Procedura di accreditamento Requisiti di qualificazione necessari ai fini del rilascio dell accreditamento per le strutture private Requisiti di accreditamento per le strutture sanitarie residenziali e non residenziali Divieto di assunzione generalizzata con contratto di lavoro subordinato per determinate categorie professionali Art. 8-quater, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 Art. 2, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 Art. 41, Cost. 

 

I provvedimenti regionali volti ad imporre alle strutture sanitarie, residenziali e non residenziali, l assunzione generalizzata con rapporto di lavoro subordinato del personale con la «qualifica di infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura equivalente o dedicata ai servizi alla persona» sono da ritenere illegittimi, specie perché presentano una portata immediatamente precettiva, che non trova riscontro sul piano ordinamentale interno, violando, in particolare, quanto previsto dagli artt. 8-quater, d.lgs. n. 502/1992 e 2, d.lgs. n. 81/2015, nonché l art. 41, Cost. in ordine alla libertà di iniziativa economica privata

Pubblicato il 27/09/2018

N. 09611/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00007/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 7 del 2018, proposto da 
Belgeca s.r.l. (che gestisce il Centro di Riabilitazione ex art. 26 "Ars Sana" in Ariccia), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Luisa Bellini, Vito Bellini, Giuseppe Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Roma, via Orazio n. 3; 

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberta Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell Avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27; 
Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 

del decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. U00422 del 05.10.2017, pubblicato il 10.10.2017, nonché della nota regionale del 27.11.2017 prot. 0603200 ed, in subordine, nella parte specifica in cui il generico riferimento dell’obbligo del rapporto di lavoro subordinato alle strutture sanitarie e socio-sanitarie private sia riferibile anche alle strutture che erogano prestazioni ambulatoriali e/o domiciliari (strutture ex art. 26 ai disabili etc.), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La società ricorrente che opera nel settore dell assistenza domiciliare in ambito sanitario (ADI), occupandosi delle gestione delle terapie medico-curative domiciliari, autorizzata all esercizio e ammessa alla procedura di accreditamento, impugna gli atti commissariali e regionali indicati in epigrafe coi quali, nella sostanza, sono stati introdotti ulteriori requisiti di accreditamento a suo dire assunti in carenza assoluta di potere e lesivi dell autonomia imprenditoriale, primo fra tutti l obbligo di assumere direttamente con rapporto di lavoro subordinato il personale con la «qualifica di infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura equivalente o dedicata ai servizi alla persona».
In particolare, la ricorrente censura la legittimità degli atti impugnati per i motivi così rubricati:
1. Difetto assoluto di competenza. Eccesso di potere. Violazione dell art. 97 della Costituzione. Illogicità. Violazione dell art. 41 della Costituzione e degli artt. 2082 e 2094 c.c.
2. Violazione ed errata applicazione del D.C.A. 376/2017. Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà. Travisamento dei presupposti. Eccesso di potere. Illogicità manifesta.
3. Violazione ed errata applicazione: artt. 1 e 2 del d.lgs. 81/2015; legge 142/2002 e art. 45 della Costituzione. Ulteriore eccesso di potere. Violazione principi di gerarchia delle fonti. Contraddittorietà. Travisamento dei presupposti. Ancora violazione dell art. 41 della Costituzione e dell art. 2082 c.c. Violazione degli art. 2094 e 2222 c.c. Ulteriore illogicità manifesta.
4. Violazione ed errata applicazione dell art. 13 della l.r. n. 4/2003 e del D.C.A. nn. 90/2010 e 8/2011 all. C. Violazione dell art. 32 della Costituzione. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Carenza e comunque generica motivazione. Perplessità. Illogicità manifesta. Disparità di trattamento. Violazione dell art. 8 – sexies d.lgs. 502/92 e s.m. Ancora violazione dell art. 41 della Costituzione e dell art. 2082 c.c.
Si sono costituiti in giudizio per resistere alla proposta impugnativa la Regione Lazio e il Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio.
All udienza pubblica del 17 luglio 2018, su richiesta delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio fa rilevare che la Sezione si è già pronunciata sulle questioni che costituiscono oggetto del presente giudizio, con le sentenze 4 aprile 2018, nn. 3740 e 3742, 6 aprile 2018, n. 3828, e 30 aprile 2018 n. 4733, le cui argomentazioni è sufficiente qui richiamare in via assorbente.
Il decreto del Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio del 7 luglio 2017, n. U00283, ha adottato, tra le altre cose, i Requisiti di accreditamento per le attività di cure domiciliari ex art. 22 d.P.C.M. 12 gennaio 2017 , individuandoli sia sul piano organizzativo, con riguardo alla dotazione dell equipe minima (comprendente, tra gli altri, medici, infermieri, OSS, terapisti occupazionali, dietista) e alle figure professionali parametrate per 1000 posti ADI standard, sia con riguardo a fattori di qualità, come ad esempio quello della continuità assistenziale.
Il successivo D.C.A. del 5 ottobre 2017, n. U00422, a integrazione dei precedenti D.C.A. n. 90/2010 (relativo alle strutture che operano in regime di ricovero ospedaliero, ambulatoriale, residenziale, semiresidenziale e domiciliare) e n. 376/2016 (relativo all accreditamento delle strutture sanitarie residenziali e riabilitative), ha quindi previsto: «quale ulteriore requisito di qualificazione necessario ai fini del rilascio dell accreditamento per le strutture sanitarie private, ivi comprese quelle che hanno avanzato istanza di accreditamento ai sensi dell art. 14 della L.R. 4/2003 prima dell entrata in vigore del presente provvedimento, il personale avente qualifica di infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura equivalente o dedicata ai servizi alle persona, deve essere assunto direttamente dalle strutture con rapporto di dipendenza regolato dal CCNL sottoscritto dalle associazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative nel settore sanitario».
Esso ha quindi disposto, per quanto qui interessa, che «al fine di mantenere una adeguata flessibilità nella gestione ed organizzazione delle risorse umane, le strutture sanitarie e sociosanitarie private possono assumere il personale di cui al precedente punto l) in misura non inferiore all’80% dell’attuale organico purché comunque rispondente ai requisiti minimi autorizzativi e ulteriori di accreditamento richiesti, con facoltà di utilizzo di altre forme contrattuali consentite dall’ordinamento italiano per la restante parte (20%)» e che anche le strutture già autorizzate e accreditate, che non siano già in regola, devono adeguarsi alle nuove disposizioni con una progressione segnata dalle due date del 30 novembre 2017 e del 31 dicembre 2018.
La successiva nota della Direzione Regionale Salute e Politiche Sociali del 27 novembre 2017 n. 603200 ha poi chiarito, quanto all assistenza domiciliare, che «resta inteso che l obbligo assunzionale dovrà essere assicurato al momento della sottoscrizione del contratto, spostando in avanti il momento della pretesa assunzionale , ferma la sussistenza del rapporto con il personale che integra il requisito minimo organizzativo ai sensi del DCA 8/2011».
Più in particolare, il D.C.A. n. 422/2017, il quale, col riferimento indifferenziato alle strutture sanitarie private comprende evidentemente anche quelle che, come la ricorrente, erogano prestazioni domiciliari, in precedenza escluse dall analoga previsione del D.C.A. n. 376/2016, tra le altre cose, richiama: a) la necessità di tutelare la qualità delle prestazioni erogate dal complesso delle strutture sanitarie e il corretto rapporto costo del lavoro e quantificazione delle tariffe; b) la circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 3/2016 la quale, in tema di applicabilità del d.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 (c.d. jobs act), ha chiarito, al fine del superamento del contratto di lavoro a progetto e delle altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo, che a decorrere dal 2016 si applichi la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi ed al luogo di lavoro (c.d. "etero-organizzazione"); c) la memoria della Giunta regionale del 5 maggio 2016 (recante Linee di indirizzo relative al protocollo d ‘intesa sulle residenze sanitarie assistenziali ) la quale contiene analoga previsione in ordine all ulteriore requisito di accreditamento oggi in esame e in base alla quale è stato adottato il DCA n. 376/2016, che tale requisito di accreditamento introduceva per le strutture sociosanitarie residenziali, sia assistenziali sia riabilitative.
Tratteggiato sinteticamente il quadro di riferimento, occorre premettere che non si può giustificare in linea astratta alcuna differenza di trattamento, sul piano della previsione degli specifici requisiti di accreditamento oggi in esame, tra le strutture sanitarie che erogano prestazioni residenziali e quelle che erogano invece prestazioni domiciliari, tenuto conto che gli obiettivi di continuità assistenziale, di professionalità e, più in generale, di qualità del servizio vanno egualmente misurati per entrambe sulla base di indicatori, anche organizzativi, che tuttavia prescindono dal tipo di contratto di lavoro prescelto in concreto dagli operatori.
Un chiaro riflesso di questa premessa è contenuto proprio nell art. 8-quater, comma 3, lettera c), del d.lgs. n. 502/1992, il quale, tra i criteri generali uniformi per l accreditamento, prevede quello di «garantire che tutte le strutture accreditate assicurino adeguate condizioni di organizzazione interna, con specifico riferimento alla dotazione quantitativa e alla qualificazione professionale del personale effettivamente impiegato», senza tuttavia menzionare affatto la possibilità di prescrivere anche lo specifico tipo di contratto col quale regolare i rapporti di lavoro (si veda proprio la limitazione alla «dotazione quantitativa» e alla «qualificazione professionale») la cui individuazione rientra, quindi, tra le scelte propriamente datoriali, ovviamente nel rispetto delle norme primarie vigenti.
Né d altra parte la Regione o il suo Commissario ad acta potrebbero prevedere, per di più con atto amministrativo, un obbligo generalizzato degli operatori sanitari di assumere con contratto di lavoro subordinato tutti i lavoratori rientranti in puntuali qualifiche professionali, soprattutto ove ciò si dovesse risolvere in una determinazione non conforme ai principi dettati dalla disciplina organica nazionale.
Né tanto avrebbe inteso fare il D.C.A. n. 422/2017 che, come si è visto, assume a propria dichiarata premessa proprio l esecuzione di obblighi scaturenti dal d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81.
Sennonché l ulteriore requisito di accreditamento imposto e ribadito coi provvedimenti in esame espone una portata precettiva che, nel suo complesso, non trova conforto nel d.lgs. n. 81/2015.
Se alla stregua dell art. 1 del c.d. jobs act «il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro», già l art. 2, nel disciplinare le Collaborazioni organizzate dal committente , specifica che la disciplina del rapporto di lavoro subordinato si applica «anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro» (comma 1) e che, comunque, anche in tal caso la predetta disciplina «non trova applicazione con riferimento ( &) alle collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali» (comma 2, lettera b).
Se ne ricava un assetto normativo piuttosto articolato che: a) ammette l utilizzo di rapporti di lavoro di collaborazione, diversi dunque dall archètipo del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; b) in presenza di concrete modalità di organizzazione del lavoro (prestazioni esclusivamente personali e continuative, con eterodirezione datoriale) anche alle collaborazioni le quali tali rimangono dal punto di vista della qualificazione contrattuale impone l applicazione della sola disciplina (e, dunque, non anche del nomen) del rapporto di lavoro subordinato, con l evidente risultato di conseguire, a seconda delle possibili diverse modalità di esecuzione della prestazione nel tempo, tutele flessibili e adeguate al concreto; c) esclude comunque, a priori, l applicazione della disciplina del contratto di lavoro subordinato per le collaborazioni dei professionisti intellettuali iscritti agli albi.
Ora, è difficile negare che, oltre ai medici, anche il personale infermieristico debba essere inquadrato tra le professioni intellettuali alle quali allude la norma di esenzione appena richiamata, tenuto conto che per esso sono richiesti un diploma universitario e l iscrizione all albo professionale (cfr. art. 1, comma 1, del d.m. Sanità 14 settembre 1994, n. 739) e che, più in generale, per tutte le professioni sanitarie l art. 1, commi 1 e 3, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 prevedono il conseguimento di un titolo universitario abilitante e l iscrizione all albo professionale.
Peraltro, anche per quelle tra le professioni sanitarie menzionate nel D.C.A. in esame che non dovessero rientrare nella previsione di immediata esenzione, abbiamo visto come l art. 2, comma 1, cit. preveda l applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato nel solo caso in cui le collaborazioni dovessero, di volta in volta, concretarsi in prestazioni esclusivamente personali e continuative, oltre che eterodeterminate quanto ai tempi e al luogo di lavoro.
A fronte di una disciplina siffatta, profondamente articolata e commisurata, quanto alle collaborazioni, alle concrete modalità di prestazione di lavoro, il D.C.A. n. 422/2017, con un tenore letterale che lascia poco spazio a margini d incertezza, impone quale ulteriore requisito di accreditamento a tutte le strutture sanitarie che il personale in questione «deve essere assunto direttamente dalle strutture con rapporto di dipendenza», in tal modo incidendo in via imperativa, ma con atto amministrativo, sulla stessa qualificazione del tipo contrattuale.
In tal modo, esso non tiene conto né della previsione di esenzione recata dall art. 2, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 81/2015, né del fatto che gli eventuali rapporti di collaborazione che a tale previsione dovessero sfuggire (tra questi sicuramente gli OSS, cioè gli operatori sociosanitari), anche ove connotati in termini di collaborazione, non comporterebbero il mutamento del titolo contrattuale, ma unicamente l applicazione pro tempore della disciplina del rapporto di lavoro subordinato.
Né, infine, il DCA in esame considera in che misura i singoli operatori possano conformare l attività lavorativa dei propri dipendenti, in relazione ad assetti aziendali originali, nell ottica della fornitura delle prestazioni sanitarie rispondenti al modello di quantità e qualità richiedibile in fase di accreditamento, al di fuori delle connotazioni di personalità, continuità ed eterodirezione, ad esempio nelle forme limitanee della c.d. parasubordinazione, ancora oggi prevista dall art. 409, primo comma, numero 3), c.p.c.
Peraltro, al rilevante disallineamento della disciplina commissariale rispetto alle previsioni di legge si aggiunge un elemento di contraddizione, alla stregua del quale il generalizzato obbligo di assunzione con rapporto di lavoro subordinato, emanato in pretesa applicazione per intere categorie professionali della disciplina legislativa nazionale, viene subito dopo limitato ex ante, in via altrettanto generalizzata, soltanto all 80% degli organici attuali degli operatori, lasciando che invece il restante 20% dei rapporti possa essere organizzato mediante l utilizzo di altre forme contrattuali consentite dall’ordinamento, con una immotivata forma di irrigidimento che ancora una volta non tiene conto dei possibili concreti assetti organizzativi dei singoli operatori sanitari.
In definitiva, gli atti gravati, movendosi sul punto al di fuori del perimetro tracciato dagli artt. 8 -quater del d.lgs. n. 502/1992 e 2 del d.lgs. n. 81/2015, finiscono per incidere direttamente nell ambito delle scelte dell autonomia privata imprenditoriale e, esorbitando dall esercizio dei poteri conferiti dal Legislatore, comportano l invasione di scelte riservate proprio al potere legislativo e, in certa misura, a quello giurisdizionale.
Per tali assorbenti ragioni gli atti gravati vanno annullati in parte qua, nel mentre, tenuto conto della complessità delle questioni dedotte in giudizio, le spese di lite possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente
Massimo Santini, Consigliere
Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE                   IL PRESIDENTE
Paolo Marotta                   Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO