Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
C.C.C. SpA (avv.ti A. Cancrini, C. De Portu e A. Ibba) c/ Abbanoa SpA (avv.ti C. Castelli e M. Lippi) e nei confronti di Impresa di Costruzioni Ing. R. P. Srl (avv. G. M. Lauro)

sull’illegittimità della clausola del bando che disciplina i requisiti minimi di partecipazione in modo irragionevole, contraddittorio e ambiguo

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis di gara – Requisiti minimi di partecipazione – Clausola irragionevole, contraddittoria e ambigua – Fattispecie

E’ illegittima per irragionevolezza, contraddittorietà e ambiguità la clausola del disciplinare di gara che nel definire i requisiti minimi per l’espletamento della progettazione, per un verso, richiama i servizi di progettazione per lavori di cui all’art. 209, comma 2, lett. b), D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, cioè nel settore dello smaltimento e trattamento acque reflue e, per altro verso, con riguardo ad un aspetto fondamentale per integrare il requisito richiesto (cioè l’importo dei servizi), rinvia alla tipologia di lavori descritta nella classe VIII di cui alla tabella professionale approvata con la L. 2 marzo 1949 n. 143, che, invece, contempla sia le opere idrauliche che le opere fognarie (la clausola ritenuta illegittima dal Collegio prevedeva che i responsabili della progettazione dovessero dimostrare di aver «espletato nei migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore dell’acqua, di cui all’art. 209 comma 2 lettera b) del D.Lgs. 163/2006, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori (indicate nella L. 143/1949) cui si riferiscono i servizi di cui al presente appalto, per un importo globale per ogni classe e categoria non inferiore a tre volte l’importo dei lavori oggetto del bando, come di seguito indicato: Lavori di cui alla classe VIII categoria a) per almeno € 21.759.000,00).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 203 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

C.C.C., … SpA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Ibba in Cagliari, via Farina n. 44;

contro

Abbanoa SpA, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Castelli, Marcello Lippi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Cagliari, via Farina n. 44;

nei confronti di

Impresa di Costruzioni Ing. R. P. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo stesso in Cagliari, via Salaris n. 29;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del verbale della seduta del 19.1.2011, della procedura aperta n. 79/2010 indetta da Abbanoa spa per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di “risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis
– della nota prot. MAO/5024 del 20.1.2011 che comunicava l’esclusione;

– del provvedimento del 17.2.2011 emesso da Abbanoa con il quale ha disposto il non luogo a provvedere in autotutela in relazione all’istanza/informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale inoltrata l’ 8.2.2011 dalla ricorrente;

nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

con i motivi aggiunti depositati il 23 marzo 2011:

– della determinazione n. 49/A del 21.2.2011 con cui Abbanoa ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’Impresa Pellegrini e della nota prot. AB/KP 1621/2011 del 23.2.2011 recante comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione;

– dell’aggiudicazione provvisoria e dei verbali n. 2, 3, 4, 5, 6, 7;

nonchè, in via subordinata

del bando e del disciplinare di gara, di cui alla lettera a) (sub “Qualifiche del progettista”).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e di Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Ibba, in sostituzione dell’avv. De Portu, l’avv. Castelli per Abbanoa e l’avv. Lauro per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara aperta indetta da Abbanoa S.p.A. per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di «risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis e Ussana». La ricorrente, per lo svolgimento dell’attività di progettazione, indicava quale soggetto incaricato il raggruppamento temporaneo tra la società Arkè Ingegneria S.r.l., l’ing. Giuseppe Gulletta e altri professionisti.

Nella seduta di gara del 9 gennaio 2011, la Commissione di gara disponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla ricorrente «per mancanza dei requisiti stabiliti al punto a) del paragrafo “Qualifiche del progettista” che impone che il responsabile della progettazione abbia espletato nei migliori 5 anni del decennio antecedente la pubblicazione della gara servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore acqua di cui all’art. 209, comma 2, lettera b) (del d.lgs. 163/2006) riguardante lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue cui si riferisce il presente appalto …» (così la nota del 20 gennaio 2011, n. 5024, con la quale il Presidente della commissione di gara ha comunicato l’esclusione alla C.C.C. s.p.a.).

2. – Con il ricorso, avviato alla notifica il 19 febbraio 2011 e depositato il 2 marzo 2011, la società ricorrente impugna detta esclusione, nonchè gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione della legge di gara e delle disposizioni della legge professionale n. 143/1949, in punto di requisiti per la progettazione, nonchè diversi profili di eccesso di potere, con riguardo alla violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, logicità e la irragionevole limitazione della concorrenza. In via subordinata deduce, altresì, la illegittimità delle richiamate disposizioni del disciplinare di gara, per i medesimi vizi, ove interpretate nel senso fatto proprio dalla commissione giudicatrice.

3. – Con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 16 marzo 2011 e depositati il successivo 23 marzo, la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata impresa Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l., sotto il profilo della sua invalidità derivata dai vizi dedotti con il ricorso introduttivo.

4. – Si è costituita in giudizio Abbanoa S.p.A., chiedendo che il ricorso sia respinto.

5. – Resiste in giudizio anche la controinteressata Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. , che conclude per il rigetto del ricorso.

6. – Con ordinanza di questa Sezione n. 196 dell’11 maggio 2011, è stata accolta la domanda cautelare proposta incidentalmente dalla ricorrente.

7. – All’udienza pubblica del 6 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – La questione centrale proposta con il ricorso riguarda l’interpretazione della disposizione con la quale il disciplinare di gara ha disciplinato la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica dei professionisti incaricati della redazione della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori in appalto. Il disciplinare (cfr. pagg. 13-14) prevedeva che i responsabili della progettazione dovessero dimostrare di aver «espletato nei migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore dell’acqua, di cui all’art. 209 comma 2 lettera b) del D.Lgs. 163/2006, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori (indicate nella L. 143/1949) cui si riferiscono i servizi di cui al presente appalto, per un importo globale per ogni classe e categoria non inferiore a tre volte l’importo dei lavori oggetto del bando, come di seguito indicato: Lavori di cui alla classe VIII categoria a) per almeno € 21.759.000,00».

9. – Nella dichiarazione sostitutiva presentata in gara dai professionisti indicati da C.C.C. S.p.A. veniva attestato il possesso del requisito per un importo pari a € 39.968.306,27= ., per lavori rientranti nella classe VIII (Acquedotti e fognature), di cui alla legge professionale n. 143/1949, i quali (come ammesso nel ricorso: pag. 7, in fine) «risultano essere per la più parte maturati in ragione della progettazione di “… opere di ingegneria idraulica” (i.e. opere idriche anziché fognarie)».

10. – Come accennato, secondo la commissione giudicatrice la regola sui requisiti doveva essere interpretata con esclusivo riferimento al settore dello «smaltimento o il trattamento delle acque reflue cui si riferisce il presente appalto …» (cfr. nota del 20 gennaio 2011, n. 5024)

11. – La società ricorrente, con le censure sollevate in via principale, sostiene in primo luogo che il rinvio effettuato dal disciplinare alla legge professionale (segnatamente alla classificazione di cui all’art. 14 della legge n. 143/1949) doveva essere inteso in un senso comprensivo sia delle opere idriche che di quelle fognarie (secondo la descrizione della classe VIII: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua. Fognature urbane»). Ciò è rafforzato dall’evidente errore in cui è incorsa la l’amministrazione appaltante, che nel disciplinare si è riferita alla classe VIII, categoria a), mentre dalla legge professionale risulta che la classe VIII è una classe unica, non scomposta in categorie.

Un ulteriore indizio in tal senso sarebbe ricavabile dalla norma di gara secondo cui i concorrenti potevano partecipare con attestazione SOA in categoria OG6, che comprende sia opere idrauliche sia opere di fognatura e trattamento acque reflue).

12. – Le argomentazioni avanzate dalla ricorrente non convincono il Collegio, posto che la formulazione testuale adottata dal disciplinare di gara appare così intimamente contraddittoria, ambigua ed ambivalente, da impedire una interpretazione univoca. In realtà, quindi, anche la lettura che ne ha dato la commissione giudicatrice [pur facendo leva esclusivamente sul rinvio all’art. 209, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici] appare compatibile con uno dei significati attribuibili alla disposizione della lex specialis.

13. – Ne discende che, come già osservato con l’ordinanza cautelare, il discorso va trasferito sul piano della legittimità della clausola di cui trattasi, impugnata in via subordinata proprio sotto il profilo dell’eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, logicità e disparità di trattamento.

14. – In effetti il disciplinare costruisce (con la disposizione più volte richiamata) un enunciato irragionevole, in quanto contraddittorio e ambiguo. Per un verso, infatti, richiama i servizi di progettazione per lavori di cui all’art. 209, comma 2, lett. b), cit., cioè nel settore dello smaltimento e trattamento acque reflue; per altro verso, e con riguardo ad un aspetto fondamentale per integrare il requisito richiesto (cioè l’importo dei servizi), rinvia alla tipologia di lavori descritta nella classe VIII di cui alla tabella professionale approvata con la legge n. 143/1949, che – come visto – accoglie sia le opere idrauliche che le opere fognarie.

15. – Per quanto appena osservato, il ricorso e i motivi aggiunti, per invalidità derivata, sono fondati e debbono essere accolti.

16. – La disciplina delle spese segue la regola della soccombenza, nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, li accoglie e, per l’effetto, annulla la clausola del bando di gara di cui alla lettera a) (sub “Qualifiche del progettista”), della procedura aperta n. 79/2010 indetta da Abbanoa spa per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di “risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis e Ussana; nonchè il verbale della seduta del 19 gennaio 2011, nel corso della quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla stessa procedura; e la determinazione n. 49/A del 21 febbraio 2011 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’Impresa Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. .

Condanna la società Abbanoa s.p.a. e la Ing. R. Pellegrini s.r.l. al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila) a carico della prima e in euro 2.500,00 a carico della seconda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/10/2011 n.962 proviene da Giustamm.

Va sospesa la revoca dell’assegnazione temporanea di un militare (eletto pubblico amministratore) a Capua e l’ordine di rientro a Casarsa, in quanto per l’art. 78 comma 6 t.u.e.l., “Gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l’esercizio del mandato” e la revoca dell’assegnazione temporanea a Capua, necessaria per l’espletamento del mandato, è di fatto assimilabile ad un trasferimento e non può essere disposta in presenza della semplice pendenza di un procedimento penale. Cio’ anche in considerazione che l’udienza di merito e’ imminente (circa un mese). (G.S.)

N. 00962/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00418/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2011, proposto da:

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Giovanni Gravante, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Tommaso Ventre, con domicilio eletto presso Antonella Le Rose in Roma, via Cavour, 228/B;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 02235/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA ASSEGNAZIONE TEMPORANEA DEL RICORRENTE AL R.U.A.DI CAPUA E ORDINE DI RIENTRO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Giovanni Gravante;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Ventre e l’avv. dello Stato Palatiello;

Considerato che la trattazione nel merito del ricorso è stata fissata dal Tribunale per la assai prossima data del 23.03.2011 ed in tali brevi more il danno lamentato non presenta carattere di gravità (anche tenuto conto che non sono emersi sviluppi rispetto all’avviso di garanzia che l’appellato riferisce risalire al 2009);

Ritenuto, in considerazione di quanto sopra, che sussistono ragioni di compensazione delle spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello (ricorso n. 418/2011).

Compensa le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 1/3/2011 n.962 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Quadri
Società Cerin (Avv. F. Baldassarre) c/ Comune di Oppido Mamertina (Avv. R. Infantino)

sulla applicabilità alle gare in corso delle modifiche legislative aventi ad oggetto il possesso del requisito finanziario per le imprese affidatarie di servizi di riscossione

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di riscossione – Requisito finanziario – Modifica legislativa – Applicabilità alla gara in corso – Ammissibilità – Ragioni

Le norme che introducono l’obbligo, ex art. 7 bis D.L.185/2008, per le imprese affidatarie di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi degli enti locali, del possesso del capitale sociale minimo, interamente versato, di 10 milioni di euro, si applicano direttamente alle gare in corso, con conseguente esclusione dei concorrenti in difetto del requisito, poichè tale norma di legge imperativa va considerata alla stregua di fonte integrativa della disciplina dei requisiti di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2010, proposto da:

Societa’ Cerin, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Flaminia, 56;

Comune di Oppido Mamertina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso l’avv.Natale Carbone in Roma, via Germanico 172;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 01310/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ATTIVITÀ DI BACK OFFICE E FRONT OFFICE RELATIVE A GESTIONE E RISCOSSIONE ENTRATE COMUNALI..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppido Mamertina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Baldassarre e Infantino;

L’impresa Cerin ha impugnato dinanzi al Tar Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria l’ annullamento in sede di autotutela del bando e della procedura di gara indetta dal Comune di Oppido Mamertina per l’affidamento in concessione dell’attività di back office e front office relative alla gestione e riscossione delle entrate comunali nella quale, a suo dire, concorreva come unica impresa per avere – essa sola – provveduto all’integrazione del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro, prescritto ai sensi della legge n. 2 del 2009 di modifica dell’ 32 del Dl 29.11.2008, n. 185, entrata in vigore tra la pubblicazione del bando (10.12.2008) e la scadenza del termine di presentazione delle domande (3.2.2009).

Il Tar ha respinto il ricorso sul rilievo che la normativa sopravvenuta comportava una causa di esclusione per tutte le imprese, compresa la ricorrente, non dotate del requisito al momento della presentazione delle domande .

Con l’appello la ricorrente sostiene l’erroneità della sentenza attesa l’ irrilevanza delle modifiche introdotte dalla L. n. 2/2009 sulla gara indetta precedentemente alla sua entrata in vigore e l’illegittimità dell’annullamento per mancata indicazione dei vizi della procedura di gara , per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela e per contraddittorietà del comportamento della Commissione di gara che aveva richiesto documentazione integrativa.

Si è costituito il Comune di Oppido Mamertina, preliminarmente deducendo la carenza di interesse dell’appellante attesa la acquiescenza manifestata rispetto al nuovo bando nonché la mancata impugnazione della determinazione n. 18 del 24.2.2010 di aggiudicazione definitiva in favore di altra impresa e comunque l’infondatezza dell’appello.

Con ordinanza di questa Sezione n. 368 del 20 ottobre 2010, sono stati ordinati al Comune incombenti istruttori puntualmente adempiuti.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi ed all’udienza del 30 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di improcedibilità dell’appello attesa la sua infondatezza nel merito.

Secondo piani principi, i requisiti richiesti per partecipare ad una gara devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione ed è in riferimento a tale momento che deve svolgersi l’accertamento da parte dell’amministrazione (Cons. Stato ,Ad. Plen., 15-04-2010, n. 2155).

E’ indubbio che al momento della domanda di partecipazione (3.2.2009) fosse in vigore la legge 28 gennaio 2009, n. 2, che aveva aggiunto il comma 7 bis (poi abrogato dal DL 25.3.2010, n. 40) all’art. 32 del D.L. 29.11.2008, n. 185, introducendo l’obbligo per le imprese affidatarie di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali di possedere un capitale sociale minimo interamente versato pari a 10 milioni di euro ed il divieto per le imprese non aventi tale requisito di partecipare a gare a tal fine indette.

Solo per le imprese già affidatarie del servizio, la legge prevedeva la possibilità di adeguamento entro tre mesi dalla sua entrata in vigore, a pena di decadenza dagli affidamenti , senza nulla stabilire per le gare in corso. Alla data del 3. 2. 2009, quindi, doveva ritenersi preclusa la partecipazione a gare alle imprese non dotate del requisito finanziario.

Irrilevante, ai fini dell’obbligatorietà del possesso del requisito, è la circostanza che il bando – emanato precedentemente all’entrata in vigore della legge n. 2 del 2009 – non lo prevedesse, sia perché esso richiamava l’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 sui requisiti dei soggetti abilitati ad effettuare l’attività oggetto di affidamento, sia perché la norma di legge imperativa andava considerata alla stregua di fonte integrativa della disciplina dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256). Deve pertanto convenirsi con il primo giudice circa la diretta applicabilità dello jus superveniens in ordine all’obbligo del possesso del requisito finanziario fin dal momento della scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle domande .

Poiché tutte le imprese concorrenti non erano dotate del requisito finanziario al cui accertamento la Commissione si era determinata rinviando le operazioni di gara, correttamente il Comune ha proceduto all’ annullamento , senza tenere conto della circostanza che la ricorrente, successivamente , si fosse attivata per acquisirlo .

Manifestamente infondati sono, poi,i rilievi di legittimità costituzionale sollevati dall’appellante in relazione alla disciplina recante il termine di adeguamento – poi abrogata dall’art. 42, comma 7 septies L. 27.2.2009, n. 14 – sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza tra le imprese già titolari di servizi e le imprese partecipanti a nuove gare, data l’evidente diversità delle situazioni , avuto riguardo alla prevalente e non illogica esigenza di garantire , nell’interesse pubblico, la prosecuzione dei servizi in corso per un certo lasso di tempo.

Al pari infondate sono le doglianze relative alla violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Invero, l’annullamento della gara discende , come esposto dalla Commissione nel verbale del 13.3.2009, non già da un vizio di legittimità della procedura, ma dalla ricorrenza di una causa di esclusione comune a tutte le partecipanti.

Inoltre, le concorrenti erano pienamente informate , fin dalle sedute del 4.2.2009 e , successivamente, del 18.2.2009, della possibilità di annullamento della gara avendo la Commissione espressamente rinviato la seduta per approfondimenti circa l’applicazione dello jus superveniens.

L’appello va pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Oppido Mamertina, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/2/2011 n.962 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri – est. M.L. Maddalena
A. Alvino e altri (Avv. A. Biamonte) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale)

sul difetto di giurisdizione del G.A. in relazione a controversie inerenti la fase di esecuzione del rapporto di lavoro costituito con CCNL

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Avvocati addetti al servizio affari legali – Applicazione art. 10 C.C.N.L. 22.1.2004 – Controversie in materia – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Giurisdizione del G.O. – Sussiste.
2. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversie concernenti atti di macroorganizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Controversie relative alla fase di esecuzione del rapporto di lavoro – Costituito con C.C.N.L. – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

1. L’art. 10 del CCNL 22.1.2004 nel prevedere che gli enti del Comparto adottino atti finalizzati ad individuare posizioni organizzative idonee a valorizzare professionalità specifiche, quale quella degli avvocati, non integra la previsione dell’art. 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 nei termini dell’adozione di cc.dd. atti di macro-organizzazione. Ne consegue il difetto di giurisdizione del G.A. competente a definire controversie concernenti l’assetto organizzativo fondamentale dell’amministrazione e non invece relative ad atti, come quelli in esame, inerenti il dettaglio del disegno organizzativo complessivo e le misure regolative della relazione lavorativa, affidati invece alla cognizione del g.o. in funzione di giudice del lavoro (1).
2. L’art. 2 del d.lgs. n. 165/2001 delinea gli atti di macro-organizzazione rimessi alla cognizione del g.a. come quelli che definiscono le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici «secondo principi generali fissati da disposizioni di legge», escludendo dunque dal novero quegli atti che, invece, si inquadrano nella fase di esecuzione del rapporto giuridico negoziale costituito con il CCNL. Questi ultimi, rientrando nella materia rimessa alla contrattazione collettiva, mediante la concertazione, che rappresenta il mezzo naturale di attuazione (anche mediante l’adozione di “atti di diritto comune”) della fonte negoziale generale, sono pertanto rimessi alla cognizione del g.o.

— *** —

(1). da ultimo, Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 17 gennaio 2007, n. 12).

composto dai Signori:
Dott. Angelo Scafuri – Presidente

Dott.ssa Maria Laura Maddalena – Giudice

Dott. Alfredo Storto – Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 219/2008 R.G. proposto dagli

Avv.ti Alfredo ALVINO, Ciro Maria VALANZUOLO, Modesto LETIZIA, Maria Laura CONSOLAZIO, Vincenza PALUMBO, Beatrice DELL’ISOLA, Tiziana TAGLIALATELA, Rosa IOSSA, Rosaria PALMA, Monica LAISO, Rosaria SATURNO, Marina COLARIETI, Carlo RISPOLI, Paolo CITERA, Maria IMPARATO, Raffaele CHIANESE, Tiziana MONTI, Maria Luigia SCHIANO di COLELLA LAVINA, Angelo MARZOCCHELLA, Guido Mario TALARICO, Lucia MIGLIACCIO, Alessandra MIANI, Agostino GRIMALDI, Fernanda SPERANZA, tutti elettivamente domiciliati in Napoli, alla via Duomo n. 348 presso lo studio dell’Avv.to Alessandro Biamonte che li rappresenta e difende giusta mandato in calce al ricorso introduttivo

CONTRO

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della G.R. p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso notificato ed in virtù della delibera di G.R. n. 79 del 18.1.2008, dall’Avv.to Gherardo Marone, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla via Cesario Console n. 3

E CON L’INTERVENTO DEGLI

Avv.ti Michele CIOFFI, Amalia MARINO, Danila AMORE, tutti elettivamente domiciliati in Napoli, alla via Duomo n. 348 presso lo studio dell’Avv.to Alessandro Biamonte che li rappresenta e difende giusta mandato a margine dell’atto di intervento ad adiuvandum

PER L’ANNULLAMENTO

del silenzio-rifiuto formatosi sulla nota datata 13.12.2006, notificata il 22.12.2006, con cui i ricorrenti hanno richiesto alla Regione Campania la definizione dei criteri per il nuovo assetto delle posizioni organizzative e delle alte professionalità per il personale della G.R., ai fini della rispettiva attribuzione ad essi istanti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2008 il Giudice dott. Alfredo Storto;
Uditi gli Avvocati delle parti come da relativo verbale;
Visto l’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consente la decisione in forma semplificata, nella Camera di consiglio, dei ricorsi in materia di silenzio.

FATTO

I ricorrenti premesso:
1) di essere tutti funzionari dipendenti della Giunta Regionale della Campania in servizio all’Avvocatura regionale col profilo e le mansioni di avvocato, categoria economica D4, e di aver chiesto alla Regione, con nota del 13.12.2006, di attribuire loro l’alta professionalità riconosciuta dall’art. 10 del CCNL Comparto Regioni – Enti Locali del 22.1.2004, previa definizione dei criteri per il nuovo assetto delle posizioni organizzative e delle alte professionalità;

2) che il Consiglio Regionale, già con l’ordine del giorno 23.7.2002, aveva impegnato la Giunta a prevedere l’equiparazione dello stipendio degli avvocati regionali, ai soli fini economici, a quella tabellare della qualifica unica dirigenziale del Comparto Regione – Autonomie Locali;

3) che, essendo la materia de qua oggetto di concertazione ai sensi dell’art. 8 del CCNL del 1998-2001 (come sostituito dall’art. 6 del CCNL 2002-2005), la Regione aveva poi assunto impegni per l’attuazione della normativa contrattuale in delegazione trattante il 25.10.2006, ribaditi nei tavoli tecnici convocati il 6.11.2006, e tuttavia mai tradotti, nei termini stabiliti, nella contrattazione decentrata;

4) che, dunque, la Regione era rimasta inerte non attivandosi neppure sulla diffida, sopra richiamata, del 13.12.2006,

hanno chiesto che fosse censurata l’inerzia dell’Amministrazione – dichiarando l’illegittimità del silenzio inadempimento serbato sull’atto di diffida de quo per violazione dell’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 30 del 2006 in relazione all’art. 3, u.c., lett. b), del r.d.l. n. 1578 del 10993, nonché per omessa applicazione delle disposizioni contrattuali di cui agli artt. 8, 9 e 10 del CCNL del 31.3.1999 e dell’artt. 10 del CCNL del 22.1.2004 – con la condanna della stessa ad avviare e concludere il procedimento finalizzato all’attuazione dei criteri di attribuzione delle alte professionalità agli Avvocati della Regione Campania, in servizio all’A.G.C. Avvocatura;
hanno chiesto, inoltre, la nomina di un Commissario ad acta che provveda in sostituzione dell’Amministrazione in caso di ulteriore inerzia.
Nel costituirsi in giudizio la Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità del ricorso stante il difetto di giurisdizione del g.a.
All’esito della Camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti indicati in epigrafe, funzionari della Giunta Regionale Campana in servizio come Avvocati presso l’Avvocatura Regionale, inquadrati nella categoria economica D4, chiedono che l’Amministrazione intimata sia condannata ad avviare e concludere il procedimento di cui all’art. 10 del CCNL comparto Enti locali 22 gennaio 2004 (il quale, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, prevede che “1. Gli enti valorizzano le alte professionalità del personale della categoria D mediante il conferimento di incarichi a termine nell’ambito della disciplina dell’art. 8, comma 1, lett. b) e c) del CCNL del 31.3.1999 e nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 9, 10, e 11 del medesimo CCNL.
2. Gli incarichi del comma 1 sono conferiti dai soggetti competenti secondo gli ordinamenti vigenti:
• Ipotesi comma 1, lett. b) dell’art. 8 citato: per valorizzare specialisti portatori di competenze elevate e innovative, acquisite, anche nell’ente, attraverso la maturazione di esperienze di lavoro in enti pubblici e in enti e aziende private, nel mondo della ricerca o universitario rilevabili dal curriculum professionale e con preparazione culturale correlata a titoli accademici (lauree specialistiche, master, dottorati di ricerca, ed altri titoli equivalenti) anche, per alcune delle suddette alte professionalità, da individuare da parte dei singoli enti, con abilitazioni o iscrizioni ad albi;

• Ipotesi comma 1, lett. c) dell’art. 8 citato: per riconoscere e motivare l’assunzione di particolari responsabilità nel campo della ricerca, della analisi e della valutazione propositiva di problematiche complesse di rilevante interesse per il conseguimento del programma di governo dell’ente.

3. Gli enti adottano atti organizzativi di diritto comune, nel rispetto del sistema di relazioni sindacali vigente:
– per la preventiva disciplina dei criteri e delle condizioni per la individuazione delle competenze e responsabilità di cui al precedente comma 2, lett. a) e b) e per il relativo affidamento;
– per la individuazione dei criteri utili per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
– per la definizione dei criteri e delle procedure destinate alla valutazione dei risultati e degli obiettivi, nell’ambito del vigente sistema di controllo interno…”), sottolineando come il Consiglio Regionale, con O.d.G. del 23.7.2002, avesse riconosciuto l’elevata professionalità delle mansioni svolte dagli Avvocati impegnando la Giunta ad una equiparazione stipendiale con la qualifica unica dirigenziale ed inoltre che l’Amministrazione, nella riunione della delegazione trattante del 25.10.2006, aveva ammesso la necessità di dare seguito alle previsioni del CCNL, convenendo di fissare un tavolo tecnico per avviare la concertazione.
Tali aspettative, tuttavia, non si erano concretizzate neppure mediante l’adozione unilaterale dei criteri di cui all’art. 10 del CCNL.
Ciò posto, ritiene il Collegio che l’odierna controversia non possa essere definita ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, ostandovi il difetto di giurisdizione del g.a. sulla spettanza della posizione soggettiva di cui si invoca la tutela con impugnazione del silenzio-rifiuto.
In primo luogo, l’art. 10 del CCNL 22.1.2004 nel prevedere che gli enti del Comparto adottino atti finalizzati ad individuare posizioni organizzative idonee a valorizzare professionalità specifiche, quali indubbiamente sono quelle degli avvocati, non integra la previsione dell’art. 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 nei termini dell’adozione di cc.dd. atti di macro-organizzazione e, cioè, di atti organizzativi generali che, non riguardando la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuando quelli di maggior rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinando le dotazioni organiche complessive.
Gli atti devoluti alla giurisdizione del g.a. sono infatti solo quelli concernenti l’assetto organizzativo fondamentale dell’amministrazione e non anche gli atti, come quelli in esame, inerenti il dettaglio del disegno organizzativo complessivo (nonché il suo funzionamento, anche con creazione di uffici secondari) e le misure regolative della relazione lavorativa, affidati invece alla cognizione del g.o. in funzione di giudice del lavoro (cfr. da ultimo, Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 17 gennaio 2007, n. 12).
Inoltre, proprio l’art. 2 del d.lgs. n. 165/2001 delinea gli atti di macro-organizzazione rimessi alla cognizione del g.a. come quelli che definiscono le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici «secondo principi generali fissati da disposizioni di legge», escludendo dunque dal novero quegli atti che, invece, si inquadrano nella fase di esecuzione del rapporto giuridico negoziale costituito con il CCNL e, pertanto, rientrano nella materia rimessa alla contrattazione collettiva, mediante la concertazione che, nella specie, gli stessi ricorrenti riconoscono essere il mezzo naturale di attuazione (anche mediante l’adozione di “atti di diritto comune”) della fonte negoziale generale.
Tenuto conto di quanto appena detto l’odierno ricorso va dichiarato inammissibile spettando la giurisdizione al g.o.
Sussistono tuttavia giusti motivi, costituiti dalla complessità della materia esaminata, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, pronunciando ai sensi dell’art. 21 bis della L. 1034/1971, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a.

Spese compensate

Così è deciso in Napoli, nelle Camere di consiglio del 7 e del 21 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 7/3/2008 n.962 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Daniele, Est. Manzi.
Ric. Maggioli Tributi s.p.a. contro il Comune di Saltara, nei confronti di Bedei Tributi s.ap.a. e di Duomo GPA s.r.l.

interpretazione secondo buona fede delle clausole errate del bando e rinnovazione della gara

1. Servizio pubblico – Affidamento – Erroneità delle clausole del bando – Annullamento in autotutela in corso di gara e successiva nuova indizione gara – Possibile interpretazione secondo buona fede – illegittimità annullamento.

2. Servizio pubblico – Affidamento – Riscontrata illegittimità di clausole in corso di espletamento della gara – Annullamento in autotutela e successiva nuova indizione gara – Mancata partecipazione alla nuova gara – Interesse al ricorso.

1. Le clausole dei bandi di gara debbono essere intese nel senso più favorevole ai concorrenti, in base al generale canone ermeneutico dell’interpretazione secondo buona fede; per cui in presenza di clausole inficiate da evidenti e riconoscibili errori materiali, non va escluso che le stesse possano essere interpretate nel senso di attribuire loro il corretto significato che, indipendentemente dallo loro inesatta formulazione, la stazione appaltante intendeva ascrivere e assegnare alle medesime.

2. A seguito di annullamento in autotutela degli atti di gara, la mancata partecipazione alla nuova gara da parte dell’impresa ricorrente non priva la stessa dell’interesse ad impugnare sia il nuovo Bando di gara sia l’annullamento in autotutela degli atti della gara precedentemente espletata, poiché l’interesse che l’impresa – partecipante alla prima gara – intende far valere è preordinato alla regolare conclusione del primo procedimento di scelta del contraente allo scopo di evitare la sua rinnovazione, che diverrebbe illegittima in via derivata.

interpretazione secondo buona fede delle clausole errate del bando e rinnovazione della gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ai sensi dell’art.3, co.1°, della L. 21 luglio 2000, n.205;
sul ricorso n. 688 del 2005 proposto dalla
s.p.a MAGGIOLI TRIBUTI, con sede in Santarcangelo di Romagna, in persona del suo rappresentante legale , rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Paolo Poggi e Moreno Misiti, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi, n.124;

contro

– il COMUNE di SALTARA (PU), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’av. Aldo Valentini, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli, n. 36, presso l’avv. Domenico D’Alessio;

e nei confronti

– della s.ap.a BEDEI TRIBUTI, con sede in Forlì, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;

-d ella s.r.l. DUOMO GPA, con sede in Milano, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;

per l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento, allo stato sconosciuto, con cui il responsabile del procedimento ha disposto l’annullamento, in via di autotutela, della procedura di gara per pubblico incanto in precedenza formalmente espletata dall’intimato Comune di Saltara per l’
– della nuova gara informale indetta per l’aggiudicazione del servizio suddetto di cui alla lettera di invito datata 15.7.2005, indirizzata alla ditta ricorrente, nonché del relativo bando di gara e capitolato d’oneri e di tutti gli atti conseguenti, ivi
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Saltara;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 30.8.2005, il Consigliere Galileo Omero Manzi;
Uditi l’avv. P.Poggi per la parte ricorrente e l’avv. A. Valentini per il Comune resistente;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
Ritenuto che sussistono i presupposti per decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, in conformità di quanto previsto dall’art.3 ,co.1°, della L. 21 luglio 2000, n.205;
Sentite sul punto le parti costituite;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 1.6.2005, depositato il 5.8.2005, la società Maggioli Tributi ha impugnato il provvedimento n. 49 del 2.7.2005, a firma del Responsabile del Settore Contabile del Comune di Saltara, con cui è stato disposto, in via di autotutela, l’annullamento della gara ad evidenza pubblica in precedenza indetta dallo stesso Comune per l’affidamento del servizio di controllo delle posizioni contributive ai fini del pagamento della Tassa di smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel territorio comunale.
A tale procedura ad evidenza pubblica ha partecipato la ditta ricorrente che , pur avendo presentato, a suo dire. l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo le previsioni del bando di gara , si è vista preclusa la possibilità di conseguire l’affidamento del servizio oggetto di aggiudicazione, sul presupposto della ritenuta illegittimità di una clausola del regolamento di gara che ha consigliato la stazione appaltante di soprassedere alla conclusione del procedimento di scelta del contraente.
In particolare, la Commissione giudicatrice della gara ha riscontrato che la clausola del bando relativa alla valutazione delle offerte economiche dei concorrenti risultava erroneamente formulata, al punto da determinare l’attribuzione di un punteggio superiore alle offerte meno vantaggiose per l’Amministrazione ,dal momento che la formula matematica prevista dal bando per l’individuazione del punteggio da attribuire proporzionalmente alle offerte inferiori a quella recante il massimo ribasso, risultava palesemente inesatta rispetto alla finalità che attraverso la sua applicazione si voleva perseguire.
Su tale presupposto, l’organo di gara ,prima, e il responsabile del procedimento, poi, hanno ritenuto si fosse alterato il principio di parità dei concorrenti e,quindi, hanno ravvisato opportuno annullare la gara e rinnovare il procedimento ad evidenza pubblica con un nuovo atto che è stato fatto oggetto di impugnazione con l’iniziativa giudiziaria di cui è causa dalla ricorrente società Maggioli Tributi.
A fondamento del gravame vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere, sotto i diversi profili della violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, in quanto, a fronte della evidente illogicità ed erroneità della formula matematica riportata nel bando di gara, da applicare per la valutazione in termini di punteggio da attribuire alle offerte economiche inferiori a quella più vantaggiosa, per la quale il regolamento di gara aveva previsto l’attribuzione del punteggio massimo ( 30 punti), l’organo di gara e l’Amministrazione appaltante , invece che ricondurre la formula suddetta all’unica corretta interpretazione possibile,ha preferito fare luogo all’invalidazione dell’intera gara a danno della ditta ricorrente la quale , in presenza della corretta applicazione della formula matematica cui si è fatto cenno, avrebbe ottenuto il miglior punteggio complessivo e, quindi, l’aggiudicazione della gara.
Da ciò la denunciata illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale evocata in giudizio, poiché,in presenza del chiaro principio fissato dal bando relativo alla valutazione delle offerte economiche diverse da quella più vantaggiosa con l’applicazione del criterio proporzionale, invece che fare applicazione di tale criterio reso comunque possibile, nonostante l’evidente erroneità materiale della formula matematica indicata dal bando di gara, ha preferito illegittimamente di invalidare la procedura di scelta del contraente e di procedere alla sua rinnovazione a danno della ditta ricorrente ed in violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa.
Con atto depositato il 22.8.2005, si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Saltara il cui difensore ha preliminarmente eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse , in quanto la ditta ricorrente, benché invitata alla nuova procedura di scelta del contraente indetta a seguito dell’annullamento della prima gara di cui si controverte nel presente giudizio, non ha presentato la propria domanda di partecipazione, dimostrando in tal modo il proprio disinteresse all’affidamento del servizio oggetto di reiterata aggiudicazione.
Per quanto riguarda il merito dei profili di censura dedotti con il ricorso , l’Amministrazione resistente ne ha confutato la fondatezza, in quanto la formula matematica riportata nel bando, la cui erroneità ha determinato la caducazione in via di autotutela degli atti di gara e la rinnovazione della stessa, non risultava affatto ambigua ma del tutto inesatta e , quindi, inidonea ad essere interpretata con i canoni ermeneutici evidenziati dalla parte ricorrente.

DIRITTO

1) Il ricorso va accolto per i motivi di seguito precisati.

2) Deve essere in primo luogo disattesa la preliminare eccezione di inammissibilità per carenza di interesse dell’iniziativa giudiziaria opposta dall’Amministrazione resistente, poiché, al contrario di quanto sostenuto da quest’ultima, la mancata partecipazione della società ricorrente alla nuova gara pubblica indetta dalla stazione appaltante , non vanifica affatto l’interesse sostanziale che la ditta Maggioli Tributi si propone di conseguire con l’annullamento degli atti impugnati in questa sede , tra i quali è stato ricompresso in via subordinata anche il provvedimento adottato dagli organi comunali per dare esecuzione all’atto di autotutela oggetto di impugnazione in via principale, quale risulta appunto quello preordinato alla rinnovazione della gara in precedenza annullata d’ufficio.
Donde, a fronte del riferito petitum impugnatorio del ricorso, non vi è dubbio che la ditta ricorrente si propone in via principale l’invalidazione del provvedimento di annullamento in via di autotutela della prima gara , allo scopo di vedersi riconosciuta aggiudicataria della stessa, dal che consegue , in caso di esito favorevole della relativa domanda giurisdizionale, la caducazione in via derivata delle determinazioni provvedimentali di rinnovazione della stessa gara , pure fatte oggetto di contestuale sindacato giurisdizionale in questa sede.
Con riferimento a quanto precisato, appare dunque del tutto irrilevante, ai fini dell’ammissibilità della presente iniziativa giudiziaria, la mancata partecipazione alla nuova gara della ditta ricorrente, poiché, come si è avuto modo di evidenziare,l’interesse che la stessa intende far valere in questa sede è preordinato alla regolare conclusione del primo procedimento di scelta del contraente allo scopo di evitare la sua rinnovazione che viene comunque considerata illegittima in via derivata.

3) Passando a questo punto all’esame del merito, va tenuto presente che le tesi invalidatorie di parte ricorrente sono preordinate a denunciare nell’operato dell’Amministrazione resistente un’arbitraria ed illogica disapplicazione del bando di gara il quale , nonostante l’evidente erroneità di una sua clausola, a detta della stessa parte deducente, offriva comunque la possibilità di essere applicata senza determinare alcuna disparità di trattamento tra i concorrenti.
Tali assunti vanno condivisi.
Giova in primo luogo precisare che , in materia di procedure di appalto le clausole dei bandi di gara debbono essere intese nel senso più favorevole ai concorrenti , in base al generale canone ermeneutico dell’interpretazione secondo buona fede; per cui in presenza di clausole inficiate da evidenti e riconoscibili errori materiali, non va escluso che le stesse possano essere interpretate nel senso di attribuire loro il corretto significato che , indipendentemente dallo loro inesatta formulazione , la stazione appaltante intendeva ascrivere e assegnare alle medesime, con riferimento alle prassi operative normalmente seguite in materia ed agli inderogabili dati normativi di riferimento.
Ciò premesso, per quanto attiene la vicenda di cui è causa, va evidenziato che l’art. 4/1 del bando di gara, relativamente al criterio di valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa, aveva previsto l’attribuzione del punteggio di 30 punti all’offerta recante il massimo ribasso, con la contestuale precisazione che alle altre offerte sarebbe stato attribuito un punteggio proporzionalmente rapportato a quello massimo, da determinarsi mediante l’applicazione di un’apposita formula matematica indicata nello stesso bando la quale , nelle intenzioni della stazione appaltante, doveva mettere a confronto la percentuale di ribasso più vantaggiosa con le altre, in modo da attribuire a queste ultime un punteggio inferiore proporzionalmente rapportato a quello massimo (30 punti) attribuito all’offerta più vantaggiosa.
Secondo le comuni nozioni matematiche , per il calcolo dei punteggi da attribuire alle offerte suddette si richiedeva l’applicazione di una semplice proporzione che , ai fini della determinazione del termine ignoto (punteggio da attribuire alle offerte meno vantaggiose), doveva mettere in relazione i quattro termini di raffronto-punteggio massimo(30 p.)-ribasso massimo (14,25)-incognita (x) e percentuale di ribasso dell’offerta da valutare -in modo che il rapporto tra i primi due termini della proporzione fosse uguale a quello degli ultimi due.
Tale calcolo, normalmente importava l’utilizzo della seguente formula X= 30x ribasso percentuale dell’offerta da valutare: ribasso percentuale più elevato.
Tuttavia, per un mero errore materiale il bando di gara di cui è causa ha indicato una formula matematica sbagliata la cui applicazione avrebbe importato l’attribuzione di punteggi più elevati alle offerte meno vantaggiose , con esiti quindi illogici e contraddittori.
Pertanto, con riferimento a quanto precisato, è indubbio che, una volta che il regolamento di gara aveva stabilito che ,per la valutazione in termini di punteggio delle offerte economiche meno vantaggiose, si sarebbe applicato il criterio proporzionale, illegittimo deve essere valutato l’operato dell’Amministrazione appaltante oggetto di sindacato giurisdizionale, in quanto, a fronte dell’eventuale erroneità della formula matematica indicata dal bando per il calcolo dei punteggi suddetti, la Commissione di gara era comunque in grado di garantire il rispetto del criterio di proporzionalità mediante l’opportuna correzione della formula errata la quale ,di per sé, non poteva essere considerata quale elemento essenziale del regolamento di gara, rappresentando al contrario un mero schema semplificativo per l’applicazione del criterio proporzionale, sulla base del quale andavano in concreto attribuiti i punteggi alle offerte economicamente meno vantaggiose.
Ciò posto, fondate vanno dunque valutate le censure di eccesso di potere dedotte dalla parte ricorrente, poiché il provvedimento di annullamento in via di autotutela della gara di appalto di cui si controverte, oggetto di impugnazione in via principale, si presenta effettivamente arbitrario, dal momento che, come si avuto modo di precisare, la formula matematica individuata dal bando per il calcolo dei punteggi da attribuire alle offerte economiche meno vantaggiose non costituiva un elemento esenziale del regolamento di gara, né un suo requisito di validità, ma rappresentava una mera indicazione operativa per l’applicazione del criterio proporzionale fissato dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte economiche, attraverso l’attribuzione di punteggi differenziati.
Per cui, tenuto conto della natura semplificatoria ed accessoria della formula matematica suddetta, la sua erronea formulazione materiale , ad avviso del Collegio, non poteva giustificare l’annullamento dell’intero bando e della gara in fase di svolgimento, poiché, indipendentemente dal contenuto della formula ritenuta obiettivamente errata dalla stessa Commissione di gara, quest’ultima, come si è dimostrato, era comunque in grado di dare corretta applicazione al criterio proporzionale fissato dal bando per l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche meno vantaggiose.
Infatti, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, l’organo di gara poteva e doveva dare applicazione al regolamento del procedimento ad evidenza pubblica, privilegiando un’interpretazione sostanziale e funzionale delle sue norme , rispetto alla loro lettura meramente testuale valorizzata in sede di esercizio del potere di autotutela, formalizzato con l’impugnato provvedimento di annullamento degli atti di gara, la cui adozione risulta basata sull’erroneo presupposto della riscontrata illegittimità del bando che , come si é evidenziato, ad avviso del Collegio,non è dato invece affatto rilevare, attesa la dimostrata natura accessoria ed esemplificativa della formula matematica indicata dal bando, la cui erroneità materiale non era in grado di esplicare effetti invalidanti sull’intero regolamento di gara , considerata altresì la riconosciuta obiettiva possibilità per la Commissione giudicatrice di integrarne il suo contenuto, attraverso la corretta applicazione del criterio di proporzionalità dei punteggi fissato dallo stesso bando che importava necessariamente la rettifica della formula matematica materialmente errata.
Sulla base di quanto argomentato, fondato va valutato il capo impugnatorio preordinato al sindacato del provvedimento di annullamento in via di autotutela del bando di gara e degli atti del procedimento di scelta del contraente adottati dalla Commissione giudicatrice , dal che consegue in via derivata l’accoglimento anche del subordinato capo impugnatorio preordinato all’annullamento degli atti di rinnovazione della gara, pure fatti oggetto di sindacato giurisdizionale con il ricorso.
L’accoglimento del ricorso importa l’annullamento degli atti con il medesimo impugnati, il che comporta l’obbligo per l’Amministrazione appaltante di concludere le operazioni di gara interrotte per effetto dei provvedimenti cadutati in questa sede giurisdizionale, con la valutazione da parte della Commissione giudicatrice di tutte le offerte economiche presentate dalle ditte ammesse alla selezione, la formulazione della graduatoria delle stesse e l’aggiudicazione della gara.
La particolarità della vicenda esaminata, induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese e degli onorari di giudizio tra parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti con il medesimo impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 7/9/2005 n.962 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott. Andrea Migliozzi Est.
Chechi (Avv.ti Maria Rosa Mariani e Roberto Vannetti) contro Comune di Civitella Paganico e Regione Toscana (non costituiti)

sull’inidoneità di una variante al P.R.G. a valere anche come P.I.P e sul conseguente rinvio della fase di acquisizione dei nulla-osta sismico ed idrogeologico al momento dell’adozione del relativo piano attuativo

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Variante al P.R.G. Individuazione di area a destinazione produttiva – Espresso rinvio ai successivi piani attuativi – Validità di P.I.P. – Esclusione

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Variante al P.R.G. – Individuazione di area a destinazione produttiva – Vincoli idrogeologico e sismico – Pareri delle autorità preposte alla tutela dei vincoli – Necessità – Esclusione

1. La delibera consiliare con cui viene approvata una variante al P.R.G. relativa allo spostamento di un’area a destinazione produttiva, in particolare con l’individuazione e la localizzazione delle zone D1 con espresso rinvio a successivi piani attuativi, non può valere anche come delibera di adozione del relativo PIP.

2. Nel procedimento di approvazione di una variante allo strumento urbanistico finalizzata all’individuazione di un’area da destinare ad insediamenti produttivi la mancata acquisizione dei pareri relativi rispettivamente al vincolo idrogeologico e alla prevenzione sismica non costituisce un “passaggio obbligatorio”, ben potendo la conformità di detta area ai fini sismici e idrogeologici essere verificata al momento dell’approvazione della progettazione esecutiva degli interventi da realizzare, nell’ambito, appunto, dell’approvazione di un piano PIP.

Sull’inidoneità di una variante al P.R.G. a valere anche come P.I.P e sul conseguente rinvio della fase di acquisizione dei nulla-osta sismico ed idrogeologico al momento dell’adozione del relativo piano attuativo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 944/2003 proposto da
Chechi Salvatore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rosa Mariani e Roberto Vannetti, con elezione di domicilio presso la Segreteria del TAR Firenze, Via Ricasoli n. 40,

c o n t r o

– il Comune di Civitella Paganico, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
– la Regione Toscana, in persona del Presidente della Giunta Regionale della Toscana, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di Civitella Paganico n. 9 del 10/3/03 avente ad oggetto l’approvazione di una variante al PRG per lo spostamento di una zona a destinazione produttiva.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 10 dicembre 2003, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi;
Udito altresì, per la parte ricorrente l’avv. Vannetti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con una prima deliberazione, la n. 20 del 7 luglio2001 il Consiglio Comunale di Civitella Paganico adottava una variante allo strumento urbanistico generale per lo spostamento di un’area a destinazione produttiva “nell’ambito urbano di Pari, Ferraiola e Leccio”.
Successivamente, avuto riguardo al parere di compatibilità di cui all’art. 40 della L.R. n. 5/95 nonché visto il parere espresso dal Consiglio Provinciale con deliberazione n. 4 del 18/1/2002, il civico consesso del predetto Comune procedeva con la deliberazione n. 9 del 10 marzio 2003 ad approvare detta variante al PRG con l’individuazione da destinare ad attività produttiva su un terreno del ricorrente, sito sempre nell’ambito urbano di Pari, Ferraiola e Leccio, in prossimità dell’area originariamente localizzata.

L’interessato ha impugnato l’atto deliberativo indicato, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione di legge per contrasto con l’art. 27 della legge n. 865/1971, posto che il Comune con un unico atto ha inteso effettuare una variante al PRG e contestualmente adottare un piano PIP sovrapponendo così due fasi del procedimento amministrativo ben distribuite tra loro;
2) Violazione di legge per contrasto con gli artt. 1 e ss R.D. n. 3267 del 1923 e art. 38 L.R. n. 6/2001: il terreno de quo è interessato da vincolo idrogeologico e nella specie il relativo nulla-osta risulta totalmente assente;
3) Violazione di legge – Difetto di istruttoria – mancata richiesta di parere ex art. 13 legge n. 64/74: il terreno in questione è sito in zona sismica e non risulta sia stato acquisito dal Genio Civile il previsto parere in materia sismica;
4) Violazione di legge. Eccesso di potere: mancata pubblicità ai sensi dell’art. 40 comma 10 della L.R. n. 5/95, sull’assunto che non sarebbero state garantite adeguate forme di pubblicità alle determinazioni assunte;
5) Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento: in ordine alla opportunità dell’adozione di un piano PIP non risulta siano stati eseguiti, mediante relativa istruttoria, appositi studi circa la necessità e il fabbisogno di aree produttive.

All’odierna udienza pubblica il ricorso viene trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Privo di giuridico fondamento si appalesa il primo motivo di ricorso.
Con la deliberazione qui impugnata l’Amministrazione si è determinata unicamente ad individuare l’area da destinare ad attività produttiva senza che le statuizioni assunte in ordine alla localizzazione dell’area stessa possano in nessun caso valere come contestuale adozione del relativo PIP.
Tanto è agevolmente rilevabile oltreché dal titolo e dalle decisioni formalmente contenute nell’atto deliberativo, dalla documentazione tecnica allegata al provvedimento gravato: invero sia nella relazione illustrativa che nelle norme tecniche di attuazione si parla di individuazione e localizzazione delle zone produttive D1, con l’espresso rinvio, quanto all’attuazione dei nuovi insediamenti ai successivi adottandi Piani di insediamenti produttivi (PIP).
Quanto sopra osservato vale ad evidenziare l’inammissibilità delle censure formulate col quinto motivo di gravame, intimamente connesso al primo mezzo d’impugnazione: come già rilevato, l’Amministrazione comunale con l’atto deliberativo n. 9/03 ha deciso unicamente l’approvazione della Variante al PRG sicché in tale sede non si doveva certo fare carico di statuire in ordine al fabbisogno di un PIP.
Le doglianze di cui al 2° e 3° motivo di gravame possono essere esaminate congiuntamente: le stesse sono infondate.
Parte ricorrente lamenta la mancata acquisizione dei pareri relativi rispettivamente al vincolo idrogeologico e alla prevenzione sismica, ma occorre rilevare come l’attivazione della fase infraprocedimentale riguardante la richiesta ed acquisizione dei predetti pareri non costituisce un “passaggio obbligatorio” nel procedimento di approvazione di una variante allo strumento urbanistico finalizzata all’individuazione di un’area da destinare ad insediamenti produttivi, ben potendo essere verificata, la conformità di detta area ai fini sismici e idrogeologici, al momento dell’approvazione della progettazione esecutiva degli interventi da realizzare, nell’ambito, appunto, dell’approvazione di un piano PIP.
In altri termini la compatibilità o meno dell’area in questione alla normativa antisismica e ai fini del vincolo idrogeologico ben può essere vagliata allorché si va concretamente a dare esecuzione, mediante l’approvazione del piano per gli insediamenti produttivi, alla previsione urbanistica effettuata in sede di approvazione della variante al Piano Regolatore Generale.
Non sussistono infine vizi di legittimità di cui al quarto motivo di gravame con cui si lamenta la mancata pubblicità delle statuizioni assunte con l’atto qui impugnato.
Parte ricorrente fa riferimento alle disposizioni di cui al comma 10 dell’art. 40 della L.R. n. 5/85, ma la procedura di pubblicità in questione attiene al provvedimento di adozione di una variante al PRG che nel caso di specie è avvenuta con la deliberazione n. 20 del 7 luglio 2001, atto deliberativo che nel caso che ci occupa non risulta oggetto di impugnativa.
In realtà il procedimento posto in essere con l’assunzione del provvedimento gravato col ricorso all’esame è quello descritto e previsto dai commi 13 e 15 dell’art. 40 della citata legge regionale, lì dove l’originaria deliberazione di adozione della variante per lo spostamento di una zona a destinazione produttiva, una volta acquisiti i pareri della Giunta Regionale e della Provincia, viene sottoposta all’approvazione del Consiglio Comunale, così come in concreto avvenuto e per tale procedura le predette disposizioni non prevedono delle precipue forme di pubblicità come invece prescritto per l’originale delibera di adozione(di cui al comma 10 del citato articolo).
In forza delle suestese notazioni il ricorso, in quanto infondato, va respinto.
Sussistono, peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Rigetta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 dicembre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Maurizio NICOLOSI – Consigliere

Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 6 APRILE 2004
Firenze, lì 6 APRILE 2004

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