Nota redazionale a Consiglio di Stato, Sez. V del 2 febbraio 2021, n. 965.
A cura di Manuel Gottardi.Dottore in Giurisprudenza.

1. Introduzione
Prima di intraprendere l’analisi della sentenza qui annotata[1] e, in particolare, dello strumento mediante il quale possibile affidare un bene appartenente al patrimonio indisponibile dello Stato ad un soggetto privato per l’esercizio di un pubblico servizio, opportuno fare chiarezza sull’orientamento ormai consolidatosi in materia introducendo la presente disamina proprio con la sentenza del T.A.R. di Brescia del 20 gennaio 2020, n. 45[2].
La pronuncia dell’organo di giustizia amministrativa di primo grado ha infatti stigmatizzato, ancora una volta, il principio secondo cui pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto mediante il quale un ente pubblico affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà  demaniale.
Il fatto che il complesso immobiliare adibito all’erogazione del pubblico servizio sia di proprietà , appunto, pubblica circostanza di rilievo e saà  proprio da tale assunto che il Consiglio di Stato trarà  le proprie conclusioni nella pronuncia del 2 febbraio 2021, n. 965, individuando lo strumento concessorio quale fonte del complesso rapporto giuridico instauratosi tra soggetto privato e Pubblica Amministrazione. Del resto un’attività  caratterizzata da precise regole di efficienza, qualità  e continuità  e che trova la propria ragione d’essere nel predetto atto amministrativo, non può che connotare il rapporto pubblico-privato in termini di servizio.
I beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato si caratterizzerebbero proprio per la destinazione impressa loro dall’Amministrazione e, quindi, l’erogazione di un dato servizio tale da legittimare il ricorso alla concessione amministrativa per l’affidamento in gestione del bene di proprietà  demaniale e da escludere che soggetti diversi dal concessionario ne possano fruire.
A questo punto, vediamo le motivazioni addotte dal massimo organo di consulenza giuridico-amministrativa nella pronuncia in esame.

2. Il caso
La società  Pompei Tour Organizer S.r.l. in data 15 settembre 2011 ha stipulato con Circumvesuviana S.r.l. (oggi Ente Autonomo del Volturno – E.A.V. S.r.l. e società  in house interamente controllata dalla Regione Campania) un contratto di locazione della durata di 6 anni avente ad oggetto “l’ex alloggio della stazione di Pompei Scavi [&] con l’impegno di assumere a proprio carico l’onere della gestione dei bagni pubblici ubicati al piano interrato del citato impianto ferroviario, al fine di svolgere l’attività  commerciale di centro di accoglienza e servizi, presentazione e vendita di prodotti tipici locali e artigianali e spazio deposito“.
In data 9 maggio 2012, la locatrice E.A.V. S.r.l. (già  Circumvesuviana S.r.l.) ha poi stipulato con la stessa Pompei Tour Organizer S.r.l. un ulteriore atto, denominato concessione, avente il medesimo oggetto del precedente e, in data 12 ottobre 2018, la stessa società  in house ha indetto una procedura per l’affidamento della “concessione del servizio di custodia, gestione e pulizia dei bagni pubblici e deposito bagagli nella Stazione di Pompei Scavi (Villa dei Misteri) dell’E.A.V. S.r.l.”, aggiudicata dalla società  I Longobardi S.a.s.
L’avviso di gara e la successiva aggiudicazione sono stati impugnati dalla Pompei Tour Organizer S.r.l. con due separati ricorsi, entrambi rigettati dal Giudice di prime cure che ha motivato la propria decisione precisando che i beni oggetto della concessione, proprio perchè appartenenti al demanio pubblico, imponevano l’utilizzo dello strumento concessorio e, quindi, di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento a terzi. Inoltre, l’intenzione di offrire un servizio all’utenza, il cui prezzo di costo sarebbe poi ricaduto su quest’ultima, avrebbe a maggior ragione giustificato il ricorso alla concessione in luogo del contratto di locazione commerciale disciplinato dal Codice Civile.
La Pompei Tour Organizer S.r.l. ha dunque proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza impugnata e il Consiglio di Stato, con la pronuncia qui annotata, ha ritenuto infondate le doglianze dell’appellante confermando, per l’effetto, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Terza, 15 luglio 2019, n. 3912.
L’organo giurisdizionale di secondo grado, ha quindi ritenuto legittima la procedura di gara avviata da una società  in house che esercita il servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario per l’affidamento della concessione del servizio di custodia, gestione e pulizia dei bagni pubblici e depositi bagagli. I beni pubblici riguardanti una stazione ferroviaria, infatti, fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato anche nel caso in cui il servizio sia gestito da una società  in house che dunque legittimata, ove tali beni vengano utilizzati per fornire un servizio agli utenti della stazione, a ricorrere allo strumento concessorio.
Pertanto, nel confermare la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha escluso l’applicabilità  della disciplina di diritto privato della locazione ad uso commerciale, confermando invece l’opportunità  di procedere per il tramite dello strumento della gara ad evidenza pubblica, in quanto i beni (oggetto di concessione) sono funzionali e strettamente collegati all’esercizio del pubblico servizio delle ferrovie regionali e quindi alle finalità  istituzionali dell’ente.

3.Le forme di gestione dei servizi pubblici locali: cenni introduttivi
Prima di affrontare il thema decidendum della sentenza del Consiglio di Stato e cio se sia possibile affidare in gestione ad un soggetto privato un bene demaniale per l’erogazione di un pubblico servizio ricorrendo al contratto di locazione ad uso commerciale, pare opportuno offrire una disamina, seppur breve, delle forme di gestione che caratterizzano il servizio pubblico[3] inteso quale relazione tra utenza e soggetto pubblico che offre prestazioni di interesse collettivo, tra le quali anche il servizio di trasporto. Questo perchè, in primis, la gestione del servizio di trasporto pubblico locale e regionale (anche ferroviario) rispecchia i contenuti della disciplina generale in tema di S.I.E.G. (i servizi di interesse economico generale), seppur con alcuni tratti di specialità  e, in secundis, poichè la stessa strumentalità  del bene all’erogazione di un pubblico servizio (come quello di trasporto) a renderlo parte del patrimonio indisponibile dello Stato.Secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 50/2016, “Codice dei contratti pubblici“[4], le forme di gestione dei servizi pubblici locali e regionali possono essere, in sostanza, di tre tipologie. Gli enti locali e regionali possono infatti procedere ad affidare la gestione dei servizi pubblici attraverso l’esternalizzazione a terzi mediante procedure a evidenza pubblica, secondo le disposizioni in materia di appalti e concessioni di servizi; attraverso la costituzione di società  miste di natura pubblico – privata, la cui selezione del socio privato avviene mediante gara a doppio oggetto e, da ultimo, mediante l’affidamento a società  c.d. in house providing[5],  società  il cui capitale sociale detenuto in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico che affida loro attività  strumentali o di produzione.
La scelta circa la forma di affidamento, secondo quanto previsto dal Codice dei Contratti Pubblici[6], si basa sul principio di “libera amministrazione delle Autorità  Pubbliche”, che attribuisce libertà  alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sulla tipologia di procedura di selezione del concessionario[7] e risulta tra i principi fondamentali contenuti nella “Direttiva Concessioni” del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, n. 23, altra norma di riferimento per il settore. Ciascuno Stato Membro, infatti, rimane libero di stabilire le modalità  di gestione dei S.I.E.G, potendo scegliere tra gestione diretta o esternalizzazione sulla scorta di proprie valutazioni discrezionali, anche in ragione delle specifiche esigenze locali e senza che nemmeno l’Unione Europea possa sindacare, se non nel caso di errore manifesto nell’apprezzamento. Il citato principio ricerca dunque il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi al fine di offrire qualità  e sicurezza “nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”[8].

4. Il trasporto pubblico locale tra disciplina interna ed eurounitaria
Come visto, dunque, le forme di gestione dei servizi pubblici sono diverse ed possibile ritrovare uno schema simile anche nella gestione del servizio di trasporto pubblico locale e regionale, il quale rispecchia i contenuti della disciplina generale poc’anzi delineata, seppur con alcune peculiarità .
Il D.Lgs. n. 422/1997[9], norma interna che disciplina i “servizi di trasporto di persone e merci” a livello locale e regionale, all’ art. 18, comma 2 reca il principio secondo il quale, per l’affidamento dei servizi, le Regioni e gli enti locali devono garantire il ricorso a procedure concorsuali[10] per la scelta del gestore del servizio al fine di superare assetti monopolistici e promuovere la libera concorrenza nel mercato[11]; procedura, dunque, cui accede un contratto di servizio in conformità  con la disciplina interna[12] ed eurounitaria[13]. Ed invero, la predetta normativa prescrive che la gara ad evidenza pubblica venga aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche proposte, nonchè sulla scorta di piani di sviluppo e potenziamento delle reti e degli impianti a “soggetti in possesso dei requisiti[14] di idoneità  morale, finanziaria e professionale richiesti ai sensi della vigente normativa, per il conseguimento della prescritta abilitazione all’autotrasporto di viaggiatori su strada“[15]. Uno scenario, dunque, che introduce una netta propensione per la gara ad evidenza pubblica e che si regge su un impianto normativo caratterizzato da una costante compenetrazione tra normativa nazionale ed europea.
Quanto precede di particolare rilievo anche in relazione alla sentenza del Consiglio di Stato qui annotata. Dal momento che la procedura di gara ad evidenza pubblica promotrice di un modello di libera concorrenza nel mercato e di efficienza di gestione del pubblico servizio, di tutta evidenza la ratio sottesa alla predetta pronuncia che non fa altro che stigmatizzare l’importanza di operare una selezione “aperta al pubblico e trasparente” del futuro concessionario.
Ad ogni modo, se vero che a livello nazionale una fonte normativa di riferimento per quanto concerne la disciplina del trasporto pubblico locale e regionale il D.Lgs n. 422/1997 e s.m.i., lo stesso non si può dire del “Codice dei Contratti Pubblici” che esclude[16] dal suo ambito di applicazione le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri su strada e ferrovia (fattispecie di nostro interesse) ai sensi del Regolamento n. 1370/2007[17], nonchè il servizio di trasporto pazienti in ambulanza[18].  Nel caso dei predetti servizi di trasporto infatti una norma europea ad occuparsi del relativo ordinamento e cio il citato Regolamento n. 1370/2007[19] che, agli articoli 5 e 7, stabilisce che il servizio di trasporto sia generalmente affidato – ancora una volta – tramite procedure a evidenza pubblica, poichè ritenuto il modus operandi più conforme al principio di libera concorrenza nel mercato.
Nonostante il favor[20] per il ricorso a procedure di questo tipo, tanto nella normativa interna quanto in quella eurounitaria, la gestione diretta e l’affidamento in house costituiscono ulteriori modalità  organizzative che le autorità  competenti possono liberamente scegliere, ottemperando a specifici obblighi di carattere informativo e motivazionale[21]. Del resto lo stesso art. 5, par. 3-bis, del Regolamento n. 1370/2007, a precisare che “a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, relativamente ai contratti di servizio pubblico per il trasporto pubblico ferroviario di passeggeri aggiudicati mediante una procedura di gara, l’autorità  competente ha facoltà  di aggiudicare direttamente, per un pe­riodo limitato, nuovi contratti qualora essa ritenga che l’aggiudicazione diretta sia giustificata da circostanze eccezionali”.
Quanto sopra stato recepito anche dal Legislatore italiano che, con la Legge n. 99/2009[22], ha di fatto attenuato l’obbligo di affidare il servizio di trasporto pubblico mediante procedure concorsuali attraverso la facoltà , concessa alle Autorità  competenti, di aggiudicare i contratti di servizio anche in deroga alla disciplina di settore, avvalendosi delle previsioni di cui al Regolamento n. 1370/2007.

5. I beni pubblici appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato
Fatte queste opportune precisazioni, volte a meglio circostanziare la nozione del servizio ferroviario come S.I.E.G., ci si sofferma ora sul thema decidendum della sentenza del Consiglio di Stato del 2 febbraio 2021, n. 965, ove la scelta di ricorrere allo strumento concessorio per affidare in gestione a privati i beni di pertinenza della stazione ferroviaria, troverebbe fondamento sia nella disciplina del Codice Civile in materia di beni appartenenti al demanio pubblico e, dunque, indisponibili, sia nel collegamento tra beni e pubblico servizio.  
I Giudici del Consiglio di Stato, per comprendere se “l’ex alloggio della stazione” fosse riconducibile o meno nell’alveo dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato, hanno preso in considerazione la definizione di “demanio pubblico” contenuta nell’art. 826 comma 3 c.c. la quale include, senza dubbio, anche “gli altri beni destinati ad un pubblico servizio“.
Nel caso di specie, il bene di cui causa appartiene all’E.A.V. S.r.l., società  in house interamente controllata dalla Regione Campania ed altresì destinato o comunque funzionale a soddisfare le finalità  istituzionali dell’ente che si occupa di fornire il servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario e automobilistico. Una definizione, dunque, conforme e riconducibile a quella contenuta nell’art. 826 comma 3 c.c.
A questo punto, chiarito che “l’ex alloggio della stazione” appartiene al patrimonio indisponibile dello Stato, la sua utilità  pubblica può essere perseguita mediante distinte modalità  tra le quali la possibilità , per soggetti pubblici o privati, di farne un “uso particolare”. In tale caso, si manifesta una vera e propria riserva di uso e destinazione che trova la propria fonte in un atto amministrativo, cio la concessione, e serve ad escludere che soggetti diversi dal concessionario possano servirsi del medesimo bene. Del resto consolidato l’orientamento[23] secondo il quale i beni demaniali possono formare oggetto di diritti in favore di terzi solo nei modi e nei limiti stabiliti dalle norme di diritto pubblico, con conseguente esclusione della disciplina del diritto comune dettata dall’art. 823 c.c.

6. La concessione
Per quanto riguarda le modalità  di gestione dei beni disciplinati dal diritto pubblico e, in particolare, dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato, una speciale attenzione merita la concessione amministrativa, normalmente configurata come “concessione – contratto“. A tale riguardo, nonostante parte della dottrina abbia sempre definito la concessione quale atto autoritativo unilaterale che determina l’insorgere di interessi legittimi[24], oggi, anche a seguito degli orientamenti assunti in ambito eurounitario, si e consolidata l’anzidetta tesi della “concessione – contratto” quale incontro di due differenti atti: un provvedimento unilaterale ed una convenzione accessoria di carattere bilaterale, di natura privatistica o contrattuale, a completamento del provvedimento amministrativo e che regola i rapporti tra le parti[25].
Tra il privato e la Pubblica Amministrazione si instaurerebbe quindi un vero e proprio rapporto complesso in cui vi e la compresenza di componenti pubblicistiche e privatistiche, tra loro strettamente interconnesse. Del resto, se vero che mediante lo strumento concessorio il privato – gestore assume la medesima posizione dell’Amministrazione da un punto di vista dei poteri che può astrattamente esercitare sul bene, e vero altresì che una simmetria perfetta non possibile. Sebbene infatti la concessione rappresenti un mezzo di produzione di ricchezza privata, spetta sempre all’Amministrazione il compito di controllo sulla corretta gestione di un bene che per sua natura e destinato a finalità [26] di pubblico interesse.
La concessione e pertanto una figura di ordine generale, riferibile a funzioni, servizi, beni e opere pubbliche[27] e la sua ratio di fondo risiede proprio nell’intento di far assolvere a soggetti forniti di mezzi e capacita di organizzazione superiori a quelli di cui dispone la Pubblica Amministrazione, tipicamente soggetti privati, compiti di carattere pubblico[28].
Ancora una volta, tra le procedure mediante le quali affidare la gestione di un bene appartenente al patrimonio indisponibile dello Stato ritroviamo il ricorso alla procedura di gara ad evidenza pubblica quale procedimento atto ad individuare il soggetto più idoneo. Anche in questo caso, così come visto nell’ambito delle forme di gestione del servizio pubblico, il nostro ordinamento riconosce le procedure di gara come uno strumento più trasparente e capace di offrire una maggior grado di competitività  per la selezione del gestore che, auspicabilmente, se individuato con tali modalità  saà  in grado di offrire all’utenza un servizio più funzionale ed efficiente.

7. Le concessioni di beni appartenenti al patrimonio indisponibile nella giurisprudenza
A questo punto, richiamata assai sinteticamente la disciplina della gestione del pubblico servizio e la materia delle concessioni di beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato ai sensi dell’art. 826 comma 3 c.c., pare opportuno offrire una disamina degli orientamenti giurisprudenziali richiamati nella sentenza del Consiglio di Stato che hanno condotto l’organo giudicante a dichiarare in parte infondato e in parte inammissibile l’appello proposto dalla Pompei Tour Organizer S.r.l.
Il Giudice di secondo grado, appurato che “l’ex alloggio della stazione” e i beni ad esso correlati rientravano nell’ambito del patrimonio indisponibile dello Stato, ha operato una ricognizione delle fonti giurisprudenziali in materia, richiamando il consolidato orientamento della Suprema Corte e, in particolare, l’ordinanza n. 7959 del 20 aprile 2015[29].  Nella pronuncia in esame i Giudici della Suprema Corte hanno confermato che lo strumento utilizzabile per la cessione in godimento di un bene pubblico a privati rappresentato dalla concessione amministrativa[30], mentre solo se il bene appartiene al patrimonio disponibile la cessione in godimento sarebbe riconducibile allo schema della locazione privatistica[31]. La società  in house Circumvesuviana S.r.l., oggi Ente Autonomo del Volturno, avrebbe dunque legittimamente operato la scelta di procedere con gara per l’affidamento della concessione. Del resto proprio la qualificazione giuridica del predetto Ente, quale società  in house controllata dalla Regione Campania a legittimarne l’operato e ciò in quanto soggetto che eroga un servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario e automobilistico. In particolare, i beni della Stazione Pompei Scavi, poichè appartenenti al patrimonio indisponibile, si connoterebbero proprio per la destinazione impressa dall’Amministrazione che ne fa strumenti prodromici[32] all’erogazione di un dato servizio[33] che attività  coerente con le finalità  istituzionali dell’Ente. A tale riguardo, considerate le finalità  pubbliche del servizio, la stessa Corte di Cassazione[34], come confermato anche dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale di Bari del 2019, n. 1070[35], ad affermare che l’affidamento diretto di un bene pubblico, senza alcuna procedura comparativa, costituisce un’aperta violazione ai principi generali della contrattualistica pubblica poichè solo l’utilizzo dello strumento concessorio idoneo a non alterare gli equilibri e le dinamiche del mercato.
L’orientamento adottato dal Giudice italiano inoltre pienamente conforme a quello adottato dalla Corte di Giustizia Europea; i servizi erogati per il tramite di beni pubblici e dunque indisponibili, poichè collegati al servizio pubblico ferroviario, integrano proprio la fattispecie tipica del “pubblico servizio” e giustificano la concessione quale modalità  di affidamento a terzi e ciò vale ancor di più se si considera, come nel caso che qui ci occupa, che le modalità  di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione[36] assumendo tutti i rischi di gestione[37].
Infine, chiarito che l’atto amministrativo in questione l’unico strumento riconducibile alla fattispecie esaminata, il Consiglio di Stato, nella sentenza qui annotata, ha operato un ultimo richiamo alla giurisprudenza eurounitaria: se ormai pacifica la qualificazione dell’atto di affidamento come concessione amministrativa, ne consegue da un lato l’assoluta l’inapplicabilità  delle norme in materia di contratto di locazione per uso commerciale di cui alla Legge 392 del 1978 e, dall’altro, l’inapplicabilità   degli istituti della proroga e del rinnovo automatico delle concessioni, poichè del tutto contrastanti con i principi del diritto europeo[38].

8. Conclusioni
In conclusione, ci sentiamo di aderire all’orientamento proposto dal Consiglio di Stato, Sez. V che, con la sentenza del 2 febbraio 2021, n. 965, ha confermato il ruolo della concessione amministrativa nell’ambito dell’affidamento di beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e collegati all’erogazione di un pubblico servizio.
Ricordiamo infatti che il quadro normativo di riferimento per il settore particolarmente complesso e variegato e il ruolo dell’organo giudicante non può dunque prescindere da un’interpretazione della fattispecie concreta guidata dai principi di diritto contenuti tanto nella normativa interna, quanto in quella eurounitaria. La concessione rappresenta infatti la massima espressione di principi generali quali l’efficienza di gestione e la libera concorrenza nel mercato e la giurisprudenza ha ormai stigmatizzato tali corollari in un orientamento solido che mira ad affidare ad un soggetto privato ed organizzato la gestione di beni prodromici ad attuare “le finalità  istituzionali dell’ente“[39] e, quindi, l’erogazione di un servizio pubblico.
Non sembra attualmente prefigurabile nè tantomeno auspicabile un mutamento dei principi affermati dalla costante giurisprudenza citata, che pare orientata in modo univoco a valorizzare lo strumento concessorio e la trasparenza nell’affidamento di un bene indisponibile. Ma vi di più.
La giurisprudenza appare inoltre pressochè unanime nel ritenere che affidare un bene appartenente al patrimonio indisponibile senza ricorrere ad una concessione configuri una netta violazione dei principi generali della contrattualistica pubblica che si ispirano ai corollari precedentemente citati e che ormai rappresentano un modello di riferimento a livello interno ed eurounitario e, come tali, destinati a radicarsi sempre più.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1429 del 2019, proposto da
Omnia Service Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Parato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Donato di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
– della determinazione del Dirigente del II° Settore – Servizi al Cittadino del Comune di San Donato di Lecce n.472 del 25.10.2019, formalmente comunicata in pari data, avente ad oggetto l’approvazione delle operazioni di gara M.E.P.A. relativamente al procedimento di affidamento del servizio di trasporto scolastico per il triennio 2019/2022, nonchè la conseguenziale aggiudicazione in favore della Società  controinteressata;
– del Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M n. 99/2019 in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere;
– dei verbali di gara nn.1, 2, 3, 4 del 2019 nonchè ogni altro atto presupposto, collegato, consequenziale e comunque incompatibile con le richieste di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio, tra cui ove occorra le note interlocutorie prot. n. 7500 dell’11.09.2019 e prot. n. 7488 del 10.09.2019;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.
e per la condanna del Comune di San Donato di Lecce a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto nonchè, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Donato di Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18;
Visto l’art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Società  Cooperativa ricorrente (terza classificata nella graduatoria finale con il ribasso dell’11,55%) impugna la determina dirigenziale n. 472 del 25/10/2019, con cui il Comune di San Donato di Lecce ha approvato le operazioni di gara M.E.P.A. (criterio del prezzo pìù basso) per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di I° grado del Comune di San Donato di Lecce – AA.SS. 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022, tramite procedura aperta (R.d.O.) sulla piattaforma M.E.P.A. (da aggiudicare all’operatore offerente la maggiore percentuale unica di ribasso sull’importo posto a base di gara, individuato in € 135.000,00 oltre IVA, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.), con conseguente aggiudicazione a favore della Società  Global Service S.r.l. da Melissano (prima classificata nella graduatoria finale), per il prezzo complessivo di € 104.625,00, per l’intera durata contrattuale, al netto del ribasso offerta in sede di gara, pari al 22,50% sul prezzo a base d’asta, nonchè il Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M n. 99/2019 in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere, i verbali di gara nn.1, 2, 3, 4 del 2019 e ogni altro atto presupposto, collegato, consequenziale e comunque incompatibile con le richieste di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio, tra cui ove occorra le note interlocutorie prot. n. 7500 dell’11.09.2019 e prot. n. 7488 del 10.09.2019.
Chiede, altresì¬, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna del Comune di San Donato di Lecce a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto nonchè, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..
A sostegno del ricorso, ha dedotto i seguenti motivi:
Violazione dell’art. 95 comma 10 D. Lgs. 50/2016 e D. Lgs. 56/2017 – nonchè dell’art. 83 commi 3 e 9 D. Lgs. 50/2016 e D. Lgs. 56/2017 – Violazione dell’art. 97, comma 5 e 6, del D. Lgs. 50/2016 – Violazione del bando di gara – Violazione del giusto e corretto procedimento – Violazione della par condicio – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Erronea presupposizione – Illogicità  e contraddittorietà  manifeste – Sviamento.
Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la ricorrente concludeva come sopra riportato.
Il 22/11/2019, si è costituito in giudizio il Comune di San Donato di Lecce, depositando una breve memoria difensiva eccependo l’inammissibilità , l’irricevibilità , l’improcedibilità  e l’infondatezza del ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendo di voler rigettare il ricorso, l’istanza cautelare nonchè ogni altra richiesta ex adverso formulata, perchè improcedibili, inammissibili, irricevibili ed infondati.
Il 23/11/2019, il Comune di San Donato di Lecce ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di voler rigettare il ricorso, l’istanza cautelare nonchè ogni altra richiesta ex adverso formulata, perchè improcedibili inammissibili, irricevibili ed infondati.
Nella Camera di Consiglio del 26/11/2019, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta dalla Società  Cooperativa ricorrente, la difesa di quest’ultima, nell’intesa di una rapida fissazione nel merito nel rispetto dei tempi previsti per gli appalti pubblici, ha chiesto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio.
Il 18/02/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Il 28/02/2020, il Comune di San Donato di Lecce ha depositato in giudizio note di replica chiedendo di voler rigettare il ricorso.
Il 2/03/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Il 19/06/2020, il Comune resistente ha depositato in giudizio una memoria difensiva al fine di dimostrare l’infondatezza degli assunti di parte ricorrente e la certa correttezza dell’agire della P.A. comunale, chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 3/07/2020, il Comune resistente ha depositato in giudizio note di udienza ai sensi dell’art. 4, comma 1, del D.L. 30.4.2020, n. 28, chiedendo il passaggio in decisione della causa e insistendo per il rigetto del ricorso introduttivo del presente giudizio e di ogni altra istanza ex adverso formulata, in quanto inammissibile, improcedibile ed infondato.
Il 6/07/2020, la Società  Cooperativa ricorrente ha depositato in giudizio note di udienza per segnalare la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2 aprile 2020, insistendo per l’accoglimento del ricorso e delle conclusioni ivi rassegnate.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
0. – Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto.
1. – Con il primo motivo di gravame, la Società  Cooperativa ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante resistente avrebbe dovuto escludere dalla gara in questione l’offerta presentata dalla Società  controinteressata, anzichè attivare l’avvenuto soccorso istruttorio, per l’omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera, in violazione dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. A tal fine, richiama, in punto di diritto, la giurisprudenza (asseritamente) a conforto della tesi propugnata (ivi inclusa la sentenza di questa Sezione, 12.6.2018, n.1002 e la successiva sentenza della Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309) ed evidenzia, in punto di fatto, che “Nel caso di specie, innanzitutto non corrisponde al vero la circostanza che la piattaforma MEPA non consentisse di specificare i costi di cui al’art.95 comma 10 D. Lgs 50/2016, tant’è che la ricorrente li ha ben indicati e specificati nell’apposito spazio dedicato a tale indicazione, per come si evince dalla documentazione in atti. Inoltre, lo stesso disciplinare di gara, approvato con apposita delibera di G.M. n.99/2019, al punto 5) prevedeva quale specifica causa di esclusione l’incompletezza e l’irregolarità  dell’offerta (di cui fanno parte integrante appunto i costi per la sicurezza e per il personale), mentre il successivo punto 30) fa espresso rinvio alle disposizioni vigenti e quindi alle norme del codice appalti”.
Il motivo è infondato.
1.1. – Premesso che la Ditta seconda classificata nella graduatoria finale è stata esclusa dalla gara M.E.P.A. di che trattasi, osserva anzitutto il Collegio che l’obbligo di indicare i costi della manodopera è previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (c.d. Codice dei contratti pubblici) che recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
In mancanza di una secca previsione legislativa di esclusione a sanzione della violazione dell’obbligo de quo, è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la questione relativa alla conseguenze (automaticamente) espulsive o meno della mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ossia è controverso se (almeno in talune ipotesi) la mancata indicazione dei costi della manodopera (prescritta dal sopra riportato art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.) possa essere considerata un errore formale sanabile a seguito di richiesta di giustificazioni da parte della stazione appaltante oppure vada trattata come un errore sostanziale comportante “tout court” l’esclusione dalla gara senza possibilità  di soccorso istruttorio.
La Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309 (pronunciandosi sul quesito interpretativo rimesso dal T.A.R. del Lazio, Sezione II-Bis, con ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018) ha affermato che «I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice», con ciò sciogliendo solo in parte i nodi della questione.
Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità  con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità  di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.
Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale pìù restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità , (a ben vedere) appare poco convincente, anche perchè porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità  materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.
Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e pìù sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) nè la lex specialis, nè il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità  o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità , nonchè di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).
Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perchè la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – nè tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società  Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.
Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità , nonchè di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così¬ da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).
1.2. – Rileva, peraltro, il Collegio che (anche) l’invocazione di parte ricorrente, a sostegno della tesi sostenuta, della sentenza di questa Sezione n.1002/2018 è inconferente, sia in quanto trattasi di decisione antecedente alla successiva sentenza della Corte di Giustizia U.E., Sezione IX, 2/05/2019, n. 309, sia alla luce delle differenti peculiarità  fattuali della vicenda oggetto del citato precedente della Sezione, nella quale (diversamente dal caso oggetto del presente giudizio) l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica era previsto expressis verbis in un chiarimento della Stazione Appaltante, costituente parte integrante della lex specialis.
2. – Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente lamenta, in via gradata e subordinata, che “dalla documentazione ed attestazione proveniente dalla C.C.I.A. di Lecce del settembre 2019 si evince in maniera incontrovertibile che la ditta aggiudicataria non aveva e non ha l’iscrizione per l’esercizio dell’attività  di trasporto scolastico, ma soltanto per quella di noleggio da rimessa di autobus e autovetture con conducente, per cui doveva comunque essere esclusa dalla gara” ai sensi del combinato disposto degli artt. 3.1 (che prevede tra i requisiti di idoneità  professionale “l’iscrizione per attività  comprendente i servizi oggetto dell’appalto nel registro imprese presso la competente Camera di Commercio Industria Artigianato o in analogo registro dello Stato di appartenenza”) e 5 (che prevede l’esclusione in caso di mancanza di uno dei requisiti di idoneità  professionale) del Disciplinare di gara approvato con deliberazione G.M. n. 99/2019.
Anche il predetto motivo è infondato.
2.1. – Rileva, infatti, il Collegio che l’iscrizione della Società  controinteressata presso la C.C.I.A.A. per l’attività  di “servizio di noleggio da rimessa di autobus con conducente” soddisfa il requisito di professionalità  nel settore, non richiedendo il Disciplinare di gara l’iscrizione specifica per i servizi oggetto dell’appalto (attività  di trasporto scolastico), ma “l’iscrizione per attività  comprendente i servizi oggetto dell’appalto”, tenuto conto, da un lato, che, come rilevato nella memoria del Comune resistente del 23/11/2019, il codice ATECO, risultante dal Registro delle imprese (come da visura in atti), è il 49.39.9 (“altre attività  di trasporti terrestri di passeggeri nca”), che ricomprende anche la “gestione di scuolabus e servizio pullman per il trasporto anche in aree urbane di dipendenti” e, dall’altro lato, del possesso (non in contestazione) da parte dell’aggiudicataria del requisito speciale di “capacità  tecniche e professionali” di cui al punto 3.4. del Disciplinare di gara (“Avere svolto negli ultimi 3 anni scolastici (2016/17 – 2017/18 – 2018/19) almeno n. 1 servizi identico (servizio scuolabus per Enti locali) per un importo complessivo pari o superiore ad € 135.000,00 (IVA esclusa)”), a conferma del fatto che la Società  aggiudicataria ha effettivamente svolto in passato l’attività  di trasporto scolastico e che l’iscrizione della stessa presso la C.C.I.A.A. per l’attività  di “servizio di noleggio da rimessa di autobus con conducente” la abilitava a svolgere l’attività  di trasporto scolastico e, quindi, anche a partecipare alla gara per cui è causa.
3. – Con il terzo motivo di gravame, la Società  ricorrente deduce, in via ancor pìù gradata e subordinata, “che in ogni caso la proposta economica della controinteressata appare, prima facie, molto spinta ed incongrua”, evidenziando che “Nelle giustificazioni presentate dalla impresa Global Service s.r.l. si legge che il costo del personale ammonta ad € 54.000,00 e che il servizio verrà  svolto da due dipendenti, un autista 5° livello in part-time a 24 ore settimanali per 30 mesi complessivi e un assistente 8° livello part-time a 20 ore settimanali per 30 mesi” e che “il CCNL applicato è quello Aziende Servizi Cisal”, mentre “il capitolato speciale d’appalto prevede non solo l’obbligatorietà  della c.d. “clausola sociale” (punto 18.1), ma altresì¬ che il servizio venga svolto da 1 autista a 25 ore settimanali ed un assistente scuolabus sempre a 25 ore settimanali da inquadrare secondo il CCNL TRASPORTI” e, quindi, asserendo che “Pertanto, l’offerta è manifestamente inaffidabile per violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge e ai sensi dell’art. 97, comma 6 del D.lgs 50/2016 e dell’art 51 del d.lgs 81/2015, la mancata giustificazione sul costo offerto, deve comportare l’esclusione del concorrente”.
Il motivo è destituito di fondamento.
3.1. – Occorre – anzitutto – richiamare, da un lato, «i consolidati principi giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in base ai quali, per un verso, la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità  e la serietà  dell’offerta economica nel suo complesso, e non deve svolgersi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o componenti della medesima, per altro verso siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati alla Pubblica amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità  o di evidente irragionevolezza inficiante l’operato della Stazione appaltante (Consiglio di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Consiglio di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069)» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/03/2019, n. 1538) e ricordare che «In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità  dell’offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità  tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/02/2019, n. 881); e, dall’altro lato, richiamare, altresì¬, il prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale per il quale «(&)"nella valutazione della congruità  delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purchè lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così¬ come stabilito in sede di contrattazione collettiva" (Consiglio di Stato, sez. III, 09/07/2014, n. 3492; cfr. anche T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 02/01/2015, n. 6; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12/03/2014, n. 2783)» (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 29/02/2016, n. 385).
Ciò premesso, nel particolare caso di specie, le censure formulate dalla parte ricorrente – incentrate sulla singola voce del costo del personale (che pure costituisce un parametro di valutazione della congruità  dell’offerta) – avverso il giudizio (tecnico-discrezionale) di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria reso della Stazione Appaltante resistente non sono condivisibili alla stregua delle condivisibili giustificazioni dell’offerta economica presentate in sede di gara, con la nota prot. 7869/2019 del 24/09/2019, dalla Società  aggiudicataria, non essendo, peraltro, riuscita la Società  Cooperativa ricorrente a dimostrare alcuna incongruenza rilevante ai fini della sostenibilità  complessiva dell’offerta e delle predette giustificazioni prodotte dalla Società  controinteressata, nè la violazione dei minimi tabellari.
In particolare, osserva, in primo luogo, il Tribunale che l’art. 18.1 del Disciplinare di gara (rubricato “CLAUSOLA SOCIALE”) invocato da parte ricorrente recita testualmente:
«Al fine di garantire la continuità  del servizio, l’affidatario è tenuto al rispetto delle procedure previste dai contratti collettivi vigenti che regolamentano il cambio di gestione. A tal fine si obbliga al rispetto delle norme di legge e contrattuali in materia di salvaguardia dell’occupazione del personale in forza al gestore uscente. La ditta affidataria, qualora abbia l’esigenza di disporre di ulteriori risorse umane rispetto a quelle già presenti nella sua organizzazione, si impegna in via prioritaria ad assumere il personale dipendente che ne faccia richiesta già in servizio presso il gestore uscente. Resta impregiudicata la facoltà  dell’aggiudicatario di valutare l’assunzione di unità  che, per quantità  e qualifica, sia armonizzabile con la propria struttura operativa in funzione dell’organizzazione di impresa e con le esigenze tecnico – organizzative e di manodopera previste per il servizio. Attualmente, il servizio è svolto da due dipendenti, uno con mansione autista di scuolabus e uno con mansione assistente di scuolabus, inquadrati ai sensi del CCNL-TRASPORTI, con le seguenti qualifiche e orari di lavoro: Autista: numero di ore settimanali: 25; Assistente: numero di ore settimanali: 25″»; mentre il successivo art. 19 (rubricato “PERSONALE”) del Disciplinare di gara prevede: «La ditta affidataria dovrà  gestire il servizio avvalendosi di personale qualificato idoneo allo svolgimento del servizio stesso secondo la normativa vigente in materia [&] Le è fatto obbligo comunicare alla AC, prima dell’inizio del servizio e prima di ogni variazione, i nominativi dell’autista addetto al trasporto e dell’assistente [&]».
Pertanto, già alla stregua del (mero) tenore letterale delle disposizioni della lex specialis, il motivo di gravame si appalesa infondato, ove si consideri che la clausola sociale disciplinata dall’art. 18.1 del Disciplinare di gara non ha la portata e la cogenza pretese da parte ricorrente, in quanto (oltre a non prevedere alcun obbligo di assumere “tout court” i dipendenti occupati nel precedente appalto) non prevede alcun monte ore minimo di lavoro per l’autista e l’assistente di scuolabus o l’obbligo di inquadrarli secondo il C.C.N.L. TRASPORTI, e che l’art. 19 del Disciplinare di gara richiede (solo) la presenza “dell’autista addetto al trasporto e dell’assistente”.
Peraltro, anche alla stregua della giurisprudenza ormai consolidata, la clausola sociale prevista dai C.C.N.L. deve essere interpretata come un adempimento da osservare sì¬ a garanzia del mantenimento della continuità  occupazionale, ma che deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (non imponendogli il pieno riassorbimento dei lavoratori già impiegati nell’appalto se ciò non è compatibile con l’organizzazione d’impresa e con le caratteristiche proprie del nuovo appalto e, a fortiori, non precludendogli la possibilità  di ridefinire i livelli e il monte ore del personale in ragione della mutata organizzazione del servizio). In particolare, si è ritenuto che “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonchè atta a ledere la libertà  d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicchè tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà  di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014) (&)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 30/03/2016, n. 1255).
Inoltre, sempre secondo giurisprudenza consolidata, la clausola sociale non può imporre l’applicazione di un determinato Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, rientrando tale scelta nelle prerogative organizzative dell’imprenditore. In particolare, è stato affermato che “La scelta del contratto collettivo da applicare ad un appalto pubblico rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sezione V, 12 settembre 2019, n. 6148).
Sicchè, non precludendo la clausola sociale la possibilità  di ridefinire, in particolare, il monte ore del personale in ragione della mutata organizzazione del servizio e vigendo il principio della libertà  del contratto collettivo di applicare, non è provato che il costo indicato dalla Società  aggiudicataria, pari a € 54.000,00, sia inferiore ai minimi tabellari.
4. – In ragione dell’acclarata insussistenza delle (denunciate) illegittimità  degli atti impugnati, devono essere respinte tutte le domande proposte dall’odierna ricorrente, ivi inclusa quella per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e quella di subentro nell’aggiudicazione e nell’eventuale contratto.
5. – Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso deve essere respinto.
6. – Sussistono i presupposti di legge (anche avuto riguardo alla complessità  e all’assoluta novità  di talune delle questioni giuridiche trattate) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Conferma la declaratoria di inammissibilità  dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato proposta dalla Società  Cooperativa ricorrente, di cui al decreto n. 28 del 21/01/2020 dell’apposita Commissione costituita presso questo T.A.R. per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 svolta da remoto tramite applicativo Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Anna Abbate, Referendario, Estensore