1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da Total Italia s.p.a., attiva nel settore petrolifero, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con cui, a seguito di riesame di un precedente provvedimento sanzionatorio annullato da questo Consiglio di Stato, è stata rideterminata in 13,28 milioni di euro la sanzione irrogata nei suoi confronti per avere partecipato ad un’intesa orizzontale in violazione della concorrenza nel settore del c.d. ‘jet fuel’ (articolo 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287; articolo 81 del Trattato di Roma divenuto articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea).

2. In primo luogo, il Collegio va esaminata la domanda di intervento in giudizio della società Total Aviazione (TAI) s.r.l. – risultante dalla scissione della società qui appellante – ai sensi degli articoli 111 e 267 c.p.c. nella dichiarata qualità di successore a titolo particolare nella situazione giuridica controversa.

2.1. La domanda non può trovare accoglimento per carenza di presupposto, atteso che l’acquisto a seguito di scissione societaria del ramo d’azienda in relazione al quale è stata posta in essere una condotta vietata dal diritto antitrust, e perciò commesso un corrispondente illecito amministrativo, non determina la successione nella relativa responsabilità: vale a dire, nel linguaggio dell’invocato art. 111 c.p.c., la successione nel ‘diritto controverso’.

Al riguardo, va considerato ostativo alla successione il principio generale del carattere personale della responsabilità punitiva (art. 27 Cost.; artt. 1 e 3 l. 24 novembre 1981, n. 689, applicabile in materia di sanzioni antitrust in forza dell’art. 31 l. 10 ottobre 1990, n. 287) e il corollario del principio di non trasmissibilità dell’obbligazione sanzionatoria (cfr. art. 7 l. n. 689 del 1981). La relazione, invero, tra sanzione e soggetto è determinata dalla imputazione storica della condotta, non attuale dello strumento della condotta o dell’oggetto in relazione al quale la condotta è stata ieri tenuta: e la condotta è, e continua tuttora ad essere, della società (vale a dire: del complesso organizzato di uffici responsabili e di corrispondenti assetti patrimoniali) originaria, non quella di quella nuova nascente dalla scissione e postuma rispetto al fatto commesso. Il che rende inammissibile la spiegata domanda di intervento.

Si può anche osservare al riguardo – per quanto qui non si versi in tema di responsabilità delle persone giuridiche in relazione ad un reato – che comunque le ipotesi di estensione al successore della responsabilità sanzionatoria amministrativa costituiscono un numerus clausus insuscettibile di applicazione estensiva. A titolo di mero esempio, si pensi alla peculiare previsione dell’art. 30, comma 2, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 – in tema di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni per illeciti amministrativi dipendenti da reato – il quale prevede che gli enti risultanti da scissione sono solidalmente obbligati al pagamento delle sanzioni pecuniarie dovute dall’ente scisso per i reati commessi prima dell’operazione di scissione, quante volte il soggetto scisso sia stato sanzionato in quanto responsabile in relazione ad un reato: fattispecie generale che comunque, proprio per effetto della solidarietà, non elimina la responsabilità del soggetto scisso.

La domanda di intervento deve, quindi, essere dichiarata inammissibile, come del pari non può essere ravvisata alcuna fattispecie che costituisca titolo per una estromissione.

3. Con un primo argomento di doglianza, la società appellante Total Italia (pur non contestando in via di principio la discrezionalità dell’Autorità nella fissazione delle ammende per violazione dell’art. 15 l. 10 ottobre 1990, n. 287 e pur non contestando la validità del criterio determinativo consistente nel raggruppare i soggetti passivi in gruppi omogenei in base a criteri oggettivi), lamenta che le modalità applicative in concreto utilizzate per determinare gli importi base delle sanzioni, abbinati a ciascun gruppo di società, risulterebbero lesive del generale canone di proporzionalità in materia sanzionatoria.

In particolare, non risulterebbe condivisibile dal punto di vista logico, né legittimo dal punto di vista giuridico, il criterio utilizzato dall’Autorità con il terzo atto sanzionatorio in base al quale la sanzione di riferimento su cui parametrare le sanzioni per gli altri gruppi di imprese risulterebbe quello del gruppo di imprese di dimensioni minori (quelle con quota di mercato inferiore al 10 per cento, per le quali era stata abbinata una sanzione di base pari a 20 milioni di euro per impresa).

Conseguentemente, per l’appellante non è condivisibile l’argomento dell’Autorità (e condiviso dal primo giudice) per cui un tale criterio di gradazione e parametrazione avrebbe determinato effetti in concreto non sfavorevoli per l’appellante con irrogazione di una sanzione finale di importo inferiore a quello che sarebbe altrimenti risultato, in applicazione di diversa metodologia.

In definitiva, l’atto impugnato (e la sentenza del Tribunale amministrativo) sono per Total Italia erronei per non aver tenuto in adeguata considerazione che il rispetto del principio di proporzionalità richiede indefettibilmente che tra quota di mercato e sanzione di base riferita a ciascuna impresa (o gruppo di imprese) sia comunque possibile ravvisare “l’applicazione dello stesso rapporto, così da escludere – pur nell’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere sanzionatorio – disparità di trattamento”.

Ancora, nell’adottare le proprie determinazioni, sia l’Autorità, sia il Tribunale amministrativo hanno, per l’appellante, omesso di considerare:

– che la decsione del Consiglio di Stato, VI, 27 febbraio 2008, n. 720 aveva fornito un criterio orientativo per l’Autorità, la quale (in riesercizio del potere sanzionatorio) avrebbe dovuto riferire il concetto di proporzionalità ai rapporti fra il terzo
– che la giurisprudenza comunitaria (in particolare, la sentenza del Tribunale di primo grado delle CE del 29 aprile 2004 sui ricorsi riuniti T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-245/01, T-245/01, T-251/01 e T-252/01 – c.d. causa ‘Tokai’ -) pur ammetten
– che, in definitiva, il terzo provvedimento sanzionatorio e la sentenza gravata hanno omesso di considerare che una decisione sanzionatoria è conforme al principio di proporzionalità (pur se intesa in senso non strettamente matematico) se il rapporto fra
– che, ancora, il medesimo provvedimento e la medesima sanzione sono erronei in quanto le operazioni di parametrazione delle sanzioni di base da applicare in relazione a ciascun gruppo di imprese debbono partire (non già ‘dal basso’ – ossia, dal gruppo di
– di considerare che l’applicazione del principio in concreto individuato ha determinato il paradossale effetto di applicare un’ammenda proporzionalmente più elevata ad operatori con minori quote di mercato

3.1. Ritiene qui la Sezione che i motivi richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

3.2. In primo luogo, il Collegio conferma alcune premesse logico-sistematiche fondamentali ai fini della corretta impostazione della vicenda e che appaiono pacificamente riconosciute dall’appellante (la quale, al contrario, ne contesta i termini di applicazione concreta nel caso di specie).

Ci si riferisce, in particolare:

– alla correttezza in sé della scelta dell’Autorità appellata di determinare in concreto l’importo delle sanzioni da irrogare ai soggetti partecipanti all’intesa vietata, procedendo ad un accorpamento fra le stesse in categorie, fasce o gruppi omogenei (f
– al principio secondo cui, in via di principio, l’Autorità dispone di ampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in base ai quali determinare gli importi delle ammende, sia in sede di sussunzione al caso specifico dei criteri de
– al principio secondo cui l’ampia discrezionalità sanzionatoria spettante all’Autorità (sia in sede determinativa, sia in sede applicativa) è altresì assoggettata al rispetto dei generali princìpi della ragionevolezza e della proporzionalità
3.3.1. In via generale occorre premettere che, secondo un orientamento di questo Consiglio di Stato richiamato nel provvedimento sanzionatorio oggetto di impugnativa, e qui condiviso, nei casi in cui l’Autorità decisa di determinare la sanzione da irrogare a ciascun partecipante ad un’intesa vietata utilizzando il criterio fondato sulla previa suddivisione dei partecipanti in categorie, fasce o gruppi omogenei, la valutazione in ordine alla congruità e proporzionalità dell’attività sanzionatoria posta in essere dall’Autorità non deve riferirsi unicamente all’importo delle sanzioni di base individuate per ciascun gruppo omogeneo, ma deve avere ad oggetto l’importo finale della sanzione irrogata alla singola impresa.

Se infatti, il rispetto del richiamato principio di proporzionalità deve assicurare l’idoneità del rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito, anche al fine di operare una ponderazione armonizzata e bilanciata fra i vari interessi che vengono in rilievo nell’ambito dell’attività sanzionatoria (in tal senso: Cons. Stato, VI, 17 aprile 2007, n. 1736), la conseguenza è che una tale valutazione complessiva non dovrà annettere rilievo prioritario al dato (per così dire ‘strumentale’) della determinazione dell’importo di base delle sanzioni, quanto piuttosto al diverso dato (per così dire ‘finale’) dell’importo della sanzione finale irrogata a ciascun soggetto che ha realizzato la condotta anticoncorrenziale.

Impostando in tal modo i termini del problema, la questione della determinazione degli importi di base delle sanzioni da abbinare a ciascun gruppo di imprese perde la centralità logica (ed assorbente) che vi annette l’odierna appellante e diviene uno soltanto dei molteplici elementi che vanno tenuti in considerazione per esprimere un giudizio complessivo di proporzionalità (giudizio che, tuttavia, deve tenere prioritariamente in considerazione il dato conclusivo dell’importo della sanzione irrogata a ciascun partecipante).

Già sotto tale aspetto, i numerosi profili di doglianza articolati dalla società Total Italia per ciò che attiene il mancato rispetto del principio di proporzionalità in relazione ai rapporti fra il trattamento ad essa riservato e quello riservato all’impresa con le maggiori quote di mercato (la soc. ENI) si rivelano non convincenti, se solo si osservi che la sanzione finale applicata all’ENI (la quale deteneva una quota pari al 44 % circa del mercato rilevante) è stata pari a 117 milioni di euro, mentre quella rideterminata a carico dell’odierna appellante (la quale deteneva una quota pari al 15-17 % del medesimo mercato) è stata pari a 13,28 milioni di euro.

Pertanto, tracciando una prima conclusione, si può affermare che un esame dei documenti di causa condotto alla luce del generale principio di proporzionalità (con particolare riguardo ai rapporti relativi fra l’odierna appellante e la società con maggiori quote del mercato rilevante – l’ENI -) esclude nel caso concreto una violazione del principio di proporzionalità. Infatti – per un verso – il contributo relativo dell’importo della sanzione di base in relazione alla complessiva operazione determinativa assume un rilievo importante ma non assorbente, e– per altro verso – un giudizio di congruità e proporzionalità il quale si concentri sui rapporti fra il trattamento finale riservato alla società leader (l’ENI) e l’odierna appellante palesa ancora una volta l’insussistenza di un vizio di proporzionalità.

Basta del resto considerare che, a fronte di quote di mercato relative attestate su un rapporti di circa 1 a 3, il rapporto fra le sanzioni in concreto irrogate alle due imprese si è attestato su un rapporto di circa 1 a 9 (con un evidente svantaggio relativo a carico della società leader del mercato).

Già sotto tale aspetto, quindi, il complesso delle operazioni determinative poste in essere dall’Autorità appellata palesa l’assenza di evidenti profili di sproporzione (quanto meno, in danno della società appellante), atteso che sulla determinazione degli importi finali posti a carico di ciascuna impresa hanno svolto un rilievo determinante ulteriori fattori relativi (ad es.) alla durata delle singole condotte nel tempo, al ruolo concretamente svolto da ciascuna partecipante all’intesa e al complessivo atteggiamento tenuto nel corso dello svolgimento dell’inchiesta.

Conseguentemente, il combinato operare del complesso di fattori in concreto valutati dall’Autorità nell’ambito della sua attività determinativa, ha fatto sì che l’importo finale della sanzione posta a carico dell’appellante non fosse viziato da alcun profilo di palese abnormità, irragionevolezza o complessiva sproporzione.

4. Ma anche a superare il rilievo assorbente di quanto testé osservato (e anche a valutare la vicenda di causa annettendo rilievo centrale al rispetto del principio di proporzionalità in relazione alla determinazione ‘strumentale’ della sanzione di base per ciascun gruppo dimensionale di imprese), non si ritiene che l’Autorità appellante abbia nel caso di specie operato alcuna effettiva violazione del richiamato principio di proporzionalità.

4.1. Al riguardo occorre rammentare che, al fine di determinare l’importo della sanzione di base da applicare a ciascun partecipante all’intesa vietata, l’Autorità aveva accorpato le singole imprese in tre categorie o fasce (qui di seguito, per evitare confusioni lessicali, si farà riferimento alla sola dizione di ‘gruppi’, denominando ‘primo gruppo’ quello caratterizzato da minori quote di mercato e via via i gruppi dimensionalmente maggiori).

In particolare: 1) al primo gruppo (quello relativo alle quote di mercato comparativamente minore) erano state ascritte le società con quote di mercato inferiori al 10 per cento (l’ammenda di base per le società di tale gruppo era stata fissata in 20 milioni di euro); 2) al secondo gruppo erano state ascritte le società con quote di mercato comprese fra il 10 e il 20 per cento (l’ammenda di base per le società di tale gruppo era stata fissata in 30 milioni di euro, con un incremento pari al 50 per cento rispetto all’importo della sanzione di base previsto per le imprese del primo gruppo), mentre 3) al terzo gruppo era stata ascritta l’unica società (ENI) con quota di mercato superiore al 40 per cento (l’ammenda di base per tale gruppo era stata fissata in 50 milioni di euro, con un incremento pari al 150 per cento rispetto all’importo della sanzione di base previsto per le imprese del primo gruppo).

Ebbene, dall’esame della composizione dimensionale dei gruppi in tal modo composti e della determinazione degli importi a ciascuno di essi abbinato emerge che:

– la composizione di ciascun gruppo dimensionale appare davvero omogenea e rispondente alla logica di effettuare abbinamenti effettivamente congruenti fra imprese di dimensioni assimilabili;

– la scelta sanzionatoria sottesa alla determinazione degli importi da abbinare a ciascun gruppo è evidentemente ispirata ad un principio di proporzionalità in senso progressivo, nel senso che al crescere della quota di mercato si associa un increm
– il modus procedendi seguito dall’Amministrazione nell’individuare i singoli gruppi e nell’abbinarvi le singole sanzioni di base è chiaro: l’Autorità ha ritenuto che la tipologia di illecito antitrust posta in essere fosse di particolare gr
4.2. Una volta descritto il modus operandi seguito dall’Autorità, occorre domandarsi se risulti viziato dai lamentati profili di violazione del principio di proporzionalità sanzionatoria.

In particolare, occorre chiedersi:

1) se, una volta optato per il descritto criterio di determinazione delle sanzioni (il quale consiste nella previa suddivisione delle imprese interessate in gruppi omogenei a ciascuno dei quali è abbinato un certo ammontare della sanzione di base), l’Autorità potesse legittimamente determinare gli importi delle singole sanzioni di base non già secondo un criterio – per così dire – ‘lineare’, bensì secondo una logica di progressività o degressività sanzionatoria (e se tale secondo modus procedendi risulti conforme al generale principio di proporzionalità sanzionatoria);

2) se, in caso di risposta affermativa al primo quesito, il rispetto del richiamato principio imponga che il criterio di progressività o degressività debba essere valutato esclusivamente alla luce di un approccio – per così dire – del tipo ‘top-down’ (ossia, avendo riguardo al rapporto di proporzionalità fra il gruppo più alto in relazione a quelli via via decrescenti), oppure se sia ammesso anche un approccio – per così dire – del tipo ‘bottom-up’ (il quale indaghi il rapporto di proporzionalità fra il gruppo dimensionalmente più basso e quelli via via più grandi).

4.2.1. Ad avviso del Collegio, al primo dei richiamati quesiti deve essere fornita risposta affermativa.

In particolare, si ritiene che l’Autorità appellata potesse legittimamente impostare il rapporto fra gruppi dimensionali di imprese ed ammontare delle sanzioni di base a ciascuna di esse associate in base ad un criterio di progressività e che l’approccio in questione non risultasse lesivo del principio di gradualità e proporzionalità sanzionatoria.

Al riguardo si osserva:

– che, di per sé, la scelta di accorpare gli operatori da sanzionare nell’ambito di gruppi dimensionali omogenei comporta una necessaria modulazione della nozione stessa di proporzionalità, la quale non può essere riguardata in relazione alla sola posizio
– che, laddove si iponasse in senso opposto, verrebbe meno la stessa logica sottesa all’accorpamento in gruppi, atteso che a ciascuno dei soggetti da sanzionare si applicherebbe in modo sostanzialmente automatico una sanzione di base specifica, determinat
– che l’accezione di ‘proporzionalità’ la quale viene in rilievo ai fini delle sanzioni antitrust è notevolmente diverso rispetto all’omologa nozione matematica (la quale descrive una relazione di tipo lineare che intercorre fra due grandezz
– che, una volta escluso che l’applicazione alla materia sanzionatoria del principio di proporzionalità imponga l’applicazione di un criterio di proporzionalità matematica, ne deriva che l’Autorità possa legittimamente procedere ad operare modulazioni del
4.2.2. Deve, a questo punto, essere affrontato il secondo dei quesiti.

In particolare ci si deve domandare se, una volta ammessa la legittimità di un approccio concettuale fondato sul principio della progressività sanzionatoria, l’Autorità potesse legittimamente impostare la propria logica progressiva secondo una modulazione (per così dire) ‘dal basso’ (ossia, muovendo dal gruppo di imprese con quote di mercato meno rilevanti), oppure se tale approccio fosse impedito dai principi del diritto antitrust comunitario.

Ad avviso del Collegio la risposta al quesito deve essere di segno positivo, se solo si osservi:

– che un modello determinativo fondato sulla progressività ‘dal basso’ (i.e.: secondo un approccio del tipo c.d. ‘bottom-up’) appare ragionevolmente finalizzato ad assicurare un grado via via crescente di dissuasività e deterrenza del
– che l’approccio concettuale in questione appare pienamente compatibile con gli la comunicazione della Commissione europea del 14 gennaio 1998, recante Orientamenti per il calcolo delle ammende (peraltro, espressamente richiamati nell’ambito del p
– che il richiamato approccio concettuale non appare lesivo né del diritto comunitario derivato (il quale, in verità, non si occupa funditus della scelta fra modelli sanzionatori fondati sulla logica della linearità, ovvero sulla logica della progr
– che i precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante (e, segnatamente, la pronuncia del Tribunale di Primo Grado delle CE del 29 aprile 2004 sul c.d. caso ‘Tokai’) si limitano ad attestare che in talune occasioni la Commissione europea h
Si osserva conclusivamente sul punto che neppure la decisione di questo Consiglio di Stato, VI, 720/08 imponeva all’Autorità un vincolo in sede di riesercizio del potere sanzionatorio, nel senso di obbligarla a riferire il concetto di proporzionalità ai rapporti fra il primo gruppo di imprese (quelle con quote di mercato più elevate) ed il gruppo intermedio (quelle con quote di mercato comprese fra 10 e 20 per cento).

Dall’esame della decisione, infatti (e contrariamente a quanto affermato sul punto dalla appellante) emerge la sola osservazione che, in sede di riesercizio del potere, l’Autorità avrebbe dovuto curare di non travalicare il principio di proporzionalità.

Al contrario, da nessun punto della decsione è desumibile un orientamento conformativo in base al quale il potere di riedizione deve avere prioritario riferimento ai rapporti fra il secondo gruppo di imprese (quelle con quote di mercato – per così dire – ‘mediane’) ed il terzo gruppo (quello con quote di mercato più rilevanti).

4.3. Conclusivamente, si ritiene che l’appello in epigrafe non sia meritevole di accoglimento, dal momento che l’operato posto in essere dall’AGCM in tema: a) di accorpamento della imprese da sanzionare in gruppi dimensionali omogenei; b) di abbinamento di una sanzione di base a ciascun gruppo; c) di determinazione della sanzione finale in relazione alla società appellante non risulta in contrasto con alcun principio comunitario e nazionale regolatore della materia sanzionatoria e, segnatamente, con il generale principio di proporzionalità.

5. Per le ragioni esposte il ricorso va respinto, previa declaratoria di inammissibilità della domanda di intervento proposta dalla società Total Aviazione Italia s.r.l. (TAI).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la società appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali, come per legge.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

l ‘appello e, per l’effetto, .

Spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2010

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