Pres. Onorato, Est. Maiello
Palmieri Maddalena (Avv. E.Bonelli), / Ministero dell’Istruzione e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli), Nocerino Pasquale (n.c.)

Pubblico impiego-Graduatorie permanenti per l’insegnamento di strumento musicale-Illegittimità dell’ esclusione- Conseguenze

L’erronea esclusione dalle graduatorie permanenti per l’insegnamento di strumento musicale e la ritardata costituzione del rapporto, in quanto già in possesso dei requisiti prescritti dalla norma di settore, ad essere inserita nella seconda fascia graduatoria permanente in questione, diritto, viceversa illegittimamente negato dall’Amministrazione intimata, da diritto alla tutela risarcitoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SECONDA SEZIONE

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Antonio Onorato Presidente

Dott. Andrea Pannone Consigliere

Dott. Umberto Maiello Primo Ref., est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sui ricorsi riuniti n. 3619/2004, n°11767/2004 proposti da
Palmieri Maddalena, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Enrico Bonelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo difensore in Napoli alla via Suarez n°21;

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici – alla via Diaz 11 – ope legis domicilia;

nonché contro
Pasquale Nocerino, n.c.
quanto al ricorso n. 3619/2004
per la condanna dell’Amministrazione intimata
al risarcimento – anche in forma specifica – di tutti i danni patiti in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti annullati dal TAR Campania – Napoli, II Sezione con sentenza n°2079 del 6.3.2003.
quanto al ricorso n°11767/2004
per l’annullamento
a) della graduatoria permanente provinciale definitiva per la classe di concorso AM77 (strumento musicale:violino) per l’anno scolastico 2004-2005, nella parte in cui include la ricorrente nella II fascia al posto 7 con punti 88,65;

b) di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il provvedimento di immissione in ruolo e/o nomina adottato dall’Amministrazione resistente nei confronti del soggetto che immediatamente precede la ricorrente nella predetta graduatoria;

Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 30 giugno 2005 il dott. Umberto Maiello;
Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, giusta provvedimento dirigenziale del 21.5.2002, fu esclusa dalla procedura di formazione delle graduatorie permanenti 2002/2003 per l’insegnamento di strumento musicale.
L’Amministrazione resistente ritenne, invero, che la predetta non fosse in possesso del relativo titolo abilitativo conseguito entro il termine del 25.5.1999.
Tale assunto venne sconfessato da questo Tribunale con sentenza n°2079 del 6.3.2003, cui si uniformò l’Amministrazione scolastica, inserendo la Prof.ssa Palmieri nella graduatoria per l’insegnamento di strumento musicale ( violino: classe di concorso AM 77).
Tuttavia, a cagione del ritardo con cui è avvenuta la detta iscrizione, la prevenuta con il ricorso n° 3619/2004 chiede la condanna della parte convenuta al risarcimento – anche in forma specifica – di tutti i danni patiti in conseguenza dell’adozione del suindicato provvedimento di esclusione.
Segnatamente, deduce che, qualora fosse stata inclusa nella graduatoria de qua per l’anno scolastico 2002/2003, avrebbe conseguito la nomina come supplente annuale e, quindi, percepito le relative retribuzioni e contribuzioni previdenziali.
Viceversa, per il già più volte evidenziato ritardo, ha conseguito una supplenza per otto ore settimanali, perdendo, dunque, ingenti somme sia a titolo retributivo che previdenziale, oltre al punteggio aggiuntivo di 18 punti con conseguente miglioramento della sua attuale posizione in graduatoria.
Su tale presupposto, nel compilare la domanda di aggiornamento delle graduatorie permanenti per l’anno 2004/2005, ha, inoltre, rivendicato il punteggio aggiuntivo di 18 punti.
Di contro, l’Amministrazione resistente, anche all’esito del reclamo presentato dalla medesima parte ricorrente, con l’approvazione della graduatoria definitiva, ha confermato solo il punteggio corrispondente al servizio effettivamente prestato.
Avverso tale graduatoria, con il ricorso sub 2 ( n°11767/2004), la ricorrente ha articolato le seguenti censure: violazione di legge, violazione della legge 333/2001, del d. lvo 97/2004, violazione del D.M. 123/2000, violazione del decreto direttoriale del 21.4.2004; violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar Campania n°2079 del 6.2.2003, eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, illogicità, contraddittorietà ed altri profili;
Resiste in giudizio il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.
All’udienza del 3.2.2005 il Collegio ha disposto la riunione dei ricorsi in epigrafe, nonché incombenti istruttori all’uopo onerando l’Amministrazione intimata, che ha ritualmente ottemperato, fornendo i chiarimenti richiesti.
All’udienza del 30.6.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I ricorsi in epigrafe, già riuniti con ordinanza n°212 del 28.2.2005, sono fondati e, pertanto, vanno accolti.
Giusta quanto già evidenziato in premessa, il presente giudizio si innesta su una precedente decisione assunta da questo Tribunale ( sentenza TAR Campania – Napoli – II Sezione n°2079 del 6.3.2003), con la quale è stato annullato il provvedimento dirigenziale di esclusione della ricorrente dalle graduatorie permanenti – anno 2002/2003 – per l’insegnamento di strumento musicale.
Al richiamato decisum ha fatto seguito l’inserimento della prevenuta nella graduatoria de qua che è stato, però, disposto solo con effetto ex nunc, vale a dire a decorrere dall’anno scolastico 2003/2004 e, dunque, lasciando inalterata, per il periodo pregresso, la situazione di illegittimità determinatasi per effetto degli atti illegittimi successivamente cadutati, la cui mancata rimozione ha proiettato i suoi effetti pregiudizievoli oltre l’anno scolastico di riferimento (anno 2002/2003), condizionando negativamente, in occasione dell’aggiornamento della graduatoria, la valutazione dei titoli di servizio e, dunque, l’esatta collocazione della ricorrente nella graduatoria medesima.
Di qui, anzitutto, l’articolazione attorea di una doppia richiesta risarcitoria: in forma specifica, per il riconoscimento del punteggio (punti 18 ) previsto per l’insegnamento che avrebbe avuto titolo a prestare nell’anno scolastico 2002/2003, e per equivalente a fronte del ridotto trattamento economico conseguito, complessivamente meno vantaggioso di quello che avrebbe avuto diritto a percepire.
Logico sviluppo del richiamato costrutto giuridico è, poi, la successiva impugnazione della graduatoria per l’anno scolastico 2004/2005, approvata dall’Amministrazione intimata senza tener conto dei profili di danno sopra evidenziati, tuttora non ristorati.
Tanto premesso, in prospettiva meotodologica, mette conto evidenziare che, nel percorso delibativo che il Collegio è chiamato a svolgere, inevitabilmente cadenzato sull’evoluzione dei rapporti intercorsi tra la parte ricorrente e l’Amministrazione intimata, rilievo dirimente assume la verifica dell’effettiva ricorrenza dei presupposti di operatività dell’azionata pretesa risarcitoria.
Tanto, anche in ragione del fatto che, in disparte i profili di ristoro patrimoniale, la concreta praticabilità della invocata reintegrazione in forma specifica, comportando il recupero con effetto retroattivo dell’anzianità giuridica che la ricorrente avrebbe maturato nell’ipotesi di tempestivo conferimento dell’incarico di supplenza annuale, costituisce uno snodo pregiudiziale dirimente rispetto alle ulteriori doglianze afferenti alla corretta collocazione della prevenuta nella graduatoria di riferimento per i successivi anni scolastici.
Orbene, nel delineare le coordinate di riferimento utili per lo sviluppo delle problematiche in esame, giova richiamare il contenuto precettivo dell’art. 7, 3° comma, della L. 6.12.1971 n. 1034, nella sua attuale formulazione secondo cui: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
L’ordinamento assegna, dunque, al giudice amministrativo uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), che impinge il suo fondamento legittimante nella previsione dell’art. 24 Cost., vale a dire nel principio di effettività della tutela giurisdizionale che implica una garanzia di piena ed effettiva tutela anche delle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa ( cfr. Corte Costituzionale 06 luglio 2004, n. 204).
E’, comunque, di tutta evidenza che la concreta azionabilità della tutela risarcitoria, non costituendo un effetto automatico della caducazione dell’annullamento dell’atto illegittimo, implica la positiva verifica di tutti gli elementi costitutivi tipici della fattispecie dell’illecito aquiliano ex art.2043 cod. civ., vale a dire la lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il cd. “danno ingiusto”) e l’imputabilità della fattispecie lesiva all’Amministrazione sia su un piano oggettivo, attraverso l’accertamento del cd. nesso di causalità, sia su un piano soggettivo per effetto del positivo accertamento della colpa dell’Amministrazione.
Vale, altresì, aggiungere che, sul piano applicativo, costituisce oramai ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari ( cfr. CdS A.P. n°4 del 26.3.2003).
Sarà, dunque, cura del Giudice amministrativo verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato comporti una tutela pienamente soddisfacente ovvero se sia necessario disporre, ovviamente in presenza di un’espressa domanda ritualmente azionata, la condanna dell’Amministrazione anche al risarcimento dei danni non automaticamente rimossi con l’annullamento dell’atto illegittimo.
Tanto è quanto avvenuto nel caso di specie, atteso che, giusta quanto già sopra evidenziato, alla portata demolitoria e conformativa del decisum compendiato nella sentenza di questo Tribunale ( sentenza TAR Campania – Napoli – II Sezione n°2079 del 6.3.2003), che aveva annullato il provvedimento espulsivo della ricorrente dalla graduatoria per l’insegnamento di strumento musicale, non ha fatto seguito una piena riparazione della sfera giuridica della predetta.
Oggetto di gravame erano – giova ribadirlo – i provvedimenti di esclusione della ricorrente dalle procedure di formazione delle graduatorie permanenti 2002/2003 di strumento musicale ed il Tribunale, annullando i predetti atti, aveva sancito che “il diritto dei ricorrenti, ad essere inseriti nella seconda fascia delle graduatorie permanenti, non appare suscettibile di contestazione, atteso che essi posseggono entrambi i requisiti previsti dalla legge, in quanto sono in possesso d’abilitazione in educazione musicale ed inseriti negli elenchi di cui al D. M. del 1996”.
Pur essendo stata successivamente accordata alla ricorrente, in esecuzione del suddetto giudicato, l’invocata iscrizione nelle graduatorie de quibus, residuano gli effetti pregiudizievoli connessi alla durata del processo, non rimossi spontaneamente dall’Amministrazione intimata che ha provveduto a fare applicazione dei principi affermati nella richiamata sentenza solo ex nunc ( per l’anno scolastico 2003/2004 con inserimento al posto VII° della graduatoria di violino classe di concorso AM77 con punti 67,25), ripristinando in tal modo solo parzialmente l’ordine giuridico violato.
Di ciò ha dato conto – nel pieno rispetto del criterio di riparto dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. – il ricorrente che, a corredo delle proprie osservazioni censoree, ha allegato un principio di prova positivamente riscontrato dalla svolta istruttoria, eseguita dall’Amministrazione su impulso di questo Collegio.
Invero, con nota prot.llo 11292/p del 7.6.2005, l’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania ha chiarito che:
– se la ricorrente fosse stata inserita nella graduatoria permanente provinciale AM77 – violino – ai sensi del DDG 12.2.2002 avrebbe avuto diritto alla supplenza annuale per l’anno scolastico 2002/2003 in base al numero di posti disponibili;

– la nomina di un eventuale incarico annuale avrebbe avuto decorrenza dall’1.9.2002 al 31.8.2003; premesso che lo stipendio lordo mensile ( al lordo delle trattenute previdenziali ed assistenziali a carico del dipendente e al loro dell’IRPEF) sarebbe stato di 935,00 € oltre I.I.S. ( parimenti al lordo) di € 538,30 dal mese di settembre 2002 a dicembre 2002 e di € 1510,73 ( al lordo comprensivo di I.I.S.) dal mese di gennaio 2003, il totale di 12 stipendi lordi ( come sopra evidenziato ) e delle 13^ mensilità sarebbe stato di € 18.470,79.

– Il servizio scaturito per effetto della nomina sarebbe stato valutato come servizio specifico valido per l’aggiornamento delle graduatorie permanenti. Pertanto, la ricorrente avrebbe maturato per l’anno scolastico 2004/2005 pp. 102,15, collocandosi al posto n°6.

Orbene, in applicazioni dei canoni ermeneutici sopra esposti, appare di evidenza intuitiva come, nel caso in esame, sussistano tutti i presupposti per accordare alla ricorrente la chiesta tutela risarcitoria.
Anzitutto, è palese l’ingiusta lesione arrecata alla sfera giuridica della predetta: sul punto basta rinviare al principio, oramai incontrovertibile, affermato dal TAR con la decisione più volte richiamata ( sentenza n°2079 del 6.3.2003) che ha riconosciuto il pieno diritto della ricorrente, in quanto in possesso dei requisiti prescritti dalla norma di settore, ad essere inserita nella seconda fascia della graduatoria permanente in questione; diritto, viceversa, illegittimamente negato dall’Amministrazione intimata.
Tale lesione – sebbene ad oggi rimossa – ha prodotto medio tempore effetti pregiudizievoli, di natura patrimoniale e non, allo stato non pienamente ristorati.
Invero, in ragione delle illegittime determinazioni assunte dall’Amministrazione scolastica, nell’anno 2002/2003, è stato conferito alla ricorrente un incarico di supplenza solo di otto ore settimanali presso la Scuola Media Statale Ugo Foscolo di Napoli e presso l’Istituto Francesco Denza di Napoli.
Orbene, è di tutta evidenza che la supplenza concretamente conseguita dalla ricorrente risulta decisamente meno vantaggiosa del contratto ( di supplenza annuale e per l’orario pieno) cui avrebbe avuto titolo ove tempestivamente e correttamente graduata.
Inoltre, avuto riguardo alle richiamate emergenze istruttorie, il servizio suddetto avrebbe assicurato alla ricorrente, in sede di aggiornamento delle graduatorie permanenti, un maggior punteggio ( pari a 102,15) ed un miglior piazzamento in graduatoria ( posto n°VI).
Né può dubitarsi della configurabilità di un nesso di causalità tra l’atto illegittimo adottato dall’Amministrazione intimata e gli effetti pregiudizievoli sopra evidenziati, attesa la diretta ed immediata correlazione tra l’originaria esclusione e la ritardata costituzione del rapporto, cui ha fatto seguito la minore retribuzione percepita ed il ridotto punteggio assegnato per titoli di servizio.
Del pari, appare evidente l’imputabilità soggettiva dell’evento dannoso all’Amministrazione resistente, essendo enucleabile una specifica colpa dell’apparato amministrativo, fatta palese dalla ingiustificata violazione di una disciplina chiara, precisa e testuale, disvelata, quanto ai suoi preesupposti applicativi, da specifiche ed univoche norme di interpretazione autentica (l’art. 1, comma 2 bis (norme d’interpretazione autentica, del decreto legge 3 luglio 2001, n. 255convertito in legge 20 agosto 2001, n. 333) inspiegabilmente disattese.
Orbene, nell’ordito decisorio privilegiato dal Collegio vanno scandagliate tutte le tecniche di tutela concretamente esperibili onde assicurare alla ricorrente la piena restituito in integrum della propria sfera giuridica in ossequio al principio di piena ed effettiva tutelabilità delle situazioni giuridiche soggettive rimesse alla cognizione del Giudice amministrativo ( cfr. Corte Cost. 204/2004).
In tale prospettiva, la mancata assunzione – con contratto di supplenza annuale nell’anno scolastico 2002/2003 – ben può essere reintegrata in forma specifica mediante riconoscimento degli effetti giuridici connessi alla nomina ed alla tipologia di incarico che l’interessata avrebbe avuto titolo ad espletare, con conseguente pieno recupero dell’anzianità giuridica ( e del punteggio in cui essa si risolve), evidentemente utile anche ai successivi fini di carriera e concorsuali.
Vanno, altresì, risarciti i danni economici medio tempore maturati e non ristorati, in quanto l’atto amministrativo illegittimo, secondo quanto già sopra osservato, ha prodotto medio tempore effetti pregiudizievoli anche di natura patrimoniale, rappresentati dalla differenza tra il trattamento economico percepito e quello, maggiormente vantaggioso, cui la ricorrente avrebbe avuto diritto.
Com’è noto, anche in caso di retrodatazione della nomina per effetto di giudicato, il dipendente non ha comunque diritto alle retribuzioni arretrate atteso che la fictio juris della retrodatazione non può mai far considerare come avvenuta la prestazione del servizio, cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione (V. Consiglio di Stato, sez. IV n.58 del 26.1.1987, A. P. n.10 del 12.12.1991, Sez. IV n.49/2001, sez. VI n.3669 del 3.7.2001; Sez. V n°5174 del 2.10.2002); viceversa, la ritardata costituzione del rapporto di impiego si pone come fondamento idoneo alla richiesta dei danni patrimoniali consequenziali.
La misura del risarcimento non può, dunque, essere pari a quella che sarebbe spettata in caso di integrale “restitutio in integrum”: in aderenza ad un diffuso ed autorevole orientamento giurisprudenziale ( cfr. ex multis Consiglio di Stato n. 5174/2002), occorre tener conto del fatto che, nel periodo in cui l’interessata non è stata incaricata, non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative a favore dell’Amministrazione resistente e che invece sono state evidentemente rivolte alla cura di altri interessi ( ad es. familiari, culturali e di svago in genere).
Alla stregua di quanto appena evidenziato ed a norma dell’art. 35 del d. lgvo 35/1998 come sostituito dall’art. 7 della legge 205/2000, l’Amministrazione intimata dovrà avanzare, entro il termine di trenta giorni, una proposta di risarcimento che, a fini della quantificazione del danno, dovrà essere articolata in base ai seguenti criteri: occorrerà considerare il trattamento economico complessivo ( comprensivo delle contribuzioni previdenziali) corrispondente all’incarico cui la ricorrente avrebbe avuto diritto nell’anno scolastico 2002/2003, detraendo dal relativo importo le somme eventualmente erogate nel periodo in questione a titolo di retribuzione per attività espletate a seguito del conferimento di altri incarichi e/o supplenze, provvedendo ad abbattere le somme risultanti in via equitativa del 20 %.
L’importo così ottenuto dovrà essere maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria, con la precisazione che il calcolo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dovrà avvenire separatamente sull’importo nominale del credito, per cui sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione
In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, l’Amministrazione deve essere condannata al risarcimento del danno, come sopra definito.
Le medesime argomentazioni sopra svolte inducono a concludere per la fondatezza anche delle ulteriori doglianze di tipo impugnatorio, proposte avverso la graduatoria di insegnamento di strumento musicale approvata per il successivo anno scolastico 2004/2005.
Le valutazioni all’uopo svolte dall’Amministrazione intimata e confluite nell’assegnazione alla ricorrente del contestato punteggio, con conseguente collocazione al VII posto della graduatoria in questione, appaiono, invero, del tutto disancorate dalla controversa vicenda sopra esaminata, scandita dell’originario atto di esclusione dalla graduatoria per il precedente anno scolastico 2002/2003 e dal successivo annullamento del suddetto provvedimento, che imponeva la piena reintegrazione della sfera giuridica della ricorrente mediante retrodatazione della nomina con pieno recupero dell’anzianità giuridica ingiustamente perduta.
Di contro, l’Amministrazione intimata ha completamente obliterato siffatto obbligo reso doveroso dalla portata conformativa del precedente giudicato.
Va, invece, ribadito che l’insegnante al quale non sia stata conferita una supplenza, in quanto illegittimamente assegnata ad altro soggetto, ha titolo alla valutazione ai fini giuridici del servizio non reso per fatto imputabile all’ Amministrazione (Tar Veneto Sezione II n°818 del 7 dicembre 1993), sicchè, ai fini in questione, non potrà non tenersi conto del maggior punteggio corrispondente a siffatto servizio che, per l’anno scolastico 2004/2005, secondo quanto riferito dalla stessa Amministrazione resistente, comporta l’assegnazione alla ricorrente di pp. 102,15, con conseguente miglior collocazione al posto n°6 della graduatoria di insegnamento musicale.
Conclusivamente, anche sotto il profilo in esame, il ricorso va accolto e, per l’effetto, s’impone, in relazione ai profili sopra evidenziati, l’annullamento della graduatoria permanente provinciale definitiva per la classe di concorso AM77 (strumento musicale:violino).
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente nella misura di 2.000 €, vanno poste a carico dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto,

a) condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni nelle forme e nella misura indicate in parte motiva;

b) annulla l’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali, liquidate nella misura di € 2.000.

Ordina che la presente decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2005.

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