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.
In disparte la considerazione che il Tribunale dei minorenni aquilano, con sentenza resa, dopo la proposizione del presente ricorso, nella Camera di Consiglio del 13.4.2007, ha dichiarato già la propria incompetenza funzionale sul punto, affermando quella del Tribunale ordinario di Vasto, ex art. 38 delle disp. att.del cod. civ., si rileva che non può non concordarsi con le argomentazioni e conclusioni recate da detta pronuncia, che ha affermato la giurisdizione in materia del G.O., sulla scorta dell’indirizzo unanime espresso dalla Corte di Cassazione (SS.UU.18.10.2005, n. 20114; 9.3.2007, n. 5402; 13.2.2007, n. 3046; 19.1.2007, n. 1143).
E’ stato affermato che dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il criterio del riparto della giurisdizione per blocchi di materie, introdotto dall’art.33 del D.Lvo n.80/1998, come sostituito dall’art.7 della L. 205/2000, è venuto meno con il ripristino del tradizionale parametro basato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo.
In particolare, nel rapporto con la pubblica Amministrazione, la posizione giuridica soggettiva ha consistenza di diritto soggettivo ogni qualvolta riceve tutela piena e diretta da parte dell’ordinamento, tanto da non essere subordinata all’interesse pubblico, tutela che per essere realizzata non ha bisogno del filtro dell’azione amministrativa, mentre ha consistenza di interesse legittimo quando ai fini del suo soddisfacimento sia necessaria l’esplicazione del pubblico potere, di natura discrezionale e autoritativa, che lo riconosca meritevole di tutela, all’esito di una ponderazione tra l’interesse pubblico primario e l’interesse privato secondario.
Venendo al caso di specie, è stato affermato dalla Corte di Cassazione che in tema di controversie patrimoniali tra comuni ed enti erogatori circa gli obblighi di assistenza a minori – anche alla luce di quanto affermato dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33 del D.Lvo n. 80/1998, in quanto attribuiva al G.A. l’intera materia dei pubblici servizi, a prescindere dalla natura delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte – deve escludersi la giurisdizione del G.A.
La domanda infatti di rimborso proposta dal Comune che nega di essere competente a sostenere l’onere relativo al ricovero di minori in Istituto assistenziale, oltre a non contenere alcun sindacato di atti provvedimentali, non afferisce a rapporti costituiti o modificati da atti di tale specie, avendo lo stesso comune adempiuto ad un’obbligazione di natura assistenziale, ricollegantesi a presupposti prefigurati dalla legge (Corte Cass. SS.UU, 18.10.2005, 20114, già citata).
Nella specie, la disciplina legislativa, cioè l’art.6.4 della L. 8.11.2000, n. 328 – individuando nel Comune, in cui risiedono, prima del ricovero, i soggetti bisognosi di essere ospitati stabilmente presso strutture residenziali, l‘ente tenuto ad assumere l’onere del ricovero -, configura espressamente le prestazioni assistenziali come oggetto di diritto delle persone che versano in stato di bisogno, senza che la nascita di tale diritto sia subordinata all’emanazione di atti discrezionali, configurando specularmente come vincolata l’attività del Comune di residenza dei soggetti da ricoverare.
La controversia, pertanto, sulla individuazione del soggetto obbligato alla prestazione assistenziale non può considerarsi relativa a provvedimenti dell’amministrazione, con conseguente giurisdizione del G.O. (Cass. Civ. SS.UU. n. 20114/2005).
Per le ragioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A., appartenendo la controversia relativa all’individuazione del Comune tenuto a sostenere l’onere in parola alla cognizione del G.O.
Le spese di causa possono essere equamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 06/12/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/12/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 20/12/2007 n.967 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Chieppa

non sussiste la possibilità da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni statali di utilizzare l’istituto del fermo amministrativo in assenza di espressa ed inequivoca disposizione normativa

Atto amministrativo – Fermo amministrativo – Art. 69, comma 6, r.d. n. 2440/1923 – Applicabilità da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni statali – Non sussiste – Motivi

L’istituto del fermo amministrativo, di cui all’art. 69 comma 6 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, è riferito esclusivamente ad amministrazioni statali, e non può pertanto essere direttamente utilizzato da parte di altri soggetti, in quanto la traslazione di tale strumento, suscettibile di importare un eccezionale affievolimento dei diritti di credito dei privati ad opera della stessa amministrazione che è parte del rapporto, al di fuori dell’alveo legislativamente assegnatogli ed il suo inserimento nell’ordinamento contabile di enti diversi dallo Stato possono ammettersi solo in presenza di una espressa ed inequivoca disposizione normativa, non già in via di interpretazione estensiva od analogica .

non sussiste la possibilità da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni statali di utilizzare l’istituto del fermo amministrativo in assenza di espressa ed inequivoca disposizione normativa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.967/05 Reg.Dec.
N.777 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

AGEA – Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Società Molitoria Toscana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Corrado De Martini, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Francesco Siacci, n. 2/B;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II ter, n. 7698/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26-11-2004 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. dello Stato De Bellis e l’Avv. De Martini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe l’AGEA ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 7698/2003 con la quale il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla Società Molitoria Toscana avverso il provvedimento di fermo amministrativo emesso nei suoi confronti dall’A.G.E.A. per un importo di euro 29.022.390,34 a garanzia di un presunto credito dell’A.I.M.A, trasferito all’A.G.E.A stessa con la legge istitutiva dell’agenzia, per contributi comunitari alla produzione di semi oleosi indebitamente percepiti.
L’appello viene proposto per i seguenti motivi:
1) errata applicazione dell’art. 69 del R.D. n. 2440/1923;
2) insussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria;
3) in via subordinata, erroneità dell’impugnata sentenza con cui il Tar non si è limitato ad annullare in parte il provvedimento di fermo.
La Società Molitoria Toscana si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Il principale oggetto della controversia è costituito dalla verifica della legittimità dell’utilizzo da parte dell’AGEA dell’istituto del fermo amministrativo, disciplinato dall’art. 69 del R.D. n. 2440/1923.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo che l’AGEA, ente pubblico autonomo dotato di propria personalità giuridica, non possa essere qualificato come amministrazione dello Stato, così come invece lo erano le aziende autonome, tra le quali l’A.I.M.A. e che quindi l’A.G.E.A. non possa considerarsi destinataria delle norme del testo unico sulla contabilità di stato, e nemmeno quindi di quella contenuta all’ultimo comma dell’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440.
L’AGEA contesta tale statuizione, rilevando che:
– l’AGEA è organo dello Stato che gestisce somme di pertinenza dello stesso Stato;
– all’AGEA si applicano, ai sensi dell’art. 12 bis del D. Lgs. n. 165/99, le disposizioni di legge non incompatibili con quelle dello stesso D. Lgs, relative all’AIMA e tra queste anche quella inerente il fermo amministrativo;
– l’art. 33, comma 1, del D. Lgs. n. 228/2001 costituisce una ulteriore garanzia per l’AGEA e, lungi dal costituire la prova del venir meno del potere di fermo, risulta invece confermativo della volontà del legislatore di fornire una ampia tutela degli interessi pubblici amministrati dall’AGEA;
– anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto la possibilità di compensare contributi comunitari e crediti dello Stato.

1.2. Il motivo è infondato.
Il provvedimento impugnato è stato adottato sulla base dell’art. 69 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, che prevede che: “Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.
In passato, non vi è mai stata contestazione sulla possibilità di utilizzo del fermo amministrativo da parte dell’AIMA, essendo quest’ultima una azienda autonoma qualificabile come amministrazione dello Stato.
Con il decreto legislativo n. 165 del 27 maggio 1999 l’A.I.M.A è stata soppressa ed è stata istituita l’A.G.E.A. -Agenzia per le erogazioni in agricoltura, ente di diritto pubblico non economico, dotato di autonomia statutaria, regolamentare, organizzativa, amministrativa, finanziaria e contabile.
L’AGEA, in quanto soggetto avente propria personalità giuridica ed autonomia contabile e finanziaria, non può essere considerata un’amministrazione dello Stato e quindi non può essere ritenuta titolare del potere previsto dal citato art. 69.
La posizione dell’AGEA non può essere assimilata a quella delle Università statali, in quanto queste sono inserite nell’organizzazione dello Stato e sono state riconosciute rientranti nel novero delle amministrazioni dello Stato (Cons. Stato, VI, n. 5810/2004).
Non deve essere trascurato il fatto che il fermo amministrativo è un ‘istituto di carattere eccezionale che consente alle amministrazioni statali, in deroga ai principi generali, di ottenere la sospensione, in via cautelare e provvisoria, del pagamento si somme dovute anche da parte di altre amministrazioni in presenza di una ragione di credito anche non definitivamente accertata.
Del resto, anche la Cassazione ha sempre affermato che l’istituto del fermo amministrativo, di cui all’art. 69 comma 6 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, è riferito esclusivamente ad amministrazioni statali, e non può pertanto essere direttamente utilizzato da parte di altri soggetti, in quanto la traslazione di tale strumento, suscettibile di importare un eccezionale affievolimento dei diritti di credito dei privati ad opera della stessa amministrazione che è parte del rapporto, al di fuori dell’alveo legislativamente assegnatogli ed il suo inserimento nell’ordinamento contabile di enti diversi dallo Stato possono ammettersi solo in presenza di una espressa ed inequivoca disposizione normativa, non già in via di interpretazione estensiva od analogica (vedi, Cassazione civile, sez. un., 4 novembre 2002, n. 15382, riferita alle Province).
Pertanto, la mera circostanza che l’AGEA gestisca denaro pubblico, come anche le Province lo gestiscono, non costituisce di per sé presupposto per l’utilizzo del fermo amministrativo.

1.3. Al contrario di quanto sostenuto dall’appellante, l’art. 12 bis del D. Lgs. n. 165/99, istitutivo dell’AGEA, non integra quella espressa disposizione normativa, che attribuirebbe alla stessa il potere di fermo, di cui al citato art. 69.
Tale norma prevede che “le disposizioni di legge e di regolamento non incompatibili con quelle recate dal presente decreto legislativo, relative all’A.I.M.A, s’intendono riferite all’agenzia”.
Con il citato art. 12 bis il legislatore ha inteso prevedere l’applicabilità all’AGEA delle disposizioni direttamente introdotte per l’AIMA salva la verifica di compatibilità, mentre l’art. 69 del R.D. n. 2440/1923 non costituiva disposizione di legge direttamente riferita all’AIMA, ma a questa applicabile in quanto amministrazione dello Stato.
Inoltre, come rilevato dal Tar, proprio la diversa natura giuridica conferita al nuovo ente rende incompatibile l’attribuzione all’A.G.E.A. di un potere che l’ordinamento riserva alle sole amministrazioni dello Stato.

1.4. Il giudice di primo grado ha richiamato, a sostegno della tesi seguita, anche l’art. 33 del D. Lgs. n. 228/2001, che disciplina un tipo di fermo amministrativo specifico, limitato alla sospensione dei contributi comunitari ed a garanzia del recupero sempre di contributi comunitari.
L’introduzione di una specifica norma, relativa al fermo delle erogazioni per contributi comunitari, conferma la specialità della disciplina del fermo applicabile all’AGEA.
La scelta del legislatore di introdurre tale norma non può certo costituire elemento di supporto alla tesi, favorevole all’estensione della più generale previsione contenuta nell’art. 69 del R.D. n. 2440/1923, ma significa invece che le modalità di (auto)tutela degli enti preposti al pagamento dei contributi comunitari, derogatorie dei principi generali, sono contenute entro i limiti previsti dal citato art. 33, non essendovi alcuna necessità di estendere a soggetti diversi l’applicazione di norme introdotte per le sole amministrazioni statali.

1.5. Argomenti di segno contrario non possono trarsi neanche dalla giurisprudenza comunitaria, citata dall’appellante.
Innanzitutto, con la sentenza 19-5-1998 (C-132/95) la Corte di Giustizia ha solo affermato la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina danese che prevedeva la possibilità di procedere alla suddetta compensazione (il che presuppone l’esistenza di una norma specifica e non esclude diverse scelte dei legislatori degli altri stati membri).
Inoltre, la possibilità di compensare contributi comunitari e crediti dello Stato è cosa diversa dal potere di disporre il fermo amministrativo, in quanto l’istituto della compensazione, a differenza del fermo, presuppone che il credito sia liquido ed esigibile.

2. E’ infondato anche l’ulteriore motivo con cui l’AGEA deduce l’insussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Pur trattandosi di motivo da assorbire in relazione all’accoglimento della prima censura del ricorso di primo grado, l’espressa statuizione del Tar e il relativo motivo di appello impone a questo giudice l’esame anche di tale questione.
Come rilevato dal Tar, nell’impugnato provvedimento non si teneva in debita considerazione l’avvenuta sospensione, e poi annullamento, di una delle ingiunzioni di pagamento relative a parte delle somme, per le quali era stato emesso il fermo amministrativo.
Inoltre, anche il relazione alla esatta quantificazione dell’importo complessivo del fermo la istruttoria richiamata nel provvedimento non consente di comprendere il criterio utilizzato dall’AGEA (la somma è maggiore sia rispetto ad un precedente fermo già annullato, sia alle erogazioni effettuate).

3. Sono, infine, privi di fondamento i motivi proposti in via subordinata, con cui viene dedotta l’erroneità dell’impugnata sentenza con cui il Tar non ha annullato in parte il provvedimento di fermo, limitando gli effetti dello stesso o ai contributi comunitari da erogare, escludendo la sua valenza anche nei confronti degli altri debiti dello Stato nei confronti del beneficiario; o alla parte degli importi per i quali l’istruttoria era sufficiente.
Le precedenti considerazioni hanno dimostrato che l’AGEA ha esercitato un potere che la norma conferisce ad altri soggetti, e la circostanza che avrebbe potuto esercitare un potere previsto da altra norma ad essa riferibile, non può condurre ad un giudizio di legittimità parziale del provvedimento impugnato.
Il potere dovrà eventualmente essere riesercitato sulla base e nei limiti consentiti dalla richiamata diversa disposizione di legge.
Solo all’AGEA, e non anche al giudice in via sostitutiva, spetta fare ciò e solo l’Agea può valutare le sopravvenienze relative ai crediti in contestazione.
Deve quindi essere condivisa l’affermazione del Tar, secondo cui il giudice amministrativo non ha il potere di sostituirsi all’amministrazione e considerare un atto emesso sulla base di un potere diverso da quello effettivamente esercitato e con un contenuto ancora diverso e più limitato, rispetto a quello indicato nell’atto stesso.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Alla soccombenza dell’appellante seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,. respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Condanna l’AGEA alla rifusione, in favore della società appellata, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 3.000,00, oltre Iva e C.P.;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26-11-2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Luigi MARUOTTI Consigliere
Giuseppe ROMEO Consigliere
Francesco D’OTTAVI Consigliere
Roberto CHIEPPA Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/3/2005 n.967 proviene da Giustamm.

Dott. Schillaci: Pres.; Dott. Savasta: Est.
Liv S.p.A. (Avv. Carmelo Barreca) c. Azienda Ospedaliera “Vittorio Emanuele” di Gela (Avv. Salvatore Buscemi)

sulla impugnativa del bando da parte di impresa non partecipante

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Aggiudicazione col criterio del massimo ribasso – Bando contenente un importo a base d’asta incongruo – Violazione dell’interesse sostanziale alla partecipazione alla gara – Legittimazione all’impugnazione del bando indipendentemente dalla partecipazione alla gara – Sussiste

Deve riconoscersi la legittimazione di una impresa ad impugnare il bando di una gara d’appalto da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso, laddove tale bando presenti una base d’asta indeterminata o contraria a disposizioni normative. In particolare, se l’importo a base d’asta appare incongruo, al punto da non consentire un’offerta sufficiente neanche per la copertura dei prezzi per la manodopera, risulta leso l’interesse sostanziale dell’impresa alla partecipazione alla gara, giacché la presentazione dell’offerta, potendo essere solo in aumento, comporterebbe la sicura e legittima esclusione. Sussiste quindi, in questo caso, l’onere di immediata impugnazione del bando, indipendentemente dalla partecipazione alla gara e dalla presentazione di un’utile offerta, preclusa, del resto, proprio dalla illegittimità della determinazione della base d’asta

— *** —

Con commento dell’Avv. Niccolò Pecchioli “Lesione dell’interesse sostanziale alla partecipazione alla gara e impugnazione del bando da parte del non concorrente”

Sulla impugnativa del bando da parte di impresa non partecipante

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 793/03 Reg.Ric.
N. 967/04 Reg.Sent.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione Staccata di Catania – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati: Dott. Salvatore Schillaci – Presidente; Dott. Pancrazio Maria Savasta – I Referendario rel. est.; Dott. Michelangelo Francavilla – Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 793/03 R.G. proposto da
LIV S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Barreca, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania Via V. Giuffrida n. 37;

contro

l’ Azienda Ospedaliera “Vittorio Emanuele” di Gela, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Buscemi presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania Via Vittorio Emanuele Orlando n. 8;

per l’annullamento
del Bando di Gara e del Capitolato Speciale approvati con deliberazione dell’Azienda n° 1442 del 17.12.2002, con cui l’Azienda ha indetto la gara per l’appalto triennale del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e di tutti gli effetti tessili (lenzuola, coperte, coprimaterassi, guanciali, vestiario e divise del personale, etc), teleria e capi per camera operatoria necessari a soddisfare le esigenze residenziali alberghiere e le attività sanitarie dell’Azienda Ospedaliera, per un importo globale nel triennio a base d’asta di Euro 450.000,00; nonchè di ogni ulteriore atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso o consequenziale, ivi compreso, ove occorra della delibera n° 1442/2002 di approvazione del bando.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 29.1.2004 il I Referendario Dr. Pancrazio Savasta;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Azienda Ospedaliera di Gela ha indetto una gara per l’affidamento triennale del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e di tutti gli effetti tessili (lenzuola, coperte, coprimaterassi, guanciali, vestiario e divise del personale, etc.), teleria e capi per camera operatoria necessari a soddisfare le esigenze residenziali alberghiere e le attività sanitarie dell’Azienda Ospedaliera, per un importo globale nel triennio a base d’asta di Euro 450.000,00, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 7.3.2003 e depositato l’8.3.2003, la ricorrente, ritenendo erroneo ed incongruo il prezzo posto a base d’asta, tale da non consentire la formulazione di alcuna offerta, ha proposto i seguenti motivi di gravame:
VIOLAZIONE LEGGE 327/2000 – ART. 97 COST. – ART. 25 D.LGS 157/95 – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DI FATTO – ILLOGICITA’ – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE.
L’Azienda avrebbe erroneamente fissato l’importo triennale a base d’asta su cui effettuare le offerte al ribasso in soli Euro 450.000,00. Detta cifra sarebbe notevolmente inferiore già al mero costo della manodopera da impiegare, cui occorrerebbe aggiungere il costo dei materiali, di produzione, nonché l’incidenza delle spese generali e l’utile d’impresa.
Da una semplice operazione matematica, infatti, deriverebbe che l’importo a base d’asta triennale di Euro 450.000,00 (IVA esclusa), ossia di Euro 150.000,00 annuali, equivale ad un corrispettivo globale a base d’asta di Euro 150.000,00 / 365 giorni = Euro 410,96 al giorno.
Dalla scheda All. A al CSA, nonché dall’art. 3 del CSA, si evincerebbe che il numero complessivo dei posti letto in cui va effettuato giornalmente il servizio è di 278.
Il peso medio forfettario del ricambio di biancheria di ciascun posto letto è normalmente stimato in 3,5 Kg/die/posto letto.
Ciò significherebbe che il cambio completo giornaliero di ciascun posto letto produce mediamente un quantitativo di biancheria sporca pari per l’appunto a 3,5 Kg./die
Ne conseguirebbe che il corrispettivo a Euro base d’asta per ciascun posto letto sarebbe esattamente pari a Euro 410,96 / 278 = Euro 1,49 (posto letto/die).Il prezzo a base d’asta del servizio di noleggio e lavaggio biancheria, camici, vestiario di sala operatori, teli e quant’altro, quindi, calcolato per Kg., sarebbe esattamente pari a Euro 1,49 / 3,5 Kg = Euro 0,43 / Kg.
Da studi di settore sull’analisi dei costi effettuati dall’AUIL (associazione unitaria industrie di lavanderia) nell’interesse della categoria, sarebbe stata stilata una “tabella dei prezzi medi ponderati dei servizi di gestione della biancheria”, che, per quanto concerne i servizi del settore “sanità e socio assistenza”, mostrerebbe un costo globale dei servizi oggetto dell’appalto pari a L.3.230/Kg. = Euro 1,67 / kg. (ossia un costo quasi quattro volte superiore all’importo a base d’asta, su cui effettuare il ribasso).
Il costo globale forfettario di Euro 1,67 / Kg. è per l’appunto quello relativo al lavaggio, noleggio, trasporto, gestione del guardaroba e logistica (ossia il servizio completo di lavaggio piu’ il noleggio con la consegna della biancheria e dei camici singolarmente ai vari reparti ospedalieri).
Ed infatti, il servizio posto in gara dall’Azienda Ospedaliera richiederebbe espressamente il ritiro della biancheria sporca e la consegna di quella pulita “presso i reparti e servizi” dell’Azienda (ved. Art. 7 CSA).
Il prezzo a base d’asta, quindi, non riuscirebbe nemmeno a coprire il mero costo della mano d’opera, che è di L. 800/Kg. = Euro 0,41 / Kg. per la semplice produzione industriale, cui andrebbe aggiunto il costo del personale per il trasporto e la consegna della biancheria ai vari reparti, nonché i costi relativi ai detersivi, all’energia termica ed elettrica, all’approvvigionamento idrico, alle depurazioni, alle manutenzioni macchinari, etc, ossia tutti gli altri costi di produzione industriale.
Né sarebbero coperti i costi relativi all’ammortamento dell’investimento finanziario dell’acquisto di biancheria per il noleggio, quelli relativi al trasporto della biancheria (dall’unità ospedaliera alla lavanderia e viceversa) e quelli relativi alla distribuzione della biancheria (ritiro sporco e riconsegna pulito) presso i singoli reparti ospedalieri.
Costituitasi, l’Amministrazione ha concluso per l’erroneità dei calcoli proposti dalla ricorrente e, quindi, per l’infondatezza del gravame.
Con Ordinanze Collegiali nn. 649/03 e 1543/03, questo Tribunale – Sezione Seconda – ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Il CGA per la Sicilia ha annullato le dette interlocutorie decisioni sull’asserita mancanza della motivazione sull’estrema gravità ed urgenza prevista dall’art. 23 bis della l. n. 1034/1971, così come introdotto dall’art. 4 della l.n. 205/2000.
Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato il successivo atto di aggiudicazione della gara, proponendo le medesime censure frapposte con il ricorso principale.
Alla pubblica udienza del 29.1.2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame, la ricorrente ha impugnato il bando di gara volto all’aggiudicazione dell’appalto del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria da svolgere presso l’Azienda ospedaliera intimata, dolendosi dell’incongruità del prezzo posto a base d’asta, tale da non poter consentire un’offerta sufficiente neanche per la copertura dei prezzi per la manodopera.
Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover premettere che la ricorrente è legittimata a proporre il presente gravame, pur non avendo la stessa presentato l’offerta nel procedimento di selezione.
In altri termini, la questione preliminare da affrontare riguarda la legittimazione di un’impresa ad impugnare il bando, ove lo stesso presenti una base d’asta asseritamente indeterminata o contraria a disposizioni normativeCome è noto, l’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n. 1 ha insegnato che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione; tuttavia, non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti adempimenti partecipativi del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.
Tuttavia, la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente (ed in conseguenza della quale egli agisce in giudizio) deve, in linea di stretta consequenzialità, essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità.
Ad avviso sempre dell’A.P. citata, ciò che, quindi, appare decisivo ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, un interesse attuale all’impugnazione e, quindi, con riguardo al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l’attitudine (degli stessi o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere.
Diversamente, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.
Ciò che, quindi, appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.
Tra le altre ipotesi, secondo la citata Adunanza Plenaria 1/2003, è da annoverare il caso in cui le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. E’ quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dell’interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l’aggiudicazione ovvero (nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria.
Un esempio potrebbe essere determinato da un atto di autoregolamentazione che abbia previsto delle clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale. Fra le ipotesi sopra richiamate può, sul piano esemplificativo, essere ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione.
L’esistenza in concreto di clausole del genere costituisce, come è ovvio, accertamento di fatto e non può che essere rimesso all’apprezzamento del giudice della controversia. In ordine alle medesime, per altro, non può essere negata l’esistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perchè esse sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato.
Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.
Facendo uso dei principi riconosciuti, invero incentrati sull’onere della immediata impugnazione del bando, il Collegio ritiene di poter trarre il consequenziale principio, già in precedenza affermato (cfr. Tar Catania, II, 10.6.1999, n. 1137; C.G.A. per la Sicilia 29.11.2002 n. 629), secondo cui un’impresa del settore può legittimamente impugnare il bando, senza la necessità di alcuna domanda di partecipazione, ove, invero, detta domanda le sia, in fatto, preclusa.
In altri termini, l’impossibilità di produrre un’offerta rispondente ai canoni imposti dalla legislazione vigente (ad esempio, a tariffe minime inderogabili) comporta una lesività immediata che rende del tutto inutile la presentazione della stessa, in quanto, coerentemente, potrebbe essere solo in aumento e, quindi, comportare la sicura e legittima esclusione dell’impresa concorrente, ovvero, in caso di ribasso, l’acquiescenza alla prestabilita base d’asta, con l’ulteriore effetto di rendere inammissibile, in ambedue le ipotesi, il ricorso volto a censurare l’operato amministrativo (cfr. C.G.A., cit.)
In conclusione, in siffatti casi, non solo vi sarà l’onere di immediata impugnazione del bando, ma, altresì, sussisterà la legittimazione dell’impresa, indipendentemente dalla presentazione di un’inutile offerta in sede di gara, asseritamene preclusa proprio dalla illegittimità della determinazione della base d’asta.
Le obiezioni di fondo che la ricorrente ritiene di dover proporre nei confronti dell’Amministrazione sanitaria resistente concernono l’esiguità del prezzo posto a base d’asta rispetto anche al semplice (ma non unico) costo da affrontare, quale quello della manodopera.
L’Amministrazione, oltre che confutare la tesi della ricorrente, sostiene che erroneamente, nel proporre le proprie doglianze, quest’ultima non avrebbe tenuto conto che l’indice di occupazione dei posti letto non è del 100%, ma dell’83,87%, e che il servizio non viene svolto giornalmente su tutti i posti letto, ma normalmente ogni due giorni. Deriverebbe la sufficienza del prezzo posto a base d’asta.
Ciò chiarito, il Collegio ritiene sufficienti i dati appena richiamati per evidenziare, come del resto già avvenuto nella decisone cautelare adottata, come proprio dalla difesa dell’Amministrazione emerga come il bando sia indeterminato nella previsione della prestazione richiesta.
In altri termini, prima che redatto in violazione di legge, lo stesso si appalesa configurato in maniera da non poter misurare l’esatta prestazione richiesta.
Nella misura in cui, infatti, nulla dice circa la cadenza delle prestazioni, non può misurarsi neanche la rispondenza del costo previsto e posto a base d’asta rispetto all’obbligo da trasfondere nel contratto. In altri termini, se detto costo può apparire insufficiente per una pulizia giornaliera, può diventarlo ove, secondo il criterio prospettato nella difesa dell’amministrazione, la pulizia venga effettuata “a giorni alterni”. Resta il fatto, però, che l’impresa partecipante non può formulare un’adeguata offerta, proprio perché il bando lascia in effetti indeterminata la propria proposta, che, secondo gli alluvionali arresti giurisprudenziali, non si presta ad essere integrata né in sede di difesa espressa in un giudizio amministrativo, né successivamente, in occasione dell’espletamento del servizio.
Invero, l’art. 7 del CSA stabilisce il “ritiro della biancheria sporca e la consegna di quella pulita . . . ogni mattina dalle 8,30 alle ore 11,30”, senza specificare, però (e la prova di detta affermazione è contenuta proprio nella citata difesa dell’Amministrazione), cosa si intenda per biancheria sporca e/o, comunque, se la stessa debba essere “tutta” ritirata per il lavaggio (con gli ulteriori oneri di trasporto e quant’altro previsto dallo stesso bando).
E ciò senza contare quanto correttamente osservato dalla ricorrente circa la sicura frequenza piu’ che giornaliera della necessità di cambio in particolari reparti, quali quello di geriatria e di neonatologia.
Quanto specificato, rientrando nel concetto di indeterminatezza della proposta prospettata dalla stessa A.P. 1/2003 citata, in quanto il bando appare immediatamente lesivo, conduce il Collegio a ritenere non solo l’ammissibilità del ricorso così come proposto (senza, cioè, la necessità di offerta prodotta nel procedimento selettivo), ma ,di più, la fondatezza dello stesso, posto che da detta indeterminatezza consegue proprio l’illegittimità dell’atto di autoregolamentazione in quanto insuscettibile di condurre ad una offerta calibrata secondo le reali esigenze ritenute perseguibili dall’amministrazione.
Tanto premesso, non appare conducente l’ulteriore eccezione frapposta dall’Amministrazione, circa l’esistenza di un’offerta della stessa ricorrente presso altro presidio ospedaliero contenuta nei limiti del bando impugnato.
A parte, infatti, la possibile diversa peculiarità del diverso bando in questione, la circostanza eccepita potrà avere rifluenza sull’eventuale impugnativa di “quella” gara, non potendo costituire precedente su diverso procedimento amministrativo.
Conclusivamente, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati.
Stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 29.1.2004.

Depositata nella Segreteria del T.A.R.S.–Sez.di Catania
15/04/2004

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