Pres. R. De Nictolis; Est. C. Modica de Mohac. Comune X (Avv. L. Piccione) contro Curatela del Fallimento società “A” (Avv.ti S. Rizzo e G. Pappalardo) nei confronti di Ditta “B” (Avv. N. D’Alessandro).

Sulla rescissione del contratto disposta a distanza di molto tempo dall’informativa antimafia atipica

1. Appalti – Interdittiva antimafia atipica – Sopravvenienze e fattore “tempo” – Rescissione del contratto – Legittima

Pubblicato il 11/11/2019
N. 00956/2019REG.PROV.COLL.
N. 00338/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 338 del 2014, proposto dal Comune appellante, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Piccione (pec: avvluigipiccione@legalmail.it), con domicilio eletto presso la segretaria del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in Palermo, via F. Cordova , n.76;
contro
Curatela del Fallimento Società A, in persona del Commissario giudiziale e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Rizzo e Giovanni Pappalardo (pec: avv.giovannipappalardo@pec.studiolegalepappalardo.eu), con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Scimeca in Palermo, via n. Turrisi, 59;
nei confronti
Ditta B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di giustizia amministrativa in Palermo, via F. Cordova, n.76;
U.T.G. – Prefettura di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, via Villareale n.6, è ex lege domiciliato;
per la riforma
della sentenza n.-OMISSIS-del 30.12.2013, resa dal del T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. III^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Curatela del Fallimento Società A, nonché della Ditta B e di U.T.G. e della Prefettura di Catania;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il cons. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Pappalardo e l’avvocato dello Stato Francesco Pignatone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Prima di procedere alla esposizione dei fatti, il Collegio ritiene opportuno disporre che per ragioni di privacy, i nominativi di alcune parti processuali – che verranno oscurati a cura della Segreteria (salvo, s’intende, che nella versione integrale della presente sentenza, non ostensibile) – vengano sostituiti con pseudonimi (o con segni grafici o lettere) che ne impediscano la identificazione.
E precisamente:
– il OMISSIS verrà indicato semplicemente come “Comune” o “Amministrazione comunale”, ovvero come “appellante” o come “Comune appellante”;
– la -OMISSIS- verrà indicata come “società B”, “ditta B”, ovvero come “appellante incidentale”;
– la -OMISSIS- verrà indicata come “società A”, “ditta A”, ovvero come “appellata”;
– il sig. -OMISSIS- verrà indicato come “sig. X”.
2. Il 24.10.2008 il Comune appellante chiedeva alla Prefettura di Catania (nota prot.-OMISSIS-del 24.10.2008) la certificazione antimafia per la “società A”, al fine di poter stipulare con la stessa un contratto avente ad oggetto il servizio di igiene ambientale del territorio comunale.
Espletata l’attività istruttoria, con nota dell’11.11.2008 (prot. -OMISSIS-) la Prefettura spediva al Comune una informativa antimafia atipica riferita alla “società A”, nella quale riferiva circa “cointeressenze societarie esistite nel tempo con congiunti di pregiudicati per associazione per delinquere di stampo mafioso”.
Nella predetta informativa era specificato che l’amministratrice della società conviveva con il sig. X, soggetto pregiudicato per associazione per delinquere di stampo mafioso
Cionondimeno, non essendo a conoscenza di ulteriori elementi idonei a rafforzare il valore indiziante di tale informativa atipica, e dovendo procedere con urgenza, il Comune affidava il servizio alla società in questione.
3. I contratti venivano così via via rinnovati fino a quando il Comune veniva a conoscenza che con ordinanza del 28.7.2012 il Tribunale -OMISSIS- aveva disposto una misura cautelare (divieto di soggiorno) proprio a carico del predetto sig. X che era adesso indagato per reati connessi all’esecuzione di un appalto concernente proprio la gestione di rifiuti (nella specie: “truffa aggravata e continuata”, “frode continuata nelle pubbliche forniture” “attività finanziaria abusiva”).
Da tale ordinanza l’Amministrazione apprendeva altresì che il predetto soggetto era sospettato anche di essere l’amministratore di fatto della società A.
A questo punto, effettuate ulteriori valutazioni in ordine a quanto appreso, con delibera n.-OMISSIS- dell’11.9.2012, la Giunta municipale del Comune disponeva la rescissione del contratto.
Conseguentemente, e precisamente in data 16.10.2012, al fine di garantire la continuità del servizio integrato di igiene ambientale nel proprio territorio per la durata di ulteriori diciotto mesi, il Comune indiceva una nuova procedura negoziata.
A tale procedura chiedeva di partecipare anche la “ditta A”, che però veniva esclusa per le ragioni che avevano determinato la rescissione del contratto disposto (cfr. verbale del 20/11/2012 che richiama la delibera di G.M. n. -OMISSIS-/2012).
4. Non ritenendo legittimi i provvedimenti adottati dal Comune, tanto con riguardo all’operata rescissione del contratto, quanto in relazione alla sostanziale esclusione della propria offerta dalla nuova procedura, con ricorso notificato il 15.11.2012 la “società A” proponeva ricorso innanzi al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania.
Si costituivano in giudizio tanto il Comune quanto il Ministero degli Interni.
Con decreto presidenziale n.-OMISSIS- del 15.11.2012, il TAR respingeva la domanda cautelare, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di “procrastinare i termini per lo svolgimento della selezione indetta con la impugnata delibera di G.M. -OMISSIS-”.
Il Comune decideva – tuttavia – di non avvalersi di tale facoltà, per cui con verbale del 20.11.2012 escludeva l’offerta presentata dalla ditta A e aggiudicava il servizio alla ditta B.
Tale verbale di aggiudicazione, unitamente alla nota prot. n.-OMISSIS- del 19.11.2012 con cui il Comune aveva comunicato di non voler procrastinare i termini per lo svolgimento della selezione, veniva impugnato dalla società A con ricorso per motivi aggiunti.
A questo punto si costituiva anche la società B che eccepiva l’infondatezza delle domande giudiziali della società A.
L’istanza cautelare proposta da quest’ultima con il ricorso per motivi aggiunti veniva accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione nel merito ai sensi dall’art. 55, comma 10 cod. proc. amm., con ordinanza n. 26/2013.
Intanto l’Amministrazione portava avanti il procedimento ad evidenza pubblica avviato sul presupposto dell’avvenuta rescissione del contratto con la società A, e perveniva – con la determina dirigenziale -OMISSIS-del 30.1.2013 – alla definitiva aggiudicazione dell’appalto alla società B.
La società A impugnava anche i relativi atti con un “secondo ricorso per motivi aggiunti”.
L’ulteriore istanza cautelare, volta alla anticipazione della già fissata udienza del 4.12.2013 veniva respinta con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-.
Nel chiedere l’annullamento dei provvedimenti impugnati, la società A lamentava:
– con il primo e con il terzo motivo del ricorso principale, che l’interdittiva non era sufficientemente motivata e che le fattispecie di reato rilevate non ne giustificavano l’adozione (non trattandosi di cc.dd. “reati spia”, indicatori di pericolosità sociale a sfondo mafioso);
– con il secondo motivo del ricorso principale, che l’Amministrazione aveva violato le regole procedimentali (art.136 del codice dei contratti) in tema di rescissione, avendo omesso di contestare gli addebiti.
E con i due ricorsi per motivi aggiunti reiterava le argomentazioni di cui al ricorso introduttivo, deducendo la illegittimità derivata dei provvedimenti sopravvenuti a quelli originariamente impugnati.
5. Infine, con sentenza n.-OMISSIS-del 30.12.2013 il TAR di Catania ha accolto in parte il ricorso ed i ricorsi per motivi aggiunti della società A, annullando per difetto di motivazione la rescissione del contratto (atto riqualificato come provvedimento di revoca), ma respingendo la domanda risarcitoria.
6. Con l’appello in esame il Comune ha impugnato la sentenza in esame per le ragioni indicate nella successiva parte, dedicata alle questioni di diritto.
Ritualmente costituitasi, la Curatela del Fallimento della società A – nel frattempo subentrata ad essa – ha eccepito l’infondatezza del gravame.
Anche la società B ha impugnato la sentenza con appello incidentale e ne ha chiesto la riforma per le ragioni che saranno indicate nella successiva parte della presente decisione.
Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
7. Tanto l’appello principale proposto dal Comune appellante, che l’appello incidentale proposto dalla società B, entrambi avverso la sentenza n.-OMISSIS-del 30.12.2013 – con la quale il TAR di Catania, sez. III^, ha annullato la delibera di G.M. n.-OMISSIS- dell’11.9.2012 (avente ad oggetto la rescissione da parte del Comune del contratto stipulato con la “società A”) e gli atti presupposti e consequenziali (fra cui il conseguente affidamento del servizio alla “società B”) – sono fondati.
7.1. Con il primo motivo di gravame dell’appello principale e con il primo mezzo di gravame dell’appello incidentale – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro sostanziale identità argomentativa – sia il Comune appellante che la “società B”, lamentano l’ingiustizia dell’impugnata sentenza, deducendo che il Giudice di primo grado ha errato nel ritenere che l’informativa antimafia atipica emessa a carico della “società A” fosse scarsamente motivata e basata su fatti irrilevanti ed inidonei ad evidenziare una pericolosità sociale di tipo mafioso; e (parimenti errato nel ritenere che tale informativa) non potesse costituire un valido presupposto per la rescissione del contratto.
La doglianza merita accoglimento.
7.1.1. Dagli atti di causa è emerso che in data 11.11.2008 il Comune appellante ha ricevuto un’informativa antimafia ‘atipica’ dalla Prefettura di Catania, la quale lo ha informato – per le eventuali valutazioni di competenza – del fatto che dagli accertamenti in ordine al pericolo di infiltrazioni mafiose nella “ditta A”, erano emerse “cointeressenze societarie esistite nel tempo con congiunti di pregiudicati per associazione per delinquere di stampo mafioso”; e, più in particolare, che l’amministratrice della società conviveva (attualmente) con il sig. X, pregiudicato proprio per fatti di mafia.
In un primo tempo l’Amministrazione comunale ritenne che il quadro indiziario emergente dall’informativa in questione fosse eccessivamente vago, e che non giustificasse l’adozione di misure rescissorie.
Allorquando, però venne a conoscenza del fatto che con ordinanza del 28.7.2012 il Tribunale -OMISSIS- aveva disposto una misura cautelare (divieto di soggiorno) proprio a carico del Sig. X; che il medesimo era sospettato di essere l’amministratore di fatto della società A e che era altresì indagato per reati connessi all’esecuzione di un appalto concernente proprio la gestione di rifiuti, l’Amministrazione mutò idea, concludendo – a seguito di una nuova valutazione dei fatti sopraggiunti e di una approfondita ponderazione – che il quadro indiziario fosse tale da giustificare l’adozione della misura rescissoria.
Ora, al Collegio non sembra che la condotta dell’Amministrazione sia illegittima, né – comunque – così illogica, contraddittoria o immotivata come la Difesa della società A mostra di ritenere.
Com’è noto, nel caso di informativa antimafia atipica spetta all’Amministrazione valutare autonomamente – nell’esercizio del suo potere discrezionale – il ‘peso’ delle informazioni ricevute dalla Prefettura, informazioni di per sé non automaticamente “interdittive”.
Il fatto che in un primo momento l’Amministrazione abbia ritenuto che le informazioni ricevute non fossero sufficienti per procedere alla revoca in autotutela del contratto, non è contestato in atti da alcuno, e non è dunque oggetto di disamina. Mentre il fatto che ad un certo punto, a seguito di “sopravvenienze”, l’Amministrazione abbia mutato indirizzo, non può affatto sorprendere.
Il mutamento di indirizzo a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico costituisce, infatti, una prassi ammessa dall’Ordinamento, ed a maggior ragione allorquando sopraggiungano fatti o norme che suggeriscano, o che impongano, di riesaminare la questione già affrontata.
Ciò è esattamente quanto è avvenuto nella fattispecie: essendo stata informata della circostanza che oltre ad intrattenere una relazione di convivenza con l’amministratrice in carica della società A, il sig. X ne era anche il concreto “amministratore di fatto” e che lo stesso era indagato per una serie di reati (quali il reato di truffa aggravata e continuata, il reato continuato di “frode nelle pubbliche forniture” ed il reato di “attività finanziaria abusiva”) commessi ai danni della Pubblica amministrazione, l’Amministrazione comunale ha ritenuto – com’è logico e corretto – di dover riconsiderare la sua precedente valutazione.
Ed all’esito di tale attività valutativa integrativa è giunta alla conclusione – non irrazionale, né contraddittoria, né tampoco immotivata – che la soluzione preferibile, a fronte delle evidenze sopravvenute, era quella di pervenire all’adozione dell’atto rescissorio.
7.1.2. Come correttamente sottolineato dal Giudice di primo grado, non può assumere una sostanziale rilevanza il fatto che l’Amministrazione abbia errato nella qualificazione giuridica dell’atto in questione, indicato come “rescissione” anziché come “revoca”.
Che a fronte del quadro informativo descritto, l’Amministrazione avesse il potere di pervenire alla “revoca” del contratto in ragione dell’acclarato pericolo che si determinassero infiltrazioni mafiose – e che tale potere abbia legittimamente esercitato – non appare revocabile in dubbio.
La legislazione antimafia applicabile alla fattispecie ratione temporis – e cioè il d,lgs. 6.9.2011 n.159 (poi modificato ed integrato dal d.lgs. 15.11.2012 n.2189) applicabile al momento della adozione del provvedimento rescissorio (11.9.2012) – è sufficientemente chiara nel disporre che “la revoca e il recesso (… omissis …) si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto (…)” (art.92, comma 4, del d.lgs. n.159/2011).
7.1.3. L’argomentazione difensiva della società A, secondo cui tra “i fatti di reato” e “l’informativa antimafia atipica” sarebbe trascorso troppo tempo (rectius: secondo cui l’informativa atipica per cui è causa sarebbe illegittima in quanto si riferisce a fatti non più attuali e comunque troppo risalenti nel tempo), non può essere condivisa.
Ed invero dal tenore delle frasi riportate in atti emerge che i fatti ai quali si riferisce la Prefettura nell’informativa atipica del novembre del 2008, erano contemporanei (quantomeno nel loro sviluppo) alla emissione dell’informativa in questione; o comunque, se perfezionatisi in precedenza, ancora produttivi di effetti attuali.
Così è per la “convivenza” fra il pregiudicato per fatti di mafia e l’amministratrice della società A; o per la vicenda delle cointeressenze societarie, frutto di vendite di quote che seppur effettuate in tempi più risalenti avevano determinato assetti societari ancora stabili.
7.1.4. Né ha pregio l’altra argomentazione della difesa della società A (simile alla precedente), secondo cui in ogni caso sarebbe trascorso un tempo eccessivo tra la comunicazione dell’informativa atipica (avvenuta in data 11.11.2008) e la rescissione (disposta con delibera di G.M. dell’11.9.2012); un tempo talmente prolungato dall’aver determinato l’inattualità e dunque l’inefficacia dell’informativa.
La doglianza non merita accoglimento in quanto – com’è noto – lo scopo dell’informativa atipica non è quello di produrre effetti interdittivi (dunque “costitutivi”) automatici ed immediati, ma – più limitatamente – quello di porre all’attenzione dell’Amministrazione destinataria, situazioni abnormi o comunque anomale (o preoccupanti in quanto indicative di rischio di condizionamento mafioso) affinchè la stessa possa vigilare ed eventualmente procedere all’adozione del provvedimento interdittivo o rescissorio anche in un momento successivo, allorquando ne ravvisi la necessità in relazione ad ulteriori e sopravvenienti elementi.
In altri termini, con l’informativa atipica la Prefettura si limita a fornire all’Amministrazione (che ne è destinataria) un’informazione su un determinato fatto che può assumere rilevanza al fine di una più generale valutazione; valutazione che ben può essere compiuta anche in un momento successivo.
E’ pertanto assurdo discutere in ordine alla scadenza dell’efficacia di un’informazione antimafia atipica: come ogni informazione, essa non è suscettibile di scadenza in quanto non produce nessun effetto se non quello di comunicare – con un’azione che è fisiologicamente diretta a durare per sempre – l’accadimento di un fatto.
E, nel descriverlo, di “storicizzarne” – per ogni eventuale effetto ammesso dalla legge – l’avvenimento.
Sicchè è fisiologico – e non può stupire – che a fronte di un’informativa atipica il provvedimento rescissorio possa essere adottato anche a distanza di molto tempo, rispetto al momento in cui si realizza il fatto del quale viene dato avviso all’Amministrazione che riceve la notizia.
Ciò può dipendere – infatti – dal tempo che il soggetto controllato impiega per determinare le condizioni per l’infiltrazione mafiosa.
7.1.5. Non ha pregio, infine, neanche l’argomentazione difensiva che mira a svalorizzare il “fattore-convivenza”.
Ed invero non appare revocabile in dubbio – non ostante la originaria titubanza mostrata al riguardo dall’Amministrazione comunale – che il fatto che il sig. X, pregiudicato per associazione mafiosa, convivesse con l’amministratrice della società A costituiva un elemento sufficiente per presumere che la società in questione fosse soggetta al rischio di condizionamenti.
Contrariamente a quanto avviene per la parentela (che non la si può scegliere), la “convivenza” fra maggiorenni si risolve in un fatto comportamentale che esprime una libera opzione.
E poiché la convivenza implica – di regola (id est: fino a che non avvenga una dissociazione, che non può che essere foriera della imminente separazione) – la continua, permanente e duratura condivisione delle abitudini e delle prassi di vita, il reciproco coinvolgimento nelle attività quotidiane e la prestazione di atti di reciproca solidarietà, non v’è dubbio che le disposizioni che stigmatizzano negativamente la convivenza con un soggetto pregiudicato mafioso (cfr., al riguardo: art.67, comma 4, l’art.68, l’art.84 comma 4, lett. “f” e l’art.85 comma 3 del codice antimafia) non meritino censura sul piano logico-giuridico e non possano destare dubbi di legittimità costituzionale.
7.1.6. In conclusione, l’argomentazione secondo cui non vi sarebbe alcun collegamento tra i reati contestati al sig. X e la sua “pericolosità qualificata” (id est: la pericolosità a sfondo mafioso), e che tali reati non erano comunque diretti a condizionare la società A (o ad avvantaggiarla illecitamente ed illegalmente), non sembra colpire nel segno.
Sotto il profilo dell’analisi oggettiva, essa è neutralizzata dalla circostanza – incontrovertibilmente accertata – che il sig. X, pregiudicato per fatti di mafia, era convivente dell’amministratrice in carica della società in questione (perché ad essa legato da una relazione sentimentale che implicava una comunanza di scelte di vita) ed addirittura sospettato di essere il vero amministratore di fatto della società in questione, il che evidenzia la sussistenza di un reale pericolo che la società subisse un condizionamento mafioso.
Sotto il profilo dell’analisi soggettivo/psicologica, l’argomentazione che qui si critica appare poco conducente, posto che – contrariamente a quanto la difesa della società A mostra di credere – la reiterata commissione di reati contro la Pubblica amministrazione costituisce un indice rivelatore importante ai fini di verificare l’affidabilità del contraente; e che la reiterata commissione di reati contro la Pubblica amministrazione (quali, nel caso dedotto in giudizio, il reato di truffa aggravata e continuata, il reato continuato di “frode nelle pubbliche forniture” ed il reato di “attività finanziaria abusiva”) da parte di un soggetto pregiudicato per fatti di mafia costituisce un indice che ne disvela la personalità e la posizione (verticistica o di rilievo) all’interno dell’associazione per delinquere, e dunque il grado di pericolosità.
7.2. Con il secondo mezzo di gravame il Comune lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza per intrinseca contraddittorietà, deducendo che una volta dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in merito all’inadempimento ed alla questione della liceità della rescissione (o del recesso), il Giudice di primo grado non avrebbe potuto accogliere il ricorso (né tampoco annullare il provvedimento rescissorio).
La doglianza è in parte inammissibile, improcedibile e comunque infondata.
7.2.1. Inammissibile in quanto il Comune non vanta alcun interesse a contestare l’intervenuto annullamento giurisdizionale della delibera di GM con cui è stato rescisso il contratto.
7.2.2. Improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse a coltivarla, in quanto con l’accoglimento del primo mezzo di gravame l’interesse alla caducazione della sentenza di primo grado, perseguito dal Comune, viene soddisfatto pienamente.
7.2.3. E comunque infondata in quanto il Giudice di primo grado ha affermato la propria giurisdizione perchè ha qualificato l’atto di ritiro impugnato come “atto autoritativo” di “revoca” del provvedimento di aggiudicazione, e non già come atto di rescissione di un contratto già stipulato; ragion per cui, ritenuto di poter conoscere della questione (che non concerne l’esatto adempimento di un’obbligazione di fonte contrattuale, ciò che la connoterebbe come “questione privatistica”, di competenza giurisdizionale dell’A.G.O.), ha poi deciso in conseguenza.
Sicchè la prospettazione dell’appellante non può essere condivisa, in quanto prende le mosse dalla errata presupposizione che il Giudice di primo grado abbia negato la propria giurisdizione (ed abbia poi contraddittoriamente giudicato), mentre è vero proprio il contrario.
7.3. Con il secondo mezzo di gravame dell’appello incidentale, la società B lamenta l’ingiustizia dell’impugnata sentenza sotto un ulteriore profilo, deducendo che dall’erroneo annullamento giudiziale del provvedimento rescissorio (effettuato dal Giudice di prime cure), è conseguito il parimenti erroneo annullamento – per illegittimità derivata – della nuova gara e della nuova aggiudicazione.
La doglianza merita accoglimento.
Posto che con la presente decisione ha chiarito, per le conseguenti statuizioni rettificative della sentenza appellata, che l’atto rescissorio adottato dal Comune deve considerarsi legittimo, ne consegue che debbano sopravvivere anche gli atti provvedimentali che l’Amministrazione comunale aveva adottato in conseguenza dello stesso (nella specie: indizione della nuova gara, esclusione della società A e nuova aggiudicazione in favore della società B).
E che pertanto nella parte in cui li ha annullati, la sentenza appellata dev’essere rettificata.
8. In considerazione delle superiori osservazioni, tanto l’appello principale che l’appello incidentale vanno accolti; e, per l’effetto ed in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso proposto in primo grado dalla società A va respinto, e va dichiarata la legittimità della procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione definitiva in favore della società B dell’appalto per il servizio integrato di igiene ambientale nel territorio del Comune appellante.
La delicatezza delle questioni dibattute, che ha visto impegnate le parti in difese tecniche ed in operazioni ermeneutiche particolarmente analitiche e dettagliate, giustifica pienamente la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie gli appelli principale ed incidentale proposti, rispettivamente, dal Comune appellante e dalla Ditta B; e, per l’effetto ed in riforma dell’impugnata sentenza, respinge i ricorsi proposti in primo grado dalla società A (ora Curatela del Fallimento Società A) e dichiara legittimi gli atti da essa impugnati.
Compensa le spese fra le parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il Sig. X, la Società A, il Comune appellante e la Ditta B.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/11/2019 n.956 proviene da Giustamm.

Non va accolta la domanda cautelare di un vicino controinteressato sulla determina del Dirigente del Servizio ambiente sicurezza del territorio della Provincia di Forlì-Cesena ad oggetto dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori ed opere di un impianto fotovoltaico, tenuto anche conto della sussistenza di dubbi relativamente alla tempestività e ammissibilità del ricorso; Considerato che il pregiudizio lamentato dalla parte ricorrente non sembra avere i requisiti della particolare gravità (stante i pareri tecnici sanitari favorevoli alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico) e dell’attualità (risultando già ultimati l’impianto e le relative opere di connessione). (G.S.)

N. 00956/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01188/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2011, proposto da:

Zagnoli, Verdiana Gattamorta, Mauro Zagnoli, Irene Zagnoli, Luca Zagnoli, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Mantero, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53; Maria Grazia Bertozzi;

contro

Provincia di Forli’ – Cesena, rappresentato e difeso dall’avv. Giampaolo Dacci, con domicilio eletto presso Guido Mascioli in Bologna, via Santo Stefano 30;

nei confronti di

Mario Righi; Solar Farm Fc1 Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Mascioli, Alessandra Mari, Carlo Spampinato, con domicilio eletto presso Guido Mascioli in Bologna, via Santo Stefano 30;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina numero 1437 del 29.06.2011 prot.69707 del Dirigente del Servizio ambiente sicurezza del territorio della Provincia di Forlì-Cesena ad oggetto dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori ed opere dell’impianto fotovoltaico della Solar Farm FC1 Srl di cui infra in Comune di Cesena;

nonchè dell’altra determina numero 1439/29.06.2011 prot.69898 del Dirigente del servizio contratti, appalti e patrimonio della stessa Provincia di Forlì-Cesena di asservimento delle aree di cui infra di propietà del ricorrente;

della antecedente connessa delibera, numero 579/23. 11.2010 della Giunta della Provincia di Forlì-Cesena, con cui è stato approvato il progetto definitivo dell’impianto fotovoltaico in comune di Cesena via Larghe di proveza s.n. della detta Solar Farm FC1 srl;

di ogni altro atto antecedente, conseguente, preordinato e comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Forli’ – Cesena e di Solar Farm Fc1 Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 il dott. Umberto Giovannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad un primo, sommario esame della causa, che il ricorso non contenga elementi per ritenerne ragionevolmente prevedibile un esito favorevole per i ricorrenti, tenuto anche conto della sussistenza di dubbi relativamente alla tempestività e ammissibilità del ricorso;

Considerato che il pregiudizio lamentato dalla parte ricorrente non sembra avere i requisiti della particolare gravità (stante i pareri tecnici sanitari favorevoli alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico) e dell’attualità (risultando già ultimati l’impianto e le relative opere di connessione).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda), respinge l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti;

Condanna gli stessi al pagamento delle spese relative alla presenta fase processuale che liquida per l’importo onnicomprensivo di Euro 5.000,00 oltre CPA. e IVA., di cui Euro 2.500,00 in favore della Provincia di Forlì-Cesena ed Euro 2.500.00 oltre CPA e IVA in favore di Solar Farm FC1 srl.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 2/12/2011 n.956 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Agenzia Formativa A.P.O.Ge.O. S.r.l. (Avv.ti F. Puliti e G. Viciconte) contro la Provincia di Firenze (Avv.ti F. De Santis ed E. Possenti) e nei confronti di Ambiente Impresa S.r.l. (Avv. D. Iaria)

l’affidamento della gestione di centri di formazione territoriali è un appalto di servizi e non concessione; la semplice conoscenza del provvedimento lesivo sprovvisto della motivazione non [sempre] comporta la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione

1. Contratti della p.a. – Affidamento della gestione di centri di formazione territoriali – Va qualificato come un appalto di servizi per la formazione rientrante nell’allegato II B, n. 24 del d.lgs. 163/06 – Disciplina applicabile

2. Atto amministrativo – Conoscenza del provvedimento lesivo sprovvisto della motivazione – Immediata impugnazione dell’atto – Costituisce onere e non obbligo

3. Contratti della p.a. – Commissione – Composizione – Componente che intrattenga rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti – Terzietà – Necessità – Illegittimità

1. L’affidamento della gestione di nove centri di formazione territoriali deve essere qualificato come un appalto di servizi per la formazione e pertanto rientra nell’allegato II B, n. 24 del d.lgs. 163/06 e, pur essendo escluso dall’applicazione delle sue norme è tuttavia sottoposto all’applicazione dei suoi principi generali nonché all’applicazione della normativa processuale di cui all’art. 120 c.p.a.. Né l’appalto in questione può essere qualificato come concessione di servizi poiché il gestore non trova la sua remunerazione nella tariffa da parte dell’utente né pare sottoposto a rischio gestionale

2. Laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole, senza rendere nota la motivazione, il ricorrente ha una mera facoltà e non un onere di impugnare subito l’atto e formulare successivamente motivi aggiunti, ma può anche attendere di conoscerne la motivazione per valutare se impugnarlo o meno. Tale principio può essere esteso al caso di specie nel quale il provvedimento finale lesivo si è formato attraverso una concatenazione di atti intermedi, la cui eventuale illegittimità su di esso si ripercuoterebbe, i quali non sono stati resi tutti disponibili alla ricorrente entro il termine decadenziale di impugnazione del provvedimento lesivo medesimo

3. Costituisce violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento il fatto che un componente della commissione incaricata di valutare la qualità delle offerte presentate in una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico intrattenga, al momento dello svolgimento della stessa, rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti. La commissione giudicatrice nelle gare di appalto deve essere infatti in posizione non di mera imparzialità, ma di terzietà rispetto ai concorrenti, e tale posizione potrebbe essere incisa dell’esistenza di rapporti di lavoro o committenza in relazione anche ad uno solo dei suoi componenti.- Tale principio deve essere rigorosamente salvaguardato, a prescindere dall’entità economica dei rapporti medesimi (fattispecie in cui è stato rilevato che né l’Amministrazione intimata, né la controinteressata, hanno dato prova della cessazione di tali rapporti di committenza al momento di svolgimento della procedura in discussione, circostanza che avrebbe potuto essere dedotta solo con la produzione di un’autodichiarazione in tal senso da parte dell’interessata, che era onere della Provincia acquisire)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1778 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Agenzia Formativa A.P.O.Ge.O. S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Puliti e Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, viale G. Mazzini 60;

la Provincia di Firenze in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca De Santis ed Elena Possenti, domiciliata presso l’Avvocatura provinciale in Firenze, via de’ Ginori 10;

Ambiente Impresa S.r.l. in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli 2;

– della procedura per la selezione di soggetti partecipanti al progetto centri formativi territoriali (CFT) indetta dalla Provincia di Firenze con atto dirigenziale n. 274 del 1.02.2010;

– dell’Atto Dirigenziale della Provincia di Firenze n. 1643 del 19.05.2010 avente ad oggetto “ESITI VALUTAZIONE DELLE PROPOSTE DEI CFT NELLE AREE TERRITORIALI: AREA FIORENTINA NORD, AREA FIORENTINA SUD, AREA METROPOLITANA NORD-OVEST” a firma del dirigente
– dell’Atto Dirigenziale della Provincia di Firenze n. 1485 del 06.05.2010;

– delle valutazioni della commissione giudicatrice rinvenibili quali allegati agli atti n. 1485 del 06.05.2010 e n. 1643 del 19.05.2010;

– dell’atto Atto dirigenziale 1072 del 10 aprile 2010 di nomina della commissione giudicatrice;

– della determina a contrarre eventualmente assunta e del conseguente contratto eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicatario del CFT Firenze NORD;

– giusta motivi aggiunti depositati il 23.12.2010, del Verbale nucleo di valutazione CFT area Fiorentina Nord 17 maggio 2010 sottoscritto dai componenti del nucleo di valutazione della Provincia di Firenze Sandra Breschi, Erica Lepri e Fabrizio Braccini c
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto oltre a quelli specificati antecedente, successivo, connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale

e per la condanna della Provincia di Firenze al risarcimento dei danni derivanti a causa degli atti e della procedura gravati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze e di Ambiente Impresa S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia di Firenze, con atto dirigenziale 1 febbraio 2010 n. 274, ha approvato un avviso pubblico per la selezione dei soggetti interessati a partecipare al progetto “Centri Formativi Territoriali”, finalizzato alla miglior utilizzazione dei fondi europei attraverso la costituzione e gestione di tali centri in diverse aree del territorio provinciale ad opera di agenzie formative autorizzate dalla Provincia ad effettuare corsi di formazione, finanziati con voucher individuali. Le domande che fossero pervenute sarebbero state selezionate in base ai criteri di valutazione specificati nell’avviso medesimo, con conseguente aggiudicazione ai vincitori della gestione dei centri formativi nelle singole aree territoriali. Successivamente la Provincia avrebbe emesso un bando per l’attribuzione dei voucher formativi, che sarebbero stati richiesti dalle persone interessate alla frequenza dei centri e sarebbero stati utilizzabili presso ognuno di essi.

La ricorrente ha partecipato, quale capofila di costituendo raggruppamento, per l’area Firenze nord classificandosi seconda (mentre aggiudicataria è risultata la ATS con capogruppo Ambiente Impresa s.r.l.); ha presentato richiesta di accesso alla documentazione della procedura in data 1º giugno 2010 cui è stato fornito riscontro parziale il 23 giugno 2010. Ha quindi notificato un ricorso per l’accesso alla Provincia e questa ha fornito altra documentazione il 5 agosto 2010. La ricorrente ha allora proposto il presente gravame, notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il 29 ottobre 2010, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti la Provincia di Firenze e la controinteressata Ambiente Impresa s.r.l. chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

All’udienza fissata per l’esame della domanda cautelare, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 14 dicembre 2010 e depositati il 23 dicembre 2010.

All’udienza del 20 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto una procedura posta in essere dall’intimata Provincia di Firenze per individuare i soggetti gestori dei propri centri formativi territoriali.

1.1 Sostiene la ricorrente, con il ricorso principale e con motivi aggiunti rivolti avverso il verbale del nucleo di valutazione, che sostiene di avere conosciuto solo nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare, che la selezione delle domande relativamente all’area di Firenze Nord sarebbe stata condotta malamente e presenterebbe diversi vizi. Premette che alla procedura in esame sarebbe applicabile la normativa europea e nazionale sulle procedure di evidenza pubblica poiché rientrerebbe nella categoria dei concorsi di progettazione nel settore dei servizi.

Con primo motivo lamenta che un membro della commissione giudicatrice, denominata “nucleo di valutazione”, si sarebbe trovato in situazione di incompatibilità: la d.ssa Erica Lepri avrebbe infatti dichiarato di collaborare con alcuni enti partecipanti al raggruppamento risultato vincitore.

Con secondo motivo si duole che le operazioni di gara non siano state correttamente verbalizzate, in particolare, come specificato nel ricorso per motivi aggiunti, sotto il profilo della compatibilità tra la durata delle operazioni valutative e la quantità di lavoro svolto, poiché il nucleo si sarebbe riunito nella sola giornata del 17 maggio 2010. In ogni caso mancherebbero gli elementi essenziali ad ogni operazione di verbalizzazione.

Con terzo motivo lamenta che il nucleo di valutazione, nel corso della selezione delle domande, avrebbe introdotto criteri per l’esame delle proposte che non erano menzionati nell’avviso pubblico.

Con quarto motivo si duole dell’asserita illogicità nell’attribuzione dei punteggi alla propria proposta formativa relativamente ai sottoparametri “qualità dell’articolazione del catalogo”, poiché l’aggiudicataria ha ottenuto il massimo del punteggio pur proponendo solo 35 corsi (pari al 77%) riferentesi al sistema regionale di competenze contro i 40 (pari al 90%) proposti dalla ricorrente, e “servizi aggiuntivi” (pur non presente nell’avviso) poiché ha ottenuto lo stesso punteggio pari a zero dell’aggiudicataria nonostante nella sua proposta fosse presente quella di un call center.

Chiede il risarcimento del danno relativamente all’attività espletata per la partecipazione alla gara ed al lucro cessante per la mancata esecuzione del servizio e l’impossibilità di annoverare l’esecuzione dell’appalto nella propria qualificazione (cd. danno curriculare).

1.2 La Provincia di Firenze e la controinteressata eccepiscono la tardività del ricorso principale poiché, a loro dire, al più tardi il 23 giugno 2010, giorno nel quale è stato effettuato l’accesso alla documentazione della procedura in esame da parte della ricorrente, si sarebbe perfezionata la piena conoscenza del provvedimento di approvazione della graduatoria e del suo contenuto lesivo.

Eccepiscono inoltre tardività dei motivi aggiunti ed anche inammissibilità dei medesimi, poiché non introducono ulteriori motivi di gravame.

Nel merito replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente, sostenendo in via preliminare che la normativa sui contratti pubblici non si applicherebbe alla fattispecie in esame che al più, secondo la difesa della controinteressata, potrebbe essere qualificata come una concessione di servizi. In ogni caso la d.ssa Lepri avrebbe svolto attività occasionale e non continuativa con gli enti indicati dalla ricorrente, che comunque non era in atto al momento della selezione; il nucleo di valutazione non avrebbe introdotto subcriteri ulteriori rispetto a quelli indicati nell’avviso ma avrebbe solo motivato l’attribuzione dei punteggi, e la valutazione espressa sarebbe esente da vizi

2. Ai fini della soluzione della controversia occorre individuare la normativa, anche processuale, che deve essere applicata alla fattispecie. Appare quindi prioritario qualificare la procedura posta in essere dall’intimata Provincia di Firenze. Essa aveva ad oggetto l’affidamento della gestione di nove centri di formazione territoriali e mirava quindi a selezionare per ciascuno di essi, tra agenzie formative accreditate raggruppate tra loro, il soggetto che meglio appariva in grado di provvedere all’uopo.

Il meccanismo di funzionamento del sistema formativo prevede l’erogazione, da parte della Provincia, di appositi voucher ai soggetti aventi diritto a frequentare i corsi di formazione, i quali devono essere individuati mediante un’apposita ulteriore procedura selettiva. Per la frequenza dei corsi essi devono consegnare i voucher al gestore del centro formativo e questo, a sua volta, provvede a convertirlo in denaro presso la Provincia stessa.

La tesi della ricorrente inquadra la procedura in esame nell’ambito del concorso di progettazione nel settore dei servizi, di cui agli artt. 66 e seguenti della Direttiva 2004/18/CE.

Il Collegio non concorda con tale ricostruzione poiché in base all’art. 1, comma 11, lett. e) della Direttiva suddetta “i concorsi di progettazione sono le procedure intese a fornire all’amministrazione aggiudicatrice……….. un piano o un progetto”. Nel caso di specie la procedura selettiva aveva ad oggetto la gestione dei centri di formazione territoriali, secondo un progetto elaborato dai concorrenti che però non costituiva l’obiettivo finale della procedura stessa, la quale era invece volta ad individuare il soggetto deputato alla gestione del centro di formazione e allo svolgimento dei corsi. Oggetto della procedura era dunque l’acquisizione di un servizio da rendere alla collettività, non di un progetto, e pertanto essa fuoriesce dalla categoria giuridica indicata dalla difesa della ricorrente.

Posto che la procedura in esame è volta all’acquisizione di un servizio, si tratta di verificare se la fattispecie sia inquadrabile nell’ambito dell’appalto o, come pretende la difesa della controinteressata, nella concessione di servizio.

La giurisprudenza comunitaria ha consolidato il proprio orientamento in tema di distinzione tra l’istituto dell’appalto e quello della concessione sui parametri della provenienza della remunerazione del servizio e dell’esistenza del rischio derivante dalla gestione e dall’organizzazione dell’attività posta in gara dal soggetto pubblico.

Ove la remunerazione non provenga da quest’ultimo e non sia presente un rischio di gestione, la fattispecie dovrà essere qualificata come appalto; ove invece il gestore del servizio trovi la propria remunerazione nel pagamento del prezzo per l’erogazione del medesimo da parte della generalità degli utenti e sopporti quindi il rischio derivante da un’eventuale mancata acquisizione dei ricavi in misura sufficiente a coprire gli investimenti, la fattispecie dovrà essere qualificata come concessione. In quest’ultima ipotesi quindi l’alea relativa alla gestione viene trasferita dall’amministrazione all’operatore erogante il servizio, che si assume non solo il rischio imprenditoriale ma anche quello economico della riuscita dell’operazione, nel senso che la sua remunerazione viene a dipendere dai proventi che ricaverà dall’erogazione del servizio stesso (Corte di Giustizia CE III, 10 settembre 2009).

Tale indirizzo è stato pienamente recepito dalla giurisprudenza nazionale (C.d.S. V, 11 agosto 2010 n. 5620) e rappresenta la coerente applicazione dell’art. 3, comma 12, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a norma del quale “la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Facendo applicazione di tali coordinate al caso di specie ne risulta che la fattispecie non può essere qualificata come concessione. Il gestore del centro formativo non trova infatti la sua remunerazione nel pagamento della tariffa da parte dell’utente, il quale acquisisce titolo a fruire dei servizi formativi mediante il rilascio di un voucher che poi il gestore stesso converte in denaro presso la Provincia. Ne risulta quindi che, in ultima analisi, è il soggetto pubblico ad erogare la remunerazione per la gestione del servizio. Manca quindi nel caso di specie uno dei due elementi che valgono a identificare la presenza della concessione.

Ma deve dubitarsi anche dell’esistenza di un rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi. Questi ultimi infatti sono presenti in aree distinte del territorio provinciale ed è presumibile che, quantomeno per le aree non comprese nella città di Firenze, tendenzialmente gli aventi diritto alla frequenza dei corsi si rivolgeranno al centro presente nel proprio territorio. L’avviso pubblico, al punto 4, prevede poi che sia la stessa Provincia a emettere i bandi per l’attribuzione dei voucher individuali e ad attivare i singoli corsi, stabilendo anche le riserve finanziarie per ciascun centro formativo che costituiranno il loro budget e rappresenteranno il tetto massimo di spesa, nel senso che gli utenti potranno chiedere di spendere il proprio voucher presso il centro fino al raggiungimento di tale tetto. L’organizzazione dei corsi e la loro remunerazione appare quindi a totale carico della Provincia, senza che residuino margini di rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi.

Si può dunque ritenere che la fattispecie in esame fuoriesca dall’ambito di applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 163/06 e che, piuttosto, debba essere qualificata come un appalto di servizi per la formazione (T.A.R. Toscana I, 22 dicembre 2010 n. 6808). Essa pertanto rientra nell’allegato II B, n. 24 “servizi relativi all’istruzione anche professionale” del d.lgs. 163/06 e, pur essendo esclusa dall’applicazione delle sue norme (art. 20, d.lgs. 163/06), è tuttavia sottoposta all’applicazione dei suoi principi generali (art. 27, comma 1, d.lgs. 163/06) ed in particolare, per quanto rileva nella presente sede, quelli di trasparenza e parità di trattamento. Inoltre, poiché la fattispecie configura l’affidamento di un contratto pubblico, dovrà alla stessa essere applicata la normativa processuale di cui all’art. 120 c.p.a.

3. Occorre ora scrutinare l’eccezione preliminare di inammissibilità, rectius irricevibilità, del ricorso sollevata dalle difese della Provincia e della controinteressata. Esse sostengono infatti che al più tardi la ricorrente avrebbe avuto conoscenza del provvedimento lesivo il 23 giugno 2010, giorno nel quale è stato effettuato l’accesso alla documentazione amministrativa relativa alla procedura in questione. La ricorrente sostiene al contrario che in tale occasione non le sarebbe stata consegnata tutta la documentazione richiesta e solo successivamente, nell’agosto 2010, avrebbe avuto conoscenza degli elementi dai quali poter desumere l’esistenza di vizi nella procedura medesima: solo a partire da tale momento, pertanto, sarebbe stata in grado di proporre il gravame.

La richiesta di accesso formulata dalla ricorrente aveva ad oggetto l’atto dirigenziale di nomina del nucleo di valutazione e i curricula dei suoi componenti, il formulario del raggruppamento vincitore per l’area Firenze Nord, le griglie di valutazione utilizzate e i verbali delle sedute del nucleo. La ricorrente è stata convocata tramite e-mail del 22 giugno 2010 ad un appuntamento per il giorno successivo al fine di ottenere la documentazione, ma non é rimasta soddisfatta del materiale acquisito tant’é che il 30 luglio 2010 ha notificato un ricorso per l’accesso. La Provincia allora il 5 agosto 2010 le ha inviato una nota (prot. 305677) da cui risulta che il 23 giugno 2010 era stato consentito l’accesso alle determinazioni dirigenziali 1643/2010 ed 1072/2010; al verbale del nucleo di valutazione relativo all’Area Fiorentina Nord; alla graduatoria allegata al verbale ed alle schede di valutazione dei progetti presentati dalla ricorrente stessa e dalla controinteressata. Nella stessa nota si dà atto che, a quel momento, devono ancora essere consegnati i curricula dei valutatori ed il formulario progetto della controinteressata, e la Provincia si dichiara pronta a fornirli in copia, chiarendo anche che non sono stati formati verbali per l’individuazione dei componenti del nucleo di valutazione e che, oltre alle griglie di valutazione già consegnate, non esiste altra documentazione riguardante il raffronto tra il progetto presentato dalla ricorrente e quello presentato dalla controinteressata.

In tal modo viene quindi dimostrato che i curricula dei valutatori sono stati consegnati dopo il 5 agosto 2010. La ricorrente era pertanto in grado di formulare censure relative a tali documenti solo successivamente, mentre nel periodo antecedente poteva solo formulare censure relative alla documentazione consegnata il 23 giugno 2010.

Il Collegio ritiene non applicabile, nel caso di specie, la tesi tradizionale secondo la quale la semplice conoscenza del provvedimento lesivo comporterebbe la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione. Tale tesi non convince se ritenuta estensibile a qualunque casistica poichè, laddove in una determinata situazione dal provvedimento lesivo non emergano elementi di illegittimità, gli interessati sarebbero costretti a formulare ricorsi al buio. Tale onere non può essere richiesto poiché in tal modo il ricorrente sarebbe esposto al rischio di incardinare un ricorso infondato, il che comporterebbe l’accollo delle spese processuali e finanche potrebbe implicare una responsabilità aggravata, ove sussista una delle fattispecie di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a. Ne risulterebbe inoltre avvantaggiata l’amministrazione la quale emani provvedimenti poco motivati o che ostacoli la conoscenza degli atti cui quello lesivo é motivato per relationem, o che comunque assuma un comportamento ostruzionistico a fronte di domande di accesso alla documentazione utilizzata per la produzione di un atto lesivo. Tale conclusione contrasterebbe irrimediabilmente con il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, con quello di effettività della tutela processuale consacrato nel nuovo codice di rito e finanche con il diritto di difesa nei confronti delle pubbliche amministrazioni. E’ stato infatti sancito che laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole senza rendere nota la motivazione, il ricorrente ha una mera facoltà e non un onere di impugnare subito l’atto e formulare successivamente motivi aggiunti, ma può anche attendere di conoscere la motivazione dell’atto per valutare se impugnarlo o meno (C.d.S. VI, 8 febbraio 2007 n. 522). Tale principio può essere esteso al caso di specie nel quale il provvedimento finale lesivo si è formato attraverso una concatenazione di atti intermedi, la cui eventuale illegittimità su di esso si ripercuoterebbe, i quali non sono stati resi tutti disponibili alla ricorrente entro il termine decadenziale di impugnazione del provvedimento lesivo medesimo. E’ quindi necessario analizzare le censure contenute nel ricorso e verificare se tutte, o alcune di esse, debbano essere considerate irricevibili alla luce del momento in cui la ricorrente è stata messa in condizione di accedere alla relativa documentazione amministrativa e di rendersi conto dei vizi inerenti gli atti presupposti a quello finale della procedura in discussione.

Il Collegio ritiene che debbano ritenersi irricevibili le censure di cui al terzo e quarto motivo poiché sulla base delle tabelle di valutazione consegnate dalla Provincia il 23 giugno 2010, la ricorrente era in grado di evincere se fossa stata viziata la comparazione della sua offerta con quella della controinteressata e se fossero stati introdotti parametri ulteriori di valutazione rispetto a quelli stabiliti nell’avviso pubblico. I titoli dei corsi si evincono infatti da tale documentazione, e così pure i punteggi assegnati ed i parametri applicati dal nucleo di valutazione alle proposte presentate nella procedura.

Peraltro la documentazione consegnata il 23 giugno 2010 appare sufficiente a rivelare anche eventuali vizi di verbalizzazione, dedotti con il secondo motivo. È vero che la Provincia ha dichiarato solo nella nota del 6 agosto 2010 che non esistevano altri documenti, oltre a quelli già consegnati, i quali dessero conto delle operazioni di valutazione; tuttavia tale circostanza avrebbe potuto essere dedotta sulla base della documentazione precedentemente consegnata poiché le griglie di valutazione dei progetti sono precedute da un foglio intitolato, appunto, “ verbale nucleo di valutazione CFT area Fiorentina Nord”. Un eventuale vizio di omessa od insufficiente verbalizzazione della procedura poteva essere dedotto da tale documento e dal suo titolo.

Il primo motivo di ricorso invece ha ad oggetto contestazioni sulla terzietà di un componente del nucleo di valutazione, e tale circostanza poteva essere conosciuta solo dall’esame del suo curriculum. E’ provato che questo é stato consegnato dalla Provincia dopo il 5 agosto 2010, e poiché il ricorso è stato notificato il 15 ottobre 2010, tenendo conto della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale ne deriva che, rispetto a tale censura, il ricorso risulta proposto tempestivamente anche applicando il termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. per l’impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento di contratti pubblici. La censura di cui al primo motivo deve pertanto essere scrutinata nel merito.

Non è ostativo il fatto che siano state formulate tardivamente le censure di cui agli altri motivi poiché rientra nella disponibilità del ricorrente decidere se e quando, e con quali censure, gravare i provvedimenti dei soggetti pubblici, salvo subire le conseguenze previste dalla normativa processuale in tema di decadenza dall’esercizio delle azioni.

4. Nel merito la censura è fondata.

Dal curriculum della d.ssa Erica Lepri, componente del nucleo di valutazione, si evince che essa “dal 2002 ad oggi” collabora, tra l’altro, con le imprese Ti forma e Irecoop Toscana le quali fanno parte del raggruppamento costituito con la controinteressata, vincitore della procedura in esame. Costituisce violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento il fatto che un componente della commissione incaricata di valutare la qualità delle offerte presentate in una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico intrattenga, al momento dello svolgimento della stessa, rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti. La commissione giudicatrice nelle gare di appalto deve essere infatti in posizione non di mera imparzialità, ma di terzietà rispetto ai concorrenti, e tale posizione potrebbe essere incisa dell’esistenza di rapporti di lavoro o committenza in relazione anche ad uno solo dei suoi componenti.- Tale principio deve essere rigorosamente salvaguardato, a prescindere dall’entità economica dei rapporti medesimi.

Va rilevato che né l’Amministrazione intimata, né la controinteressata, hanno dato prova della cessazione di tali rapporti di committenza al momento di svolgimento della procedura in discussione: la produzione di contratti pregressi non esclude infatti che ve ne siano altri in corso. Tale circostanza avrebbe potuto essere dedotta solo con la produzione di un’autodichiarazione in tal senso da parte dell’interessata, che era onere della Provincia acquisire. Si ripete infatti che i principi di trasparenza e parità di trattamento, cui è soggetto anche l’affidamento dei contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, implica che la commissione giudicatrice debba trovarsi in una posizione di terzietà rispetto ai concorrenti in gara, che difficilmente può darsi laddove anche uno solo dei suoi componenti intrattenga rapporti di lavoro o committenza con qualcuno degli stessi.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente all’area territoriale Fiorentina Nord.

Per completezza il Collegio rileva che appaiono fondate anche le censure riguardanti l’insufficiente verbalizzazione e l’introduzione di criteri valutativi non indicati nell’avviso pubblico.

Sotto il primo profilo, l’applicazione del principio di trasparenza comporta che la stazione appaltante sia onerata a dare conto, mediante una completa verbalizzazione, delle operazioni di gara specificando gli elementi indicati dall’art. 78, d.lgs. 163/06, poiché in tal modo il suo operato viene reso controllabile.

Sotto il secondo profilo, risulta che i criteri indicati nell’avviso pubblico con i relativi punteggi sono stati scomposti in subcriteri con sottopunteggi nel corso delle operazioni di valutazione. I principi di trasparenza e parità di trattamento richiedono che la stazione appaltante espliciti preventivamente tutti i criteri di valutazione delle offerte e la loro importanza percentuale, in modo che i concorrenti possano predisporre le proprie offerte sulla base delle medesime informazioni.

5. La richiesta risarcitoria formulata dalla ricorrente si articola in due capi. Essa da un lato chiede il ristoro dell’interesse positivo connesso all’esecuzione del contratto da affidare; dall’altro il risarcimento dell’interesse negativo connesso alla partecipazione ad una gara che è stata annullata. Riguardo a quest’ultima voce la ricorrente non ha fornito alcuna prova, ed è principio consolidato che in ordine alla richiesta risarcitoria le pretese del ricorrente devono essere oggetto di specifica prova (C.d.S. V, 4 marzo 2011 n. 1408). Per tale motivo questo capo della domanda deve essere respinto.

Non merita però miglior sorte l’ulteriore capo, relativo alla richiesta di risarcimento per l’interesse positivo. La ricorrente ha infatti dimostrato nel corso del processo non la spettanza del bene della vita oggetto di controversia, ossia l’aggiudicazione della gestione del centro di formazione per l’area Fiorentina Nord, ma solo l’esistenza di una probabilità di conseguirla. Deve pertanto ritenersi che tale voce di danno venga integralmente ristorata, in forma specifica, mediante la ripetizione della gara conseguente all’annullamento della procedura in oggetto. La ricorrente potrà infatti partecipare alla futura procedura per l’affidamento della gestione del centro di formazione in discussione e ristorare in tal modo la lesione alle sue chances di conseguire tale bene della vita.

6. In conclusione devono essere annullati gli atti della procedura in esame, limitatamente all’area Fiorentina Nord, a partire dall’atto dirigenziale 10 aprile 2010, n. 1072, di nomina della commissione giudicatrice e deve essere respinta la domanda di risarcimento danni.

Le spese processuali possono essere compensate in ragione della difficoltà di qualificare giuridicamente la procedura oggetto di controversia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati limitatamente all’Area Fiorentina Nord. Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 31/5/2011 n.956 proviene da Giustamm.

Pres.FF Lotti – Est. Malanetto
Costa e La Bella (avv.ti Barosio, Pafundi, Sacco) c. Comune Alba

sulla sufficienza della sottoscrizione di un preliminare di vendita per richiedere il condono edilizio

1. – Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Titolo legittimante – Sottoscrizione atto di impegno all’acquisto bene – Sufficienza.

2. – Edilizia ed urbanistica – Abuso – Ordine demolizione – Lasso di tempo – Motivazione – Necessità.

1. – Ai fini della dimostrazione dell’interesse a richiedere il condono edilizio è sufficiente l’avvenuta della sottoscrizione di un atto sottoscrizione di un atto di impegno ad acquistare il locale interessato dal condono.

2. – L’ordine di demolizione di un edificio, qualora sia emesso dopo un lungo lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, deve contenere una motivazione sul pubblico interesse al ripristino a fronte del formarsi di un affidamento in capo ai destinatari.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/4/2009 n.956 proviene da Giustamm.