Pres. Caruso/ est. Quiligotti

Previdenza, E.P.A.P.: sì all’ aumento del contributo integrativo anche per le prestazioni rese a favore delle P.A.

Previdenza – Casse professionali – E.P.A.P. –  Aumento Contributo Integrativo –Applicabilità alle prestazioni a favore delle P.A. – Ragioni
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2013, proposto da: 
E.P.A.P. – Ente di Previdenza ed Assistenza Pluricategoriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, Lungotevere delle Navi n. 30; 

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso gli uffici, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12; 

ad adiuvandum:
Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a Favore dei Ragionieri e Periti Commerciali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Luciani e Mattia Persiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Luciani, in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio n. 9; 
A.D.E.P.P., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caroleo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, p.zza della Libertà n. 20; 
E.P.P.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Musarra, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, Via Civitavecchia n. 7; 

della nota Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di cui al prot. n. 36/0018032/ma004.a007 del 7.12.2012, nella parte in cui subordina l’approvazione della proposta di modifica del regolamento dell’E.P.A.P. nella parte relativa all’aumento del contributo integrativo di cui al d.lgs. n. 103/1996 alla condizione che il contributo stesso rimanga invariato all’attuale 2% per le prestazione rese a favore delle pubbliche amministrazioni iscritte all’ente medesimo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’E.P.A.P. – Ente di Previdenza ed Assistenza Pluricategoriale impugna la nota Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di cui al prot. n. 36/0018032/ma004.a007 del 7.12.2012, nella parte in cui subordina l’approvazione della proposta di modifica del regolamento dell’E.P.A.P. nella parte relativa all’aumento del contributo integrativo di cui al d.lgs. n. 103/1996 alla condizione che il contributo stesso rimanga invariato all’attuale 2% per le prestazione rese a favore delle pubbliche amministrazioni iscritte all’ente medesimo.
Dopo una breve premessa in ordine alla natura ed all’attività dell’ente stesso nonché alla disciplina del contributo previdenziale integrativo di cui all’articolo 8 del d.lgs. n. 103/1996 ed alle novità normative recentemente intervenute al riguardo, il ricorrente ha dato atto che il Consiglio di indirizzo generale ha adottato, in data 26 luglio 2012, la delibera n. 12/2012, avente ad oggetto le “Proposte di modifiche al Regolamento dell’Ente”; per quanto di specifico interesse in questa sede, l’ente ha proposto un aumento della contribuzione integrativa del 2%, la quale viene portata dall’attuale 2% al 4%, prevedendo che le somme derivanti dal predetto aumento sono destinate nella misura del 75% (ossia l’1,5% in termini assoluti) al montante individuale dell’iscritto e per la restante misura del 25% (ossia lo 0,5% in termini assoluti) ad attività di welfare per l’assistenza di tutti gli iscritti in situazioni precarie di reddito e di salute.
L’ente, quindi, con la nota del 19 settembre 2012, ha trasmesso al Ministero del lavoro e delle politiche sociali le proprie proposte di modifica regolamentare, ai fini dell’approvazione prevista dall’articolo 3, comma 2, del d.lgs. n. 509/1994.
II Ministero, in riscontro, tenuto conto del parere reso dal co-vigilante Ministero dell’economia e delle finanze, con la nota oggetto della presente impugnazione, ha rilevato, sul punto di specifico interesse, che “per quanto concerne l’incremento del contributo integrativo, risulta allo stato necessaria, ai fini del positivo iter della delibera, prevedere che la misura di detto contributo integrativo resti invariato per le pubbliche amministrazioni che si avvalgono delle prestazioni professionali degli iscritti E.P.A.P., al fine di evitare l’insorgere di maggiori oneri per la finanza pubblica.”. In altre parole, ad avviso del Ministero intimato, l’incremento del contributo previdenziale integrativo del 2% dall’attuale 2% al 4% può trovare applicazione esclusivamente per le prestazioni rese nei confronti della clientela privata e non invece anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni e ciò all’esplicito fine di evitare l’insorgere di maggiori oneri per la finanza pubblica.
Con il ricorso in trattazione il ricorrente ha, quindi, dedotto l’illegittimità della nota di cui in precedenza per i seguenti motivi di censura:
1 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 8 della d.lgs. n. 103/1996 ed eccesso di potere per irragionevolezza e perplessità della motivazione.
In particolare ha dedotto al riguardo che:
– il provvedimento impugnato si fonda su una scorretta interpretazione della normativa richiamata;
– ad avviso degli intimati Ministeri, infatti, l’inciso “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” presente nell’articolo 8 del d.lgs. n. 103/1996, non consentirebbe interventi sui contributi previdenziali integrativi che possano gene
– detto inciso osterebbe, pertanto, all’applicazione dell’incremento dei contributi nei confronti delle amministrazioni che si avvalgono delle prestazioni professionali degli iscritti all’E.P.A.P.;
– le novità introdotte dalla legge n. 133/2011 – che ha modificato l’articolo 8 del d.lgs. n. 103/1996 – incidono sui contributi integrativi, demandando all’autonomia delle casse professionali sia la misura dell’aliquota dei contributi integrativi (tra un
– l’inciso “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica garantendo l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario delle casse e degli enti medesimi” è stato introdotto su richiesta della Commissione Bilancio del Senato, al fine di pr
– l’inciso in esame sarebbe allora espressione dell’attenzione del legislatore affinché non si creino squilibri di bilancio delle casse professionali, che renderebbero necessario un intervento integrativo della Stato, con conseguenti “maggiori oneri per l
– attesa la genesi della norma in esame ed il contesto normativo in cui essa si inserisce, dall’inciso di cui trattasi, non potrebbe fondatamente ricavarsi l’inapplicabilità dell’aumento del contributo integrativo per le prestazioni rese dai professionist
– la predetta inoperatività si risolverebbe, infatti, nell’imposizione di un differenziato sistema di contribuzione, in base al quale i professionisti che prestano la loro opera nei confronti di clienti privati applicherebbero il contributo integrativo ne
– della possibilità di una simile differenziazione non vi è, invece, traccia nella norma di legge, mentre sarebbe ragionevole ritenere che, qualora il legislatore avesse inteso introdurre un simile discrimine, lo avrebbe fatto in modo esplicito, specifica
– la formulazione letterale dell’inciso in esame, se letto nella sua interezza, secondo cui “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica garantendo l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario delle casse e degli enti medesimi
2 – Violazione dell’articolo 3 della Costituzione, in quanto i Ministeri intimati, richiedendo l’applicazione nei confronti delle amministrazioni pubbliche di un’aliquota differenziata e pari alla metà rispetto a quella applicata ai clienti privati, al fine di conseguire risparmi di spesa pubblica, ottengono sostanzialmente l’effetto di discriminare i professionisti che hanno una clientela in prevalenza pubblica rispetto a coloro che, invece, svolgono la propria attività soprattutto nei confronti di soggetti privati atteso che, a parità di prestazioni e di compensi percepiti nel corso della propria vita professionale, i primi maturerebbero un montante individuale di minore entità, con la conseguenza che la loro pensione sarebbe ingiustificatamente più bassa di quella spettante ai secondi.
3 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 8 del d.lgs. 103/1996 , incompetenza ed eccesso di potere per sviamento.
L’art. 8, d.lgs n. 103/1996 impone limiti al potere dei Ministeri vigilanti di approvazione delle delibere concernenti la modifica della misura del contributo integrativo, atteso che, in realtà, gli stessi sono chiamati a valutare solo ed esclusivamente “la sostenibilità della gestione complessiva e le implicazioni in termini di adeguatezza delle prestazioni” e, poiché le casse professionali sono soggetti privati, la loro autonomia gestionale non può essere incisa se non nei limiti tassativamente previsti dalla legge e un eventuale diniego dell’approvazione ministeriale potrebbe legittimamente fondarsi solo sulla valutazione dei predetti profili.
Non rientra, pertanto, nelle prerogative dei Ministeri vigilanti quella di rifiutare l’approvazione delle modifiche del regolamento dell’E.P.A.P. per ragioni diverse da quelle per le quali sono stati attribuiti i poteri di vigilanza e, quindi, per finalità diverse rispetto a quella di garantire l’equilibrio economico dell’Ente previdenziale.
Sono intervenuti in giudizio ad adiuvandum con atti rispettivamente del 20.3.2013 e del 15.4.2013 la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a Favore dei Ragionieri e Periti Commerciali e l’Adepp, i quali hanno argomentatamente insistito ai fini dell’accoglimento del ricorso.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali si sono costituiti in giudizio rispettivamente in data 8.5.2013 e 23.5.2013, depositando memorie difensive con le quali hanno dedotto, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse concretizzandosi la nota impugnata in un mero atto interlocutorio e, pertanto, endoprocedimentale, in quanto tale non direttamente lesivo per l’ente ricorrente; nel merito hanno, quindi, diffusamente dedotto l’infondatezza del ricorso.
E’ intervenuto in giudizio, sempre ad adiuvandum, anche l’E.P.P.I. in data 1.10.2013, depositando atto con il quale ha, a sua volta, argomentatamente insistito ai fini dell’accoglimento del ricorso.
Con la memoria del 23.2.2015 l’E.P.A.P. ha controdedotto alle difese avversarie, con particolare riguardo all’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, insistendo ai fini dell’accoglimento del ricorso.
Con le successive memorie rispettivamente del 23.2.2015 e del 24.2.2015 l’E.P.P.I. e la Cassa hanno a loro volta più diffusamente argomentato la fondatezza nel merito del ricorso, insistendo, in particolare, sul perimetro predeterminato del potere di vigilanza e controllo dei ministeri vigilanti e, pertanto, anche loro ai fini dell’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 5.5.2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza dei difensori delle parti come da sperato verbale di causa.
1 – L’eccezione preliminare in rito di inammissibilità del ricorso in conseguenza della natura meramente interlocutoria e, pertanto esclusivamente endoprocedimentale, della nota impugnata e di cui alle memorie difensive dei ministeri resistenti, è destituita di fondamento e deve, pertanto, essere respinta alla luce del chiaro tenore testuale della nota medesima sul punto di specifico interesse. E, infatti, nella stessa, si legge che “per quanto concerne l’incremento del contributo integrativo, risulta allo stato necessario, ai fini del positivo iter della delibera, prevedere che la misura del detto contributo integrativo resti invariato per le pubbliche amministrazioni …”, ed è, pertanto, evidente che, sul punto di specifico interesse, la nota finisce per assumere una sostanziale valenza di arresto procedimentale nel senso che il positivo svolgimento del suddetto procedimento di approvazione della deliberazione di modifica del regolamento dell’ente è condizionato all’indicata modifica. In sostanza, alla luce del predetto tenore testuale, non appare esservi alcuno spazio plausibile per un’interlocuzione sul punto con i ministeri vigilanti, come, invece, adombrato in sede difensiva da parte dei medesimi.
La possibilità di convenire, attraverso contatti più approfonditi tra le parti, ad una soluzione concordata non emerge in alcun modo dalla predetta nota. La diretta ed immediata lesività della nota impugnata può, pertanto, essere colta nella sua pienezza alla luce delle assorbenti considerazioni che precedono.
D’altronde, dalla lettura dell’articolo 3 del D.Lgs. 30/06/1994, n. 509, emerge, con evidenza, la differenza tra il potere di vigilanza cui ai commi 1 e 2 secondo cui “1. La vigilanza sulle associazioni o fondazioni di cui all’art. 1 è esercitata dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, dal Ministero del tesoro, nonché dagli altri Ministeri rispettivamente competenti ad esercitare la vigilanza per gli enti trasformati ai sensi dell’art. 1, comma 1. …2. Nell’esercizio della vigilanza il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con i Ministeri di cui al comma 1, approva i seguenti atti: a) lo statuto e i regolamenti, nonché le relative integrazioni o modificazioni; …”, che si esprime, appunto, con l’approvazione ministeriale ed il potere di cui al successivo comma 3 secondo cui “3. Il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, di intesa con i Ministeri di cui al comma 1, può formulare motivati rilievi su: i bilanci preventivi e i conti consuntivi; le note di variazione al bilancio di previsione; i criteri di individuazione e di ripartizione del rischio nella scelta degli investimenti così come sono indicati in ogni bilancio preventivo; le delibere contenenti criteri direttivi generali. Nel formulare tali rilievi il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, d’intesa con i Ministeri di cui al comma 1, rinvia gli atti al nuovo esame da parte degli organi di amministrazione per riceverne una motivata decisione definitiva.”, fattispecie nella quale, appunto, alla formulazione dei motivati rilievi da parte dell’amministrazione ministeriale, può conseguire una motivata decisione definitiva da parte dell’ente in senso difforme alle indicazioni ministeriali.
E, peraltro, a scanso di eventuali equivoci al riguardo, nel comma 3 dell’articolo 8 del d.lgs. n. 103 del 1996 si legge testualmente che “Il contributo integrativo a carico di coloro che si avvalgono delle attività professionali degli iscritti è fissato mediante delibera delle casse o enti di previdenza competenti, approvata dai Ministeri vigilanti … Le predette delibere, concernenti la modifica della misura del contributo integrativo e i criteri di destinazione dello stesso, sono sottoposte all’approvazione dei Ministeri vigilanti, che valutano la sostenibilità della gestione complessiva e le implicazioni in termini di adeguatezza delle prestazioni.”.
La riconduzione del potere di approvazione delle modifiche del regolamento dell’ente al potere di vigilanza di cui ai commi 1 e 2 del d.lgs n. 509 del 1994 è evidente.
2 – Si premette, ancora, alla trattazione nel merito delle censure articolate in ricorso una breve ricostruzione della normativa nella materia.
L’articolo 8 del D.Lgs. 10/02/1996, n. 103, “Attuazione della delega conferita dall’art. 2, comma 25, della legge 8 agosto 1995, n. 335, in materia di tutela previdenziale obbligatoria dei soggetti che svolgono attività autonoma di libera professione”, rubricato “Obblighi di comunicazione: contribuzione a carico degli iscritti”, dispone nel testo attualmente in vigore a seguito delle modificazioni apportate dal comma 1 dell’ articolo 1 della L. 12 luglio 2011, n. 133, che “1. Gli enti cui è affidata la tenuta degli albi e degli elenchi degli esercenti l’attività libero-professionale di cui all’art. 1 sono tenuti a trasmettere alle corrispondenti forme gestorie di cui all’art. 3 l’elenco dei nominativi degli iscritti, corredato dei dati anagrafici ed identificativi della condizione professionale.
2. Gli iscritti agli albi o elenchi di cui al comma 1, che si trovano nella condizione di cui all’art. 1, sono tenuti a presentare domanda di iscrizione alla gestione o ente previdenziale secondo le modalità rispettivamente previste per esse e ad effettuare i relativi adempimenti contributivi, ivi compreso il contributo integrativo a carico dell’utenza, nelle misure e alle scadenze stabilite.
3. Il contributo integrativo a carico di coloro che si avvalgono delle attività professionali degli iscritti è fissato mediante delibera delle casse o enti di previdenza competenti, approvata dai Ministeri vigilanti, in misura percentuale rispetto al fatturato lordo ed è riscosso direttamente dall’iscritto medesimo all’atto del pagamento, previa evidenziazione del relativo importo nella fattura. La misura del contributo integrativo di cui al primo periodo non può essere inferiore al 2 per cento e superiore al 5 per cento del fatturato lordo. Al fine di migliorare i trattamenti pensionistici degli iscritti alle casse o enti di cui al presente decreto legislativo e a quelli di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509 , che adottano il sistema di calcolo contributivo è riconosciuta la facoltà di destinare parte del contributo integrativo all’incremento dei montanti individuali, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica garantendo l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario delle casse e degli enti medesimi, previa delibera degli organismi competenti e secondo le procedure stabilite dalla legislazione vigente e dai rispettivi statuti e regolamenti. Le predette delibere, concernenti la modifica della misura del contributo integrativo e i criteri di destinazione dello stesso, sono sottoposte all’approvazione dei Ministeri vigilanti, che valutano la sostenibilità della gestione complessiva e le implicazioni in termini di adeguatezza delle prestazioni.”.
Nel testo in vigore in precedenza, invece, la richiamata disposizione normativa statuiva che “…3. Il contributo integrativo a carico di coloro che si avvalgono delle attività professionali degli iscritti è fissato nella misura del 2 per cento del fatturato lordo ed è riscosso direttamente dall’iscritto medesimo all’atto del pagamento previa evidenziazione del relativo importo sulla fattura.”.
Da quanto esposto consegue che le modificazioni della norma di cui trattasi hanno operato in una duplice direzione, in quanto, da un lato, hanno consentito l’aumento della misura percentuale del contributo integrativo con delibera dell’ente assoggettata ad approvazione da parte dei ministeri vigilanti nella misura massima del 5% e, dall’altro, hanno esteso la facoltà, fino a quel momento riservata esclusivamente agli enti privatizzati di cui al d.lgs. n. 506/1994 che hanno adottato il regime contributivo, di destinare parte del contributo integrativo all’incremento dei montanti individuali dei singoli iscritti.
In attuazione della richiamata normativa l’ente ricorrente ha, quindi, adottato, in data 26 luglio 2012, la delibera n. 12/2012, avente ad oggetto le “Proposte di modifiche al Regolamento dell’Ente” e, per quanto di specifico interesse in questa sede, ha proposto, in particolare, un aumento della contribuzione integrativa che viene portata dall’attuale 2% al 4%, prevedendo, altresì, che le somme derivanti dal predetto aumento sono destinate nella misura del 75% (ossia l’1,5% in termini assoluti) al montante individuale dell’iscritto e per la restante misura del 25% (ossia lo l0,5% in termini assoluti) ad attività di welfare per l’assistenza di tutti gli iscritti in situazioni precarie di reddito e di salute e, ha, successivamente trasmesso al Ministero del lavoro, con la nota del 19 settembre 2012, le proprie proposte di modifica regolamentare, ai fini dell’approvazione prevista dall’articolo 3, comma 2, del d.lgs. n. 509/1994; il predetto Ministero vi ha dato riscontro, alla luce del parere reso dal co-vigilante Ministero dell’economia e delle finanze, con la nota impugnata del 7.12.2012, con la quale, ha testualmente rilevato, sul punto di specifico interesse, che “per quanto concerne l’incremento del contributo integrativo, risulta allo stato necessaria, ai fini del positivo iter della delibera, prevedere che la misura di detto contributo integrativo resti invariato per le pubbliche amministrazioni che si avvalgono delle prestazioni professionali degli iscritti E.P.A.P., al fine di evitare l’insorgere di maggiori oneri per la finanza pubblica.”. In sostanza, ad avviso del Ministero vigilante, l’incremento del contributo previdenziale integrativo dall’attuale 2% al 4% può trovare applicazione esclusivamente per le prestazioni rese nei confronti della clientela privata e non invece anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni e ciò all’esplicito fine di evitare l’insorgere di maggiori oneri per la finanza pubblica, sulla base dell’inciso avente ad oggetto la clausola dell’invarianza finanziaria.
Oggetto del presente contenzioso è, pertanto, l’interpretazione della suddetta clausola di invarianza finanziaria.
3 – Si ritiene di dovere prendere le mosse dalle finalità perseguite con le modifiche legislative di cui trattasi e di cui alla legge n. 133 del 2011.
La novella legislativa trova nel suo complesso la propria ratio nel passaggio per gli enti previdenziali al sistema contributivo ed ha la finalità precipua di garantire l’equilibrio finanziario delle casse, da un lato, e di consentire, dall’altro, ai liberi professionisti di accantonare maggiori contributi al fine di potere godere nel futuro di trattamenti pensionistici adeguati. La predetta ultima finalità può essere agevolmente colta alla luce dei lavori preparatori della stessa e di cui ai resoconti delle sedute della Camera dei deputati del 3.5.2010 n. 315 e dell’11.5.2010 n. 319 nonché di cui ai resoconti delle sedute della Sottocommissione per i pareri della Commissione bilancio del 2.3.2011 n. 129 nonché, infine, di cui ai resoconti della seduta del Senato del 5.4.2011 n. 533 e della Camera del 20.9.2012 n. 689.
In particolare si evidenzia che l’inciso di cui trattasi è stato aggiunto a seguito del parere condizionato della Commissione bilancio reso nella seduta del 2.3.2011, come conseguenza dell’osservazione del presidente, il quale ha dato atto di “ritenere opportuno introdurre una clausola che commisuri eventuali prestazioni previdenziali aggiuntive ai maggiori contributi, garantendo l’equilibrio finanziario delle Casse professionali”, cui ha dato immediatamente seguito il relatore il quale ha conseguentemente proposto l’inserimento dell’inciso in contestazione in questa sede.
Alla luce di quanto rilevato può fondatamente ritenersi che la genesi del predetto inciso sia stata proprio quella indicata in ricorso specificatamente di soddisfare l’esigenza di garantire l’equilibrio finanziario delle Casse. Nel dibattito parlamentare come riportato non vi è, invece, alcuna traccia in ordine all’eventuale inoperatività dell’aumento del contributo integrativo nell’ambito del range previsto con riguardo alle prestazioni professionali rese nei confronti delle pubbliche amministrazioni.
In sostanza, nel consentire agli enti di destinare parte del contributo all’aumento dei montanti individuali, il legislatore si è preoccupato di assicurarsi che la predetta scelta non finisse per incidere sulla complessiva sostenibilità della gestione, al fine di assicurarsi che sussistessero fondi comunque sufficienti sia alla copertura delle spese di gestione dell’ente che a garanzia delle prestazioni assistenziali di sua competenza.
E, infatti, il contributo integrativo, fissato per legge nella misura del 2%, era originariamente integralmente destinato esclusivamente alla copertura delle spese di gestione dell’ente ed all’erogazione di prestazioni assistenziali ai propri iscritti di tal che, nel momento in cui si è deciso di consentire all’ente previdenziale di destinare una parte del predetto contributo integrativo al montante individuale del singolo professionista iscritto, si è evidentemente ingenerato il timore nel legislatore di eventuali dissesti finanziari delle gestioni, cui si è voluto porre rimedio attraverso la clausola di invarianza finanziaria in contestazione in questa sede.
Se questa è effettivamente la genesi della novella legislativa di cui trattasi, allora l’inciso “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” deve essere correttamente intesa e dalla stessa non può fondatamente ricavarsi l’inoperatività dell’aumento della percentuale del predetto contributo nei termini prospettati da parte delle amministrazioni vigilanti.
L’inciso, infatti, deve essere letto nella sua interezza e tenendo conto della circostanza pacifica che di seguito alle parole di cui in precedenza è ulteriormente specificato, senza alcun segno ortografico di separazione “garantendo l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario delle casse e degli enti medesimi”, di tal che il suddetto inciso dispone, nella sua interezza previsionale, che “è riconosciuta la facoltà di destinare parte del contributo integrativo all’incremento dei montanti individuali, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica garantendo l’equilibrio economico, patrimoniale e finanziario delle casse e degli enti medesimi”.
D’altronde, il predetto inciso è contenuto esclusivamente nell’autonomo periodo dell’articolo 8 il quale è specificatamente finalizzato a disciplinare la facoltà dell’ente di prevedere la destinazione del contributo integrativo ai fini dell’incremento dei montanti individuali e non è, invece, ribadito, ripreso o richiamato in qualsiasi modo anche nel precedente periodo che attribuisce all’ente l’autonoma e disgiunta facoltà di determinare in aumento l’aliquota del predetto contributo nel range ivi individuato.
E nel periodo di cui trattasi è, peraltro, contenuto un importante incipit il quale costituisce la direttrice interpretativa della norma laddove è specificato che la facoltà di destinare parte del contributo integrativo all’incremento dei montanti individuali è attribuita specificatamente “Al fine di migliorare i trattamenti pensionistici degli iscritti alle casse o enti di cui al presente decreto legislativo e a quelli di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, che adottano il sistema di calcolo contributivo”.
Dal combinato disposto dei due periodi consegue che l’ente ha la facoltà di deliberare l’aumento del contributo integrativo indipendentemente dal contestuale esercizio dell’ulteriore facoltà concessagli di destinare il contributo all’incremento del montante individuale dei propri iscritti; con la conseguenza che, ove decidesse di procedere nella predetta direzione, non sussisterebbe un appiglio normativo che consentirebbe alle amministrazioni vigilanti di ritenere che l’aumento deliberato non possa trovare applicazione anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, proprio in quanto l’inciso in contestazione si riferisce esclusivamente, attesa la sua precisa collocazione nell’ambito della norma considerata nel suo complesso, all’esercizio della facoltà di disporre l’aumento della percentuale del contributo nella misura di cui trattasi. Soltanto nel caso in cui l’ente procedesse a deliberare la destinazione del contributo, nella misura da questi prescelta, all’aumento del montante individuale, troverebbe applicazione la clausola dell’invarianza finanziaria per come interpretata da parte dei ministeri vigilanti. Ne conseguirebbe un sistema disciplinatorio non ragionevole, in quanto l’effetto che si mira ad evitare con la propugnata interpretazione, ossia l’aumento dei costi per le pubbliche amministrazioni quale conseguenza diretta dell’aumento del contributo integrativo che rimane a carico del committente, non potrebbe essere concretamente perseguito comunque nel caso in cui l’ente decidesse autonomamente di destinare il contributo di cui trattasi esclusivamente all’assistenza ai propri iscritti; in tal modo l’aumento del contributo integrativo consentirebbe, tuttavia, all’ente di perseguire la finalità di garantirsi la stabilità finanziaria nel tempo ma non gli consentirebbe anche di perseguire l’ulteriore finalità di assicurare ai giovani professionisti iscritti che accedono al sistema contributivo di garantirsi un adeguato trattamento pensionistico al termine dello svolgimento della propria attività professionale.
Nel caso in cui, peraltro, si accedesse all’interpretazione propugnata da parte delle amministrazioni vigilanti si verrebbe a determinare un’ingiustificabile ed insanabile disparità di trattamento che finirebbe per rendere, peraltro, recessiva la finalità precipua perseguita dalla predetta novella, ossia di garantire al libero professionista giovane che accede al sistema contributivo al termine dello svolgimento della propria attività professionale un trattamento pensionistico adeguato. E, infatti, il giovane professionista che svolgesse la propria attività professionale in favore di pubbliche amministrazioni godrebbe di un incremento del proprio montante individuale nella predetta parte dimezzato rispetto a quello del collega il quale, invece, svolgesse la propria attività esclusivamente in favore di soggetti privati, pur trattandosi delle medesime prestazioni professionali e consistendo la differenza esclusivamente nella caratterizzazione pubblica o privata del committente della prestazione professionale. In definitiva, nella sostanza, coloro che svolgono la propria attività professionale in favore di amministrazioni pubbliche finirebbero per essere penalizzati proprio sotto lo specifico e precipuo profilo per il quale la novella legislativa è stata introdotta, la quale sarebbe, pertanto, nella predetta parte, nella sostanza, azzerata.
Né può fondatamente ritenersi che la differenza sia di poco momento atteso che, allo stato dell’aumento del contributo integrativo disposto con la delibera non approvata con il passaggio dal 2% al 4%, è pari alla metà ma potrebbe, altresì, in un futuro incrementarsi ulteriormente atteso il limite massimo del predetto aumento come indicato nella novella e pari appunto al 5%.
D’altronde, come rilevato in ricorso, quale che sia la rilevanza della predetta circostanza nella presente sede, è lo stesso Viceministro il quale, in sede di interpellanza parlamentare, ha riconosciuto la sussistenza di problemi di tenuta costituzionale della norma di cui trattasi ove interpretata nel senso indicato da parte delle amministrazioni vigilanti.
Né, in senso contrario, può fondatamente ritenersi che i predetti professionisti, i quali prestano la propria attività in favore delle amministrazioni pubbliche, sarebbero comunque avvantaggiati dalla circostanza che la propria prestazione lavorativa avrebbe un costo minore per le amministrazioni con il conseguente aumento della domanda della prestazione della propria attività professionale da parte di queste ultime, atteso che, in effetti, alcun dato è rinvenibile né è riportato al riguardo.
L’interpretazione normativa propugnata dalla stessa amministrazione pubblica consentirebbe, in definitiva, a tutte le amministrazioni pubbliche l’acquisizione ad un prezzo inferiore rispetto a quello di mercato delle prestazioni professionali a questa necessarie.
4 – Né, in senso contrario, colgono nel segno le difese articolate da parte delle amministrazioni resistenti al riguardo.
E, infatti, sotto un primo profilo, viene messo in rilievo che l’aumento del contributo integrativo ai sensi dell’invocata normativa, alla luce della precipua natura del predetto contributo e del suo funzionamento, in particolare per il suo rimanere a carico come costo per il committente, finisce per comportare necessariamente, per le amministrazioni pubbliche che si avvalgano della prestazione professionale di uno degli iscritti alla cassa, un aumento del relativo costo rispetto alla situazione previgente.
La predetta circostanza è incontestabile e, tuttavia, si è già in precedenza rilevato che la stessa ricorre comunque quale conseguenza dell’aumento del contributo integrativo indipendentemente dal suo riflettersi sul montante individuale del singolo iscritto, fattispecie rispetto alla quale unicamente è stata aggiunta la contestata clausola di invarianza finanziaria ed in relazione alla quale, pertanto, la predetta clausola può legittimamente trovare applicazione.
Né può ancora fondatamente ritenersi che l’aumento del contributo integrativo di cui alla citata norma sia ammissibile nelle sole ipotesi indicate nelle predette difese in cui si sia effettivamente concretizzata una situazione di squilibrio finanziario della gestione previdenziale, concretizzandosi quale una delle possibili misure finalizzate a preservare l’equilibrio della gestione ed a salvaguardare, quindi, la finanza pubblica; premesso che, in tal modo, lo stesso ministero dell’economia finisce per riconoscere espressamente che una situazione di squilibrio finanziario della gestione previdenziale finisce per avere, comunque, riflesso sulla finanza pubblica complessivamente intesa, contrariamente a quanto ripetutamente sostenuto sullo specifico punto negli scritti difensivi prodotti nel presente giudizio, con ciò corroborando, nella sostanza, l’interpretazione propugnata da parte dell’ente ricorrente al riguardo in ricorso – deve, in via assorbente, rilevarsi che alcun specifico limite al riguardo è espressamente contenuto nella normativa richiamata la quale si limita a disporre, al riguardo, che “Il contributo integrativo a carico di coloro che si avvalgono delle attività professionali degli iscritti è fissato mediante delibera delle casse o enti di previdenza competenti, approvata dai Ministeri vigilanti, in misura percentuale rispetto al fatturato lordo ed è riscosso direttamente dall’iscritto medesimo all’atto del pagamento, previa evidenziazione del relativo importo nella fattura. La misura del contributo integrativo di cui al primo periodo non può essere inferiore al 2 per cento e superiore al 5 per cento del fatturato lordo.”.
In realtà coglie nel segno la considerazione svolta al riguardo nella memoria di cui da ultimo dell’ente ricorrente laddove pone in rilievo che, comunque, a prescindere da qualsiasi altra considerazione, i professionisti iscritti all’ente previdenziale i quali verrebbero a trovarsi privati del trattamento economico spettante gli in conseguenza del dissesto economico della gestione previdenziale di riferimento, avrebbero diritto alla pensione sociale erogata dall’I.N.P.S. e, pertanto, in ogni caso, finirebbero per gravare economicamente sulla finanza pubblica intesa nel suo complesso.
Per quanto attiene, poi, alla pretesa delle amministrazioni resistenti di spalmare su tutti i montanti individuali e, pertanto, in definitiva, su tutti gli iscritti alla gestione previdenziale, i maggiori versamenti contributi effettuati da parte di alcuni soltanto, finisce per stridere fortemente con il sistema contributivo, il quale si fonda, appunto, proprio sul principio secondo cui ciascun professionista ha diritto a percepire un trattamento pensionistico direttamente correlato all’ammontare dei contributi previdenziali versati direttamente da parte del medesimo nel corso della propria vita professionale.
Se è vero, infatti, che la norma invocata non impone specificatamente che l’incremento dei montanti individuali debba essere proporzionale ai contributi previdenziali versati in conseguenza del disposto aumento del contributo integrativo in attuazione della normativa richiamata, non specificando le relative modalità, non può essere sottaciuto che una scelta in tal senso, sebbene ispirata ad un’evidente logica solidaristica, finirebbe per tradire non solo la specifica finalità della novella ma anche e soprattutto il sistema contributivo che ne costituisce il relativo presupposto, tanto è vero che, nella norma più volte richiamata, è specificato proprio che la finalità è quella “di migliorare i trattamenti pensionistici degli iscritti alle casse o enti di cui al presente decreto legislativo e a quelli di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509 , che adottano il sistema di calcolo contributivo …”.
5 – Per le considerazioni tutte che precedono, il ricorso è fondato e merita accoglimento e, per l’effetto, la nota impugnata deve essere annullata in quanto illegittima alla luce dell’articolato primo motivo di censura di cui ricorso introduttivo del presente giudizio.
Si ritiene che, tuttavia, sussistano giusti motivi per disporre tra le parti costituite la compensazione delle spese del presente giudizio in considerazione della novità nonché della complessità della vicenda di cui trattasi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota impugnata con il ricorso introduttivo.
Spese compensate.
Contributo unificato refuso come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 25/1/2016 n.966 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. N. Russo
L. Galli ed Altri (avv. F. Tedeschini) vs Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato) e nei confronti di Banca D’Italia (avv.ti O. Capolino, G. Napoletano); Commissario Straordinario Prof. Avv. G. Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa ed Altri (avv. F. Carbonetti)

è ammissibile il sindacato sull’istruttoria effettuata dal MEF nella procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito

1. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Necessità.

2. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministero dell’Economia e delle Finanze – Discrezionalità tecnica – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

3. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Carenza – Gravi irregolarità – Gravi perdite del patrimonio – Sussistenza – Sindacato giurisdizionale – Ammissibilità

1. La procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito ex artt. 70 e ss. TUB inizia su impulso della Banca d’Italia che propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale di opportunità che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza previo preventivo esperimento di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia. In difetto di tale istruttoria il provvedimento di scioglimento che rinvia semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia deve ritenersi contrario alla legge.

2. Nella fase di impulso del procedimento di amministrazione straordinaria ex artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussiste in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze. Pertanto il giudice può verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione del Ministro.

3. Nella procedura di amministrazione straordinaria la valutazione del Ministro dell’Economia e delle Finanze è sindacabile laddove emerga che non ha effettuato l’istruttoria e non ha motivato in ordine all’omesso esame critico delle gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie e alla previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2014, proposto da:
Leodino Galli, Giovannino Antonini, Massimo Morelli, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Marco Bellingacci, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Banca D’Italia in Roma, Via Nazionale, 91;
Commissario Straordinario Prof.Avv.Gianluca Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Giovanni Boccolini c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Nicola Stabile, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop.Silvano Corbella, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giovanni Domenichini, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giuliana Scognamiglio, Marco Mazzalupi, Valentino Giacomelli, Simona Del Frate, Daniela Panetti, Francesco Bellingacci, Mauro Belloni, Fabrizio Crispoldi, Carlo Ugolini, Tommaso Tardocchi, Fabio Romani, Federica Taburni, Alessandro Gatti, Giancarlo Gatti, Carlo Latini, Rosa Maria Leone, Elio Pambianco; Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21;

sul ricorso numero di registro generale 4858 del 2014, proposto da:
Michele di Gianni in proprio e quale Consigliere Banca Popolare di Spoleto, Chiocci Gabriele in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, Benotti Mario in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Olina Capolino in Roma, Via Nazionale 91; Società Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21; Consob – Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 579 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 09029/2013, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo e sottoposizione della Spoleto credito e servizi soc.coop. a procedura di amministrazione straordinaria;
quanto al ricorso n. 4858 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 01698/2014, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della banca popolare di Spoleto

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Clitumnus Srl e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Società Clitumnus Srl e di Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, avvocato dello stato Fabio Tortora, Giuseppe Napoletano e Fabrizio Carbonetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministro dell’Economia e delle Finanze con decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013 disponeva, previo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo, la sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, rispettivamente della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa, sua controllante. Tali decreti venivano adottati, ai sensi dell’art. 70 TUB, in seguito all’invio delle risultanze istruttorie effettuate dalla Banca d’Italia al Ministro dell’Economia e delle Finanze: dette risultanze venivano illustrate nelle proposte prot. nn. 0105750/13 e 0105753/13. Successivamente, con provvedimento prot. n. 0142492/13, il Vicedirettore generale della Banca d’Italia provvedeva alla nomina degli organi straordinari sia della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. che della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Con sentenza n. 1698 del 12 febbraio 2014, il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando alle spese le parti soccombenti.
Avverso il decreto n. 16, la proposta prot. n. 0105750/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Mario Benotti, Michele Di Gianni e Gabriele Chiocci, in proprio ed in qualità di ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Avverso il decreto n. 17, la proposta prot. n. 0105753/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Claudio Caparvi, Leodino Galli., Giovannino Antonini, massimo Morelli, Rodolfo Valentini, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Mario Bellingacci, componenti del consiglio di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa proprietaria del pacchetto azionario di maggioranza della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Con sentenza n. 9029 del 18 ottobre 2013 il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando altresì i ricorrenti al pagamento delle spese.
A) Con atto di appello R.G. 4858/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. impugnano la sentenza n. 1698/2014 deducendo, in sintesi la seguente censura:
1) Incompetenza del vicedirettore generale di Bankitalia a nominare gli organi commissariali, sotto diverso e autonomo profilo.
Secondo parte appellante il TAR sarebbe caduto in errore affermando che il potere del Vicedirettore generale è sostanzialmente identico a quello del suo direttore generale: il giudice di prime cure evidenzia come, da un lato, il Vicedirettore generale può esercitare il potere vicario solo in caso di assenza o impedimento del Direttore generale e, dall’altro lato, la firma del primo fa piena prova dell’assenza o dell’impedimento del secondo. Tuttavia, non essendo previste dallo Statuto della Banca d’Italia modalità di verifica dell’effettiva sussistenza delle condizioni per la surroga, viene chiesta un’attenta disamina in merito alla possibilità di annullare il D.P.R. approvativo dello Statuto o, in alternativa, di rimettere la questione concernente la sua legittimità alla Corte Costituzionale.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con compiute memorie, la Banca d’Italia, la Clitumnus s.r.l. e la Consob, chiedendo il rigetto dell’appello.
La Consob chiede di essere estromessa dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.
B) Con atto di appello R.G. 579/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa impugnano la sentenza n. 9029/2013 deducendo, in sintesi, le seguenti censure:
1) Error in iudicando: illegittimità del d.p.r. 12 dicembre 2006 violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 – invalidità derivata dai sottoelencati vizi che affliggono l’art. 26 dello statuto della medesima banca d’Italia – eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e sviamento della causa tipica – violazione di legge: violazione e falsa applicazione dei principi generali del diritto in materia di pubblicità , di trasparenza e di adeguatezza istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art.1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 con riferimento all’approvazione in parte qua del menzionato d.p.r. 12 dicembre 2006 – violazione e falsa applicazione degli artt. 24 comma primo e 97 primo e secondo comma della Costituzione, nonché dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Come è stato evidenziato in modo analogo nel ricorso R.G. 4858/2014, parte appellante afferma che il D.P.R. approvativo dello Statuto della Banca d’Italia non solo è viziato da irragionevolezza per equiparazione sostanziale dei poteri di firma del vicedirettore generale e del direttore generale della Banca d’Italia, ma si pone altresì in contrasto con i principi generali della l. n. 241/1990 nonché con il diritto di difesa, i principi di legalità ed imparzialità, sanciti in Costituzione ed il diritto ad un equo processo così come disegnato dal’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
2) Error in procedendo: eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Gli appellanti contestano le conclusioni cui è giunto il T.A.R. in merito alle divergenze, interne al Consiglio di Amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a., fra i consiglieri di parte MPS e quelli di nomina SCS. Inoltre viene evidenziato che gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa in carica al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado, hanno amministrato in modo corretto la società cooperativa, senza mai ingerire nella gestione della banca partecipata.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con memorie, la Banca d’Italia e la Clitumnus s.r.l. chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
Chiamata all’udienza pubblica del 18 dicembre 2014, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione degli appelli, stante la loro connessione oggettiva – in quanto afferenti alle risultanze di un’unica azione di vigilanza operata dalla Banca d’Italia – e soggettiva – poiché la SCS, sottoposta a procedura di amministrazione straordinaria, detiene il pacchetto azionario di maggioranza della BPS e, dunque, le sorti dell’una hanno notevoli ripercussioni sulle attività dell’altra.
2. Nel merito, gli appellanti contestano l’erroneità della sentenza del T.A.R. che avrebbe affermato la possibilità per il Vicedirettore Generale della Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 26 dello statuto, di esercitare indifferentemente i propri poteri di coaudizione del Direttore generale e quelli di surroga, senza che sia prevista la possibilità di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni di surroga: la prova dell’esistenza di tali condizioni sarebbe ravvisabile in re ipsa nell’apposizione della firma su un atto di competenza del Direttore generale.
Parte appellante contesta, dunque, la legittimità della richiamata disposizione dello Statuto della Banca d’Italia: una norma siffatta non consentirebbe, al soggetto inciso dal provvedimento, la possibilità di verificare il procedimento attraverso il quale è stata accertata la sussistenza della condizioni necessarie per l’esercizio della vicarietà, né l’uso corretto del potere eventualmente sussistente in capo al Vicedirettore generale della Banca d’Italia.
L’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia sarebbe afflitto da vizio di eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e, conseguentemente, violerebbe i principi dettati dalla l. n. 241/1990 in tema di trasparenza; il diritto di difesa ed il diritto alla prova di cui all’art. 24 Cost.; il principio di legalità ed imparzialità, descritto all’art. 97 Cost. ed il diritto ad un equo processo di cui all’art. 6 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
L’assunto è inammissibile oltre che infondato.
Sul punto va preliminarmente richiamato l’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia, secondo il quale “I Vice direttori generali coadiuvano il Direttore generale nell’esercizio delle sue attribuzioni e lo surrogano in caso di assenza o impedimento. Ciascuno di essi può surrogare il Governatore e il Direttore generale in caso di loro contemporanea assenza o impedimento.
La firma di uno dei Vice direttori generali fa piena prova di fronte ai terzi dell’assenza o dell’impedimento del Governatore e del Direttore generale”.
Deve altresì essere evidenziata la procedura di nomina degli organi straordinari, la cui designazione viene effettuata in sede collegiale dal Direttorio, ai sensi dell’art. 19 co. 6 l. n. 262/2005 (“La competenza ad adottare i provvedimenti aventi rilevanza esterna rientranti nella competenza del governatore e quella relativa agli atti adottati su sua delega sono trasferite al direttorio”): il successivo atto di nomina, sottoscritto dal Vicedirettore generale è meramente esecutivo della delibera collegiale.
All’esito della semplice lettura del dato normativo richiamato, appare evidente sia la ragionevolezza della disposizione, sia l’infondatezza della censura di parte appellante.
In effetti la possibilità di surroga negli atti del Direttorio, emanati a firma del Governatore è esplicitamente prevista anche dall’art. 22 dello Statuto stesso: in tal modo viene confermato l’assunto della difesa della Banca d’Italia per cui l’atto censurato costituisce soltanto la formalizzazione esterna di un provvedimento già assunto dal Direttorio.
La censura di parte appellante non è ammissibile in quanto carente di interesse: a ben vedere infatti essa è diretta a far annullare il provvedimento di nomina degli organi straordinari sul presupposto dell’incompetenza del Vicedirettore Generale a sottoscrivere tali atti.
In ogni caso, la riedizione del potere da parte della Banca d’Italia, comporterebbe l’emanazione di un provvedimento identico nel contenuto a quello annullato e differente soltanto rispetto all’organo che lo sottoscrive. La decisione di nomina degli organi commissariali, emessa dal Direttorio, non verrebbe travolta: si avrebbe soltanto l’adozione di un atto esecutivo di detta decisione, a firma dell’organo competente – sempre che non si reiterino le condizioni per la surroga -.
Alla luce delle pregresse considerazioni, in conformità al principio del buon andamento e dell’economicità dell’amministrazione ed anche in virtù dell’art. 21-octies co. 2 della l. n. 241/1990, non sussistono valide ragioni per riformare, sotto questo profilo la sentenza del T.A.R..
3. Con un secondo motivo, parte appellante censura la decisione del giudice di prime cure per non aver riscontrato la illogicità dei provvedimenti impugnati in primo grado, stante la carenza di istruttoria relativa alla revisione ed al controllo esercitati dalla Lega nazionale delle Cooperative e Mutue nei confronti della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Viene, in particolare, specificato che gli amministratori in carica al momento del’adozione dei provvedimenti impugnati in prima istanza, hanno amministrato la Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa con prudenza, professionalità e senza ingerire nella gestione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a.. Al fine di dimostrare tale assunto, gli appellanti richiamano i verbali più recenti delle ispezioni effettuate dall’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue: nel biennio 2011-2012 non viene evidenziato alcun rilievo in merito all’operato ed al corretto funzionamento della società cooperativa, il cui giudizio finale risulta positivo.
L’irragionevolezza e l’illogicità non rilevata in primo grado risulterebbe ancora più evidente considerando che gli amministratori della Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa non hanno interferito nelle scelte tecniche, societarie ed amministrative della controllata Banca Popolare di Spoleto s.p.a., come risulterebbe dal verbale n. 413 della seduta del Consiglio di Amministrazione del 7 marzo 2012: in quella sede, gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa hanno affidato ad un consulente esterno il compito di verificare le modalità tramite cui si sarebbero potute ottenere informazioni mensili sui dati economici della controllata, senza intervenire in alcun modo nelle sue scelte.
Il motivo è fondato.
3.1 Il T.A.R. non ha condiviso la contestata carenza di istruttoria da parte del Ministro dell’Economia e delle Finanze sull’esito positivo della valutazione effettuata da parte dell’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
3.2 Nel complesso, la censura in esame concerne le relazioni istituzionali fra le amministrazioni coinvolte nella procedura di commissariamento disposta dagli artt. 70 e ss. TUB ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali adottate dall’amministrazione.
3.3 Giova preliminarmente evidenziare che l’art. 70 TUB, nell’individuare i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, disciplina anche le competenze istituzionali nella fase iniziale della stessa. Ruolo primario viene conferito alla Banca d’Italia, la quale propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo di un istituto di credito al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro dell’Economia e delle Finanze “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio, di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza.
A ben vedere, infatti, l’atto di impulso della Banca d’Italia costituisce una proposta obbligatoria, senza la quale, cioè, non potrebbe iniziarsi il procedimento che conduce all’eventuale scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto di credito.
Tuttavia, ciò non impone al Ministro dell’Economia e delle Finanze di accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento gli attribuisce la facoltà di discostarsi dalla proposta qualora non ritenga sussistenti i presupposti per disporre l’amministrazione straordinaria. La possibilità di giungere ad una conclusione differente rispetto a quella configurata dall’autorità di vigilanza implica il preventivo esperimento, da parte del Ministro, di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia.
Pertanto, a prescindere dalla decisione – conforme o meno alla proposta dell’autorità di vigilanza – cui giungerà il Ministro dell’Economia e delle Finanze, è doverosa un’esplicita valutazione degli elementi posti a fondamento delle risultanze della Banca d’Italia.
Da ciò non deriva l’illegittimità della motivazione ob relationem del decreto che dispone l’amministrazione straordinaria, ma deve censurarsi l’omesso esame critico delle “gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie” e delle previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.
3.4 I rilievi sin qui esposti vanno necessariamente analizzati alla luce dei limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto agli atti della pubblica amministrazione.
Come è noto, la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica presuppone, per la prima, la coesistenza del momento del giudizio – acquisizione ed esame dei fatti – e del momento della scelta – determinazione della situazione maggiormente opportuna ai fini della miglior tutela dell’interesse sottostante -, mentre la discrezionalità tecnica si concreta nella mera analisi di fatti e, perciò, non concerne il merito.
In tema di sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica, una recente pronuncia di questo Consiglio ha specificato che “anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere”. Pertanto ed a prescindere dalla denominazione del sindacato intrinseco – debole o forte – che viene effettuato in tali materie, si ritiene che il giudice possa “solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione” (cfr. Cons. St., sez. III, 2 aprile 2013 n. 1856, in tal senso, più di recente, anche Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6313).
Per quanto attiene al merito amministrativo, invece, il sindacato del giudice deve arrestarsi dopo aver verificato la legittimità delle regole tecniche sottostanti alla scelta dell’amministrazione, poiché “diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato” (cfr. Cons. St., sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4873).
3.5 Delineato l’ambito di estensione della giurisdizione amministrativa in subiecta materia, occorre individuare, nel caso in esame, le attività che possono essere ricondotte all’esercizio della discrezionalità tecnica e quelle che al contrario afferiscono al merito amministrativo, non sindacabile dall’autorità giurisdizionale.
Alla luce di quanto sin qui esposto, deriva che nella fase di impulso del procedimento descritto dagli artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussista in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze.
In definitiva, il Collegio ritiene erronee le decisioni impugnate nella parte in cui non hanno rilevato l’eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento ai decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013: il Ministro dell’Economia e delle Finanze, nel condividere gli esiti e le soluzioni contenuti nella proposta avanzata dall’autorità di vigilanza, avrebbe dovuto eseguire un’attività istruttoria, anche al fine di dare contezza della sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi necessari ad attivare la procedura di amministrazione straordinaria, nonostante, da un lato, il mutamento delle condizioni patrimoniali della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e, dall’altro, il giudizio positivo della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
4. Per le sopra esposte considerazioni, gli appelli vanno in parte accolti e, per l’effetto, in riforma delle gravate sentenze, devono essere annullati gli atti impugnati in primo grado, nei sensi e nei limiti di cui sopra.
5. La particolarità della vicenda e la complessità delle questioni esaminate inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, per l’effetto, riforma le sentenze impugnate nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/2/2015 n.966 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Bianchi
La Ferlita Costruzioni Spa (Avv. S. Pappalardo) / Azienda Padova Servizi – Aps Spa (Avv. M. Testa)

in tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione e sui termini processuali per i relativi giudizi

1. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Domanda -Prescrizione – Termine – Decorrenza – Annullamento aggiudicazione – Sentenza passata in giudicato.

2. Giustizia amministrativa – Giudizio primo grado – Parte soccombente – Appello – Notifica – Luogo – Individuazione – Mutamento di domicilio – Conseguenze.

3. Processo amministrativo – Termini processuali – Contratti pubblici Dimezzamento –– Domande risarcitorie – Non si applica.

4. Contratti della p.a. – Risarcimento del danno – Responsabilità dell’amministrazione – Colpa della p.a. – Necessità – Esclusione.

5. Responsabilità della P.A. – Diritto comunitario – Violazione – Responsabilità oggettiva – Appalti pubblici – Configurabilità – Limite per soli appalti comunitari – Non sussiste- Ragioni- Effettività della tutela.

6. Contratti della p.a. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Quantificazione utile– Criterio forfettario del 10% – Esclusione – Utile effettivo – Prova – Onere – Difetto – Decurtazione del 50%.

1. In materia di gare d’appalto, il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale delle domande di risarcimento dei danni va individuato non nella data di conoscenza della avvenuta aggiudicazione, ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento che fa nascere in capo all’interessato il diritto di chiedere il ristoro del giudizio derivato dal provvedimento poi annullato.

2. Legittimamente la parte rimasta soccombente nel giudizio di primo grado fa affidamento, al fine di stabilire il luogo della notifica dell’appello, su quanto attestato dal giudice nel provvedimento contro il quale si intende proporre gravame. Inoltre, il mutamento di domicilio è comportamento integralmente imputabile alla parte che lo pone in essere, quindi le sue conseguenze non possono essere poste a carico degli altri soggetti del giudizio. Pertanto, è rituale la notifica del ricorso in appello eseguita presso il domicilio eletto dalla società estinta, mai modificato e risultante dalla stessa sentenza impugnata.

3. Il dimezzamento dei termini processuali si applica ai soli giudizi impugnatori aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche e non anche alle controversie relative alle sole domande risarcitorie proposte in relazione a tali procedure.

4. La vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da una Amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

5. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento dei danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici. Intesa in questo senso, è dunque evidente che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d.lgs. 163/06).

6. Ai fini della quantificazione dell’ammontare del danno subito dal ricorrente, esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara. Il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione. In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di “aliunde perceptum vel percipiendum” (nel caso di specie del 50%), considerato anche che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4805 del 2009, proposto da:
La Ferlita Costruzioni Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Santi Pappalardo, con domicilio eletto presso Federica Trionfetti in Roma, via Ernesto Nathan, 102;

Azienda Padova Servizi – Aps Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Testa, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 00087/2009, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE LAVORI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Padova Servizi – Aps Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Santi Pappalardo e Andrea Manzi su delega dell’avv. Mario Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Ferlita costruzioni ha partecipato alla gara indetta dall’AMAG – Azienda Speciale del Comune di Padova (oggi Azienda Padova Servizi – A.P.S. s.p.a.) con lettera invito del 16.5.1996 , per l’affidamento dei lavori di esecuzione del quarto stralcio funzionale della terza condotta di adduzione idropotabile delle falde del Vicentino.

La gara venne aggiudicata alla società COLING, ma avverso quell’aggiudicazione la Ferlita proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. Veneto, lamentando che ove fossero stati esclusi dalla gara due raggruppamenti concorrenti (ivi indicati), od anche alternativamente uno qualsiasi dei due, per le ragioni ivi esposte, l’appalto avrebbe dovuto aggiudicarsi in suo favore, in considerazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stessa Stazione appaltante.

Con sentenza n. 823/97 il T.A.R. respingeva il ricorso.

La sentenza veniva gravata in appello dall’interessata e, con sentenza n. 4190/2001 questo Consiglio , accogliendo entrambi i motivi di impugnazione, ne disponeva la riforma annullando i provvedimenti impugnati in primo grado .

Tuttavia, il Consiglio non si pronunciava sulla domanda risarcitoria frattanto proposta nel giudizio d’appello a seguito della novella introdotta con il D. Lgs. 80/98 , rilevando che la formulazione della pretesa avrebbe dovuto seguire il doppio grado di giudizio.

L’odierna appellante proponeva quindi dinanzi al T.A.R. Veneto nuovo ricorso, rubricato al n. 2303/01, chiedendo il risarcimento dei danni patiti in conseguenza dei fatti esposti.

Il ricorso veniva discusso all’udienza del 10 luglio 2008 e, con la sentenza n. 87/09, il T.A.R. lo respingeva.

Avverso detta sentenza la Ferlita ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita in giudizio la ACEGAS-APS chiedendo la reiezione del gravame e proponendo altresì ricorso incidentale .

Con specifiche memorie, le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del 29 maggio 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato preliminarmente l’appello incidentale, siccome volto a paralizzare la pretesa risarcitoria avanzata dalla Ferlita con il ricorso introduttivo del giudizio.

2. Con il primo motivo , ACEGAS-APS assume che il diritto al risarcimento del danno per equivalente , che la Ferlita ha preteso far valere con il ricorso introduttivo di primo grado , dovrebbe ritenersi estinto per prescrizione, in quanto alla data del 22 ottobre 2001- quando è stato notificato il ricorso introduttivo avanti il T.A.R. Veneto- era già abbondantemente decorso il termine quinquennale entro il quale la ricorrente avrebbe dovuto esercitare detto diritto per evitarne l’estinzione.

A suo dire, infatti, quantomeno dal 25 giugno 1996 (quando è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto) o al più tardi dal 16 ottobre 1996, data di sottoscrizione del ricorso proposto avanti il T.A.R. per il Veneto avverso l’aggiudicazione definitiva, il danno di cui La Ferlita chiede il ristoro si era già in concreto verificato e a questa rivelato in tutte le sue componenti e, dunque, sarebbe imputabile unicamente alla volontà di quest’ultima la decisione di avere allora circoscritto il petitum alla sola reintegrazione in forma specifica.

In definitiva , al più tardi in data 16 ottobre 2001 il preteso diritto al risarcimento per equivalente si sarebbe definitivamente estinto e non poteva dunque essere fatto valere con il ricorso in primo grado, notificato il 22 ottobre 2001.

Deduce, pertanto , che erroneamente il giudice di prime cure avrebbe respinto l’eccezione affermando che “la responsabilità per lesione da interesse legittimo — come per l’appunto avvenuto nel caso di specie — configura nei confronti della Pubblica Amministrazione la violazione di obblighi da «contatto sociale qualificato», che fa sorgere il diritto al risarcimento del danno sulla base di una responsabilità non riconducibile al modello aquiliano (art. 2043 c.c.), ma ad una responsabilità da inadempimento assimilabile a quella contrattuale come contemplata dall’art. 1218 c.c.” con conseguente applicazione, del termine prescrizionale decennale per il risarcimento dei danni.

2.1. La censura non può trovare accoglimento.

Ed invero, a prescindere dalla questione relativa al termine prescrizionale nella specie applicabile, osserva il Collegio come lo stesso sia stato comunque interrotto in data 16 giugno 2000, con la notifica della domanda risarcitoria che La Ferlita ha proposto nell’ambito del giudizio dinnanzi a questo Consiglio di Stato (R.G. 7071/07) per la riforma dell’originaria sentenza n. 823/97, con cui il TAR ha a suo tempo respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa.

Ai sensi del 2° comma dell’art. 2943 del Cod. Civ., infatti, la prescrizione è interrotta “dalla domanda proposta nel corso di un giudizio”.

Ed al riguardo, peraltro, va rilevato come non venga ad assumere alcun rilievo in senso contrario la circostanza che nella specie la richiamata domanda risarcitoria sia stata dichiarata inammissibile in quanto “…proposta per la prima volta in corso appello”.

Costituisce insegnamento giurisprudenziale pacifico, infatti, che “l’inammissibilità della domanda, qualunque ne sia la causa, non esclude l’efficacia interruttiva della prescrizione del diritto con essa fatto valere, efficacia che permane fino al giudicato” (Cass. Civ. Sez III, 9.03.2006, n. 5104).

A ciò aggiungasi, che secondo la più recente giurisprudenza di questo Consiglio, che il Collegio condivide, “in materia di gare d’appalto, il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale delle domande di risarcimento dei danni va individuato non nella data di conoscenza della avvenuta aggiudicazione, ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento che fa nascere in capo all’interessato il diritto di chiedere il ristoro del giudizio derivato dal provvedimento poi annullato” (Sez III, 12.04.2012 n. 2082; Sez. V, 2.09.2005, n. 4461).

La censura è quindi da disattendere.

3. Con il secondo motivo ACEGAS-APS deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che “l‘accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dell’interesse del privato rappresenti, nella generalità dei casi, indice presuntivo della colpa della Pubblica Amministrazione”, alla quale “incombe pertanto l’onere di provare la sussistenza di un errore scusabile”.

Assume, al riguardo, che ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, debba essere viceversa dimostrata la sussistenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito e che detto onere gravi sulla parte che pretende di aver subito un danno, e non certo sulla stazione appaltante.

Così, non sussisterebbe dubbio alcuno che quanto all’onere della prova, esso debba essere distribuito tra il danneggiato e l’amministrazione in maniera conforme all’art. 2697 c.c., gravando sul primo la prova della colpevolezza dell’apparato amministrativo e sulla seconda la prova circa la sussistenza dell’esimente dell’errore scusabile.

Avrebbe errato, pertanto, il giudice di prime cure laddove non ha riconosciuto che la domanda risarcitoria avanzata in primo grado da La Ferlita era sfornita del necessario corredo probatorio e non poteva, già per tale ragione, trovare accoglimento.

3.1. La censura non può essere condivisa per le ragioni che saranno di seguito esplicitate, in sede di esame dell’appello principale, ed a cui pertanto viene fatto formale e sostanziale rinvio.

4. Conclusivamente l’appello incidentale si appalesa infondato e, come tale, da respingere.

5. Parimenti prive di fondamento sono le eccezioni, sollevate da ACEGAS-APS, di inammissibilità ed irricevibilità dell’appello principale.

5.1. Con la prima, viene rilevato che la società Azienda Padova Servizi , che era subentrata ad AMAG, è definitivamente cessata, a seguito di scissione, nel mese di dicembre 2003.

A seguito della predetta scissione, è sorta una nuova società, Acegas-APS S.p.A., con sede legale non più in Padova bensì in Trieste.

Erroneamente La Ferlita ha invece notificato l’atto di appello alla estinta società A.P.S. S.p.A., nel domicilio che questa aveva eletto nel giudizio di primo grado presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia.

Detta notificazione dovrebbe ritenersi, pertanto, giuridicamente inesistente, con conseguente inammissibilità del gravame non essendo lo stesso stato notificato nei termini alla nuova società Acegas-APS S.p.A.

L’eccezione va disattesa.

Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti, nel giudizio di I° grado dinanzi al T.A.R. Veneto, l’Azienda Padova Servizi A.P.S. S.p.A. ha depositato in data 28.6.2008 una memoria difensiva in occasione dell’udienza di discussione a seguito della quale è stata pronunciata la sentenza impugnata, senza far minimamente cenno ad alcuna sua cessazione od estinzione (che, sarebbe avvenuta addirittura cinque anni prima (2003), per cui la sentenza gravata è stata emessa nei suoi confronti.

Ne consegue che la notifica del ricorso in appello eseguita presso il domicilio eletto dalla parte, mai modificato e risultante dalla stessa sentenza impugnata, non può non ritenersi rituale, in quanto effettuata secondo le ordinarie regole (oggi trasfuse nell’art. 93 del Cod. Proc. Amm.), per le quali l’impugnazione deve essere notificata nel domicilio eletto dalla parte per il giudizio di primo grado e risultante dalla sentenza.

Al riguardo, del resto,la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare che “legittimamente la parte rimasta soccombente nel giudizio di primo grado fa affidamento, al fine di stabilire il luogo della notifica dell’appello, su quanto attestato dal giudice nel provvedimento contro il quale si intende proporre gravame” e che “il mutamento di domicilio è comportamento integralmente imputabile alla parte che lo pone in essere, quindi le sue conseguente non possono essere poste a carico degli altri soggetti del giudizio”(Sez. VI, 12.10.2010, n. 7424).

A ciò aggiungasi, con riferimento alla posizione sostanziale della società ACEGAS-APS S.p.A. che si è costituita nel giudizio ed alla sua legittimazione passiva in ordine alla pretesa spiegata dall’appellante, che la stessa nasce dalla fusione tra ACEGAS S.p.A. e Azienda Padova Servizi A.P.S. S.p.A., e che, a mente dell’art. 2504 bis, 1° co., Cod. Civ., “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

Ed in questo senso, è dirimente il fatto che ACEGAS-APS si è formalmente costituita nell’odierno giudizio, proponendo finanche appello incidentale avverso la sentenza gravata.

5.2. Con la seconda eccezione, ACEGAS-APS rileva che la notificazione del ricorso introduttivo del presente giudizio di appello si è perfezionata, per la società La Ferlita, in data 19 maggio 2009 (data di presentazione dell’originale e della copia del ricorso all’U.N.E.P. presso la Corte d’Appello di Roma e data di contestuale spedizione della copia del ricorso medesimo), per cui il termine ultimo (di quindici giorni) per il deposito del ricorso e dei relativi documenti sarebbe venuto a scadere il giorno 3 giugno 2009.

Il ricorso ed i documenti avversari sono stati, invece, depositati il giorno 8 giugno 2009, e quindi il ricorso in appello sarebbe irricevibile.

L’eccezione, fondata sulla tesi dell’applicabilità alla presente controversia della dimidiazione dei termini processuali disposta dall’art. 23 bis della L. 1034/71 , è destituita di fondamento.

Invero, la giurisprudenza anche di questa Sezione ha già avuto modo di precisare che “il dimezzamento dei termini processuali si applica ai soli giudizi impugnatori aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche e non anche alle controversie relative alle sole domande risarcitorie proposte in relazione a tali procedure” (Sez. VI, 23.6.2006, n. 3891; Sez. V, 2.9.2005, n. 4461 )

Detto orientamento, peraltro, è stato confermato anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha affermato che “il giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23 bis Legge 1034/1971, le cui disposizioni acceleratorie- nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale- risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi individuate dal legislatore” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30.07.2007, n. 9).

Ne consegue la palese infondatezza del rilievo.

6. Si può ora passare all’esame nel merito dell’appello principale.

6.1. Deduce La Ferlita l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che nella specie la colpa della stazione appaltante sia da escludere, in quanto i profili di illegittimità che hanno comportato l’annullamento degli atti impugnati in primo grado sarebbero da addebitare ad un “errore scusabile”.

6.2. La censura merita accoglimento.

Ed invero, secondo il più recente insegnamento della giurisprudenza anche di questa Sezione, va rilevato che con sentenza in data 30 settembre 2010, C314/09, la Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482) ha affermato che la vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici dì lavori, di forniture e di servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da una Amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

Secondo la Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell’originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività delle garanzie offerte soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza dì un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente pregiudicato da una decisione illegittima di un’Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’Amministrazione riesca a vincere la suddetta eventuale presunzione di colpevolezza.

La decisione qui riassunta, pur non introducendo elementi di novità rispetto ad altra precedente decisione della stessa Corte in data 14 ottobre 2004, C275/03, che aveva sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei danni cagionati da violazioni del diritto comunitario in materia di pubblici appalti all’allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti dl diritto pubblico fossero stati commessi colposamente o dolosamente, ribadisce in modo chiaro e univoco che, in materia di appalti pubblici, da un lato non possa gravare sul ricorrente danneggiato l’onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo sia conseguenza di una colpa dell’Amministrazione; dall’altro lato, che non possa l’Amministrazione sottrarsi all’obbligo di risarcire i danni cagionati da un suo provvedimento illegittimo adducendo l’inesistenza a proprio carico di elementi di dolo o di colpa.

In altre parole, la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento dei danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.

Intesa in questo senso, è dunque evidente che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d. lgs. 163 / 06).

La sistematica della colpa si trova oggi,quindi, a dover essere rimeditata non solo in generale , alla luce della novella azione di condanna al risarcimento positivizzata dal Codice del processo amministrativo (ex art. 30), questione che esula dal perimetro del presente giudizio; ma soprattutto, come detto, in relazione alla responsabilità civile della P.A. nel campo degli appalti pubblici, rispetto al quale il giudice comunitario ha mostrato di confermare l’orientamento invalso già a partire dalla pronuncia resa in occasione del caso Brasserie du pécheur – Factortame (CGE 5 marzo 1996, Cause riunite C46/93 e C48/93), secondo cui si deve configurare la responsabilità in senso oggettivo, atteso che il rimedio risarcitorio contemplato dalla direttiva 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e, soprattutto, di effettività, garantendo nel contempo in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici.

L’effettività del comando normativo non viene perseguita attraverso prescrizioni di regolazione dei procedimenti amministrativi, ma avviene attraverso il versante delle garanzie, giurisdizionali o paragiurisdizionali: la direttiva 89/665, nei suoi considerando ( e ancor più le successive direttive di codificazione attualmente vigenti, nonché la nuova direttiva ricorsi 66/2007/CE), rileva l’assenza, sia sul piano dei diritti nazionali che su quello del diritto comunitario, di adeguati strumenti di garanzia dell’applicazione effettiva della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, determinando un freno alla partecipazione delle imprese comunitarie alle gare e, dunque, incidendo sulla libera circolazione dei servizi.

Il fatto che manchino rimedi validi ed efficaci avverso le violazioni del diritto comunitario riduce la concorrenza comunitaria e determina un allontanamento dai finì del Trattato, improntata in questo settore ai principi della massima concorrenza e della non discriminazione.

La disciplina comunitaria della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un corretto comportamento verso i concorrenti alle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione.

L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva é l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti.

In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti da principi caratterizzati da più larga acquisizione, poiché il ravvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

Peraltro, l’assenza, nella disciplina comunitaria degli appalti, di qualsivoglia riferimento ad un’indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità, lungi dall’essere una dimenticanza, si spiega ponendo mente al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica rappresenta, peraltro, in ambito ‘amministrativo l’obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d’altra parte, anche la vicenda giurisprudenziale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, come da ultimo risolta per effetto del d.lgs. n. 53/2O1O, le cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss.

In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela.

Quanto prefigurato è esattamente ciò che accade qualora una normativa nazionale subordini il risarcimento del danno al positivo riscontro della colpa della stazione appaltante.

Nel caso dl specie, superata in questo modo la questione della colpa da cui si può, dunque, prescindere per configurare la risarcibilità dei danni per equivalente in materia appalti pubblici, il Collegio ritiene sussistenti anche tutte le altre componenti dell’illecito e cioè: l’illegittimità dell’agire comunale, dedotto sulla base della decisione questo Consiglio n. 4190/2001 citata; il nesso di causalità, atteso che, l’appalto avrebbe dovuto aggiudicarsi all’appellante; infine, il danno, consistente nella mancata esecuzione del contratto.

7. Acclarata la fondatezza della pretesa risarcitoria, resta da quantificare nello specifico l’ammontare del danno subito dall’appellante.

7.1. Al riguardo rileva il Collegio che, esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara; tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) subito e provato.

Occorre, quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove, che devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, e si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

Il Collegio ritiene dl sciogliere positivamente il quesito, poiché gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria da parte del Comune e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex art. 34, comma 4, c.p.a.

In particolare la stazione appaltante dovrà:

– attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;

– valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;

– determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

– tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore all’1% del prezzo posto a base d’asta.

Il suddetto parametro dovrà inoltre tenere conto del fatto che, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione dl appalto pubblico e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, come nella specie, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V , 20 aprile 2012, n. 2317).

Pertanto, è ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove l’appellante non fornisca la dimostrazione anzidetta.

Conclusivamente , alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto, con conseguente risarcimento del danno ai sensi della motivazione, maggiorato di interessi e rivalutazione.

8. Per le ragioni esposte, l’appello incidentale va respinto; quello principale va accolto e, per l’effetto, va riformata la sentenza gravata nei sensi di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese nei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe così dispone:

– respinge l’appello incidentale;

– accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso proposto da La Ferlita in primo grado, con conseguente condanna della società resistente al risarcimento del danno in favore dell’appellante da liquida
Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2013 n.966 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
G.A.M.M. S.r.l. (Avv. E. Nesi) contro il Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R. Pesce ed altro (non costituiti)

Commercio ed industria – Sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 – Motivazione – Sentenza Corte Costituzionale n. 310/2010 – Necessità

Il provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 in quanto incidente sul libero esercizio dell’attività imprenditoriale deve essere assistito da adeguata motivazione. Difatti con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2009, proposto dalla

G.A.M.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Giulio Fiori, rappresentata e difesa dall’avv. Ettore Nesi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Puccinotti, 30

Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri, 4

Rosario Pesce, non costituito in giudizio
Giuseppina Melisi, non costituita in giudizio

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca del 10 maggio 2009, recante irrogazione, a carico della G.A.M.M. S.r.l., della sospensione dei lavori nell’ambito dell’attività imprenditoriale ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008;

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, prot. n. 7/2009 del 19 giugno 2009, con cui è stato respinto il ricorso amministrativo proposto dalla ricorrente avverso il p


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e del Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista la perizia contabile depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi;

Vista l’ordinanza n. 649/09 del 31 luglio 2009, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Vista la documentazione depositata dalla difesa erariale;

Vista la memoria conclusiva della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La società ricorrente, G.A.M.M. S.r.l., espone di gestire un bar-bowling ubicato in Castelnuovo Garfagnana, presso il quale lavorano undici dipendenti, oltre ai soci-lavoratori.

1.1. Come emerge dal rapporto del Ministero del Lavoro (v. doc. 1 del fascicolo depositato in data 6 novembre 2009), a seguito della denuncia di una lavoratrice, la Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca effettuava presso il suddetto esercizio, in data 28 febbraio 2009, un accesso congiunto con il Servizio Ispettivo dell’I.N.P.S., in esito al quale, essendo stata accertata la presenza di tre lavoratori non regolarmente occupati, veniva adottato apposito provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 (con decorrenza dal 2 marzo 2009). Poiché, però, nel termine fissato la ditta provvedeva alla relativa regolarizzazione, pagando altresì la sanzione amministrativa aggiuntiva irrogata, con provvedimento del 2 marzo 2009 la sospensione veniva revocata.

1.2. In data 10 maggio 2009 la D.P.L. di Lucca effettuava un ulteriore sopralluogo ispettivo presso l’esercizio in discorso, in esito al quale veniva accertata la presenza di tre lavoratori, di cui due non regolarmente occupati. Conseguentemente, veniva adottato un nuovo provvedimento di sospensione dell’attività con decorrenza dall’11 maggio 2009.

1.3. In relazione al sopralluogo ora riportato, l’esponente contesta che nei locali del bar-bowling vi fossero due lavoratori irregolari, asserendo che in realtà, oltre alla lavoratrice regolare, sig.ra Erica Lorenzetti, nei locali stessi si sarebbero trovati, nell’occasione, il suo fidanzato e la madre di questi, venuti ad accompagnare la sig.ra Lorenzetti ed intrattenutisi nell’esercizio senza svolgervi nessuna attività lavorativa. Per tal motivo la G.A.M.M. S.r.l. ha proposto nei confronti della sospensione, ai sensi dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ricorso amministrativo alla Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, respinto con decisione n. 7/2009 del 19 giugno 2009.

2. Avverso il provvedimento di sospensione dell’attività, nonché la decisione di rigetto del ricorso amministrativo contro di esso presentato, è insorta la G.A.M.M. S.r.l., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

2.1. A supporto del gravame, la società ha dedotto le seguenti censure:

– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 e degli artt. 20 e 21-bis della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto la decisione della D.R.
– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., nonché dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 (come modificato dall’art. 41, comma 12, del d.l. n. 112/2008, convertito con l. n. 133/2008) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto assoluto di motiva
– violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. n. 241/1990, nonché ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e violazione del principio di proporzionalità, perché l’impugnata sospensione sarebbe (sine die) contrasterebbe c
– violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, difetto dei presupposti, in quanto: a) la sospensione impugnata si fonderebbe su d
2.2. Con il motivo di gravame in discorso, la società ha anche dedotto l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008, sotto i seguenti profili:

– in relazione agli artt. 3, 24 e 97 Cost., per eccessiva compressione dei diritti di difesa di cui alla l. n. 689/1981, poiché l’art. 14 cit. attribuirebbe all’Amministrazione il potere di comprimere il diritto di intrapresa economica ex art. 41 Cost. se
– in relazione all’art. 76 Cost. per eccesso di delega, giacché mentre la legge delega (l. n. 123/2007), ai fini della sospensione, ha previsto una percentuale di lavoratori irregolari da calcolare sul totale dei lavoratori regolarmente occupati, l’art. 1
– in relazione agli artt. 2, 3 e 41 Cost. per irragionevolezza ed illogicità, per l’abnormità degli effetti discendenti dal provvedimento di sospensione, ove ricollegato al concetto dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, anziché a quello di lavorato
2.3. In vista della Camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la ricorrente ha depositato una perizia contabile per illustrare le conseguenze della sanzione irrogatale.

3. Nella Camera di consiglio del 28 luglio 2009 il Collegio, rinviata al merito la delibazione delle questioni di costituzionalità sollevate dalla società ricorrente e ritenuto insussistente il requisito del periculum in mora, attesa la natura meramente economica del pregiudizio lamentato, con ordinanza n. 649/09 ha respinto l’istanza cautelare.

3.1. La citata ordinanza, appellata dalla ricorrente, è stata riformata dal Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 4591 del 14 settembre 2009 ha accolto l’istanza cautelare.

3.2. In data 19 ottobre 2009, e poi ancora in data 7 novembre 2009, la difesa erariale ha depositato documentazione sui fatti di causa, a supporto della legittimità dell’operato della P.A..

3.3. In prossimità dell’udienza di merito, la società ha depositato una memoria, evidenziando come nelle more del giudizio sia intervenuta la declaratoria, da parte della Corte costituzionale (sentenza 5 novembre 2010, n. 310), di illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nella parte in cui questo aveva escluso l’applicazione delle disposizioni della l. n. 241/1990 (in specie dell’art. 3, comma 1, di tale legge) ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

3.4. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito esposti.

4.1. Con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa (circa l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi).

4.2. A tal proposito, va preliminarmente evidenziato che è del tutto irrilevante che, nella fattispecie ora in esame, la sospensione impugnata sia stata emanata in data (10 maggio 2009) antecedente alla sostituzione del testo dell’art. 14, comma 1, cit., apportata dal d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106. Come si legge nella sentenza della Corte costituzionale, infatti, se è vero che l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 è stato dapprima modificato dall’art. 41, comma 11, del d.l. n. 112/2008 (convertito con l. n. 133/2008) e poi sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 106/2009, è altresì vero che la parte censurata della norma (cioè la parte in cui si esclude che ai provvedimenti di sospensione si applichi la l. n. 241/1990) non ha subito modifiche nelle tre versioni dell’art. 14, comma 1, cit. che si sono susseguite. Pertanto, avuto riguardo alla persistenza del medesimo contenuto precettivo che le successive versioni della norma recano in parte qua, la questione di legittimità costituzionale (a sua volta sollevata in ordine alla preesistente versione dell’art. 14, comma 1 del d.lgs. n. 81/2008) si deve ritenere – dicono i giudici costituzionali – trasferita sulla nuova norma, sostitutiva della norma originaria e ad essa identica, avendo addirittura la stessa formulazione letterale. Sul punto, vengono richiamate varie precedenti decisioni della Consulta (nn. 84 e 270 del 1996; n. 237 del 2009 e n. 40 del 2010).

4.3. Nel merito, la Corte ha osservato che l’art. 3, comma 1, della l. n. 241/1990, con il prescrivere l’obbligo della motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi ad eccezione di quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo (atti normativi ed atti a contenuto generale), è diretto a realizzare la conoscibilità e, quindi, la trasparenza dell’azione amministrativa. Esso risulta radicato negli artt. 97 e 113 Cost., da un lato, rappresentando il corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A., dall’altro, consentendo al destinatario del provvedimento, che consideri lesa una propria situazione soggettiva, di far valere la relativa tutela giurisdizionale. Di qui l’illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, lì dove questo, escludendo l’applicabilità dell’intera l. n. 241/1990 ai provvedimenti di sospensione dell’attività d’impresa, ivi previsti come sanzione per l’impiego di lavoratori irregolari in misura eccedente una data percentuale, rende inapplicabile agli stessi anche il predetto obbligo di motivazione. In tal modo, infatti, la P.A. risulta legittimata a non indicare né i presupposti di fatto, né le ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, con elusione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione della P.A. e con vanificazione dell’esigenza di conoscibilità di detta azione. Ciò, nonostante i ricordati principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (enunciati, in via generale, dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990) rappresentino principi generali, diretti ad attuare tanto i canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ex art. 97 Cost., quanto il diritto di difesa nei confronti della P.A. ex artt. 24 e 113 Cost.; l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa, dal canto suo, – rammenta la Corte – è anch’essa intrinseca ai principi di buon andamento e di imparzialità e viene realizzata proprio attraverso la motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni ed il procedimento logico seguiti dall’autorità amministrativa, in relazione a provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma indubbiamente lesivi per il destinatario. Né si potrebbe – concludono i giudici costituzionali – invocare in contrario le esigenze di celerità ed il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, in ragione delle peculiari finalità della disposizione censurata, per le quali l’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 si renderebbe necessaria onde evitare che il provvedimento di sospensione sia adottato solo all’esito del procedimento sanzionatorio: in realtà –replica la Corte – le doverose finalità di tutelare la salute la sicurezza dei lavoratori e di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare non sono in alcun modo compromesse dall’esigenza che la P.A. renda conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione.

4.4. Alla luce della citata decisione della Corte costituzionale, il ricorso risulta fondato e deve essere accolto. Ciò, tenuto conto che la ricorrente aveva sollevato questione di costituzionalità proprio con riferimento all’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 per i provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, il cui esame era stato dal Collegio riservato (insieme alle altre questioni di costituzionalità sollevate) alla fase di merito del giudizio. Vero è che la ricorrente ha censurato la suindicata esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 sotto il profilo della compressione delle garanzie procedimentali che ne deriverebbe per il destinatario della sospensione stessa. Tuttavia, da un lato, nel medesimo gravame si censura, per più versi, il difetto di motivazione da cui è affetto il provvedimento di sospensione. Dall’altro, l’obbligo di motivazione è strettamente affine al concetto di “garanzie procedimentali” evocato dalla ricorrente, sussistendo un’identità di ratio tra gli istituti volti a garantire la partecipazione procedimentale ed il predetto obbligo, poiché trattasi in ambedue i casi di misure preordinate alla pubblicità, trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa; si può, perciò, dedurne che la ricorrente, nel dolersi della compressione delle garanzie procedimentali, abbia, più in generale, lamentato la violazione dei canoni di trasparenza e conoscibilità: violazione, la cui sussistenza è stata dalla Corte costituzionale ricondotta alla deroga all’obbligo di motivazione stabilita dall’art. 14, comma 1, cit.. Da ultimo, sussisteva, comunque, il potere di questo Tribunale, quale giudice a quo, ai sensi dell’art. 23, terzo comma, della l. n. 87/1953, di sollevare ex officio la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, cit., per il versante accolto dai giudici costituzionali (che, naturalmente, non avrebbe senso riproporre ora). Né risulta utile insistere sulle altre questioni di costituzionalità sollevate dalla ricorrente (in specie, su quella attinente all’eccesso di delega), giacché, in disparte la valutazione circa la loro non manifesta infondatezza, si tratta, per quanto appena esposto, di questioni ormai irrilevanti.

4.5. Peraltro, proprio alla luce di quanto finora detto, risulta fondata anche la doglianza di difetto di motivazione dedotta dalla G.A.M.M. S.r.l. con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, per non avere la P.A. dato conto delle ragioni giustificative dell’adozione della sospensione impugnata. Ciò, giacché l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nel testo in vigore al tempo dell’emanazione della citata sospensione (così come, del resto, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 106/2009) recita che gli organi di vigilanza del Ministero del Lavoro “possono adottare provvedimenti di sospensione”: ne discende, ad avviso del Collegio, la necessità, per la P.A., di esporre le ragioni giustificative del provvedimento di sospensione, vista la natura intrinsecamente discrezionale di quest’ultimo. Resta, invece, assorbito il primo motivo di ricorso.

5. In definitiva, il ricorso è fondato e va accolto, pronunciandosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti con esso gravati.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, sia in ragione del fatto che la sentenza della Corte costituzionale poc’anzi richiamata risulta posteriore all’emanazione della sospensione impugnata, sia per la sussistenza di un precedente specifico a carico dell’odierna ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/5/2011 n.966 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. G. Di Nunzio
S. Abdelghani (Avv.ti S.C. Paoli e M. Lupo) contro il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sul riparto di giurisdizione in caso di impugnazione del diniego di concessione della cittadinanza italiana per iuris communicatione

Giurisdizione e competenza – Istanza di concessione della cittadinanza italiana iuris communicatione – Diniego – Impugnazione – Esercizio del potere discrezionale della P.A. di valutare l’esistenza di motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussiste – Contestazione della ricorrenza degli altri presupposti tassativamente indicati dalla legge – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussiste

In tema di acquisto della cittadinanza italiana iuris communicatione, il diritto soggettivo del coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano affievolisce ad interesse legittimo solo in presenza dell’esercizio, da parte della P.A., del potere discrezionale di valutare l’esistenza di motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica che ostino a detto acquisto con la conseguenza che, ove si contesti la ricorrenza degli altri presupposti tassativamente indicati dalla legge, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario (fattispecie in cui il diniego opposto era motivato con la ritenuta esistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 6, 1º comma, lett. b), L. n. 91/92 ed il ricorso è stato pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo)

sul riparto di giurisdizione in caso di impugnazione del diniego di concessione della cittadinanza italiana per iuris communicatione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 966 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1612 Reg. Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1612/04 proposto da
ABDELGHANI SOROURI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefania Celenza Paoli e Marina Lupo ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Firenze, Corso Italia n. 29;

c o n t r o

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato, ex lege, presso i suoi Uffici in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
del provvedimento del Ministro dell’Interno prot.n.K10C/115329 del 19 dicembre 2003, con il quale è stata respinta l’istanza presentata dal ricorrente per ottenere la concessione della cittadinanza italiana.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti lavv. M.Lupo e l’avv.dello Stato G.Onano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui è stata respinta l’istanza di concessione della cittadinanza italiana, richiesta iuris communicatione a seguito di matrimonio con una cittadina italiana ai sensi dell’art. 5 l. n. 91 del 1992.

Deve rilevarsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In tema di acquisto della cittadinanza italiana iuris communicatione, infatti, il diritto soggettivo del coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano affievolisce ad interesse legittimo solo in presenza dell’esercizio, da parte della p.a., del potere discrezionale di valutare l’esistenza di motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica che ostino a detto acquisto, con la conseguenza che, ove si contesti la ricorrenza degli altri presupposti tassativamente indicati dalla legge, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., 27 gennaio 1995, n. 1000; Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 1999, n. 1345; Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6707; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 luglio 2004, n. 3139).

Nel caso in esame il provvedimento di diniego è motivato non con ragioni inerenti alla sicurezza della Repubblica, ma con la ritenuta esistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 6, 1º comma, lett. b), l. 5 febbraio 1992 n. 91.

Il ricorso deve, pertanto, dichiararsi inammissibile. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, dichiara inammissibile il ricorso. Spese compensate.

Così deciso in Firenze il 23 febbraio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente, est.

Giuseppe Di Nunzio Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 FEBBRAIO 2005
Firenze, lì 28 FEBBRAIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/2/2005 n.966 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
Y.J. (avv. Diana) c. Prefettura della Provincia di Alessandria (n.c.)

Stranieri – Art. 1, 8° co. lett. c) d.l. 195/02 convertito da l. 222/02 – Violazione art. 27, 2° co. Cost. – Manifesta infondatezza

E’ manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 8° co. lett. c) d.l. 195/02 convertito da l. 222/02 per ritenuta violazione dell’art. 27, 2° co. Cost. perché l’istituto della regolarizzazione riveste carattere eccezionale e transitorio, tendente a sanare situazioni di preesistente illegalità, e tale ratio della normativa in discorso giustifica la previsione di un regime più oneroso rispetto a quello ordinario

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V. anche T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 31 maggio 2004 n. 946

E’ manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, 8° co. lett. c) del d.l. 195/02 conv. Da l. 222/02 per violazione dell’art. 27, 2° co. Cost

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2′ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 410/2004 proposto da
JEDLAOUI YOUSSBF. rappresentato e difeso dall’avv.Davide Diana ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, corso Francia n. 83,

contro

la Prefettura della provincia di Alessandria, in persona del Prefetto pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,

– del decreto n. 2192, emesso ii 22 luglio 2003 e notificato in data 5 gennaio 2004, con il quale il Prefetto di Alessandria rigettava la domanda di regolarizzazione presentata in favore del ricorrente;
– nonché per l’annullamento di ogni altro atto preordinato e conseguente.

Visto ii ricorso con i relativi allegati;
Visti i documenti depositati dall’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott.a Giuseppa Leggio;
Comparso, all’udienza camerale del 14 aprile 2004, l’avv. Lonterni, su
delega dell’avv. Diana, per il ricorrente;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 9, comma 1 , della legge 21luglio 2000, a 205;
Ritenuto di poter definire direttamente il giudizio nella presente sede, con sentenza succintamente motivata ai sensi della norma sopra citata, e sentita sul punto la parte costituita, come risulta dal verbale dell’odierna camera di consiglio.

Il ricorrente impugna ìl decreto con il quale il Prefetto della Provincia di Alessandria ha respinto l’istanza di legalizzazione di lavoro irregolare presentata in suo favore da Alfano Francesco.
Detto diniego risulta fondato sull’esistenza, nei confronti dei lavoratore in argomento, dei motivi ostativi previsti dall’art. 1, comma 8, lettera c) del decreto legge 9.9.2002 n. 195 convertito dalla legge 9.10.2002 n° 222, “in quanto il sunnominato straniero (il ricorrente) risulta denunciato per uno dei reati indicati negli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale”.
Considerato che il provvedimento impugnato fa espresso riferimento alle risultanze dell’istruttoria e che dalla nota della Questura di Alessandria, in atti, risulta che il ricorrente è stato denunciato il 9.1.2003 per rapina, il 24.2.2002 per rissa con l’alias di Bendehman Homan e con lo stesso alias è stato arrestato per resistenza e violenza a pubblico ufficiale, lesioni e percosse, fattispecie delittuose rientranti nella previsione degli articoli 380 e 381 c.p.p.

Constatato che avverso detto diniego il ricorrente solleva censure di difetto di motivazione e violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 8, D,L. n. 195/2002, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la norma richiamata dovrebbe intendersi come applicabile solo a quegli stranieri nei cui confronti il procedimento penale si sia concluso in senso sfavorevole, sicché il rigetta dell’istanza prima che il procedimento possa concludersi con una eventuale pronuncia assolutoria o con un provvedimento di archiviazione impedirebbe l’applicazione della norma in senso favorevole al ricorrente.
Ritenuto che la censura di difetto di motivazione non è fondata, in quanto il provvedimento impugnato fa espresso riferimento, sia pure sinteticamente, al fatto ostativo alla regolarizzazione; la sintetica motivazione, in forza della quale il Prefetto di Alessandria ha respinto l’istanza del ricorrente, risulta quindi sufficiente per fornire all’interessato tutti quegli elementi utili per comprendere le ragioni della decisione amministrativa, sussistendo i presupposti di fatto previsti dalla nonna, che non consente margini di discrezionalità.
Ritenuta altresì l’infondatezza della censura di violazione e falsa applicazione dell’ari 1, comma 8, D.L. n. 195/2002 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che l’art. 1, comma 8. lettera e) del decreto legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222, esclude espressamente dalla regolarizzazione gli stranieri che risultino denunciati per uno dei reati di cui agli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale, attribuendo all’ Autorità prefettizia un potere che deve essere esercitato in maniera vincolata al verificarsi dei presupposti predeterminati dalla norma.
Ritenuto infine, quanto alla prospettata questione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 8, lettera e) del decreto legge 9.9.2002 n. 195, convertito dalla legge 9.10.2002 n. 222, per ritenuta violazione dell’art. 27, 2° comma, della Costituzione, che la stessa deve ritenersi manifestamente infondata, atteso che l’istituto della regolarizzazione riveste carattere eccezionale e transitorio, tendente a sanare situazioni di preesistente illegalità, e tale ratio della normativa in discorso giustifica la previsione di un regime più oneroso rispetto a quello ordinario: il legislatore ha, infatti, attribuito rilevanza all’interesse, che è interesse pubblico, a consentire la permanenza sul territorio di stranieri la cui posizione, in considerazione della loro integrazione nel tessuto sociale italiano, appaia meritevole di tutela, ma tale meritevolezza ha escluso con riguardo a quegli stranieri che nonostante dimostrino una buona integrazione lavorativa, siano stati denunciati per reati che la società civile considera di una certa gravità.
Per quanto sopra il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Nulla per le spese di lite, non essendosi costituita in giudizio F Amministrazione dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte Sezione 2′ pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 9, 1° comma, luglio 2000. n. 205, respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di consiglio del 14 aprile 2004, con lintervento dei signori magistrati:
Giuseppe CALVO Presidente
Antonio P LAISANT Referendario
Giuseppa LEGGIO Referendario – Estensore

Depositata in Segreteria a sensi di legge il 31 maggio 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 31/5/2004 n.966 proviene da Giustamm.