Pres. Severini – Est. Scanderbeg
AGCM (Avv. Stato) c/ San Paolo Imi s.p.a. (Avv. A. Frignani e G. Morbidelli); Montepaschi Vita s.p.a. (Avv. A. Clarizia; A. Feliciani; S. Grassani) ed altri

1. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Illiceità -Individuazione – Effetti anticoncorrenziali – Pericolo – Sufficienza.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Su prezzi e condizioni generali di contratto – Illiceità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Dati reperibili sul mercato – Illiceità – Sussiste – Ragioni.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – AGCM – Procedura di infrazione – Operatori – Giustificazione causale degli accordi – Necessità – Ragioni.

1. Ai fini dell’accertamento del carattere anticoncorrenziale di una pratica concordata avente ad oggetto uno scambio di informazioni rilevanti, non è necessario che essa abbia prodotto in concreto effetti restrittivi, essendo sufficiente la sussistenza della concreta potenzialità di realizzare tali effetti.

2. E’ illecito l’accordo tra imprese relativo allo scambio di informazioni sui prezzi e le condizioni generali di contratto praticate dalle stesse al pubblico degli acquirenti finali. Infatti, tale circuito informativo agisce in funzione anticoncorrenziale eliminando le incertezze sul comportamento dei concorrenti e consentendo al singolo operatore di predisporre strategie commerciali distorsive miranti alla massimizzazione del profitto a prescindere dalle esigenze dei consumatori.

3.In tema di pratiche concordate, la natura pubblica dei dati scambiati tra imprese non è idonea a rendere lecita una intesa volta a fornire con continuità temporale e con notevole estensione informazioni sensibili incidenti sulla strategia commerciale delle stesse. Infatti, l’intesa consente di scambiare dati evitando i costi aggiuntivi e i maggiori margini di incertezza conseguenti alla ricerca di tali informazioni sul mercato.

4. In un mercato regolamentato e sottoposto al controllo di un’autorità di vigilanza, al fine di garantirne l’effettività della struttura concorrenziale, gli operatori economici, sottoposti a procedimento di infrazione, sono tenuti a dar conto della giustificazione causale dei loro accordi e delle loro pratiche, con riguardo alla non-immeritevolezza degli interessi perseguiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 773 del 2006, proposto da:

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

San Paolo Imi s.p.a., in persona dellegale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Frignani e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G. Carducci 4; Mediolanum Vita s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Medugno, Alessandro Munari, Raffaele Cavani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama, 58; Montepaschi Vita s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Alberto Feliciani, Stefano Grassani, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Assicurazioni Internazionali Previdenza s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna Volpe Putzolu, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Parigi 11; Banca Popolare di Verona e Novara s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv. Francesco Simone Crimaldi, Andrea Manzi, Giuseppe Mercanti, Simone Rossi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Iama Consulting s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 6088/2005, resa tra le parti, concernente ACQUISTO BANCA DATI CONCERNENTE PRODOTTI ASSICURATIVI VITA E PREVIDENZIALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società appellate.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2010 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Carbonetti, Sanino, Tesei, Medugno, Russo per delega di Volpe Putzolu, Andrea Reggio D’Aci per delega di Andrea Manzi, Clarizia, Grassani, Frignani, Morbidelli e l’avv. dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 6088 del 2005 con la quale sono stati accolti, previa riunione, i ricorsi proposti dalle odierne società appellate avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti, anche AGCM o Autorità) n. 13622 reso in data 30 settembre 2004 all’esito del procedimento istruttorio n. I/575, con il quale l’Autorità predetta ha riscontrato la contrarietà all’art. 2 legge 10 ottobre 1990, n. 287 di una pratica concordata tra le appellate avente ad oggetto uno scambio sistematico di informazioni commerciali sensibili mediante la condivisione del data base “Aequos”, gestito da una società di consulenza terza (la Iama consulting s.r.l.), cui affluiscono i dati di input di natura disaggregata e sensibile comunicati da varie imprese di assicurazione. Con il provvedimento suddetto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, assumendo l’esistenza tra le società in epigrafe, in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, di un’intesa orizzontale, nella forma di una pratica concordata, consistente nello scambio sistematico (attraverso la detta società di consulenza terza Iama Consulting s.r.l.) di informazioni commerciali sensibili tra concorrenti, ha intimato alle società medesime di cessare immediatamente dall’attuazione e dalla continuazione dell’infrazione accertata, di astenersi da ogni intesa analoga ed infine di comunicare entro sessanta giorni le misura adottate per rimuovere l’infrazione.

Su ricorso delle società destinatarie della anzidetta diffida, il Tribunale amministrativo ha annullato il richiamato provvedimento dell’Autorità sull’assunto della natura pubblica dei dati che le parti si erano impegnate a scambiare per il tramite della predetta società terza Iama consulting e sul consequenziale carattere non sensibile di quei dati; inoltre, ha rilevato la fondatezza della censura concernente la mancata dimostrazione dell’efficacia anticompetitiva della pratica contestata.

Insorge con l’appello in esame l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per chiedere, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dei ricorsi di primo grado.

Si sono costituite in giudizio le ricorrenti di primo grado per contestare la fondatezza dell’appello e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 28 settembre 2010 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.

Anzitutto va disattesa la eccezione processuale della difesa del Banco Popolare di Verona mirante alla sua estromissione dal giudizio.

L’assunto su cui è fondata detta pretesa estraneità rispetto al presente giudizio è che l’istituto di credito sia un semplice distributore di prodotti assicurativi offerti sul mercato da soggetti terzi, di tal che non potrebbe ritenersi parte dell’intesa anticoncorrenziale contestata alle imprese assicuratrici.

Ma l’eccezione non merita condivisione. L’istruttoria procedimentale ha acclarato che il Banco Popolare di Verona era parte attiva del sistema informativo posto in essere in relazione alla banca- dati denominata “Aequos” e commercializzata da Iama consulting s.r.l. e tanto è sufficiente per ritenere ragionevole che lo stesso istituto bancario sia ricompreso tra i destinatari della diffida, dato che l’interesse pubblico fatto valere dall’Autorità è quello di interdire tale meccanismo informativo (da chiunque e a qualunque titolo utilizzato), una volta dimostratane la portata anticoncorrenziale.

Nel merito l’appello è fondato e merita accoglimento.

Come si è già accennato, la controversia ripropone la nota questione giuridica dei limiti in cui può ritenersi lecita una pratica concordata tra soggetti economici che operano nel medesimo segmento di mercato consistente in uno scambio periodico di informazioni su elementi rilevanti della loro attività; è pacifico, infatti, che tale pratica, pur non rientrando nell’elenco delle condotte tipiche (ma non esaustive) vietate dall’art. 2, comma 2, della l. n. 287 del 1990, può assumere un contenuto o un effetto pregiudizievole per la libertà di concorrenza e può per tal ragione essere oggetto di interdizione.

Secondo la ricostruzione operata da AGCM all’esito dell’istruttoria nello specifico l’intesa tra le impresa assicuratrici si è concretizzata nell’acquisto, da parte di ciascuna delle società oggi appellate, di un prodotto denominato “Aequos”, commercializzato da una società terza (Iama consulting s.r.l.) e costituito da una banca-dati concernente prodotti assicurativi del ramo vita e previdenziale. In pratica, le società odiernamente intimate, attive -tra l’altro – nell’erogazione di prestazioni assicurative e previdenziali, hanno predisposto, a mezzo dell’accordo sulla acquisizione del ridetto data-base, un meccanismo capace di assicurare loro un circuito informativo costante riguardo i prezzi e le condizioni generali di contratto praticate dalle stesse al pubblico degli acquirenti finali dei loro prodotti assicurativi. Dall’istruttoria dell’Autorità è risultato infatti che detto data-base Aequos non ha costituito per le stesse imprese soltanto fonte di informazioni sui dati sensibili relativi alle imprese concorrenti, ma che lo stesso era stato congegnato in modo tale da alimentarsi esso stesso di continuo delle informazioni immesse dalle stesse imprese (sia pur per il tramite della intermediazione del personale di Iama consulting s.r.l. incaricato di richiedere le informazioni alle imprese).

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto detta pratica concordata alla stregua di un’intesa vietata ai sensi dell’art. 2, comma 2, della l. n.287 del 1990 ed ha conseguentemente invitato le imprese coinvolte a cessare immediatamente dall’attuazione e dalla continuazione dell’infrazione accertata.

Nell’accogliere i ricorsi delle società destinatarie del provvedimento, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha ritenuto insussistente la configurabilità di un accordo anticoncorrenziale, e cioè di un accordo suscettibile di essere stigmatizzato alla stregua di pratica concordata vietata ai sensi della richiamata disposizione normativa posta a presidio della libertà di concorrenza.

La valutazione del primo giudice ha preso le mosse dalla preliminare e pacifica considerazione secondo cui il carattere anticoncorrenziale di una pratica di scambio informativo può essere soltanto potenziale, nel senso che non si richiede che questa abbia effettivamente falsato o alterato il gioco della concorrenza, ma solo che abbia le concrete potenzialità di realizzare un tale effetto (rilevando dunque quale illecito in sé, come ritenuto dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti). Ciò premesso, tuttavia, il primo giudice ha rilevato che gli elementi conoscitivi contenuti nel data-base fornito da Iama consulting s.r.l. ed oggetto di acquisizione da parte delle imprese concorrenti avevano nello specifico natura e consistenza di dati di carattere pubblico e non riservato, di tal che doveva ritenersi carente lo stesso presupposto fattuale per ritenere anticoncorrenziale il meccanismo di scambio informativo posto in essere. Se si tratta di dati pubblici, sarebbe difficile predicarne la natura di dati sensibili, e cioè di dati capaci di incidere sulle scelte strategiche di strategia commerciale degli operatori coinvolti e di influenzare in tal modo il libero gioco della concorrenza. Inoltre, la natura pubblica dei dati immessi esclude che in relazione agli stessi si possa profilare un effetto anticoncorrenziale sul mercato in termini di elisione dei margini di incertezza sul comportamento dei concorrenti, ciò che costituisce presupposto indispensabile per una sana ed effettiva concorrenza tra le imprese.

Ancora, per l’impugnata decisione, mentre in relazione a dati di pubblico dominio non avrebbe senso ipotizzare un accordo finalizzato al loro scambio, essendo gli stessi rinvenibili da chiunque sul mercato senza particolari oneri o costi aggiuntivi ed a prescindere dagli apporti collaborativi degli altri concorrenti, lo scambio informativo può ben profilarsi, senza connotazione illecita, con riguardo ai dati pubblici, e cioè a dati che pur essendo acquisibili sul mercato, necessitano tuttavia di una attività di ricerca, raccolta e sistemazione che non può ritenersi in sé vietata (pena la qualificazione in termini di pratica vietata di ogni fattispecie di scambio di informazioni su simili dati).

Da ultimo la gravata sentenza evidenzia, in via derivata rispetto alla riconosciuta natura pubblica, il carattere non sensibile dei dati scambiati tra le imprese attraverso il data-base Aequos e quindi la loro valenza neutra sul piano della tutela della concorrenza, lasciando essi “integra e piena l’incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza”.

La difesa erariale, nell’atto d’appello, ha sottoposto a critica l’iter logico deduttivo sui cui poggia la sentenza di primo grado e ne ha confutato gli stessi presupposti di partenza.

Anzitutto, ha in fatto precisato che Aequos è un data-base che si alimenta di informazioni fornite dalle stesse imprese acquirenti del servizio e che lo stesso è capace di elaborare una serie di confronti tra i dati immessi nel sistema (attraverso una valutazione comparativa dei prodotti mediante l’assegnazione di un punteggio per caratteristiche omogenee) e soprattutto di risalire in modo costante alle tariffe praticate dalle singole compagnie per ciascun dei tanti prodotti assicurativi (del ramo vita) e previdenziali offerti alla clientela.

Per tal via l’appellante Autorità ha ritenuto superficiale e fuorviante l’assimilazione compiuta nella sentenza di primo grado tra dati pubblici, come tali astrattamente rinvenibili sul mercato a prescindere dall’apporto collaborativo delle singole imprese cui gli stessi specificamente si riferiscono, e dati di dominio pubblico, e cioè di elementi conoscitivi acquisibili senza particolari oneri o sforzi aggiuntivi da parte di ciascun operatore economico, ed ha rimarcato la valenza aggiuntiva dei dati conoscitivi acquisibili attraverso “Aequos”, che se pur di natura pubblica, sul piano della loro astratta conoscibilità ( in quanto oggetto di specifici obblighi informativi alla clientela) non erano altrimenti acquisibili in proprio dalle imprese, se non a costi maggiori e con minor efficienza sul piano della completezza e della regolarità delle informazioni.

Osserva il Collegio che i rilievi svolti dalla difesa erariale meritano condivisione e comportano l’accoglimento dell’appello.

Anzitutto, è condivisibile in punto di fatto l’affermazione di partenza dell’impugnata sentenza in ordine al carattere meramente potenziale del pregiudizio alla libertà di concorrenza che ricorre nella particolare tipologia, sub specie di pratica concordata, di intesa di cui qui si discorre. Vale al riguardo considerare che, secondo la giurisprudenza in tema di pratica concordata avente ad oggetto uno scambio di informazioni rilevanti, non si giunge a richiedere ch’essa abbia prodotto in concreto effetti restrittivi, ma è sufficiente che abbia l’attitudine a produrne (Cons. Stato, VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in tema di prezzi dei prodotti assicurativi sulla r.c.a., sconti, incassi e costi dei sinistri). Inoltre va soggiunto, ed anche tale elemento è indiscusso e non contestato in giudizio (e viene trattato per mere finalità di chiarezza), che si tratta di fattispecie di illecito a forma libera, nel senso che, ai fini della integrazione della intesa vietata, non è richiesta una particolare modalità di condotta, dato che la pratica concordata (ed il sotteso animus concertativo) può essere desunmenta anche dal comportamento omogeneo e convergente tenuto, uti singuli, dagli operatori economici concorrenti; il che è accaduto nel caso di specie, in cui più soggetti concorrenti si sono determinati, evidentemente coordinandosi tra loro, ad acquisire ed ad utilizzare ciascuno il medesimo e riservato strumento informatico che, per quel che si dirà, ha carattere essenziale per la circolazione continua tra loro di un flusso di informazioni rilevanti ai fini delle strategie commerciali.

Ciò premesso, appare logica, coerente, ragionevole ed al postutto immune dai vizi denunciati dalle ricorrenti di primo grado la determinazione dell’Autorità di diffidare le odierne appellate dal perseguire la contestata pratica concordata, integrante in sésé una vera e propria intesa vietata in quanto già di pregiudizio per la concorrenza. Attraverso questa pratica, infatti, le stesse imprese si sono assicurate la fruizione costante (rectius, a scansioni temporali predeterminate) di flussi di informazioni riguardanti le tariffe e le condizioni generali dei contratti stipulati dalle imprese concorrenti aderenti all’intesa, di cui non pare ragionevole ipotizzare l’irrilevanza ai fini del condizionamento delle rispettive strategie commerciali.

Il coordinamento tra le imprese è anzitutto rinvenibile nell’accordo finalizzato a fornire alla società terza Iama Consulting s.p.a. i dati di input rilevanti su elementi salienti dei contratti stipulati con la clientela per ciascuna categoria di prodotto. Dall’istruttoria della Autorità è emerso che solo una parte dei dati riversati in Aequos era reperibile sul mercato (cioè, nel linguaggio fatto proprio dalla sentenza qui gravata, era “pubblico”), mentre per altra parte era necessario l’apporto collaborativo dei concorrenti (v. in particolare le dichiarazioni della società Winterthur acquisite sul punto in istruttoria nonché l’affermazione della società Defaqto, licenziante del software utilizzato da Iama consulting s.r.l., secondo cui l’attività di raccolta dei dati attraverso il cd mistery shopping si sarebbe rivelata insufficiente, essendo necessaria la collaborazione delle imprese per l’acquisizione di tutti i dati rilevanti da immettere nel data-base). Inoltre, il fatto che sia stata coinvolta una società terza nella fornitura dei dati immessi, attesta che a tale società è stata evidentemente affidata anche un’attività di controllo e monitoraggio sui dati scambiati, ai fini della verifica della loro costante corrispondenza alle condizioni effettivamente praticate sul mercato dai concorrenti. Dal che si desume il non trascurabile valore aggiunto e riservato del servizio fornito da Iama consulting s.r.l., ritraibile da ciascuna impresa interessata dal data-base, capace di garantire un pressoché continuo flusso informativo su dati certi, controllati e sicuramente sensibili dei concorrenti (tariffe di polizza e condizioni di contratto) circa la variegata ed eterogenea categoria dei prodotti assicurativi del ramo vita e previdenza. E tanto con l’effetto di essere concretamente ed autonomamente atto a ridurre (se non completamente eliminare) ogni margine di incertezza sui contenuti dei singoli prodotti offerti alla clientela da parte di ciascun concorrente e dunque di essere di suo concretamente idoneo a condizionare, in senso sfavorevole al consumatore, le scelte di strategia commerciale dei singoli offerenti.

A ciò si aggiunga che un tale circuito ristretto di informazioni, capace di realizzare, ma dal lato della sola offerta, una conoscenza piena delle rispettive condizioni contrattuali via via praticate da ciascun operatore, comporta – come rilevato dalla Autorità nel provvedimento impugnato – una pregiudizievole accentuazione della condizione sfavorevole di base dell’asimmetria informativa rispetto alla domanda di tal genere di prodotti. Non è inutile a tal proposito considerare che gli offerenti sono destinatari di obblighi informativi spesso soltanto formali, come tali inidonei ad offrire al consumatore validi e concreti apporti conoscitivi per orientare consapevolmente le proprie scelte, anche in via comparativa, nella vasta gamma dei prodotti del genere commercializzati sul mercato.

A tal proposito non appare condivisibile l’affermazione del carattere “neutro”, agli effetti della effettività della concorrenza tra imprese, delle informazioni scambiate, che si legge nella impugnata sentenza. In particolare, il primo giudice ha osservato che “i dati scambiati nella fattispecie (diversamente da quelli oggetto della vicenda r.c.a.), attesa la loro natura, lasciavano integra e piena la incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza. Essi erano, infatti, neutri sotto tal profilo, non conferendo elementi che potessero rendere meglio prevedibili le future condotte e strategie altrui, ma solo delle indicazioni sulle rispettive posizioni di mercato (ed era l’Autorità gravata dell’onere di fornire la relativa prova contraria)”.

Ma l’assunto non convince.

A parte il profilo dell’analogia con il caso già oggetto della decisione di questo Consiglio di Stato, V, 23 aprile 2002, n. 2199 (su cui ci si soffermerà oltre), si è già rilevato che a mezzo dell’acquisizione del data-base di Iama consulting s.r.l., le imprese interessate hanno posto in essere un dispositivo capace di garantire loro un flusso costante (e quindi sempre aggiornato) e non anonimo di informazioni sulle tariffe e sulle altre condizioni di contratto praticate dai diversi operatori economici del settore. Un tale strumento a giusto titolo è stato qualificato dall’Autorità alla stregua di una pratica concordata vietata ai sensi dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287, dato che non par dubbio che ne derivi la quasi totale elisione dei margini di incertezza nelle principali scelte di strategia contrattuale (avuto riguardo in primis ai livelli dei prezzi) operate dai concorrenti coinvolti. Un tale circuito informativo esclusivo, ritiene la Sezione, già agisce in funzione anticoncorrenziale, perché elimina le incertezze sul comportamento dei concorrenti e perciò disincentiva ogni diversa strategia commerciale dell’impresa singola. L’eliminazione di tanta incertezze sul regime contrattuale praticato dai concorrenti consente invero a ogni singolo operatore coinvolto di calibrare la propria offerta in una logica stretta ed esclusiva di massimizzazione del profitto d’impresa e lo distoglie, nell’azione commerciale, dall’adattamento competitivo alle esigenze e agli orientamenti del consumatore).

Non ha pregio poi l’affermazione che questo meccanismo non darebbe agli operatori indicazioni per orientare la loro condotta futura, essendo riferito alle sole condizioni praticate nel passato (ancorché prossimo).

E’ evidente a tutti che l’acquisizione costante dei dati sulle condizioni praticate nel recente passato dai concorrenti è la base conoscitiva per un orientamento prezioso circa la condotta commerciale, come per rettificare di volta in volta le condizioni contrattuali praticate ai consumatori, allineandole a quelle altrui (il settore d’altra parte non è connotato da significativa volatilità dei prezzi e delle condizioni contrattuali).

Peraltro è corollario acquisito nella giurisprudenza nazionale che la concentrazione oligopolistica del mercato rilevante non è necessaria per ravvisare il carattere pregiudizievole dello scambio di informazioni tra competitori (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002, già ricordata), dato che la concentrazione più o meno accentuata del mercato di riferimento ha una diretta interferenza sul fronte della efficacia anticoncorrenziale dello scambio informativo di dati sensibili. In un mercato oligopolistico, lo scambio di informazioni su dati sensibili tra i pochi offerenti è considerato un illecito in sé, a differenza di ciò che accade in un mercato meno concentrato.

Nella specie, il profilo della concentrazione del mercato riveste scarsa rilevanza, dato che l’Autorità ha accertato – con conclusioni non contestate – un grado medio di concentrazione del mercato assicurativo (in particolare, l’Autorità ha acclarato che le dieci imprese partecipanti all’intesa restrittiva detengono una quota superiore al 70% del mercato di riferimento, cioè del mercato delle assicurazioni vita, e non invece del mercato del risparmio gestito, come erroneamente prospettato dalle appellate). L’attenzione è stata quindi portata sul carattere potenzialmente anticoncorrenziale dello scambio informativo in sé, indipendentemente dalla struttura e dal grado di concentrazione del mercato di riferimento; e le condivisibili conclusioni dell’Autorità sono state motivate nel senso che la pretesa natura “pubblica” dei dati scambiati (conseguente agli obblighi informativi legali) non è idonea a rendere irrilevante una intesa (altrimenti, come osservato dall’Autorità, non si comprende per qual ragione le parti vi abbiano fatto ricorso) che, come lo strumento operativo prescelto dimostra, è volta a scambiare con continuità temporale e con diffusività informazioni sensibili (in quanto direttamente incidenti sulla concorrenza e la strategia commerciale di ciascuna impresa), per loro natura altrimenti reperibili sul mercato solo con costi aggiuntivi e con maggiori margini di incertezza.

Va ancora soggiunto, sempre in ordine al preteso ma insussistente carattere “neutro” dei dati scambiati, come a confutazione di quanto argomentato dalle appellate (specie dalla Sanpaolo Imi s.p.a. in memoria conclusiva), che a conclusioni non diverse conduce l’esame del contenuto essenziale del Regolamento (UE) n. 267/2010 del 24 marzo 2010, relativo all’esenzione per categoria degli accordi nel settore delle assicurazioni. L’art. 2 di tale Regolamento esenta dal divieto dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (già art. 85 TCE) gli accordi aventi ad oggetto l’elaborazione e la diffusione in comune dei dati necessari al calcolo del costo medio della copertura di un determinato rischio passato, l’elaborazione di tavole di mortalità e tavole di frequenza delle malattie, degli infortuni e delle invalidità ai fini delle assicurazioni che comportano un elemento di capitalizzazione, la realizzazione di studi in comune sull’impatto probabile di circostanze generali esterne alle imprese interessate che possono influenzare la frequenza e l’entità dei sinistri futuri per un determinato rischio o una determinata categoria di rischi o la redditività di diversi tipi di investimenti e la diffusione dei risultati di tali studi.

Sennonché il richiamo alla citata fonte comunitaria, non solo non appare conclusivo nella prospettazione dell’appellata (come delle altre intimate), ma semmai appare considerazione che vieppiù induce a ritenere distinto il caso all’esame (e quindi ben passibile di divieto) da quelli rientranti nelle categorie di accordi da esentare dall’applicazione della normativa antitrust. Questi ultimi, infatti, sono all’evidenza accordi funzionali a rendere possibili rilevazioni statistiche tra imprese assicurative (come tali necessitanti dello scambio di dati storici) ovvero a rendere possibili studi in comune su circostanze che possono influenzare la ricorrenza di un determinato sinistro; ma gli stessi accordi non contemplano un meccanismo capace di realizzare uno scambio periodico di informazioni non anonime – come è nel caso di specie – sui prezzi e sulle condizioni correnti praticate ai consumatori. In direzione non diversa, d’altronde, conduce l’esame dei contenuti del testo del precedente Regolamento di esenzione per categoria (Regolamento della Commissione CEE n. 3932/92 del 31 dicembre 1992, poi sostituito dal Regolamento (CE) n. 358/2003 del 27 febbraio 2003) che esclude dalla applicazione dell’art. 85 TCE gli accordi riguardanti l’elaborazione e la diffusione in comune di calcoli del costo medio della copertura di un determinato rischio in passato, ai fini delle assicurazioni che comportano un elemento di capitalizzazione, tavole di mortalità e tavole di frequenza delle malattie, degli infortuni e delle invalidità. Come si vede, si tratta di elementi conoscitivi che, pur se oggetto di scambio informativo, non hanno incidenza negativa sulla concorrenza, ma producono semmai effetti positivi sul piano della conoscenze degli andamenti storici di alcuni indici e della conseguente possibilità di effettuare approfonditi studi statistici su dati aggregati rilevanti.

Nemmeno, ad avviso del Collegio, appare condivisibile il rilievo, sollevato dalle società ricorrenti di primo grado e fatto proprio dal primo giudice, secondo cui sarebbe rimasta indimostrata l’efficacia anticompetitiva dell’intesa oggetto della accertata infrazione.

Valgono in contrario le seguenti considerazioni. Anzitutto giova ribadire quanto già osservato, e cioè che il tipo di condotta contestata alle ricorrenti di primo grado integra una fattispecie di pericolo, nel senso che, ai fini della integrazione della fattispecie vietata, il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato.

A tale conclusione, pacifica in dottrina e giurisprudenza, conduce d’altronde la stessa lettera dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, — che nel divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza include non soltanto le intese tra imprese che abbiano per effetto (conseguito) l’impedire, il restringere o il falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ma anche quelle che lo abbiano per mero oggetto, vale a dire per progetto di futura attività comune: per cui a sanzionare l’intesa restrittiva è sufficiente la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale (es. Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2007, n. 515; VI, 8 febbraio 2008, n. 424) perché la legge presume l’idoneità di un tale accordo a provocare l’alterazione della concorrenza. Sono’ evidenti la finalità di prevenzione generale avuta di mira dal legislatore e i relativi poteri di intervento anticipato che al proposito sono stati costituiti in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

In secondo luogo, è corretto dare il giusto rilievo, in fatto, alla circostanza che l’accordo collusivo abbia avuto scarsa applicazione temporale, di tal che, all’epoca dell’intervento dell’Autorità, un effetto distorsivo della libera concorrenza (come ad esempio un livellamento dei prezzi di offerta dei prodotti assicurativi omogenei o un semplice condizionamento significativo delle strategie commerciali delle imprese coinvolte) poteva in concreto non essersi ancora materializzato. Nemmeno va dimenticato che l’istruttoria della AGCM ha preso avvio a seguito di due comunicazioni volontarie di intesa, effettuate da Riunione Adriatica di Sicurtà s.p.a. e da Assicurazioni Generali s.p.a., anche per conto di società del gruppo e che, a seguito dell’avvio del procedimento, tutte le parti destinatarie della comunicazione di avvio hanno sospeso la fornitura di “Aequos” (a differenza di Ras, che ha dichiarato di non aver mai ricevuto il data-base). Ciò evidentemente non è senza conseguenze sul piano della non dimostrata incidenza negativa, in concreto, degli effetti collusivi dell’accordo, dato che le stesse imprese associate hanno adottato un atteggiamento prudenziale di attesa prima di conoscere l’interpretazione dell’Autorità sulla pratica concordata posta in essere tra loro, sterilizzandone in tal modo, sia pure interinalmente, gli effetti distorsivi.

Nondimeno, va osservato che in un mercato regolamentato e sottoposto al controllo di un’autorità di vigilanza al fine di garantirne l’effettività della struttura concorrenziale, gli operatori economici, sottoposti a procedimento di infrazione, sono tenuti a dar conto della giustificazione causale dei loro accordi e delle loro pratiche, con riguardo alla non-immeritevolezza degli interessi perseguiti. Ciò che non è avvenuto nel caso di specie dove, come non ha osservato l’Autorità nel provvedimento impugnato, non si comprende (né è stato detto) quale altro obiettivo, se non quello qualificato illecito, le imprese concorrenti intendessero raggiungere con il mezzo della contestata pratica.Appare piuttosto evidente la finalità anticompetitiva e la conseguente ricaduta negativa per la platea dei consumatori di una tale condotta, mercè la già indicata eliminazione dei margini di incertezza, connaturati all’attività concorrenziale d’impresa, sui reciproci livelli tariffari e sulle condizioni di contratto dei principali attori del mercato delle assicurazioni sulla vita (e sui conseguenti loro comportamenti contrattuali).

Non è fuor di luogo rammentare che le conclusioni testé svolte circa il carattere illecito dello scambio di informazioni posto in essere dalle società appellate trovano d’altronde conforto in decisioni giurisprudenziali intervenute a livello comunitario. Fin dal casoFiatagri UK limited (Tribunale di primo grado, sentenza n. 35 del 27 ottobre 1994), la giurisprudenza comunitaria ha posto l’accento sul carattere illecito dello scambio di informazioni se capace di eliminare o attenuare il grado di incertezza riguardo il comportamento dei concorrenti; analoghe considerazioni si rinvengono nella decisione 28 maggio 1998 dalla Corte di Giustizia in gravame della sentenza del Tribunale di primo grado nel caso John Deere, ed anche nella giurisprudenza più recente in cui – da ultimo Corte di Giustizia CE, III, sent. n. 8 del 4 giugno 2009- , oltre all’incontestata affermazione sulla necessità che la concorrenza sia effettivamente impedita, ristretta o falsata dallo scambio di informazioni, è significativo il rilievo secondo cui detto scambio può dirsi senz’altro perseguire uno scopo anticoncorrenziale – e sia per ciò solo vietato – quante volte sia idoneo ad eliminare talune incertezze in relazione al comportamento previsto dagli operatori interessati.

Il caso qui all’esame, che pur riguarda un numero limitato di elementi oggetto dello scambio informativo, non appare comunque differire in modo essenziale da quello definito da questo Consiglio di Stato con la richiamata decisione di questa VI Sezione, 23 aprile 2002, n. 2199., riguardante una pratica concordata posta in essere da imprese operanti nel settore dell’assicurazione sulla responsabilità civile, pratica ritenuta illecita dalla Autorità sulla base del medesimo parametro normativo.

Non è condivisibile il rilievo secondo cui il caso ora all’esame presenterebbe elementi di distinzione significativi da quello della citata decisione, di tal che difetterebbe – secondo l’assunto difensivo delle odierne appellate – lo stesso presupposto fattuale per applicare i contenuti motivazionali di quella decisione. L’affermazione, svolta in primo grado dai difensori delle imprese qui appellate, è stata recepita dalla sentenza di primo grado sull’assunto che solo in relazione ad una parte dei dati informativi veicolati era stata posta la questione della loro natura pubblica, atteso che la restante parte si riferiva pacificamente a informazioni riservate e sensibili fornite dalle stesse imprese; donde, a parere dei primi giudici, la diversità dei casi e la non contraddittorietà delle divergenti decisioni da assumere nelle distinte fattispecie.

Ma la tesi non appare convincente.

Preliminarmente, va rammentata la circostanza per cui anche nel caso in esame l’istruttoria ha fatto emergere il carattere necessitato (se non altro per la completezza dei dati raccolti) dell’apporto collaborativo delle imprese cui gli stessi elementi informativi si riferivano. Si è poi già detto che il carattere asseritamente “pubblico” dei dati scambiati con il data-base “Aequos” non potrebbe assurgere a scriminante dell’illiceità della pratica concordata perché quei dati (anche a volerli qualificare “pubblici” in quanto correlati ad un obbligo informativo delle imprese assicuratrici), contrariamente a quanto considerato dalla sentenza impugnata, non erano facilmente rinvenibili sul mercato nelle stesse forme e con le stesse modalità consentite dalla condivisione del data-base in questione e cioè in modo completo, aggregato, periodico e comparato.

Ora, di tale ultimo aspetto, ampiamente trattato dall’atto impugnato dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non pare consentito dubitare, perciò deve convenirsi che anche nel caso in esame (come in quello citato) la circolazione delle informazioni , con le modalità divisate dalle imprese partecipanti alla intesa concertativa, rappresentava un serio e concreto pericolo alla concorrenza essendo strumento fattualmente idoneo ad eliminare, i margini di incertezza sul comportamento reciproco delle imprese e dunque a generare le condotte distorsive che sopra si sono dette.

D’altra parte, anche nel richiamato precedente, in cui veniva all’esame un caso connotato da maggior quantità di dati scambiati tra le imprese operanti nel settore delle assicurazioni r.c.a., si era sottolineato che l’acquisibilità autonoma di informazioni non priva del carattere di illiceità un sistema organizzato di scambio, tenuto conto che nel primo caso le informazioni avrebbero un carattere tardivo, limitato e privo della periodicità che caratterizza le informazioni fornite dal sistema organizzato; e che, inoltre, “l’organizzazione di uno scambio di informazioni consente ai partecipanti di venire a conoscenza di tali informazioni in modo più semplice, rapido e diretto che mediante il mercato, creando per di più un clima di mutua sicurezza relativamente alle future politiche commerciali dei concorrenti, incompatibile con il principio di libera concorrenza”.

Da tanto si evince che la richiamata decisione non si basa su presupposti e valutazioni essenzialmente diversi dal caso presente circa il carattere restrittivo della intesa contestata, anche perché pure in quel caso il punto dirimente non è stato colto nella natura (più o meno) “pubblica” dei dati scambiati, ma nella loro potenziale e concreta idoneità a restringere l’effettività della concorrenza.

Peraltro, anche il profilo relativo alla “pubblicità” dei dati scambiati necessita di ulteriore chiarimento, suggerito da un precedente giurisprudenziale comunitario (sentenza del Tribunale di primo grado del 30 settembre 2003 in cause T – 191/98 e da T- 212/98 a T – 214/98, Atlantic Container Line AB ed altre / Commissione) da cui indebitamente il primo giudice ha tratto la conclusione della liceità, anche nel caso presente, della condotta ascritta. Non par dubbio infatti che nel caso deciso dal giudice comunitario i dati oggetto dello scambio informativo tra compagnie di navigazione (circa i contratti di servizio) erano di pubblico dominio e facilmente rinvenibili sul mercato, dato che (sia pure in sunto) dovevano formare oggetto di una forma di pubblicità legale affidata alla stessa Autorità americana di vigilanza del settore (cui le parti erano tenute a trasmettere i contratti). Di qui l’evidente diversità rispetto al caso di specie, dove manca un circuito informativo legale dei dati oggetto dello scambio informativo affidato ad una pubblica autorità a tanto preposta; per contro, il meccanismo informativo qui si svolge essenzialmente nell’ambito dei rapporti tra imprese assicuratrici e riversa i suoi effetti nei loro rapporti verso i consumatori.

Da ultimo, il Collegio deve farsi carico, per completezza, di esaminare brevemente le censure non scrutinate nel corso del giudizio di primo grado, in quanto rimaste assorbite nella sentenza gravata e riproposte in questo grado dalla difesa di taluno degli appellati (in particolare, a riproporre i motivi assorbiti è stata la difesa di Mediolanum Vita s.p.a.).

Anzitutto va osservato che, trattandosi di appello depositato prima della entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, non possono trovare applicazione ( i sensi dell’art. 3 dell’All. 3 del medesimo Codice, in tema di norme transitorie) le previsioni dell’art. 101 del Codice stesso, nella parte in cui impongono all’appellato, nella prima memoria di costituzione in giudizio, la riproposizione, a pena di decadenza, delle domande e delle eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado.

In sintesi, tali motivi ulteriori involgono tre distinti profili: 1) la mancata comunicazione alla Commissione europea del procedimento avviato in confronto delle imprese assicuratrici odiernamente appellate; 2) la mancata valutazione specifica delle censure dedotte già in sede procedimentale, prima della comunicazione delle risultanze istruttorie; 3) la non sufficiente motivazione della determinazione conclusiva, anche in relazione al non compiuto esame del parere dell’ISVAP.

Quanto alla prima doglianza, inerente la pretesa rilevanza comunitaria della questione e la conseguente necessità di coinvolgere quantomeno sul piano informativo la Commissione, il se ne deve rilevare la infondatezza. A parte la dubbia configurabilità di un suo intervento nel caso che occupa, attesa l’incidenza degli effetti della intesa sul solo mercato nazionale (secondo l’orientamento condivisibile dell’Autorità i distinti mercati rilevanti sono quelli corrispondenti alla classificazione per rami assicurativi propria del settore: e qui si tratta di mercati a dimensione nazionale, avuto riguardo ai numerosi elementi di distinzione, quali le differenze normative e linguistiche esistenti nonché la presenza di vincoli ai diversi canali distributivi), è a dirsi in ogni caso che l’Autorità ha adempiuto agli obblighi informativi nell’ambito della rete denominata CIRCA (Communication & information resource centre administrator), cui hanno accesso tanto la Commissione quanto le Autorità della concorrenza nazionali. Ove poi, come prospettato, gli elementi conoscitivi forniti in tale ambito fossero stati insufficienti a legittimare un intervento della Commissione, ciò avrebbero dovuto specificamente dimostrare le ricorrenti di primo grado al fine di supportare il motivo di impugnazione, a pena dell’inammissibilità processuale per evidente genericità.

Quanto al secondo motivo di pretesa illegittimità procedimentale, il Collegio osserva che non merita condivisione, atteso che l’Autorità ha preso in considerazione, sia pur sinteticamente, i rilievi censori che le imprese coinvolte hanno sollevato già nell’ambito della istruttoria procedimentale; né d’altra parte può ragionevolmente profilarsi – trattandosi di accertamento e qualificazione di una condotta illecita – un obbligo di specifica e puntuale risposta ad ogni singolo rilievo sollevato, dato che altrimenti sarebbe frustrata la stessa proficuità dell’azione amministrativa antitrust,con pregiudizio per il principio costituzionale del buon andamento.

Da ultimo, quanto all’asserita carenza motivazionale del provvedimento in rapporto al parere dell’ISVAP acquisito in ambito procedimentale, deve parimenti rilevarsi l’inconsistenza della censura. In sintesi, l’ISVAP ha giustificato l’acquisizione del data-base Aequos da parte delle imprese assicuratrici, sulla base dei seguenti rilievi: a) la circolazione di informazioni nel settore assicurativo è salutare per le imprese di assicurazioni e per gli assicurati in generale; b) la normativa regolamentare adottata dall’Istituto, ed i conseguenti oneri pubblicitari a carico delle compagnie di assicurazioni, rappresenta garanzia sufficiente per attuare la consapevolezza dei consumatori in ordine alle scelte di acquisto dei vari prodotti relativi alla assicurazione vita presenti sul mercato; c) la mera adesione da parte delle singole imprese assicurative al servizio informativo Aequos commercializzato da Iama consulting s.r.l. non pare strumento di realizzazione di pratiche collusive, tenuto conto anche del fatto che la collaborazione prestata dalle compagnie alla realizzazione di Aequos, laddove esistente, può considerarsi marginale e non sistematica; d) l’unico valore aggiunto di Aequos per le compagnie è rappresentato dalla maggiore agevolezza d’uso del data-base ed il suo minor costo rispetto alla elaborazione (attraverso la costante acquisizione delle note informative, il monitoraggio dei siti internet, la raccolta di articoli di stampa, il mistery shopping) di un patrimonio informativo direttamente acquisibile dalle singole imprese attraverso proprio personale e secondo metodi tradizionali.

Rileva il Collegio come l’Autorità abbia puntualmente risposto ad ognuno dei rilievi sollevati dall’ISVAP nell’indicato parere (v., in particolare, i punti 110 e segg. della delibera dell’Autorità), evidenziando come all’esito della compiuta istruttoria non sia risultato marginale l’apporto delle singole imprese acquirenti del data-base Aequos in sede di implementazione dei dati, sia pure non sempre su base spontanea ma quale effetto di s pecifiche richieste informative ad opera del personale di Iama consulting s.r.l.. Inoltre, il meccanismo creato a mezzo del data-base , per la caratteristica strutturale di un tale sistema, arricchisce e facilita significativamente (rispetto ai dati acquisibili individualmente e aliunde) la capacità informativa dal lato della sola offerta (trattandosi di dati di non facile lettura ed utilizzazione per il singolo acquirente di prodotti assicurativi), aggravando così sensibilmente la situazione negativa di originaria asimmetria informativa rispetto al pubblico dei consumatori. In definitiva, il comportamento delle imprese aderenti allo scambio informativo integra effettivamente una pratica concordata vietata in quanto destinata ad incidere negativamente sul libero gioco della concorrenza, in particolare, sotto il profilo della erosione dei margini di incertezza comportamentale tra i diversi concorrenti.

Per le considerazioni che precedono l’appello dell’Autorità merita di essere accolto. Per conseguenza, in riforma integrale della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado delle odierne appellate.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della particolarità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2010

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