Pres. Nappi, est. Buonauro
Maria De Luca e Luciano De Cicco (Avv. Mauro Clemente) c. TERNA SpA (Avv.ti Giancarlo Bruno, Maurizio Carbone e Filippo Di Stefano) e ENEL Distribuzione SpA (Avv.ti Emilio De Santis e Carmine Perrotta)

sulla restituzione del fondo occupato per la realizzazione di un elettrodotto e per il risarcimento dei danni subiti

1. Espropriazione – Obbligo di restituzione e/o acquisizione sanante – Domanda riconvenzionale di costituzione coattiva di servitù – Incompatibilità.

2. Giurisdizione e competenza – Servitù di elettrodotto – Domanda di costituzione coattiva – Giurisdizione – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni – Natura strettamente privatistica della servitù di elettrodotto.

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.O. – Precedente pronuncia del Tribunale civile declinatoria della giurisdizione – Conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. – Sussiste.

1. Nell’ambito dei procedimenti ablatori aventi ad oggetto la realizzazione di un elettrodotto, la domanda di restituzione dell’area e/o alternativamente di acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001 è incompatibile con la contestuale domanda di costituzione coattiva di servitù di elettrodotto, posto che verificatasi l’una ipotesi, l’altra è preclusa. (1)

2. La servitù di elettrodotto costituisce l’oggetto di un diritto potestativo avente carattere spiccatamente privatistico ancorché il suo presupposto sia costituito dall’esistenza di un provvedimento amministrativo. Per l’effetto, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di costituzione coattiva di una servitù di elettrodotto atteso che tale fattispecie non rientra tra le ipotesi previste dall’art. 133,co. 1, lett. g) secondo cui spettano alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del g.o. per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

3. La controversia in ordine alla domanda di costituzione di servitù coattiva di elettrodotto sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando nella cognizione del giudice ordinario. Ove sia già intervenuta una pronuncia del g.o. che declina la sua giurisdizione va sollevata questione di conflitto di giurisdizione innanzi alle SS.UU. della Cassazione ai sensi dell’art. 11, co. 3, c.p.a. (Nel caso di specie il TAR ha sospeso il giudizio rinviando alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione). (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10/6/2014 n. 2942.
(2) Cfr. Cass. SS.UU. 13/4/2012 n. 5873; TAR Lazio, Sez. II, Ord. Coll. 10963/2013; TAR Napoli, Sez. VII, Ord. Coll. 4/4/2014 n. 1963; TAR Basilicata, Ord. Coll. 24/4/2014 n. 279.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5664 del 2009, proposto da:

Maria De Luca, Luciano De Cicco, rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Clemente, con domicilio eletto presso T.A.R. Campania – Napoli Segreteria in Napoli, piazza Municipio, 64;

T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricita’ Rete Nazionale S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Bruno, Maurizio Carbone, Filippo Di Stefano, con domicilio eletto presso Giancarlo Bruno in Napoli, Via Aquileia,8; E.N.E.L. Distribuzione S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio De Santis, Carmine Perrotta, con domicilio eletto presso Emilio De Santis in Napoli, Via G. Porzio, 4 Is.G3;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di T.E.R.N.A. – Trasmissione Elettricita’ Rete Nazionale S.p.A. e di E.N.E.L. Distribuzione S.p.A.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso n. 5664/09 i sigg.De Luca Maria e De Cicco Luciano hanno riassunto il giudizio originariamente avviato innanzi al Tribunale di Benevento chiedendo la condanna della resistente alla rimozione della linea elettrica installata sul proprio fondo in Benevento, oltre che la condanna al risarcimento dei danni così come qualificati nella ctu svolta davanti al giudice ordinario.
Si è costituita in giudizio l’Enel eccependo in primo luogo la tardività del deposito del ricorso introduttivo e in via subordinata l’infondatezza ed inammissibilità della domanda di rimozione,atteso che il fondo risulterebbe regolarmente asservito.
L’Enel ha inoltre reiterato la domanda riconvenzionale già formulata davanti al Tribunale di Benevento chiedendo la costituzione con sentenza della servitù di elettrodotto ai sensi del combinato disposto degli artt 1032 e 1056 c.c. e dell’art. 119 T.U N.1775/33.
In via preliminare, deve essere esaminata la domanda riconvenzionale volta alla costituzione coattiva della servitù di elettrodotto in quanto il suo eventuale accoglimento è in grado di paralizzare le azioni restitutorie e risarcitorie spiegate dai ricorrenti.
Si tratta, anzi, come evidenziato dal Consiglio di Stato, di domande che si pongono tra loro in rapporto di reciproca esclusione.
L’obbligo di restituzione o di acquisizione “sanante” del diritto di asservimento di un immobile illegittimamente occupato per la realizzazione di un elettrodotto e la costituzione coattiva della servitù di elettrodotto sul medesimo immobile, sono “l’uno con l’altra incompatibili, nel senso che, verificatasi l’una delle ipotesi, l’altra rimane irrimediabilmente preclusa” (Cons. St., sez. IV, sentenza n. 2942 del 10.6.2014).
Il Collegio reputa però che, su tale domanda, il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in quanto l’azione non appare riconducibile né all’ambito di giurisdizione esclusiva disciplinato dall’art. 133, comma 1, lett. o), già ricordato, né alla precedente lett. g), secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
La formulazione della norma da ultimo citata tiene conto dei principi enunciati nelle sentenze 6 luglio 2004 n. 204 ed 11 maggio 2006 n. 191 della Corte costituzionale ed esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi un cui oggetto di controversia siano provvedimenti, accordi e comportamenti non riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Nel caso di specie, la controversia originata dalla domanda riconvenzionale ha ad oggetto l’imposizione di una servitù di elettrodotto, ai sensi degli artt. 119 e ss. del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici) e dell’art. 1032 cod. civ..
La servitù di elettrodotto, oltre che convenzionalmente, può essere costituita coattivamente, o in via espropriativa, ai sensi degli artt. 115 e 116 del T.U. 1775/1933 ovvero con sentenza del giudice, in quanto, alla stregua dell’art. 119 dello stesso T.U., il provvedimento di autorizzazione funge quale presupposto per l’imposizione coattiva della servitù in virtù dell’art. 1032 cod. civ. (Cass., sez. I, 18 luglio 1986 n. 4624).
La servitù coattiva di elettrodotto costituisce l’oggetto di un diritto potestativo riconosciuto in presenza dei presupposti individuati dall’art. 1032 c.c., secondo il quale. “Quando, in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza”.
In materia, la pertinente previsione di legge è costituita dall’art. 119 del T.U. citato.
Tale diritto potestativo è una situazione soggettiva di carattere spiccatamente privatistico, che non muta certamente natura per il fatto che il suo presupposto è costituito dall’esistenza di un provvedimento amministrativo (cfr., in termini, TAR Catanzaro, sentenza n. 774 del 5 luglio 2013).
La controversia originata dalla domanda riconvenzionale si basa quindi posizioni soggettive non riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Ne consegue che, a parere del Collegio, la domanda di costituzione della servitù coattiva di elettrodotto sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando nell’ambito della cognizione del giudice ordinario.
Nella presente controversia risulta però già intervenuta la pronuncia del Tribunale civile di Benevento che ha declinato la propria giurisdizione sulle domande proposte, ivi compresa quella relativa alla costituzione della servitù coattiva.
Ai sensi dell’art. 11, comma 3, del codice del processo amministrativo “Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest’ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d’ufficio il conflitto di giurisdizione”.
Una volta che il processo sia stato riproposto dinanzi al giudice indicato dal diverso giudice di merito dichiaratosi privo di giurisdizione, la richiesta di conflitto è lo strumento attraverso il quale il giudice indicato può esercitare il suo potere di rilievo di ufficio della questione di giurisdizione (cfr. Cass. SS.UU., n. 5873 del 13 aprile 2012; TAR Lazio, sez. II, ordinanza collegiale n. 10963/2013, nonché T.A.R. Napoli, VII Sezione, ord.za collegiale 4 aprile 2014 n. 1963 e TAR Basilicata, ord.za collegiale 24 aprile 2014 n. 279).
In conclusione, per quanto appena argomentato, va sollevato conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, del codice del processo amministrativo, mentre le spese di lite vanno riservate al giudizio definitivo (cfr Tar Lazio ordin. n. 9884 del 2014)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, sospende il processo e solleva conflitto di giurisdizione con il giudice ordinario, relativamente alla domanda di costituzione della servitù coattiva inamovibile di elettrodotto.
Per l’effetto, dispone la rimessione del fascicolo alla cancelleria delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, affinché indichi il giudice dotato della giurisdizione e pronunci i provvedimenti conseguenti.
Spese riservate al definitivo.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Ordinanza – 9/2/2015 n.963 proviene da Giustamm.

Pres. Scano – Est. Plaisant
MD 2000 s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia, S. Fois) c/ Regione Sardegna (Avv.ti R. Murroni, M. Pani), Assessorato Turismo Servizio Commercio della Regione Sardegna (n.c.) e Comune di Olbia (Avv. E. Traina)

in tema di grandi strutture di vendita della Sardegna, il Tar si pronuncia sulle norme contrarie ai principi di piena liberalizzazione delle attività imprenditoriali

1. Autorizzazione e concessione – Grande struttura di vendita – Apertura – Accorpamento preesistenti strutture – Parere negativo Regione – Richiamo ai criteri D.G.R. n. 55/08 – Applicabilità – Solo realizzazione ex novo

2. Autorizzazione e concessioni – Regione Sardegna – D.G.R. n. 55/08 – Principi liberalizzazione – Violazione – Configurabilità – Sussiste

1. Va annullato il parere definitivo negativo della Regione Sardegna – in merito alla richiesta di autorizzazione all’apertura di una “Grande Struttura di Vendita” mediante accorpamento di tre preesistenti “Medie Strutture di Vendita” – fondato sulle limitazioni previste dalla D.G.R. n. 55/2008, atteso che le stesse sono chiaramente riferibili alla sola ipotesi in cui si intenda aprire una “Grande struttura di vendita” mediante creazione della stessa ex novo.

2. La D.G.R. della Sardegna n. 55/108 non appare conforme ai principi di piena liberalizzazione delle attività imprenditoriali introdotti dalla legge n. 248/2006, nonché riaffermati dalla Corte di Giustizia CE, che ha escluso limitazioni alla libera concorrenza basate su valutazioni di carattere economico.

N. 00963/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00663/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2011, proposto da:

MD 2000 s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Salvatore Fois, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, via Cavalcanti n. 1;

contro

– Regione Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, viale Trento n.69;
– Assessorato Turismo Servizio Commercio della Regione Sardegna, non costituito in giudizio;

– Comune di Olbia, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Armandi, in Cagliari, via Cugia n. 14;

– del parere “definitivo” negativo della Regione Sardegna, privo di data e numero di protocollo, allegato al verbale della Conferenza di servizi del 24.6.2011, in merito alla richiesta di accorpamento di tre medie strutture di vendita ed apertura di una grande struttura di vendita in Olbia avanzata dalla MD 2000 s.r.l.;

– del verbale della conferenza di servizi del 24.6.2011;

– della determinazione n. 747 del 29.6.2011 con la quale il Comune di Olbia ha negato l’autorizzazione all’accorpamento di tre medie strutture di vendita ed apertura di una grande struttura di vendita in Olbia da parte della MD 2000s.r.l.;

– laddove ritenuto necessario della D.G.R. 29.12.2000 n. 55/108.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e del Comune di Olbia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che la società ricorrente impugna gli atti in epigrafe descritti, con i quali il Comune di Olbia, recependo gli esiti di apposita Conferenza di servizi, ha rigettato la sua richiesta di autorizzazione all’apertura di una “Grande Struttura di Vendita”, mediante accorpamento di tre preesistenti “Medie Strutture di Vendita”;

Rilevato che la ricorrente impugna, altresì, in via subordinata e se necessario ai fini del buon esito del ricorso, anche la D.G.R. n. 55/108 del 29 dicembre 2000, laddove la stessa dovesse essere interpretata nel senso di consentire all’Amministrazione l’imposizione di limitazioni all’apertura di “Grandi Strutture di Vendita” anche senza ampliamento delle superfici già esistenti;

Rilevato che l’impugnata decisione negativa si fonda, sotto il profilo motivazionale, proprio sul rinvio ai criteri di cui alla D.G.R. n. 55/2008 (espressamente richiamata dalla l.r. n. 5/2006 fino all’adozione di idonei provvedimenti di attuazione), che secondo l’Amministrazione consentirebbe di equiparare l’ipotesi in esame a quella della creazione ex novo di una “Grande Struttura di Vendita”, mediante realizzazione di nuove superfici, nonché di valutare, a quel punto, la compatibilità della nuova struttura proposta con la situazione esistente, anche sotto il profilo dell’impatto ambientale;

Ritenuta la fondatezza del primo motivo dedotto, in quanto le limitazioni previste dalla D.G.R. n. 55/2008 sono chiaramente riferibili alla sola ipotesi in cui si intenda aprire una “Grande struttura di vendita” mediante creazione della stessa ex novo (o quanto meno attraverso l’ampliamento delle superfici esistenti): cfr., al riguardo, il punto 5.1. della citata d.g.r., ove espressamente si afferma in premessa che “Sono definiti, distintamente per bacino sovracomunale, i valori massimi di nuova superficie di vendita autorizzabile alimentare e non alimentare in GSV”, nonché il punto 5.1.1. della stessa D.G.R., ove si precisa che la successiva disciplina riguarda “La definizione dei valori massimi di nuova superficie”; laddove nel caso ora in esame la ricorrente propone, invece, il mero accorpamento di strutture già esistenti, senza alcun loro ampliamento (tale circostanza di fatto, più volte asserita da parte ricorrente, non è posta in dubbio da controparte, per cui la si può considerare accertata);

Rilevato che ciò comporta l’accoglimento della domanda proposta in via principale (annullamento degli atti della procedura), rendendo superfluo l’esame della domanda proposta in via subordinata (annullamento della D.G.R. n. 55/108), la quale, per inciso, non appare conforme ai principi di piena liberalizzazione delle attività imprenditoriali introdotti dalla legge n. 248/2006, nonché riaffermati dalla Corte di Giustizia CE (n. 400/2008), che ha escluso limitazioni alla libera concorrenza basate su valutazioni di carattere economico, come quelle espresse nel caso di specie dall’Amministrazione resistente (nella parte in cui richiama il criterio del rapporto tra popolazione residente e numero delle strutture di vendita), oltre che su pretesi interessi di carattere ambientale, individuati, peraltro, in modo assolutamente generico e perciò non significativo.

Ritenuto, pertanto, che debbano essere annullati il verbale conclusivo della Conferenza di Servizi, il parere negativo della Regione Sardegna ad esso allegato per farne parte integrante e sostanziale, nonché la determinazione n. 747/2011 del Comune di Olbia.

Ritenuto che la Regione Sardegna debba essere condannata al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate in dispositivo, e che sussistano, invece, giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio nei confronti del Comune di Olbia, il quale – come si evince dalla lettura dei verbali della Conferenza di servizi e dallo stesso tenore della determinazione dirigenziale n. 747/2011 – si era espresso in senso favorevole all’accoglimento dell’istanza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in esame e, per l’effetto, annulla il verbale della Conferenza di servizi del 24 giugno 2011, l’allegato parere negativo della Regione Sardegna e la determinazione dirigenziale n. 747 del 29.6.2011 del Comune di Olbia.

Condanna la Regione Sardegna al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre a IVA, CPA e rimborso del contributo unificato.

Compensa le spese processuali nei confronti del Comune di Olbia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 10/10/2011 n.963 proviene da Giustamm.

Pres. F. Giamportone, est. M. Abbruzzese
Luisa Mondillo (Avv. Giovanni Basile) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Starace)

sugli interventi non ammessi a sanatoria ex art. 32, co. 27, lett. d), L. n. 326/2003 e sulla natura vincolata del conseguente diniego sull’istanza di sanatoria

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di condono cd. paesaggistico – Rilevanza solo penale – Profilo della sanabilità dell’opera – Non incide.
2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Interventi soggetti a D.I.A. – Assenza del previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo – Titolo abilitativo formatosi per silentium dell’Amministrazione – Non operativo ex lege.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Nuova edificazione in zona vincolata non conforme al P.T.P.- Sanatoria – Inammissibile ex art. 32, co. 27, lett.d), legge n. 326/2003.

4. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Interventi non ammessi a sanatoria ex lege – Istanza di condono cd. paesaggistico – Diniego – Natura vincolata del provvedimento e irrilevanza dell’apporto partecipativo dell’interessato – Comunicazioni di avvio del procedimento e dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – Non sono dovute.

5. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Interventi non ammessi a sanatoria ex lege – Istanza di condono cd. paesaggistico – Parere della C.E.I. – Irrilevanza nell’ambito del procedimento.

1. Il condono cd. paesaggistico ha rilevanza esclusivamente penale, non incidendo sul diverso ed autonomo profilo della sanabilità edilizia dell’opera (1).

2. In assenza del previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico insistente nella zona, la D.I.A. è ex lege non operativa, di talché gli interventi effettuati in seguito al silenzio dell’Amministrazione non sono coperti da idoneo titolo abilitativo.

3. L’intervento di nuova edificazione in zona vincolata non conforme alla strumentazione urbanistica ed urbanistico-paesaggistica esistente (P.T.P.), concreta le due condizioni poste dall’art. 32, co. 27, lett. d), legge n. 326/2003, il cui cumulo è ostativo alla condonabilità del manufatto (2).
4. Attesa la natura vincolata del provvedimento di diniego paesaggistico per opere non ammesse alla sanatoria ex lege, nonché l’irrilevanza dell’apporto partecipativo dell’interessato, l’Amministrazione non è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento e i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza.

5. Il parere della C.E.I. è irrilevante nel procedimento che esita l’istanza di condono ambientale, laddove le opere abusive non rientrino nelle ipotesi per le quali la legge ammette la possibilità di sanatoria.
— *** —

(1) Cfr., Cons. Stato, sez. IV, Ord. n. 62256/2006.
(2) Cfr., Cons. Stato, sez. IV, Ord. 6232/2006.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA in forma semplificata

sul ricorso n.8293 del 2006 proposto da

MONDILLO LUISA, rappresentata e difesa dall’avv.Giovanni Basile, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla via Tino di Camaino n.6,

CONTRO

COMUNE DI POZZUOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Storace, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via Riviera di Chiaia n.207,

previa sospensiva, del provvedimento del Dirigente del II Dipartimento Gestione tutela e viluppo del territorio del Comune di Pozzuoli n.40595 del 31.10.2006, con il quale si dispone il rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria inoltrata dalla ricorrente ex art. 32 della L.24.11.2003, n.326 assunta al prot. n.49365 e contestualmente si ordina la demolizione delle opere; di ogni altro atto alla stessa preordinato, presupposto, connesso, conseguente e collegato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 24 gennaio 2007, il Cons. Maria Abbruzzese;
Uditi i difensori presenti come da verbale di udienza anche in ordine alla possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata;
Ritenuta la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 9 L.205/2000;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La ricorrente impugna gli atti in epigrafe individuati aventi ad oggetto diniego di condono e conseguente demolizione relativamente ad opere edilizie abusive realizzate in Pozzuoli, alla via Monterusso (nel N.C.T. del Comune di Pozzuoli al f.22, p.lla 616)..
Premette la ricorrente di aver realizzato mediante D.I.A. inoltrata in data 3.10.2002, assentita per silentium dall’Amministrazione, interventi di rifacimento di muri di demolizione e contenimento preesistenti ed un nuovo manufatto con attiguo prefabbricato di forma rettangolare, per il quale aveva presentato dapprima istanza di accertamento di conformità, successivamente istanza di condono e da ultimo istanza di compatibilità paesaggistica; avverso il provvedimento impugnato, che contestualmente rigetta l’istanza di condono ed ordina la demolizione di tutte le opere intraprese sul rilievo che le stesse sono realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico e non sarebbero conformi alle disposizioni del Piano Paesistico vigente, deduce: 1) Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.P.R. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’art.1, co.37 e ss. della L.15.12.2004 n.308 che ha apportato modificazioni al D.Lgs. 42/2004 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della L.326/2003 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione dell’art. 3 della L.7.8.1990, n.241 – Contraddittorietà tra atti – Manifesta ingiustizia: il Comune non si è pronunciato sull’istanza di condono ambientale presentata dalla ricorrente; non rileva pertanto la circostanza assunta dal Comune in ordine alla natura vincolata del territorio sul quale insiste l’opera, nona vendo il medesimo Comune dato corso al procedimento inteso alla sanatoria “ambientale” dell’opera; 2) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del D.P.R. 6.6.2001, n.380 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e/o 37 del D.P.R. 6.6.2001, n.380 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per omessa ponderazione della situazione contemplata: il provvedimento è illegittimo nella parte in cui ordina la demolizione anche delle opere di recinzione e contenimento assentite dal Comune con D.I.A.; è ultroneo il riferimento al parere negativo della C.E.I. sull’istanza di accertamento di conformità, che è stata superata dall’intervenuta presentazione dell’istanza di condono; 3) Violazione e falsa applicazione dell’art.32, comma 27, della L.24.11.2003, n.326 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della L.23.12.1994, n.724 – Violazione e falsa applicazione della L.28.2.1985, n.47 – Violazione e falsa applicazione del D.M.12.9.1957 – Violazione falsa applicazione del D.Lgs. 22.1.2004, n.42 – Illegittimità derivata – Violazione del giusto procedimento – Inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto – Altri profili: il provvedimento è stato assunto sulla base della L.R.n.10/2004 che è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale; in ogni caso il Dirigente ha fornito un’erra interpretazione della disposizione di cui all’art. 32 comma 27 della L. n.326/2003, considerando incondonabile l’opera perchè in contrasto con le disposizioni del P.T.P. dei Campi Flegrei; in realtà l’incondonabilità è prevista dalla norma solo ove il vincolo esistente sia di inedificabilità assoluta, ben potendosi in tutti gli altri casi richiedere ed ottenere il parere favorevole delle Autorità preposte alla tutela dei vincoli ex art. 32 L.47/85; i vincoli ostativi peraltro sono solo quelli che gravano direttamente sul bene e non già i vincoli “generici”; 4) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della L. n.326/2003 – Violazione d gli artt.3, 7, 8, 9, 10 , 10-bis e 21-octies della L. n.241/90 – Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost. – Violazione dei principi generali vigenti in subiecta materia – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere epe difetto di istruttoria e di motivazione – Manifesta ingiustizia – travisamento – Altri profili: la motivazione adottata, in carenza di adeguata istruttoria, è insufficiente a dare conto del diniego di condono; alla ricorrente non è stata consentita l’utile partecipazione procedimentale; non sono stati comunicati previamente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza né è stata data idonea comunicazione di avvio del procedimento; 5) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della L. n.326/2003 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 96 del T.U. n.267/2000 – Violazione falsa applicazione della L.R. n.19/2001 – Violazione del regolamento edilizio del Comune di Pozzuoli – Illegittimità derivata – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – Contraddittorietà tra atti – travisamento ed altri profili: non è stato acquisito il necessario parere della Commissione per il Paesaggio né la relazione tecnica del Responsabile del procedimento; 6) Illegittimità derivata: la intimata demolizione è inficiata, in via derivata, di tutti i vizi di legittimità sollevati in relazione al diniego di condono.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva il Comune di Pozzuoli, chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare, ribadendo la legittimità dei provvedimenti impugnati.
All’esito della udienza in camera di consiglio del 24 gennaio 2007, il Collegio riservava la decisione.
Il ricorso che ne occupa riguarda il diniego di condono pronunciato dal Comune di Pozzuoli, contestualmente al conseguenziale ordine di demolizione, di fabbriche abusive realizzate in Pozzuoli, alla via Monterusso.
Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo di ricorso, deve ribadirsi, come da indirizzo consolidato della Sezione, da ultimo autorevolmente confermato dal Consiglio di Stato, la rilevanza solo penale del cd. “condono paesaggistico”, che non incide sul diverso ed autonomo profilo della sanabilità edilizia dell’opera (cfr. Cons. di Stato, sez.IV, Ord. n.62256/2006); ne consegue la irrilevanza, ai fini che ne occupano, dell’istanza proposta.
Infondato è altresì il rilievo relativo alla assunta legittimità dell’intervento relativo ai muri di contenimento e recinzione che sarebbero coperti da D.I.A., che tuttavia, in assenza del previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico insistente nella zona, è ex lege non operativa; pertanto deve ritenersi che anche le fabbriche in questione non sono coperte da idoneo titolo abilitativi.
Quanto al terzo motivo di ricorso, considera il Collegio che, diversamente da quanto sostiene parte appellante, l’intervento è sicuramente riconducibile tra quelli non ammessi a sanatoria ex art. 32, comma 27, lett.d) L. n.326/2003, così come esaustivamente motivato nel provvedimento impugnato di diniego di condono, trattandosi di nuova edificazione in zona vincolata non conforme alla strumentazione urbanistica ed urbanistico-paesaggistica esistente (P.T.P.), nella ricorrenza, cioè, di entrambe le condizioni previste dal citato comma 27, lett.d), il cui cumulo è ostativo alla condonabilità del manufatto (cfr., in fattispecie analoga, Cons. di Stato, sez.IV, Ord. n.6232/2006), e tanto a prescindere dalle vicende inerenti la normativa regionale, la cui indicazione, nel corpus del provvedimento impianto, è ultronea e la cui intervenuta caducazione, per effetto della pronuncia della Corte Costituzionale, non incide sulla sostanziale tenuta dell’impianto motivazionale (retto dal riferimento alla legge statale).
Del pari infondati solo i rilievi relativi ai vizi procedimentali (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), attesa la natura sicuramente vincolata del provvedimento e la irrilevanza dell’eventuale apporto partecipativo dell’interessata che non ha addotto, neppure nella presente sede giudiziale, elementi tali da modificare l’esito del procedimento.
Del pari non rilevante è il parere della C.E.I. sul condono, la cui omissione nel procedimento de quo viene rilevata dalla ricorrente come motivo di illegittimità, in considerazione della espressa e dichiarata inammissibilità dell’istanza per palese estraneità dell’opera alle fattispecie normativamente previste.
La legittimità del diniego di condono, motivato correttamente in relazione alle ragioni giuridiche che vi ostano, giustifica la consequenziale ordinanza di demolizione, in relazione alla quale, peraltro, la ricorrente, ha sollevato solo vizi di legittimità derivata.
Il ricorso va pertanto respinto giacché infondato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio in favore del Comune di Pozzuoli che si liquidano in complessivi Euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

Filippo GIAMPORTONE – Presidente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.
Sergio ZEULI – Componente

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2007 n.963 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Ranalli, Est. Ranalli.
Ric. Gruppo GPA s.p.a. contro la Regione Marche + altri (art. 6, comma 1, lett. a) ed art. 23, comma 1, lett. b del d.lgs. n° 157/1995)

legittimità e merito nelle procedure di gara

Servizio pubblico – Affidamento – Riserva espressa di non aggiudicazione nell’avviso di gara – Intervenuta non aggiudicazione per mancanza di un risultato vantaggioso – Illegittimità per manifesta illogicità ed erroneità

La discrezionalità dell’Amministrazione non può essere avulsa anche da ogni limite di legalità cui deve comunque uniformarsi l’azione amministrativa ai sensi dei noti principi stabiliti dall’art. 97 della Costituzione. Pertanto anche se la decisione di non aggiudicare una gara si fonda su motivi di merito, ciò non esclude la possibilità di censurare tale decisione sotto il profilo della manifesta illogicità ed erroneità.

legittimità e merito nelle procedure di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 580 del 2004 proposto dalla
S.p.A. GRUPPO GPA, in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea con la S.p.A. ASSIPAROS GPA e la S.p.A. AON, in persona del legale rappresentante, Umberto Occhipinti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Mastragostino, Cristiana Carpani ed Andrea Galvani ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Mazzini n.156;

contro

– la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Costanzi dell’Avvocatura regionale ed elettivamente domiciliato in Ancona, via Giannelli n.36;

– il SERVIZIO PROVVEDITORATO, ECONOMATO e CONTRATTI della REGIONE MARCHE, in persona del Dirigente pro-tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

– dell’AZIENDA SANITARIA UNICA REGIONALE (ASUR), in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– dell’ASUR Zona territoriale n.7, in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– dell’AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALI RIUNITI UMBERTO I, G.M. LANCISI, G. SALESI, in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.r.l. TAVERNA SVILUPPO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.r.l. MARSH, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.p.A. SAN PAOLO IMI INSURANCE BROKER, con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto 21.4.2004 n.258 del Dirigente del Servizio provveditorato e relativo documento istruttorio, con cui si dispone la non aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo;
– della deliberazione 16.3.2004 n. 239 della Giunta regionale Marche;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso:
nonché
per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Marche;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Relatore all’udienza pubblica del 22 giugno 2005 il cons. Luigi Ranalli;
Uditi gli avv. Carpani e Galvani per la parte ricorrente e l’avv. Costanzi per la Regione Marche;
Visto il dispositivo n.37 pubblicato il giorno 23.6.2005, ai sensi dell’art.23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034;
Visti gli atti tutti di causa;

FATTO

Il Dirigente del Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche (di seguito indicato come Servizio provveditorato), con decreto 10.12.2003 n.601, ha indetto un pubblico incanto ai sensi dell’art.6, I comma, lett. a) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.157 per l’affi-damento del servizio di brokeraggio assicurativo distinto in due lotti, uno per il sistema sanitario regionale (n.1) e l’altro per la Regione stessa (n.2), da aggiudicarsi mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.23, I comma, lett. b, del D.Lgs. n.157/1995).
Nell’avviso di gara è stata espressamente prevista la facoltà della Regione di non procedere all’aggiudicazione, mentre nel capitolato speciale sono stati determinati i parametri di valutazione delle offerte e dei rispettivi punteggi massimi attribuibili, per un totale di 160 punti riferito al primo lotto e di 110 punti per il secondo lotto.
Alla gara hanno partecipato l’associazione temporanea di imprese (A.T.I.) tra la S.r.l. Taverna Sviluppo, S.r.l. Genova C.G.I.R. Taverna Sviluppo, S.p.A. MARSH, S.p.A. Sanpaolo IMI Insurance Broker e l’A.T.I. tra la Gruppo GPA S.p.A. C.G.I.R. Gruppo GPA S.p.A, la S.p.A. ASIPAROSGPA e la S.p.A. A.O.N..
La Commissione di gara, dopo aver esaminato le offerte ed attribuito i punteggi, ha proposto di affidare il servizio sia per il lotto n.1 che per il lotto n.2 all’A.T.I. tra il Gruppo GPA S.p.A. C.G.I.R. Gruppo GPA S.p.A, la S.p.A. ASIPAROSGPA e la S.p.A. A.O.N., che aveva ottenuto, rispettivamente, il punteggio di 116,55 e di 94,72, mentre l’altra A.T.I. aveva ottenuto il rispettivo punteggio di 79,12 e 65,1, (v.si verbali n.1 del 23.2.2004, n.2 del 24 successivo e n.3 del 12.3.2004).
Sennonché, il responsabile del procedimento, all’uopo interessato dal Direttore del Dipartimento affari istituzionali e generali della Giunta regionale, a conclusione della propria istruttoria ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per l’aggiudicazione della gara, rilevando che:
– “il procedimento concorsuale non appare abbia sortito un risultato vantaggioso né per le aziende sanitarie né per la Regione”;
– “alla gara ha preso parte un numero esiguo di soggetti con la presentazione di due sole offerte”, a differenza della procedura negoziata indetta appena un anno prima, ed il ristretto numero “dei partecipanti limita indubbiamente la possibilità di scelta
– nel primo lotto si ravvisa “una sostanziale assenza di concorrenzialità fra le due proposte pervenute, atteso che una è da ritenersi ben al di sotto di un livello qualitativo definibile come sufficiente”, mentre “l’offerta che ha ottenuto il maggior pun
– “nel secondo lotto si è evidenziata una totale assenza di competizione fra le due offerte tecniche, per la carenza riscontrata nella proposta di uno dei concorrenti, la quale ha indubbiamente avuto peso nella determinazione del risultato”.
La Giunta Regionale Marche, richiamato il suindicato parere, con deliberazione 16.3.2004 n.239, ha invitato il Dirigente del Servizio provveditorato a non procedere all’aggiudicazione “per la verificata assenza di concorrenza e per mancato raggiungimento di un risultato vantaggioso per le aziende sanitarie ed ospedaliere e per la Regione”, nel contempo stabilendo che per l’affidamento dell’eventuale servizio di brokeraggio avrebbero provveduto, per quanto di competenza, l’ASUR, le Aziende ospedaliere ed il menzionato Servizio provveditorato della Regione.
Il Dirigente del Servizio provveditorato, pertanto, con provvedimento 21.4.2004 n.258, ha stabilito di dare attuazione alla suindicata deliberazione della Giunta regionale e di non aggiudicare la gara.
La S.p.A. GRUPPO GPA, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con l’ASSIPAROS GPA S.p.A. e AON S.p.A., con il ricorso in epigrafe indicato notificato il 27.5.2004 e depositato il 3.6.2004, dopo aver premesso che la precedente ed analoga gara, cui aveva partecipato, era stata indetta nell’anno 2002 dall’Azienda ospedaliera “Ospedale San Salvatore” di Pesaro anche per conto delle altre aziende sanitarie ed ospedaliere, poi revocata per l’espletamento di una gara estesa anche alla Regione Marche, ha impugnato il decreto n.258/2004 e la deliberazione n.239/2004, unitamente al relativo provvedimento istruttorio, deducendo:

1) violazione del D.Lgs. n.165/2001, del D.Lgs. n.29/1993 e dell’art. 1 della L.R. Marche n.20/2001, perché la gestione delle procedure di gara è attribuita al Dirigente del servizio competente, cioè, nella fattispecie, al Dirigente del Servizio provveditorato (come previsto, del resto, nel bando di gara) che, però, ha deciso di non aggiudicare la gara a seguito di un procedimento del tutto anomalo.
Infatti, l’iniziativa è del responsabile del Dipartimento affari istituzionali e generali della Giunta regionale, l’istruttoria è stata effettuata dall’ufficio legale, la Giunta Regionale, in violazione dalla nota distinzione tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo e quella gestionale, vi ha aderito, invitando, per di più, il Dirigente del Servizio provveditorato a provvedere di conseguenza: è evidente, quindi, che la decisione finale, peraltro priva di un’autonoma e specifica motivazione, è solo formalmente del Dirigente del Servizio provveditorato, ma di fatto imputabile ad altri soggetti affatto competenti in materia, atteso, peraltro, il chiaro contenuto dell’invito della Giunta regionale;

2) violazione del principio di leale collaborazione tra Amministrazioni pubbliche e difetto di istruttoria, dal momento che il primo lotto della procedura di gara riguardava le Amministrazioni sanitarie regionali, ma le stesse non sono state affatto interpellate in merito all’oppor-tunità o meno di non disporre l’aggiudicazione quanto meno del lotto che le interessava;

3) violazione dell’art.113 del R.D. n.827/1924 ed eccesso di potere per illogicità, erronea valutazione dei presupposti, sviamento ed ingiustizia: le ragioni addotte dal responsabile della funzione assistenza legale nel proprio documento istruttorio, poi recepite dalla Giunta regionale e dal Dirigente del Servizio provveditorato, sono carenti sia in relazione all’apprezzamento dei profili di merito che d’obbligo di motivazione e per alcuni aspetti anche fondata su presupposti erronei, dal momento che:
– manca qualsiasi valutazione tecnica delle caratteristiche delle offerte, peraltro di esclusiva competenza della Commissione di gara;
– l’affermazione che i punteggi conseguiti, compresi quelli dell’ATI ricorrente, non sarebbero rilevanti non solo è erronea in relazione al punteggio massimo conseguibile, ma neppure è suffragata da alcuna contestazione dell’operato della Commissione, org
– la rilevata mancanza di concorrenzialità in presenza di due sole of-ferte, non considera che il bando di gara aveva espressamente previ-sto la possibilità dell’aggiudicazione anche in presenza di una sola of-ferta valida, si fonda sul raffronto con la g
– l’aver ritenuto che l’offerta della seconda classificata sia al di sotto di un livello qualitativo “definibile come sufficiente”, malgrado sia stata ritenuta ammissibile dalla Commissione di gara, non influisce affatto sulla validità dell’offerta dellaA conclusione del ricorso è stata chiesta la condanna dell’Ammi-nistrazione regionale al risarcimento dei danni.
La difesa della Regione Marche, con memoria depositata il 10.6.2005 ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, te-nuto presente che, nella fattispecie, non è stata affatto annullata un’ag-giudicazione, ma si è disposto di non effettuarla in applicazione di una espressa facoltà in tal senso contenuta nel bando di gara, le cui ragioni sono state espressamente indicate ed esse attengono, peraltro, a valutazioni di merito.
La difesa dell’ATI ricorrente, con memoria depositata il 14.6.2005 ha insistito per l’accoglimento, ulteriormente illustrando tesi e richieste ed insistendo per il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente monetario.
Questo Tribunale con ordinanza 8 giugno 2004 n.232 ha respinto la domanda cautelare proposta ai sensi dell’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971 n.1034.

DIRITTO

La decisione con cui il Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche, su conforme indicazione della Giunta regionale, ha stabilito di non aggiudicare i due lotti per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, è stata preliminarmente impugnata perché, sebbene formalmente adottata dal suindicato Dirigente, non è autonomamente motivata ed è imputabile ad altri organi regionali, non competenti in materia.
Il Collegio considera il gravame infondato perché la motivazione è chiaramente costituita per relazione, cioè è quella espressa nella deliberazione della Giunta regionale Marche 16.3.2004 n. 239 e nel relativo documento istruttorio, mentre il provvedimento conclusivo è stato pur sempre adottato dal responsabile del Servizio competente, né, in mancanza di specifica prova contraria su eventuali e concreti elementi ostativi al formarsi di un’autonoma ed effettiva volontà in tal senso da parte del Dirigente del Servizio provveditorato, può validamente dedursi che la decisione finale non sia al medesimo sostanzialmente, oltre che formalmente, imputabile.
Ugualmente infondato è, ad avviso del Collegio, il secondo motivo di gravame, in quanto la gara è stata indetta ed effettuata dalla Regione Marche in modo del tutto autonomo e non con la partecipazione, sia pure in forma indiretta, delle Aziende sanitarie regionali, così che nessun loro parere preventivo doveva essere acquisito ai fini della disposta non aggiudicazione.
Fondato, ad avviso del Collegio, è invece il terzo motivo di gravame.
E’ vero che la decisione di non aggiudicare la gara si fonda su motivi sostanzialmente di merito, ma, come una costante giurisprudenza ha più volte chiarito, tanto non esclude di per sé la possibilità di censurarli quanto meno sotto il profilo della loro eventuale “manifesta” illogicità ed erroneità, non potendo la discrezionalità dell’Amministrazione essere avulsa anche da ogni limite di legalità cui deve comunque uniformarsi l’azione amministrativa ai sensi dei noti principi stabiliti dall’art.97 della Costituzione.
Orbene, la gara non è stata aggiudicata a causa di un ritenuto, mancato conseguimento di risultato vantaggioso per l’Amministra-zione che l’ha indetta, a sua volta desunta unicamente da una ritenuta “non concorrenzialità” del procedimento in presenza di due sole offerte pervenute e di una loro non effettiva validità sotto il profilo “qualitativo”, anche a causa dei punteggi conseguiti.
Per il primo aspetto il Collegio non può non rilevare la manifesta illogicità del motivo in quanto in contraddizione con il bando di gara che riservava all’Amministrazione la più limitata facoltà “di valutare se procedere all’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida”, con ciò chiaramente escludendosi a priori l’assenza di effettiva concorrenzialità in presenza di due o più offerte “valide”, cioè ammesse a valutazione e, nel caso specifico, entrambe le offerte sono state ritenute ammissibili e poi valutate dalla Commissione.
Per il secondo aspetto, il Collegio non può non rilevare:
– che la valutazione “tecnica” delle offerte era stata demandata dall’art.5 del capitolato speciale d’appalto, per di più specificamente redatto per il servizio di brokeraggio di che trattasi, ad “un’apposita commissione ai sensi dell’art.23, I comma, let
– che l’offerta doveva essere redatta (art.4 del capitolato), e, di conseguenza, valutata ai fini dell’attribuzione dei rispettivi punteggi (art.5 del citato capitolato), attraverso un’analitica, plurima e diversificata indicazioni di parametri, chiaramen
– manifestamente illogico è anche il riferimento al punteggio o alla completezza della documentazione dell’offerta della seconda classificata ai fini del ritenuto esito insoddisfacente della gara, pur sempre ammessa e valutata dalla Commissione, in quanto
– infine, palesemente erronea è la ritenuta insufficienza del punteggio conseguito dall’associazione temporanea ricorrente, prima classificata, perché, a parte la mancata previsione di un punteggio minimo da conseguire, essa non è “oggettivamente” di scar
Attesa la fondatezza del suindicato gravame, la domanda d’annul-lamento proposta con il ricorso in esame va accolta e, per l’effetto vanno annullati il decreto 21 aprile 2004 n.258 del Dirigente del Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche e la deliberazione 16 marzo 2004 n.239 della Giunta regionale Marche.
Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente monetario, ulteriormente proposta nel ricorso: il Collegio considera la domanda, allo stato, inammissibile, in quanto dal suindicato annullamento non consegue alcun immediato diritto dell’ATI ricorrente all’aggiudicazione, proprio perché il procedimento di gara non si è definitivamente concluso e ben potendo l’Amministrazione regionale, ai sensi dell’art.45 del R.D. 26 giugno 1924 n.1054, ancora adottare ulteriori provvedimenti in sede di riesame dell’opportunità o meno di procedere all’aggiudicazione di che trattasi, ovviamente per motivi diversi da quelli come sopra ritenuti illegittimi dal Collegio.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 10/9/2005 n.963 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott. Andrea MIgliozzi Est.
Rosano (Avv. Caterina Rubino) contro U.T.E. di Pistoia (Avvocatura dello Stato)

il termine entro cui deve essere concluso il procedimento amministrativo, ex art. 2, l. 241/90, si calcola dalla data di adozione del provvedimento e non dalla conoscenza. Sulla motivazione del diniego all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931

1. Procedimento amministrativo – Art. 2 l. 241/90 obbligo di conclusione del procedimento con provvedimento espresso – Modalità di computo del termine – Dalla data di adozione del provvedimento e non dalla conoscenza
2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Diniego all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931 – Motivazione – Sufficienza degli istituti già esistenti – Illegittimità – Esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse ostative al rilascio – Necessità

3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Diniego all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931 – Motivazione – Esplicitazione delle ragioni di ordine pubblico incidenti sul territorio provinciale ostative al rilascio – Necessità – Generico pericolo di un eccesso di concorrenza – Offerta di servizi di vigilanza innovativi ed aggiuntivi rispetto a quelli normalmente erogati nel settore – Parere favorevole del Questore – Illegittimità del diniego

1. Ai sensi del primo comma dell’art. 2 della legge 241/90, il quale prevede l’obbligo per la P.A. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, il termine da assumere come riferimento è quello di adozione del provvedimento e non già quello in cui l’atto è portato a conoscenza dell’interessato.
2. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti di diniego di autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931 non possono essere motivati solo in base al sufficiente numero degli Istituti delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma debbono spiegare il perchè l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio della nuova autorizzazione.
3. È illegittimo il provvedimento di diniego all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931 motivato genericamente con il pericolo di un eccesso di concorrenza : in questo modo infatti non si evidenzierebbe in concreto in che modo il rilascio dell’autorizzazione potrebbe incidere negativamente sulla situazione dell’ordine pubblico nel territorio provinciale tanto più qualora siano stati offerti servizi innovativi specifici ed aggiuntivi rispetto a quelli normalmente erogati dalle imprese del settore ed in relazione ai quali la stessa Amministrazione abbia espresso pareri favorevoli nel corso del procedimento.

Il termine entro cui deve essere concluso il procedimento amministrativo, ex art. 2, l. 241/90, si calcola dalla data di adozione del provvedimento e non dalla conoscenza. Sulla motivazione del diniego all’esercizio dell’attività di vigilanza privata ex art. 134 TULPS n. 773/931

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1191/03 proposto da
ROSANO GIUSEPPE, rappresentato e difeso dall’avv. Caterina Rubino , con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Patrizia Bernasconi, in Firenze, viale Matteotti, 28/c;

c o n t r o

– l’ UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI PISTOIA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge nella sua sede, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’annullamento
del provvedimento prefettizio datato 2.4.2003 prot.n.6460/Area I, recante il diniego di rilascio di autorizzazione a gestire un istituto di vigilanza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 10 dicembre 2003, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. C.Rubino per la parte ricorrente e l’avv.dello Stato M.V.Lumetti per la P.A.;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente in data 15 ottobre 2002 presentava al Prefetto di Pistoia istanza volta ad ottenere l’autorizzazione ex art.134 TULPS per la gestione di un istituto di vigilanza privata in Pistoia e provincia, ma l’Ufficio Territoriale del Governo di Pistoia con provvedimento prot.n.6460/Area I del 2 aprile 2003 rigettava tale domanda.

L’interessato ha impugnato il suindicato provvedimento di diniego, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
1) violazione di legge e in particolare violazione dell’art.2 legge 241/90 in tema di obbligo di concludere il procedimento entro 18 giorni posto che sarebbe trascorso il termine entro cui l’Amministrazione avrebbe dovuto concludere il procedimento;
2) eccesso di potere per carente e/o insufficiente motivazione, sul presupposto che il provvedimento impugnato sarebbe solo genericamente motivato;
3) eccesso di potere per contraddittorietà tra atti della stessa amministrazione. Travisamento dei fatti: la determinazione assunta contrasta con il parere precedentemente formulato nel dicembre 2002 dal Questore;
4) eccesso di potere, travisamento dei fatti, mancanza dei presupposti e violazione della circolare ministeriale 28.9.98 n.559: la situazione di eccessiva concorrenza opposta a sostegno del diniego è genericamente affermata, e comunque non è idonea a giustificare la determinazione assunta sia perchè contrasta con il principio della libertà di iniziativa privata sia perchè non vale a incidere negativamente sugli aspetti relativi allo stato della sicurezza e dell’ordine pubblico.

Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso l’intimata Amministrazione dell’Interno.

D I R I T T O

Infondato si appalesa il primo motivo di ricorso con cui si deduce la violazione della normativa della legge 241/90 che fissa un termine per la conclusione del procedimento amministrativo che nella specie è fissato in 180 giorni.
Invero, ai fini dell’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 2 della citata legge sulla trasparenza il termine da assumere come riferimento è quello di adozione del provvedimento e non già quello in cui l’atto è portato a conoscenza dell’interessato e tanto avuto riguardo proprio al primo comma del summenzionato art. 2 lì dove viene statuito l’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Nel caso che ci occupa l’atto qui in contestazione è stato adottato il 2 aprile 2003 e quindi nel rispetto dello “spatium deliberandi” (sei mesi, decorrenti dalla data di presentazione della domanda di autorizzazione) previsto dalla normativa per concludere il relativo procedimento.
Condivisibili, invece, si appalesano i profili di illegittimità dedotti col secondo, terzo e quarto motivo di gravame che per ragioni di connessione logica vengono congiuntamente esaminati.
A fondamento dell’opposto diniego l’Amministrazione pone in sostanza il fatto relativo alla esistenza di un sufficiente numero di istituti di vigilanza nella provincia di Pistoia con la conseguenza che una eccessiva concorrenza determinerebbe effetti negativi sullo stato della sicurezza e dell’ordine pubblico, ma ritiene il Collegio che siffatte ragioni non sono idonee a giustificare legittimamente la determinazione di carattere negativo assunta nei confronti del ricorrente.
Invero, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato Sez. IV 27/9/91 n. 737; idem 20/5/1987 n. 307; TAR Emilia Romagna 4/4/2003 n. 386; TAR Sardegna 19/5/2003 n. 613), i provvedimenti di diniego dell’autorizzazione di polizia ex art. 134 TULPS n. 773/931 all’esercizio dell’attività di vigilanza privata, non possono essere motivati solo in base al numero degli Istituti delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, m debbono dare ragione di come l’interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio della nuova autorizzazione.
Ebbene, nella specie l’Amministrazione si è limitata a formulare un mero giudizio di non necessità del nuovo Istituto con una generica affermazione di un eccesso di concorrenza, senza però darsi carico di evidenziare in concreto in che modo il rilascio dell’autorizzazione chiesto dal ricorrente potesse incidere negativamente sulla situazione dell’ordine pubblico sul territorio provinciale.
La motivazione resa dall’Autorità di Pubblica Sicurezza si rivela vieppiù manchevole ove si consideri che il ricorrente nella sua istanza di autorizzazione precisava di offrire servizi di vigilanza del tutto specifici, quali il telesoccorso ambientale e il controllo boschivo, aggiuntivi rispetto a quelli normalmente erogati e in relazione ai quali la stessa Amministrazione, come si rileva dalla nota del Questore di Pistoia del 16 dicembre 2002, ha ritenuto che la richiesta avanzata dal sig. Rosano contenesse “elementi significativi ed innovativi”.

Orbene, il provvedimento prefettizio qui gravato non fa cenno alcuno dei “nuovi” servizi offerti dal ricorrente, ma non v’è dubbio che la P.A. nella specie aveva il precipuo onere di occuparsi ai fini della supposta esistenza di un eccesso di concorrenza anche degli innovativi elementi introdotti dalla richiesta di autorizzazione.
Infine, la determinazione negativamente assunta si rivela in contrasto con statuizioni adottate in sede di gestione del procedimento amministrativo de quo, in particolare con il parere favorevole espresso, in ordine alla domanda in questione, dal Questore di Pistoia con nota del 16 dicembre 2002, lì dove la predetta Autorità ha cura di sottolineare, tra l’altro, la “qualità dei servizi e la tecnologia delle attrezzature”.
Vero è che lo stesso Questore con successiva nota del 27 gennaio 2003 sempre in riferimento alla richiesta avanzata dal ricorrente fa presente la possibilità dell’insorgenza di forme di concorrenza, ma in tale atto non si rinvengono ripensamenti in ordine alle osservazioni sulla bontà dei servizi offerti dal Rosano in precedenza espresse né viene formulato un parere opposto a quello formulato con l’antecedente nota del 16/12/2003, eppure il provvedimento conclusivo dell’Ufficio Territoriale del Governo di Pistoia tiene in non cale i “rilievi” favorevolmente resi circa l’istanza del ricorrente.
In forza delle suestese considerazioni, il ricorso si appalesa fondato e perciò stesso va accolto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1191/2003, lo Accoglie e, per l’effetto, Annulla il provvedimento in epigrafe indicato.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 dicembre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Maurizio NICOLOSI – Consigliere

Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, est.

F.to Giovanni Vacirca
F.to Andrea Migliozzi
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 6 APRILE 2004
Firenze, lì 6 APRILE 2004

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