Giuseppe Sapone, Presidente Ugo De Carlo, Consigliere Daniele Profili, Referendario, Estensore

In materia di privatizzazione del pubblico impiego

Pubblico impiego – privatizzazione del pubblico impiego ex d.lgs. n. 29/93 – atti ex. art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165/2001, atti di “macro-organizzazione” ex art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001, e atti regolamentari o atti amministrativi generali – natura di atti amministrativi – è tale.

Prima della privatizzazione del pubblico impiego ad opera del d.lgs. n. 29/93, tutti gli atti emessi dalla p.a. datrice di lavoro, sia in materia di organizzazione degli uffici sia in tema di gestione del rapporto di lavoro, erano atti amministrativi a tutti gli effetti, essendo all’epoca la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze dell’Amministrazione interamente attratta nell’alveo pubblicistico, con giurisdizione riservata al giudice amministrativo. A seguito della privatizzazione, tuttavia, solo alcuni e peculiari atti emessi dalla p.A. rientranti nella sfera del pubblico impiego hanno mantenuto la natura di provvedimenti amministrativi, ossia:
– gli atti relativi alle procedure concorsuali indette per l’assunzione dei pubblici dipendenti (art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165/2001);
– gli atti di “macro-organizzazione”, ove immediatamente lesivi, così¬ come individuati dall’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001;
– gli atti regolamentari o atti amministrativi generali, anche questi solo nel caso in cui si rivelino direttamente lesivi, rientrando il loro sindacato nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità  del giudice amministrativo.

 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 14/9/2020 n.9554 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe/ est. Perna

Servizi tecnici accessori: il Tar conferma la sanzione irrogata dall’AGCM

1.Autorità indipendenti – AGCM – Competenza – Settore dei Servizi tecnici accessori – Sussiste – Ragioni
2.Autorità indipendenti –  AGCM e AGCOM – Competenze – Settore delle comunicazioni –  Compatibilità – Ragioni
3. Autorità indipendenti – AGCM – Illeciti antitrust – Pratica concordata e accordo – Compatibilità – Ragioni
 

1.Il “mercato” che l’AGCM è chiamata a tutelare nell’esercizio dei suoi poteri antitrust è quello legato ad un’ampia accezione di natura economica, secondo cui un mercato esiste allorquando vi siano una domanda ed un’offerta di determinati prodotti e servizi, e non anche a norme legislative o regolamentari che specificamente predefiniscano e caratterizzino tale mercato. L’autorità è dunque legittimata ad intervenire e tutelare la concorrenza benché la norma di riferimento (art. 47, comma2 quater, del d.l. n. 5/2012), sia stata modificata e attribuisca non più l’obbligo, ma la facoltà ad AGcom di adottare misure per la fornitura disaggregata dei servizi (liberalizzazione del mercato in esame).
 
2.L’AGCM e l’AGCOM hanno competenze differenziate che, anche in ragione delle diverse finalità delle due normative, coesistono nel settore regolamentato delle comunicazione e si pongono in rapporto non di esclusione e sovrapposizione, ma di complementarietà. Ne discende che l’applicazione delle norme a tutela della concorrenza non è esclusa nei casi in cui le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese di adottare comportamenti autonomi atti ad ostacolare la concorrenza, confermando l’esistenza di un doppio controllo, regolatorio e antitrust.
3.La mancata riconduzione dell’illecito alla fattispecie di pratica concordata o di accordo non determina l’inammissibilità della ricostruzione operata dall’AGCM sotto il profilo dell’incertezza o indeterminatezza del provvedimento sanzionatorio. Infatti i due tipi di illeciti antitrust presentano elementi costitutivi differenti che, non essendo mutualmente incompatibili, possono coesistere.  Tale interpretazione non è incompatibile con la natura restrittiva del divieto posto dall’art. 101 T.F.U.E., né conduce alla creazione di una nuova forma di illecito, in spregio al generale principio di tipicità degli illeciti; essa, semplicemente, comporta l’accettazione del fatto che, nel caso di un illecito antitrust posto attraverso forme differenti di condotta, queste sono diversamente definite ma comunque cadono nell’ambito applicativo della medesima norma sanzionatoria, e risultano tutte ugualmente vietate; con la conseguenza che l’effetto utile della norma, di deterrenza di forme collusive anticompetitive, è in ogni caso realizzato.
 
 

Pubblicato il 06/09/2016

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2578 del 2016, proposto da:
Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro C.F. TSRCLD65R13F839D, Luca Raffaello Perfetti C.F. PRFLRF64A19I819S, Andrea Zoppini C.F. ZPPNDR65P15H501F, Alberto Bianchi C.F. BNCLRT54E16G713Z, con domicilio eletto presso Claudio Tesauro in Roma, via Salaria, 259;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Michele Roberti C.F. RBRGMC59D04F839Z, Isabella Perego C.F. PRGSLL74S58L667S, Maria Sole Serpone C.F. SRPMSL84C66F839I, Marco Serpone C.F. SRPMRC74L27F839Q, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;

ad opponendum:
Società Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto C.F. LPNGPP78D03G273X, Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cintioli – Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

– del provvedimento n. 25784 adottato a conclusione del procedimento 1-761 in data 16 dicembre 2015 e notificato a Telecom in data 23 dicembre 2015;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e di Wind Telecomunicazioni Spa;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Italia Spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2016 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Telecom s.p.a. (di seguito, anche “Telecom” o “TI” oppure la “società”), odierna esponente, è una società attiva nell’installazione e nella fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni, nonché nell’offerta dei relativi servizi.
Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/761, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società Alpitel s.p.a, Ceit Impianti s.r.l., Sielte s.p.a., Sirti s.p.a, Valtellina s.p.a. e Site s.p.a. (di seguito, congiuntamente, anche “imprese di manutenzione” e, insieme a Telecom, “imprese interessate dal procedimento”), avesse posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa in violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”), volta a:
(i) limitare il confronto competitivo, tramite il coordinamento delle offerte economiche e di altre condizioni contrattuali connesse, in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte dalle società Wind e Fastweb;
(ii) prevenire l’erogazione disaggregata di servizi tecnici accessori (sia attraverso il coordinamento delle informazioni riferite in sede di audizione presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che nella definizione di condizioni economiche che altererebbero lo schema di incentivi alla disaggregazione), limitando potenzialmente lo sviluppo concorrenziale di un mercato.
Nel sottolineare, preliminarmente, che il provvedimento si appalesa illegittimo, perché adottato in carenza dei presupposti per l’adozione del potere sanzionatorio e sfornito di adeguate prove documentali, nonché in relazione alla determinazione della connessa sanzione irrogata, di importo pari a 21.506.574,66 €, l’odierna deducente ha proceduto alla ricostruzione della vicenda nonché all’esposizione dell’iter procedimentale che ha condotto alla conclusiva irrogazione della contestata sanzione, che appare utile riepilogare come segue.
2. Nello specifico, essa è titolare della rete pubblica commutata, sulla quale fornisce servizi di interconnessione agli operatori di telecomunicazione alternativi (“other licensed operators”, “OLO”) per la loro operatività sui mercati dei servizi finali: in qualità di titolare di tale rete, TI deve cedere all’ingrosso agli OLO gli input necessari alla fornitura di servizi voce e dati ai clienti finali, tra i quali rientra il servizio di unbundling local loop (c.d. ULL), o accesso disaggregato alla rete locale. Tale servizio, attraverso la c.d. “co-locazione” nella centrale di Telecom degli apparati degli OLO e, in particolare, attraverso il collegamento di questi ultimi al permutatore, consente agli OLO di accedere alla rete in rame di Telecom e, dunque, di erogare i servizi voce e dati ai clienti finali.
Nel mese di aprile 2012, la società Wind Telecomunicazioni s.p.a. (di seguito, anche “Wind”), operatore alternativo, in concorrenza con l’operatore di rete Telecom, richiedeva a talune società – attive nella fornitura di servizi di attivazione e manutenzione correttiva della linea sulle reti telefoniche di Telecom (e degli operatori concorrenti), e segnatamente a Sielte, Sirti e Site – una quotazione di massima del costo del servizio di manutenzione in questione, sulla base di un canone mensile per linea. Le tre imprese fornivano una prima valutazione, specificando che le quotazioni fornite sarebbero state oggetto di modifica al definirsi delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, nonché del sistema regolamentare.
Successivamente, nel mese di luglio 2012, Wind formulava una richiesta di offerta (“RDO”) per il servizio disaggregato di manutenzione delle linee in accesso all’ingrosso alla rete Telecom, che veniva inviata nuovamente alle società Sielte, Sirti e Site, nonché a tre ulteriori imprese di manutenzione, Valtellina, Alpitel e Ceit Impianti. La RDO definiva il livello di servizio desiderato attraverso una bozza di accordo quadro e un documento contenente le condizioni tecniche.
Tutte le imprese di manutenzione tra il 13 luglio 2012 e il 16 luglio 2012 presentavano le proprie offerte in replica alla richiesta di Wind; a seguito della presentazione delle offerte, Wind chiedeva a Sielte, Sirti e Site di motivare le ragioni dell’incremento del prezzo offerto rispetto alle quotazioni trasmesse in risposta alla richiesta del mese di aprile 2012. Le tre imprese evidenziavano diverse giustificazioni, tra le quali la diversità di alcune delle condizioni commerciali e tecniche previste nella RDO rispetto alla richiesta di quotazione e deducevano che all’esito di eventuali accordi tra Wind e Telecom per l’accesso all’infrastruttura sarebbe stato possibile ottimizzare la proposta.
Tra il 31 luglio 2012 ed il 6 agosto 2012, anche Fastweb s.p.a. (“Fastweb”) inoltrava alle società Alpitel, Site, Sielte e Sirti una analoga RDO per la fornitura di servizi di attivazione e di manutenzione correttiva su linee ULL, a cui rispondevano, presentando un’offerta, le imprese Alpitel, Sielte e Sirti.
Wind chiedeva con una seconda RDO alle imprese di manutenzione di rivedere le offerte presentate nel mese di luglio 2012 e di fornire informazioni sui maggiori costi determinati dalla richiesta rispetto alle condizioni all’epoca vigenti con Telecom Italia, nonché di scorporare i maggiori costi derivanti dalle nuove specifiche tecniche, in modo da valutare la congruità del prezzo.
Le imprese presentavano il 30 agosto 2012 una nuova offerta, in cui Alpitel, Ceit Impianti, Site e Valtellina rivedevano in leggero ribasso i prezzi dei servizi mentre Sielte e Sirti non modificavano l’offerta già formulata nel mese di luglio.
Wind, non ritenendo congrui i costi offerti, trasmetteva la RDO alle società IMET s.p.a. (“Imet), ADS Assembly Data Systems s.p.a. (“ADS”) e al Consorzio Aurora Telecomunicazioni (“Aurora Telecomunicazioni”), ottenendo da questi soggetti nel mese di settembre 2012 quotazioni inferiori in media al 53% rispetto alle offerte del mese di agosto dalle imprese di manutenzione.
Wind, quindi, ritenendo che vi fosse una sostanziale omogeneità nelle quotazioni economiche e nei prezzi indicati, segnalava ad AGCM la presenza di una presunta intesa restrittiva della concorrenza.
In data 20 marzo 2013 l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) riteneva “necessario portare a conoscenza dell’Autorità, in accordo con le disposizioni di cui all’articolo 2, comma 33, della legge 14 novembre 1995, n. 481, i medesimi profili sintomatici della presenza di un’intesa restrittiva della concorrenza emersi nell’ambito dell’attività di vigilanza riguardante il servizio diunbundling del local loop (ULL)”.
3. Con la delibera n. 24295 del 27.3.2013, AGCM decideva di avviare il procedimento istruttorio I761, ai sensi dell’art. 14 della L. n. 287/1990, a carico delle società Alpitel, Ceit Impianti, Sielte, Sirti, Site e Valtellina, al fine di verificare la sussistenza di un illecito ex art. 101 TFUE.
L’Autorità fondava il summenzionato provvedimento sul presupposto secondo cui l’art. 47, comma 2 quater, del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito in legge 4 aprile 2012, n. 35 (recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo), avrebbe “previsto la liberalizzazione del mercato dei servizi tecnici accessori all’accesso alla rete fissa di telecomunicazioni, tra cui il servizio di manutenzione della rete, consentendo per la prima volta agli operatori telefonici (OLO) […] che necessitino di interventi di ricorrere, oltre che alla stessa Telecom Italia, direttamente ad imprese terze, operanti nel relativo settore” ; e avrebbe “inteso introdurre il principio secondo il quale i servizi accessori all’accesso all’ingrosso alla rete fissa, quale è l’attività di manutenzione correttiva, debbano essere offerti in maniera disaggregata dal servizio di accesso alla rete …” (par. 4 e par. 5 della delibera n. 24295 di avvio del procedimento).
L’Autorità rilevava che le offerte dell’agosto 2012 a Wind delle imprese di manutenzione risultavano essere “estremamente omogenee con uno scarto tra il valore massimo e minimo di 0,06€/linea/mese e un coefficiente di variazione pari a 0,017” ed erano estremamente differenti dalle quotazioni preliminari presentate dalle imprese Sielte, Sirti e Site; al contrario, le offerte di Imet, ADS e Aurora Telecomunicazioni oltre a essere sensibilmente inferiori presentavano “uno scarto tra valore minimo e massimo pari a 0,17 € e un coefficiente di variazione sensibilmente superiore e pari a 0,115” (par. 22 e par. 23 della citata delibera n. 24295).
Successivamente, con delibera del 10.7.2013, AGCM estendeva soggettivamente il procedimento nei confronti di Telecom, in ragione del presunto ruolo di coordinamento svolto da TI nella definizione delle condizioni tecniche ed economiche praticate agli OLO sul mercato delle attività di manutenzione correttiva su linee ULL.
Con delibera del 9 gennaio 2014, veniva prorogato al 31 luglio 2014 il termine di conclusione del procedimento, originariamente fissato al 27 marzo 2014.
Il 19 giugno 2014, l’Autorità deliberava di ampliare l’oggetto del procedimento per accertare eventuali violazioni dell’art. 102 TFUE da parte di Telecom, in considerazione della circostanza che TI “detiene una posizione dominante nel mercato all’ingrosso dell’accesso alle infrastrutture di rete in postazione fissa e nel mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga alla luce della titolarità della rete di accesso in rame […]” e in considerazione del fatto che “la quota di mercato di Telecom sui due mercati a monte è prossima al 100%”; e prorogava al 31 luglio 2015 il termine di conclusione del procedimento.
Con delibera del 25 marzo 2015, AGCM deliberava di rigettare gli impegni, frattanto presentati da Telecom Italia ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/1990, ritenendoli nel loro insieme inidonei a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria nei confronti di TI, ai fini dell’accertamento di un possibile abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE, e inammissibili con riguardo ai profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria anche nei confronti di Telecom, per accertare l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 TFUE.
In data 9 luglio 2015 l’Autorità deliberava di prorogare ulteriormente al 31 dicembre 2015 il termine di conclusione del procedimento.
L’Autorità procedeva, quindi, all’invio della Comunicazione delle risultante istruttorie (di seguito, “CRI”) alle parti coinvolte nel procedimento, ex art. 14 D.P.R. 217/98, nella quale veniva meno l’ipotesi accusatoria nei confronti di Telecom Italia per un abuso di posizione dominante (in quanto l’Autorità riteneva le informazioni acquisite nel corso dell’istruttoria non sufficienti a confermare la violazione dell’art. 102 TFUE) ed era contestata alle imprese di manutenzione e a TI la fattispecie di un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE.
In data 6 ottobre 2015 si teneva presso la sede dell’Autorità l’audizione finale, nell’ambito della quale intervenivano Telecom, le imprese di manutenzione, gli operatori alternativi interessati e l’Associazione Italiana Internet Provider (“AIIP”).
Con delibera n. 652/15/CONS del 4.12.2015, AGCOM esprimeva parere favorevole allo schema di provvedimento finale, ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. c), numero 11, della L. n. 249/1977.
4. Con provvedimento finale n. 25784 del 16 dicembre 2015 (di seguito, anche “Provvedimento”), AGCM ha deliberato che le condotte poste in essere dalle imprese interessate dal procedimento costituiscono un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ed ha applicato a ciascuna di esse una sanzione amministrativa pecuniaria.
5. Il ricorso in epigrafe è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 del Regolamento 1/2003 e 101 TFUE, nonché degli artt. 2 e 12 L. n. 287/90. Eccesso di potere. Difetto di competenza. Carenza assoluta di potere.
Secondo la società ricorrente è assente un presupposto indefettibile perché AGCM possa censurare una presunta infrazione alle regole della concorrenza, ossia un mercato liberalizzato, nel cui ambito insisterebbe l’intesa asseritamente posta in essere. L’art. 47, comma 2 quater, del D.L. n. 5/2012, peraltro illegittimo fin dalla sua adozione, non sarebbe stato correttamente interpretato e non avrebbe determinato la liberalizzazione del mercato dei servizi di manutenzione correttiva su linee ULL, che non poteva prescindere dal preventivo intervento di regolamentazione da parte dell’Autorità di settore.
Le imprese di manutenzione sarebbero state in ogni caso impossibilitate a rendere il servizio descritto nelle RDO di Wind e di Fastweb, che non presupponevano alcun previo accordo con Telecom, non conoscendo i processi e le modalità di erogazione dello stesso e non essendo autorizzate ad operare sulla rete direttamente per conto degli OLO.
L’Autorità sarebbe intervenuta in un ambito in cui non vi era alcuna concorrenza che poteva essere alterata poiché il mercato in cui avrebbero avuto luogo le asserite condotte illecite non esisteva né era ipotizzabile e non era pertanto contendibile.
La ricorrente chiede, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia volto a chiarire se l’articolo 101 del TFUE possa essere interpretato nel senso di consentire all’autorità di concorrenza di uno Stato membro di accertare l’esistenza di un’intesa vietata anche nei casi in cui l’offerta dei servizi oggetto dell’asserita intesa non è stata liberalizzata e, dunque, non esiste una concorrenza attuale o potenziale suscettibile di essere falsata.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE in ordine alla fattispecie di “intesa unica e complessa”. Violazione del principio di tipicità dell’illecito amministrativo ex art. 1 della legge n. 689/1981 e del diritto di difesa. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione.
L’Autorità avrebbe errato nel valutare la reale consistenza della presunta intesa, qualificando la fattispecie come intesa unica e complessa, difettando nel caso di specie gli elementi che la caratterizzano, vale a dire: -l’esistenza di una pluralità di comportamenti che costituiscono ciascuno ed autonomamente altrettanti illeciti antitrust, e che AGCM omette di qualificare quali accordi o pratiche concordate, con violazione del principio di tipicità dell’illecito amministrativo; – l’esistenza di un nesso di complementarietà tra tali illeciti, mancando l’identità degli obiettivi delle pratiche in questione, considerata la conflittualità degli interessi di Telecom e delle imprese di manutenzione.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE in merito all’asserita illegittimità delle condotte attuate da Telecom in occasione delle RDO formulate da Wind e Fastweb. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione.
La ricorrente deduce la piena legittimità delle interlocuzioni tecniche tra Telecom e le imprese di manutenzione, tenuto conto del contesto economico e giuridico in cui si inseriscono le condotte contestate, in quanto necessarie per descrivere i processi e le modalità operative per lo svolgimento della manutenzione correttiva, risultando in tal modo indispensabile per tali imprese un’interlocuzione con Telecom.
Inoltre, la ricostruzione fornita nel Provvedimento circa gli asseriti contatti illeciti tra Telecom e le imprese di manutenzione aventi ad oggetto i prezzi che quest’ultime avrebbero offerto a Wind sarebbe del tutto carente di adeguato supporto probatorio, così come illogica e infondata sarebbe la tesi dell’Autorità circa l’esistenza di una comune volontà tra Telecom e le Imprese predette.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE in merito all’asserita illegittimità delle condotte attuate da Telecom nell’ambito del procedimento di vigilanza condotto dall’AGCOM. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione.
La ricorrente contesta l’addebito di aver modificato una parte della bozza del verbale di una delle imprese sentite da AGCOM, deducendo che l’intervento, meramente sintattico, sarebbe avvenuto su espressa richiesta dell’interessata, senza alterare in alcun modo il significato del testo ricevuto.
In ogni caso il Provvedimento non chiarirebbe in virtù di quali elementi l’Autorità ritenga che la condotta di Telecom avesse l’oggetto o l’effetto di prevenire indebitamente la disaggregazione dei servizi tecnici accessori.
5) In via subordinata: violazione degli artt. 3 e 11 della legge n. 689/1981. Violazione degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’AGCM.
Parte ricorrente, in via del tutto subordinata, censura le modalità di calcolo della sanzione, rilevandone la difformità dai parametri normativi e l’erroneità in punto di valutazione della gravità della pratica, nei termini normativamente richiesti dall’art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, altresì contestando che un’intesa molto grave possa aver luogo tra imprese che operano in distinti ambiti di mercato, tenuto altresì conto dell’assenza di effetti anticompetitivi della concertazione.
Lamenta quindi l’avvenuta considerazione, da parte di AGCM, dell’importanza degli operatori coinvolti, con conseguente specifico rilievo sanzionatorio al potere di mercato di Telecom; si duole, di contro, della mancata considerazione del contesto normativo e regolamentare di riferimento, che vedeva l’assenza di previsioni attuative dell’articolo 47, comma 2-quater, del d.l. n. 5/2012, norma poi accertata come incompatibile con l’ordinamento dell’Unione Europea.
Telecom censura, ancora, la quantificazione della sanzione anche perché non proporzionata alla durata della presunta infrazione, peraltro erroneamente quantificata in un lasso temporale di 6 mesi e 27 giorni, potendosi tutto al più trattare di due intese distinte; infine, contesta l’applicazione dell’aggravante organizzativa nonché l’illegittima applicazione della maggiorazione pari al 25%.
La società chiede, quindi, l’annullamento dei provvedimenti impugnati ovvero, in subordine, una riduzione della sanzione applicata.
6. Nel presente giudizio si è costituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso in epigrafe e ne ha chiesto il rigetto siccome infondato nel merito.
Si sono altresì costituite la controinteressata Wind Telecomunicazioni s.p.a. e la società Vodafone s.p.a., quest’ultima quale interveniente ad opponendum, le quali avevano partecipato al procedimento innanzi ad AGCM. Entrambe le società hanno depositato scritti difensivi volti a contestare le deduzioni di parte ricorrente.
7. Alla pubblica udienza del 20 luglio 2016, uditi per le parti i difensori presenti come da verbale e su loro conforme richiesta, la causa è stata trattenuta in decisione.

(I) IL PROVVEDIMENTO SANZIONATORIO
1. Con il provvedimento gravato AGCM ha ritenuto la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa, realizzata tra Telecom Italia e le imprese di manutenzione, posta in essere attraverso il coordinamento delle offerte economiche e di altre condizioni contrattuali connesse in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte dalle società Wind e Fastweb nonché con il coordinamento avente ad oggetto le informazioni, trasmesse al regolatore, relative all’erogazione dei servizi di manutenzione; tali condotte avrebbero l’obiettivo di limitare il confronto competitivo e prevenire l’evoluzione delle forme di erogazione disaggregata dei servizi tecnici accessori.
1.1 Il mercato rilevante è stato individuato nell’ambito merceologico, a dimensione geografica nazionale, della fornitura dei servizi di manutenzione correttiva su linee in accesso disaggregato (ULL) della rete di accesso nazionale di Telecom Italia e, in particolar modo, negli interventi di bonifica impulsiva, la quale ha riguardo alla risoluzione di guasti che riguardano singoli utenti di un OLO nella rete di accesso Telecom.
1.2 L’illecito collusivo posto in essere dalle imprese interessate dal procedimento è stato rinvenuto in una concertazione, volta alla fissazione concordata dei prezzi per l’erogazione dei servizi di manutenzione correttiva alle società Wind e Fastweb e finalizzata, nel contempo, a ostacolare l’implementazione dell’erogazione disaggregata dei servizi tecnici accessori.
I soggetti sanzionati avrebbero concorso alla realizzazione di una fattispecie unitaria e complessa, strategicamente volta a vanificare sostanzialmente la liberalizzazione del mercato dei servizi tecnici accessori e a impedire che le imprese destinate a operarvi determinassero le proprie condotte in modo autonomo, come invece richiederebbe il rispetto dell’art. 101 TFUE.
Osserva, in sostanza, l’Autorità come “Nel caso di specie risulta in modo inequivocabile dalle evidenze raccolte che l’esplicarsi dell’autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese è stata compromessa e condizionata dal perseguimento delle finalità anzidette. […] I documenti agli atti […] provano, infatti, la presenza di un coordinamento tra le Imprese di Manutenzione che riguarda gli aspetti e le condizioni commerciali delle offerte presentate a Wind e Fastweb e il coordinamento avente ad oggetto le informazioni trasmesse al regolatore relative all’erogazione dei servizi di manutenzione. Le stesse evidenze permettono di accertare anche il ruolo di Telecom Italia, che da un lato ha facilitato lo scambio di informazioni tra le Imprese di Manutenzione e, dall’altro, per mezzo del responsabile OAOM, ha almeno in due occasioni valutato e approvato le condizioni commerciali proposte dalle Imprese di Manutenzione, nonché ha partecipato al coordinamento riguardante le informazioni trasmesse al regolatore […].” (par. 186 del Provvedimento).
E, “Pertanto, le condotte attuate dalle Parti non riguardano esclusivamente le singole richieste di offerte per un servizio da parte di Wind e Fastweb, assimilabili a una gara, ma hanno ad oggetto l’alterazione delle condizioni di erogazione e l’ostacolo all’evoluzione delle modalità di erogazione dei servizi di manutenzione correttiva che hanno una portata universale riferibile a tutte le linee in accesso disaggregato. Da ciò consegue, secondo gli orientamenti giurisprudenziali consolidati, che il mercato rilevante comprenda i servizi di manutenzione correttiva (bonifica impulsiva) su linee ULL di Telecom Italia.” (par. 205 del Provvedimento).
“In merito alla concertazione commerciale analizzata, inoltre, si deve osservare che i prezzi proposti dalle Imprese di Manutenzione a Wind sono tali da non far ritenere conveniente la disaggregazione del servizio. Infatti, benché le offerte siano inferiori alla parte relativa alla manutenzione correttiva del canone ULL regolamentato previsto nelle Offerte di Riferimento 2012 e 2013 (vale a dire rispettivamente 1,72 e 1,48 €/mese/linea) è necessario rilevare che le offerte delle Imprese di Manutenzione non considerano componenti del servizio che sono invece integrate nel costo di manutenzione correttiva previsto dall’Offerta di Riferimento” (par. 206 del Provvedimento).
1.3 Sul piano probatorio, il provvedimento si fonda in modo preponderante su elementi esogeni, rappresentati dalle copiose evidenze documentali raccolte nel corso dell’istruttoria e riguardanti lo scambio di informazioni commerciali ed economiche che secondo l’Autorità dimostrano l’esistenza di forme di coordinamento tra le imprese finalizzate a:
(i) predisporre risposte analoghe alle richieste di offerte di Wind e Fastweb;
(ii) determinare una comunicazione unanime e coordinata nell’ambito di un procedimento di vigilanza sul mercato avviato da AGCOM, con l’intenzione di coordinare le risposte da fornire durante le audizioni presso il Regolatore relativamente all’erogazione del servizio di manutenzione correttiva.
1.3.1 Con riferimento al primo punto, secondo AGCM le prove raccolte dimostrano la presenza di scambi di informazioni tra le parti riguardanti, oltre ad elementi tecnici, anche aspetti strettamente commerciali, a partire dalla decisione di presentare o meno un’offerta.
In primo luogo, quanto al coordinamento volto alla condivisione del contenuto dell’offerta da presentare a Wind, il contenuto di numerose mail acquisite in fase istruttoria dimostrerebbe l’esistenza di diversi contatti tra le parti nonché lo svolgimento di incontri tra le medesime nel periodo successivo alla richiesta di offerta di Wind (26 giugno 2012) e fino alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (13 luglio 2012).
Nel corso della riunione del 5 luglio 2012, le imprese avrebbero delineato il piano strategico da seguire, consistente nel “fare un’offerta non accettando tutte le clausole, per cui non dovrebbe essere ritenuta valida da Wind. La stima fatta per l’offerta economica per il canone mensile per ciascuna linea ULL è di circa 1.45 euro” (così una e-mail interna di Ceit che, nel dare resoconto della riunione del 5 luglio 2012, riportava anche la decisione di alcune imprese, tra cui Valtellina, di non rispondere).
Inoltre, presso le sedi Telecom sono state rinvenute le offerte di alcune imprese di manutenzione e, in particolare, le offerte economiche di Site e di Ceit e quelle tecniche di Valtellina e Sirti.
Il provvedimento richiama anche numerose comunicazioni tra le parti, sotto forma di e-mail datate 10 luglio 2012, in cui si fa riferimento a “una bozza dell’introduzione della risposta da formulare a Wind condivisa con t”; in una email interna di Telecom Italia di pari data, viene espressa una valutazione positiva in merito al testo predetto.
Le evidenze documentali agli atti, inoltre, evidenzierebbero lo scopo della comunicazione che sarebbe “da utilizzare come cappello alla nostra offerta, naturalmente modificato nelle parole ma non nella sostanza, dettato da Telecom([Responsabile Open Access Operation Management di TI]). Chiedo a [Site], che legge per conoscenza, se ha avuto lo stesso input da [TI].”.
I documenti ispettivi permetterebbero dunque di verificare l’esistenza di uno scambio di informazioni riguardanti il contenuto economico dell’offerta, e non limitato alle sole condizioni tecniche, riguardo alle risposte da fornire a Wind. A riguardo rileverebbe, altresì, una e-mail interna ritrovata presso Site del 13 luglio 2012, in cui si scrive: “Ale, la nostra offerta sarà di €.1,37, mentre SIELTE 1,39, SIRTI 1,42, ALPITEL 1,50. Ho già segnato il nostro prezzo sull’offerta economica. Se la documentazione allegata va bene, ripulisci e manda tutto a [Site]…, anche se l’Autorità non manca di rilevare, in proposito, che i prezzi indicati in tale documento corrispondono a quelli presentati nel luglio 2012 solo per le società Sielte e Site, mentre differiscono dall’offerta effettivamente presentata da Alpitel e Sirti.
Ancora, presso le sedi di Telecom Italia sono state ritrovate anche le offerte tecniche di Valtellina e Sirti, l’offerta economica di Site e l’offerta economica di Ceit Impianti.
Infine, i documenti probatori attesterebbero anche l’esistenza di ulteriori contatti tra le parti, a seguito di una richiesta inviata alle imprese Alpitel, Sielte, Sirti e Site e riguardante la quotazione del servizio di manutenzione correttiva da parte di Fastweb tra fine luglio e inizio agosto 2012. In particolare, una email interna di Sielte del 19 settembre 2012 illustrava la strategia commerciale di ciascuna delle altre imprese di manutenzione.
1.3.2 Quanto al coordinamento nei confronti di AGCOM, il provvedimento sanzionatorio dà atto di una serie di evidenze probatorie che dimostrerebbero che Telecom, avendo conoscenza del procedimento del regolatore, avrebbe avvertito in anticipo le imprese della convocazione in audizione presso detta Autorità e discusso con alcune di esse prima delle audizioni. Altri documenti istruttori attesterebbero la presenza di contatti tra le imprese di manutenzione e Telecom anche successivamente alle audizioni, con l’intenzione di coordinare le proprie risposte; il suddetto coordinamento avrebbe avuto luogo anche mediante la modifica di almeno una bozza di verbale da parte di Telecom Italia.
Tali evidenze costituirebbero un ulteriore momento di coordinamento volto a determinare una comunicazione unanime e coordinata sul tema della manutenzione correttiva.
1.4 Il provvedimento si chiude con la determinazione delle sanzioni, quantificate alla luce della rilevata gravità dell’intesa e della sua durata, nonché, per ciascuna impresa interessata dal procedimento, alla stima del valore delle vendite dei servizi oggetto di intesa.
(II) IL MERCATO DI RIFERIMENTO
2. Passando ad esaminare il merito del proposto gravame, osserva il Collegio che, con un primo gruppo di censure avente portata dirimente rispetto agli ulteriori mezzi di gravame, in quanto volto a delegittimare in radice l’intervento sanzionatorio di AGCM rispetto alle condotte sanzionate, le imprese interessate dal procedimento variamente contestano il provvedimento impugnato deducendone l’illegittimità sotto diversi, connessi profili.
2.1 AGCM avrebbe indagato e sanzionato condotte in realtà prive di rilievo concorrenziale perché nella specie sarebbe carente il presupposto, necessario per la configurabilità di un illecito antitrust, dato dall’esistenza di un mercato contendibile se non, addirittura, di un mercato, tout court, dei servizi di manutenzione correttiva in questione.
2.2 Nello specifico, il procedimento sarebbe stato avviato sul presupposto che l’art. 47, comma 2 quater, del d.l. n. 5/2012, nella sua formulazione originaria, imponesse ad AGCOM l’obbligo di adottare misure per la disaggregazione dei servizi di manutenzione della rete ed avesse, perciò, “liberalizzato” il mercato in esame.
Tale norma, tuttavia, dopo l’avvio del procedimento, sarebbe stata modificata dal legislatore – a seguito di una procedura di infrazione comunitaria nell’ambito della quale la Commissione europea aveva rilevato che la norma medesima violava le prerogative dell’Autorità Nazionale di Regolamentazione – con la duplice conseguenza, secondo l’ordito argomentativo seguito dalle odierne ricorrenti: in primo luogo, che l’Autorità avrebbe avviato il procedimento sulla base di una norma – efficace solo fino al 4 settembre 2013 – in conflitto con l’ordinamento europeo; in secondo luogo, considerato che la norma sarebbe stata medio tempore modificata nel senso di attribuire ad AGCOM la facoltà, in luogo dell’obbligo, di adottare misure per la fornitura disaggregata dei servizi predetti, che l’articolo 47 suddetto non sarebbe stato direttamente applicabile se non a seguito di un intervento del regolatore e quindi, nel caso all’esame, non avrebbe avuto alcun impatto immediato e diretto sulle modalità di erogazione dei servizi in questione.
2.3 In un siffatto contesto normativo-regolamentare, dunque, caratterizzato dall’assenza di misure attuative dell’articolo 47 cit., deducono le imprese che, all’epoca dei fatti in controversia, il settore di riferimento, in realtà, non sarebbe stato liberalizzato e, quindi, l’accertamento e la sanzione delle condotte contestate sarebbe avvenuto, da parte dell’Autorità, in un momento in cui, non essendo (ancora) configurabile un mercato dei servizi tecnici accessori, per non essere, nello specifico, “il mercato dei servizi di manutenzione correttiva della rete […] mai venuto ad esistenza”, le stesse condotte non avrebbero avuto alcun rilievo concorrenziale.
Per l’effetto, AGCM, accertando l’illecito antitrust di cui al provvedimento impugnato in assenza di un mercato concorrenziale da tutelare, avrebbe illegittimamente esercitato i propri poteri, agendo in violazione delle norme che le attribuiscono il potere di vietare le intese suscettibili di alterare il gioco della concorrenza.
Assumendo che non esista una concorrenza attuale o potenziale suscettibile di essere falsata, talune ricorrenti, tra cui Telecom Italia s.p.a., chiedono, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia volto a chiarire se l’articolo 101 del TFUE possa essere interpretato nel senso di consentire all’autorità di concorrenza di uno Stato membro di accertare l’esistenza di un’intesa vietata anche nei casi in cui l’offerta dei servizi oggetto dell’asserita intesa non è stata liberalizzata.
2.4 Nel contempo, proseguono le odierne esponenti, l’Autorità si sarebbe indebitamente ingerita nelle competenze di AGCOM, illegittimamente individuando l’esistenza di un mercato contendibile dei servizi di manutenzione correttiva ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, nonostante l’Autorità di settore non lo avesse in precedenza rilevato; e pertanto il provvedimento impugnato sarebbe altresì viziato da incompetenza.
In particolare, AGCM sarebbe incompetente a conoscere delle vicende relative alle audizioni innanzi all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, e ad esercitare il relativo potere sanzionatorio, in asserita violazione del principio del ne bis in idem.
2.5 Aggiungono le imprese che, in assenza di una regolamentazione, l’erogazione disaggregata dei servizi in questione non sarebbe ammissibile neanche attraverso un accordo bilaterale tra gli OLO e Telecom Italia.
3. Le esposte censure vanno nel loro complesso disattese.
3.1 In termini generali, rammentato che la letteratura economica definisce il “mercato” come il luogo (reale o nominale) dove gli operatori economici – (potenziali) acquirenti e venditori – interagiscono generando opportunità di scambio, per “mercato rilevante” deve intendersi quella zona geograficamente circoscritta – e distinguibile dalle aree contigue dove le condizioni concorrenziali sono sensibilmente differenti – nella quale, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili – in ragione delle caratteristiche del prodotto, del prezzo o dell’uso che ne è previsto – le condizioni di concorrenza sono omogenee e le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law, Official Journal, C372, 9/12/1997. In giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348; 12 febbraio 2001, n. 652; 9 aprile 2009, n. 2201; T.A.R. Lazio, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 12331; 29 marzo 2012, n. 3041).
Ne discende che il “mercato” che l’Autorità è chiamata a tutelare nell’esercizio dei suoi poteri antitrust è quello legato ad un’ampia accezione di natura economica secondo cui un mercato esiste laddove vi siano una domanda ed un’offerta di determinati prodotti e servizi e non già, invece, a norme legislative o regolamentari che detto mercato specificamente predefiniscano e caratterizzino.
3.2 Nel caso all’esame, in cui il mercato rilevante è stato da AGCM individuato nell’ambito merceologico, di dimensione nazionale, della fornitura dei servizi di manutenzione correttiva – in particolar modo, degli interventi di bonifica impulsiva – su linee in accesso disaggregato (ULL) della rete nazionale Telecom Italia, sussistono, a parere del Collegio, tutti gli elementi – in termini di domanda ed offerta di determinati prodotti e servizi – che costituiscono un “mercato”, vale a dire: – sul piano merceologico, un servizio di manutenzione correttiva non sostituibile con altri servizi analoghi; – un’offerta di tale servizio, proveniente dalle imprese di manutenzione; – una domanda del ripetuto servizio, proveniente da Telecom Italia e dagli OLO.
E, pertanto, la contestuale sussistenza dei tre succitati elementi nell’ambito dei servizi di manutenzione correttiva ben consentiva all’Autorità di individuare nei termini anzidetti il mercato rilevante sul quale la stessa era legittimata ad intervenire ex post.
4. Invero, come rilevato da AGCM nel Provvedimento, nel caso di un’intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, “in quanto sono l’ampiezza e il soggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito” (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032, 1731- Gare campane; 3 giugno 2014, n. 2837 e 2838, 1722 – Logistica Internazionale; 27 giugno 2014, n. 3252; 23 giugno 2014, n. 3167, n. 3168 e n.3170).
La correttezza della nozione di mercato fornita da AGCM trova precipua conferma nel parere favorevole reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni “in merito allo schema di provvedimento di accertamento di infrazione relativo al caso I761 – Mercato dei Servizi Tecnici Accessori”, secondo il quale, benché dal punto di vista regolamentare il mercato all’esame non sia stato definito ex-ante il mercato della bonifica impulsiva su linee in accesso disaggregato – e ciò, in quanto i servizi tecnici accessori “sono stati analizzati e regolamentati come servizi accessori ai servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa” (con delibera n. 623/15/CONS) – AGCOM “condivide le conclusioni raggiunte dall’AGCM in merito al mercato rilevante che, ai fini del procedimento antitrust è funzionale a circoscrivere con precisione e focalizzare l’analisi dei comportamenti delle imprese coinvolte” (par. 69 del Parere, richiamato dal par. 177 del Provvedimento). E tanto, nel presupposto, esplicitato da AGCOM, che “Come riconosciuto dal quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche e, segnatamente, dall’art. 15, comma 1, della direttiva 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro), come modificata dalla direttiva n. 2009/140/CE, i mercati definiti nella Raccomandazione sui mercati rilevanti di cui all’art. 18 del Codice e dall’Autorità, nell’ambito delle analisi di mercato svolte ai sensi dell’art. 19 del Codice, possono differire da quelli individuati ai fini antitrust” (par. 66 del Parere).
Se ne ricava, a parere del Collegio, che il mercato dei servizi di manutenzione assunto dall’Autorità quale schema euristico della propria indagine antitrust, non solo è un mercato manifestatosi nella sua fattualità nei termini concreti della domanda e offerta di un servizio (specifico e non sostituibile), ma è anche una nozione riconciliabile con le scelte regolatorie di settore, in quanto rappresenta un segmento, in sé omogeneo, di un mercato nel suo complesso definito ex ante dal regolatore (quello dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa) e caratterizzato dalla natura accessoria e complementare del proprio oggetto rispetto a quello principale dei servizi di accesso, e che AGCM ha rilevato ex post, sulla base di condotte caratterizzate da un fumus anticoncorrenziale, funzionalizzandolo all’indagine e alla verifica dei fatti da cui il procedimento istruttorio in esame si ingenerava.
5. In ogni caso, lo scrutinio delle descritte censure non può che essere condotto entro i limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tenendo conto che “la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato si estende altresì ai profili tecnici, laddove necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità — come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza — detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini” (Cass., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013; ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 334 del 2015).
Priva di vizi logici e procedimentali appare dunque la parte di provvedimento che ha provveduto all’individuazione del mercato rilevante, attività che “è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale”, così che “la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca” (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291 e 26 gennaio 2015, n. 334; T.A.R. Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8499, 8500, 8502, 8504 e 85069).
Avuto presente come l’individuazione del mercato rilevante comporti, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica margini di opinabilità, atteso anche il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni (Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925), ritiene il Collegio che tale operazione, nel caso in esame, sia stata condotta in maniera logica e congruamente correlata alla condotta osservata, sia in punto di definizione merceologica, puntualmente individuata con riferimento al servizio di manutenzione correttiva offerto sul mercato, sia in punto di definizione geografica, avendo l’Autorità debitamente tenuto conto del fatto che il mercato in questione aveva una valenza nazionale, “in relazione all’estensione territoriale della rete di accesso di Telecom Italia e al contesto regolamentare che caratterizza il territorio nazionale” (par. 82 Provvedimento), come nella prassi ordinariamente si registra per le industrie di rete.
6. Nel provvedimento impugnato, dunque, è dimostrato come i servizi di manutenzione correttiva indagati nel procedimento de quo costituissero un mercato rilevante autonomo e distinto, contraddistinto da una specifica domanda e da una specifica offerta, sia pure in fase embrionale.
D’altra parte, la normativa richiamata dalle ricorrenti non impediva affatto una negoziazione commerciale per la fornitura disaggregata dei servizi tecnici accessori, né, all’epoca delle condotte oggetto di contestazione, essa manifestava nel suo oggetto un contrasto col diritto europeo.
6.1 Infatti, l’art. 47, comma 2-quater, del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, recante “Disposizioni in materia di semplificazione e sviluppo”, originariamente prevedeva che “al fine di garantire la massima concorrenzialità nel mercato delle telecomunicazioni […] l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni […] individua le misure idonee a:
a) assicurare l’offerta disaggregata dei prezzi relativi all’accesso all’ingrosso alla rete fissa e ai servizi accessori, in modo che il prezzo del servizio di accesso all’ingrosso alla rete fissa indichi separatamente il costo della prestazione dell’affitto della linea e il costo delle attività accessorie, quali il servizio di attivazione della linea stessa e il servizio di manutenzione correttiva;
b) rendere possibile, per gli operatori richiedenti, acquisire tali servizi anche da imprese terze operanti in regime di concorrenza sotto la vigilanza e secondo le modalità indicate dall’Autorità medesima, assicurando, comunque, il mantenimento della sicurezza della rete“.
6.2 Al fine di recepire i rilievi della Commissione europea, diretti a fare salva l’autonomia del regolatore nazionale nell’adozione di misure volte ad assicurare la disaggregazione dell’offerta dei predetti servizi accessori, la legge comunitaria del 2013 (l. 6 agosto 2013, n. 97) ha modificato l’art. 47, comma 2-quater, cit., come segue: “in accordo con i principi, gli obiettivi e le procedure definite dal quadro normativo europeo in materia di comunicazioni elettroniche, come recepito nell’ordinamento nazionale dal codice di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può considerare di adottare le misure volte a: […]”.
6.3 I profili di illegittimità prefigurati dalla Commissione riguardavano, dunque, il fatto che l’originaria disposizione introducesse un obbligo di regolamentazione in capo all’Autorità nazionale di regolazione, minandone l’autonomia, ma non riguardavano affatto la liberalizzazione – disposta per legge – della prestazione dei servizi accessori in forma disaggregata come possibilità, tecnica e giuridica, di negoziare direttamente, ed in forma “disaggregata” rispetto agli altri servizi che compongono l’accesso all’ingrosso, le condizioni del servizio accessorio di manutenzione correttiva; né, giova ripetere, i rilievi di illegittimità comunitaria escludevano – pur in assenza delle misure regolatorie da definirsi dalla compente Autorità a termini del nuovo testo dell’art. 47 cit. – la possibilità di una negoziazione commerciale per la fornitura disaggregata dei servizi tecnici accessori, come la stessa AGCOM, nel Parere reso, riconosceva (par. 74, cfr. infra).
6.4 Le superiori considerazioni trovano conforto anche nella lettura storico-sistematica della norma in esame, da cui con immediatezza si trae che le misure regolatorie in questione, pensate quali “misure idonee a […] a) assicurare l’offerta disaggregata dei prezzi relativi all’accesso all’ingrosso alla rete fissa e ai servizi accessori, […] b) rendere possibile, per gli operatori richiedenti, acquisire tali servizi anche da imprese terze operanti in regime di concorrenza …”, all’evidenza perseguono – nella valutazione nomogenetica compiuta dal legislatore e consegnata al testo originario della norma – non già l’obiettivo di operare esse stesse l’apertura alla concorrenza del mercato de quo, bensì la finalità di “garantire la massima concorrenzialità nel mercato delle telecomunicazioni”, nell’assunto, quindi, che le misure idonee dovessero essere tali da stimolare la concorrenza, non da generarla ex nihilo.
7. In definitiva, come si afferma nel Provvedimento, il nuovo testo della disposizione in questione — vigente all’epoca delle condotte accertate e sanzionate — non escludeva la liberalizzazione dei servizi tecnici accessori, ma riconosceva ad AGCOM la facoltà di adottare le misure volte ad assicurare gli obiettivi della concorrenza rendendo possibile, per gli operatori richiedenti, l’acquisizione di tali servizi da parte di imprese terze; il che equivale a dire, che la modifica della norma effettuata al fine di superare i rilievi dell’Organismo comunitario non ha inciso sulla liberalizzazione, rinviandola o limitandola, ma ha soltanto prefigurato una diversa evoluzione strutturale del mercato de quo.
7.1 A riguardo, il Parere reso da AGCOM manifestava puntuale convergenza con l’impostazione seguita dall’Autorità, espressamente condividendo, per quanto di interesse, le seguenti valutazioni: – le condotte delle imprese interessate dal procedimento concretavano un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa (par. 70); – le condotte erano suscettibili di limitare il confronto competitivo (par. 72); – gli effetti del coordinamento messo in atto assumevano particolare rilievo “in considerazione del procedimento di natura regolamentare dell’Autorità che all’epoca era in corso di svolgimento e nell’ambito del quale si valutava la possibilità di imporre l’esternalizzazione, in regime di concorrenza, della fornitura del servizio di manutenzione correttiva di Telecom Italia” (par. 74); – “la mancata imposizione di un obbligo di disaggregazione dei servizi tecnici accessori all’epoca delle condotte non rileva[va], in quanto il servizio di manutenzione poteva essere comunque prestato sulla base di un accordo commerciale tra gli OLO e Telecom Italia”; e, infine, “la conclusione per cui il quadro regolamentare allora in vigore non giustificava una violazione delle regole a tutela della concorrenza” (par. 75).
7.2 Dirimente, in proposito, è pure la circostanza che il procedimento per cui è controversia fosse stato avviato, non solo all’esito delle segnalazioni di Wind, ma anche a seguito di una specifica segnalazione della stessa Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. Del resto, è del tutto pacifico che la normativa applicabile al tempo in cui si collocano le condotte contestate, non contenesse comunque alcun divieto né per Telecom né per le imprese di manutenzione di negoziare direttamente con gli OLO le condizioni tecniche ed economiche di fornitura dei servizi tecnici accessori, sicché in capo alle imprese interessate dal procedimento residuava comunque un margine di discrezionalità tale da consentire alle stesse, attraverso le condotte concretamente poste in essere, di provocare un’alterazione delle condizioni della concorrenza.
8. Rileva, dunque, il Collegio, come fosse lo stesso regolatore a distinguere la liberalizzazione del mercato dei servizi accessori di manutenzione, introdotta ex lege e, quindi, allo stato, già esistente e manifestantesi in termini di mera facoltà delle parti di prestare il servizio di manutenzione de quo, “disaggregandolo” dai servizi di accesso ed “esternalizzandolo” sulla base di un accordo commerciale tra gli OLO e Telecom, e l’obbligo di disaggregazione dei servizi medesimi, da imporsi da AGCOM sulla base di un apposito intervento regolatorio, allo stato assente.
Detto intervento, è appena il caso di osservare, sarebbe avvenuto in seguito, con la Delibera n. 623/15/CONS di AGCOM che, all’esito della consultazione in ordine alle misure regolamentari da prescrivere a Telecom nei mercati dell’accesso alla rete fissa avviata dalla medesima Autorità con la Delibera n. 42/15/CONS, ha riconosciuto come opportuna “l’introduzione della previsione, nell’ambito degli obblighi di accesso in capo a Telecom Italia, di un obbligo di disaggregazione” dei servizi di manutenzione correttiva su linee ULL (parr. 406 e ss. della Delibera 623/15/CONS).
Da quanto considerato discende, quindi, da un lato, che l’avvio del procedimento antitrust non avveniva sulla base di una regola posta in contrasto con il diritto europeo; dall’altro, che l’operato dell’Autorità nell’accertamento delle condotte non risultava in contraddizione con il disposto del ripetuto articolo 47, comma 2 quater, per come nel frattempo modificato, ma, al contrario, in esso trovava legittimazione.
9. Invero, pur trattandosi di un mercato in merito al quale AGCM riconosce che “non si hanno stime precise sulla sua dimensione e sulla posizione di ciascuna impresa sul mercato nazionale dei servizi tecnici accessori” (par. 19 della delibera AGCM n. 24295 del 27.3.2013 di avvio del procedimento sanzionatorio), nella sostanza esso doveva ritenersi esistente e, sia pure in via embrionale, liberalizzato (par. 177 del Provvedimento) e, pertanto, sotto questo profilo, abbisognevole di ancor maggiore tutela e attenzione da parte dell’Autorità, che era dunque legittimata ad intervenire, qualora avesse rilevato condotte caratterizzate da un fumus anticoncorrenziale – espressive di una strategia volta a vanificare sostanzialmente la liberalizzazione del mercato dei servizi tecnici accessori e ad impedire che le imprese destinate a operarvi determinassero le proprie condotte in modo autonomo, come invece il rispetto dell’art. 101 TFUE avrebbe richiesto – onde evitare che le relative condizioni competitive fossero distorte ab initio.
E pertanto, all’alba dell’introduzione di una previsione normativa volta a “disintermediare” l’erogazione dei servizi tecnici in questione, l’Autorità – a fronte del comportamento delle imprese interessate dal procedimento che appariva il frutto di una coordinazione volta ad ostacolare proprio le modalità di erogazione dei servizi stessi – accertava la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza “per l’oggetto”, avendo valutato il potenziale impatto negativo delle relative condotte sulla concorrenza, con riguardo al contesto giuridico ed economico (Case C-8/08 T-Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR I-4529), nel quale rientrava anche la” struttura” del (nascente) mercato (Case C-67/13P Groupement des cartes bancaires v Commission [2014]; Polygram Holding Inc v Federal Trade Commission 416 F.3d 29 [2005]).
Così come in precedenti situazioni di passaggio da mercato vincolato a mercato liberalizzato, dunque, nel caso all’odierno esame AGCM aveva poteri di intervento, a fini antitrust, nel mercato dei servizi tecnici di manutenzione di nuova liberalizzazione, al fine di impedire che le condotte delle imprese ostacolassero o ritardassero l’evoluzione del mercato de quo, e, dunque, di evitare effetti di “pre-emption” che – nel replicare le precedenti condizioni restrittive – fossero dannosi per il mercato e per il consumatore e in grado di privare di efficacia l’intento liberalizzatore (Casi A-263, Enel/Unapace, in Boll. n. 13-14/1999; I-372, Tim-Omnitel Tariffe fisso mobile, in Boll. n. 39/1999, confermato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 31 maggio 2000, n. 4504; A-285, Infostrada/TI/Tecnologia ADSL, in Boll. n. 16-17/2001, Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 26; A-365, Posta Elettronica Ibrida, in Boll. n. 13/2006, T.A.R. Lazio, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 125).
Da quanto esposto risulta altresì evidente l’insussistenza dei presupposti per il richiesto rinvio pregiudiziale alla CGUE in merito alla questione interpretativa dell’articolo 101 del TFUE – volta a conoscere se detta norma consenta all’autorità di concorrenza di uno Stato membro di accertare l’esistenza di un’intesa vietata anche nei casi in cui l’offerta dei servizi oggetto dell’asserita intesa non è stata liberalizzata – trattandosi di questione priva di rilevanza nel presente contenzioso, in quanto si fonda su una ricostruzione giuridica e fattuale della vicenda da disattendere per le ragioni che precedono e che conducono il Collegio a ritenere l’esistenza, già all’epoca dei fatti in controversia, di un mercato liberalizzato dei servizi tecnici accessori in esame.
(III) LA COMPETENZA DELL’AGCM
10. Infondate, infine, alla luce della lettera della legge e della elaborazione giurisprudenziale nazionale e comunitaria, risultano le doglianze variamente sollevate in merito alla ritenuta incompetenza di AGCM ad intervenire in settori regolamentati dell’economia come quello delle comunicazioni elettroniche, specificamente interessato dalle condotte contestate.
10.1 L’art. 20, comma 1, della l. n. 287/1990, che sottraeva all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la competenza antitrust nei confronti delle imprese operanti nei settori della radiodiffusione e dell’editoria, è stato abrogato dall’art. 1, comma 6, lett. c), n. 9 della l. 31 luglio 1997, n. 249.
Tale ultima disposizione, al n. 11, prevede poi che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni esprima parere obbligatorio sui provvedimenti di AGCM riguardanti operatori del settore delle comunicazioni; se ne ricava che la tutela della concorrenza spetti sempre all’Autorità, anche quando le iniziative interessino il settore delle comunicazioni (in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3849, A422 – Sky Italia/Auditel; 24 maggio 2002, n. 2869, C3180 – RAI-Vari impianti radiofonici).
Il Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259/2003), d’altra parte, all’art. 98, comma 11, prevede la competenza di AGCOM a sanzionare la violazione degli obblighi regolamentari da essa impartiti, lasciando impregiudicata la competenza di AGCM ad accertare e sanzionare eventuali violazioni della normativa sulla concorrenza.
10.2 Da tale quadro normativo emerge chiaramente come le competenze delle due Autorità, seppur differenziate, anche in ragione delle diverse finalità delle due normative, coesistano nel settore regolamentato delle comunicazioni, ponendosi in rapporto “non di esclusione e sovrapposizione”, vale a dire, “non di antitesi, ma di complementarietà”, di tal che “l’applicazione delle norme a tutela della concorrenza non è esclusa nei casi […] in cui le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese di adottare comportamenti autonomi atti ad ostacolare (…) la concorrenza, confermando l’esistenza di un doppio controllo, regolatorio e antitrust” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2479, A428 – Wind-Fastweb/Condotte TI).
Né, osserva ancora il Collegio, la competenza generale di AGCM in materia di applicazione della normativa antitrust risulta incisa dalla giurisprudenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 11 maggio 2012, nn. 11-16), a tal fine in questa sede invocata – e peraltro superata dalle successive pronunce dell’Adunanza Plenaria del 9 febbraio 2016, nn. 3 e 4) – trattandosi, nella specie, di decisioni rese nella collaterale materia della tutela del consumatore.
10.3 Nel panorama comunitario, anche la Commissione europea ha affermato l’applicabilità delle regole di concorrenza laddove le disposizioni regolamentari lascino sussistere alle imprese la possibilità di tenere autonomamente condotte anticompetitive (Decisione della Commissione del 21 maggio 2003, COMP/37.451, 37.578, 37.579, Deutsche Telekom; id., 4 luglio 2007, caso COMP/38.784, Telefonica, parr. 665 ss.; id., 22 giugno 2011, caso COMP/39.525, Telekomunikacja Polska parr. 119 ss); impostazione, questa, pienamente confermata dalla Corte di Giustizia (Case C-280/08 Deutsche Telekom, 14.10.2010, pt. 77 ss.; Case C-52/09, Telia Sonera, 17.2.2011 pt.47 ss.) e dalla giurisprudenza nazionale (Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, Telecom; T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 maggio 2014, n. 4801, Telecom).
10.4 In virtù delle superiori considerazioni, priva di incidenza causale, ai fini dell’applicazione della normativa antitrust, risulta, altresì, la circostanza che, nel settore di riferimento, AGCOM non avesse ritenuto rilevante, a fini di regolazione delle comunicazioni, il mercato dei servizi di manutenzione correttiva delle reti di telecomunicazioni.
11. Da ultimo, acclarata la competenza generale dell’Autorità ad intervenire per l’attuazione delle norme a tutela della concorrenza, osserva il Collegio come nel procedimento antitrust all’esame non possa nemmeno ravvisarsi la lamentata violazione del principio del ne bis in idem, non ricorrendo, nel caso in questione, due delle tre condizioni richieste per la sua sussistenza, id est, l’identità della condotta e l’identità dell’interesse protetto; quanto a quest’ultimo, avuto soprattutto riguardo alle differenti finalità degli interventi delle due autorità, rispettivamente, regolatorie e antitrust, non indirizzate a proteggere, all’evidenza, “the same legal asset” (Telekomunikacja Polska, cit.).
Oggetto di accertamento e sanzione da parte di AGCM, nel caso all’esame, non sono stati, di certo, la non veridicità e l’intrinseca ingannevolezza delle informazioni fornite all’autorità di regolazione dalle imprese interessate dal procedimento, quanto piuttosto l’insieme delle condotte di coordinamento tenute dalle medesime, in occasione sia delle richieste di offerte degli OLO, sia del procedimento di vigilanza del regolatore.
(IV) L’INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA
12. Con un secondo gruppo di censure le imprese contestano la configurabilità, nel caso di specie, in tutti i suoi presupposti ed elementi costitutivi, di un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE.
I comportamenti delle imprese non avrebbero né oggetto né effetto illeciti, gli effetti restrittivi della concorrenza sarebbero inesistenti; non sarebbe stata dimostrata l’esistenza di una intesa unica e complessa, l’Autorità non avrebbe qualificato gli illeciti contestati quali accordi o pratiche concordate né dimostrato il nesso di complementarietà fra di essi; AGCM avrebbe errato nel comprendere le effettive dinamiche del mercato rilevante e i rapporti tra le parti del procedimento e, in particolare, la relazione tra Telecom Italia e le imprese di manutenzione, tra le quali sussisterebbe un rapporto concorrenziale e non una relazione di cooperazione verso un fine unitario; i contatti con TI sarebbero qualificabili, al più, come contatti di natura verticale, la cui illegittimità non potrebbe essere presunta ma dovrebbe essere dimostrata in concreto; l’impianto probatorio sarebbe inconsistente e inidoneo a dimostrare l’ipotesi accusatoria; le imprese negano, infine, la propria partecipazione e responsabilità in ordine alla concertazione collusiva contestata da AGCM.
12.1 Le doglianze non sono meritevoli di favorevole considerazione.
12.2 Avendo riguardo al quadro normativo di riferimento, come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si rileva che l’art. 101 del T.F.U.E. (così come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.
La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse.
Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni s.p.a. [1999] ECR I-4125).
Nel fare ciò, l’operatore terrà lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato, vale a dire, di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di mettere al corrente tale concorrente in ordine al comportamento che l’impresa stessa abbia deciso di porre in atto (Anic, cit.; Case C- 40/73 – Suiker Unie [1975]; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252, I722 – Logistica Int. – ITK Zardini).
Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell’accordo ovvero quella delle pratiche concordate.
La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un contratto vincolante (Case 41, 44 e 45/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661) o ad altro documento scritto (Polypropylene [1986] OJ L230/1, par. 81); la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando le condizioni concorrenziali sul mercato (Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123; Cases 48-57 ICI v. Commission [Dyestuffs 1972] ECR 619, par. 64; Cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73 Cooperatieve Verenigning ‘Suiker Unie’ UA v Commission [1975] ECR 1663).
12.3 L’esistenza di una pratica concordata, considerata l’inesistenza o la estremamente difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.
In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria va poi considerata la distinzione tra elementi di prova endogeni, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro (ICI, cit.), ed elementi esogeni, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata per inferenza anche dalle circostanze del mercato (Case 172/80 Zuechner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR 2021).
La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – endogeni e, rispettivamente, esogeni – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.
In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.
Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).
13. Facendo applicazione di tali principi generali alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che il provvedimento sanzionatorio risulti immune dalle censure proposte dalle imprese interessate dal procedimento.
E infatti, diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, alcuna illogicità o incongruenza è rilevabile nella puntuale descrizione della fattispecie, atteggiantesi come un’intesa unica e complessa, nella quale le parti hanno posto in essere uno scambio di informazioni sensibili finalizzato al reciproco coordinamento nell’offerta del servizio di manutenzione correttiva su linee ULL, tanto ai fini della redazione delle offerte da formulare nei confronti di Wind e Fastweb, in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte da queste ultime società, quanto in occasione delle informazioni trasmesse al regolatore, anche nel corso delle audizioni relative all’erogazione dei servizi di manutenzione; così come, alcun deficit probatorio si riscontra a supporto del rigoroso impianto argomentativo seguito dall’Autorità nel provvedimento.
13.1 Sulla scorta dei propri recenti orientamenti (T.A.R. Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8499, 8500, 8502, 8504 e 8506), il Collegio, in primo luogo, ritiene utile richiamare l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, secondo il quale spesso gli illeciti collusivi operano nel lungo periodo e sono sostenuti da una combinazione di accordi e di pratiche concertate, attraverso i quali vengono concordati gli obiettivi, mentre in successive occasioni sono disvelate tra le parti informazioni strategiche al fine di “lubrificare” l’operatività dell’accordo medesimo (Polypropylene, cit., par. 87). E, per agevolare il compito della Commissione (e, per l’effetto, delle autorità antitrust nazionali) nell’individuazione di tali illeciti, la Corte di Giustizia ha ritenuto che un “pattern” di collusione ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo possa essere considerato manifestazione di un illecito unico, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, avuto presente che lo scopo dell’art. 101 del Trattato è, sostanzialmente, quello di “catturare” le differenti forme di coordinazione e di collusione tra le imprese (Anic, cit.).
Naturalmente, una siffatta interpretazione, pur senza alterare la regola dell’onere della prova e determinare un effetto di compressione dei diritti di difesa delle imprese interessate, conduce a un alleggerimento dell’onere probatorio per l’Autorità procedente, non essendo, questa, tenuta a definire e a “categorizzare” ogni elemento della coordinazione come un accordo o una pratica concordata (Anic, cit.).
13.2 In definitiva, dal momento che il concetto di accordo e quello di pratica concordata presentano, in modo particolare, elementi costitutivi differenti, essi non sono mutualmente incompatibili e possono quindi coesistere.
Una siffatta interpretazione, peraltro, non è incompatibile con la natura restrittiva del divieto posto dall’art. 101 T.F.U.E. – che, anzi, risulta convalidata dalle pronunce del giudice europeo – né conduce alla creazione di una nuova forma di illecito, in spregio al generale principio di tipicità degli illeciti; essa, semplicemente, comporta l’accettazione del fatto che, nel caso di un illecito antitrust posto in essere attraverso forme differenti di condotta, queste sono diversamente definite ma comunque cadono nell’ambito applicativo della medesima norma sanzionatoria, e risultano tutte ugualmente vietate; con la conseguenza che l’effetto utile della norma, di deterrenza di forme collusive anticompetitive, è in ogni caso realizzato.
E, pertanto, ritiene il Collegio che, nel caso all’esame, correttamente AGCM abbia contestato alle parti una concertazione complessa avente una portata anticoncorrenziale generalizzata, senza specificare se si trattasse di un accordo o di una pratica concordata, ma chiaramente e puntualmente definendone il plurimo oggetto anticompetitivo, in quanto le condotte in questione non riguardavano esclusivamente le singole richieste di offerte per un servizio da parte di Wind e Fastweb, assimilabili a una gara, ma avevano ad oggetto l’alterazione delle condizioni di erogazione dei servizi di manutenzione correttiva, che possono riguardare tutte le linee in accesso disaggregato.
Vanno perciò disattese le censure variamente volte a contestare l’inammissibilità della ricostruzione operata dall’Autorità, sotto il profilo dell’incertezza o indeterminatezza del provvedimento sanzionatorio, in merito alla identificazione dei comportamenti contestati, per la mancata riconduzione degli stessi alla figura dell’accordo o a quella della pratica concordata.
13.3 Quanto alla definizione dell’illecito collusivo, l’Autorità, sulla base di corpose evidenze relative alla concertazione tra le imprese di manutenzione e al ruolo di raccordo e coordinamento svolto da Telecom Italia, ha accertato l’esistenza di “un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa, [posta in essere] in violazione dell’art. 101 del TFUE, attraverso il coordinamento delle offerte economiche e di altre condizioni contrattuali connesse (quali ad esempio livelli di qualità, possibilità di subappalto) in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte dalle società Wind e Fastweb e il coordinamento avente ad oggetto le informazioni, trasmesse al regolatore, relative all’erogazione dei servizi di manutenzione. Tali condotte avevano l’obiettivo di limitare il confronto competitivo e prevenire l’evoluzione delle forme di erogazione disaggregata dei servizi tecnici accessori” (par. 182 Provvedimento).
Per la realizzazione di tale disegno collusivo, le imprese – secondo una ricostruzione di AGCM che il Collegio ritiene in sé plausibile e congruente oltre che immune dalle censure svolte da parte ricorrente – hanno dato vita ad uno scambio continuo di informazioni commerciali ed economiche al fine di pervenire alla fissazione coordinata dei prezzi e delle condizioni di erogazione dei servizi di manutenzione correttiva, ostacolandone la disaggregazione.
13.4 La convergenza di interessi tra le imprese, da esse variamente negata, ineriva alla circostanza che, sia TI sia le imprese di manutenzione, avessero il comune, duplice obiettivo di: – sottoporre a Wind e Fastweb prezzi talmente elevati dal disincentivarle dall’acquisire i servizi in modalità disaggregata; – fornire al regolatore una visione non oggettiva dei costi sottostanti alla fornitura del servizio, al fine di orientarne le determinazioni, nel procedimento regolamentare inerente la valutazione della possibilità di imporre la disaggregazione della fornitura delle attività di manutenzione in questione.
Quanto alla specifica posizione di TI (soggetto detentore della rete e manutentore al tempo stesso), l’interesse della società, verticalmente integrata, alla realizzazione dell’intesa, risiedeva, oltre che nella possibilità di danneggiare gli OLO concorrenti, anche nella volontà di impedire l’esternalizzazione dei servizi di manutenzione, in ragione del proprio ruolo di erogatrice dei servizi medesimi (attraverso la manodopera interna, MOS) (par. 194 del Provvedimento).
A una siffatta ricostruzione non osta l’argomentazione, offerta da talune imprese, in base alla quale le imprese di Manutenzione avrebbero avuto, invece, interesse ad espandere la propria attività in favore degli OLO.
Il provvedimento impugnato chiarisce, in senso contrario, che la crescita del fatturato delle suddette imprese di manutenzione era avvenuta in un momento in cui l’erogazione dei servizi di manutenzione correttiva non era mutata nelle modalità, riguardando quindi, in generale, tutti i servizi di comunicazione (anche mobile) per gli OLO; se ne ricava che, la volontà dei manutentori di incrementare il fatturato verso gli OLO, non solo non contrastava con l’intenzione di mantenere un’alta marginalità e di conservare lo status quo in uno specifico servizio offerto a una tipologia di cliente, ma con essa risultava addirittura coerente (par. 198 Provvedimento).
E, invero, come le stesse interessate avevano riconosciuto, la disaggregazione dei servizi di manutenzione avrebbe comportato la necessità di confrontarsi «anche con le circa 500 imprese subappaltatrici autorizzate da Telecom ad operare sulla rete» (par. 197 Provvedimento); ne derivava la necessità di “fare un’offerta non accettando tutte le clausole, per cui non dovrebbe essere ritenuta valida da Wind”.
13.5 In definitiva, l’intesa accertata da AGCM costituiva un tipico caso di intesa “hard core” restrittiva nel suo oggetto, caratterizzata dalla identità delle imprese partecipanti, dei servizi interessati, degli obiettivi e dei comportamenti oltre che delle modalità di attuazione; ciò, che conduce a disattendere, sulla scorta delle superiori considerazioni, anche le doglianze volte a censurare l’asserita mancata riconduzione delle singole condotte individue, oggetto di contestazione, a precise tipologie di illecito antitrust, nonché quelle dirette a contestare la sussistenza di un medesimo obiettivo anticoncorrenziale tra Telecom e le imprese di manutenzione.
Per consolidata giurisprudenza, invero, un’intesa restrittiva della concorrenza integra “una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032, I731 – Gare campane; id., 24 ottobre 2014, nn. 5274, 5275, 5276, 5277, 5278, I701 — Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici). Anche questa Sezione, in adesione agli orientamenti del giudice comunitario, ha di recente affermato che “…alcune forme di coordinamento tra imprese rivelano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario. Secondo la medesima giurisprudenza, si tratta in particolare, delle forme di coordinamento tra imprese c.d. “per oggetto” – come la fissazione di prezzi o la spartizione del mercato, ed in particolare, come nel caso all’esame, il coordinamento nella partecipazione alle gare d’appalto (c.d. “bid rigging”) [o a procedure consimili, n.d.r.] — che possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, perché la probabilità di effetti negativi è talmente alta da rendere inutile la dimostrazione degli effetti concreti sul mercato, ai fini dell’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE” (T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 novembre 2015, nn. 12931, 12932, 12933, 12934, 12935, I765 – Gare Gestioni Fanghi In Lombardia e Piemonte).
13.6 Tale essendo l’illecito collusivo accertato nel procedimento de quo, è evidente che l’Autorità non era tenuta a svolgere ulteriori accertamenti volti a verificare se l’intesa avesse in concreto prodotto effetti anticoncorrenziali sul mercato, una volta stabilito il suo oggetto anti-competitivo (Groupement des cartes bancaires, cit.; Case C-439/09 Pierre Fabre Dermo – Cosmétique, 13.10.2011; T-Mobile Netherlands, cit.; Joined CasesC-501/06P, C-513/06P, C-515/06P and C-519/06P GlaxoSmithKline Services Unlimited v Commission, [2009]).
Vanno pertanto disattese le censure volte a contestare la mancata verifica, da parte di AGCM, dei concreti effetti anticompetitivi della concertazione tra le imprese interessate dal procedimento, così come le doglianze dirette a sostenere la stessa inconfigurabilità, nella specie, di un illecito anticoncorrenziale, in ragione della dedotta mancanza di effetti, in concreto, sulle variabili concorrenziali, in quanto – a detta delle imprese – si tratterebbe di un mercato non aperto alla concorrenza o, a tutto concedere, in fase di liberalizzazione.
A riguardo, non sembra tuttavia inutile considerare che le condotte delle parti non apparivano, negli effetti, del tutto neutre rispetto all’obiettivo della disaggregazione dei servizi di manutenzione in questione, com’è appalesato dalla circostanza che, nel 2013, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni riteneva che non sussistessero “consistenti benefici, né in termini economici né in termini di processo” per un’eventuale “esternalizzazione” dei servizi di manutenzione correttiva (par. 350 Delibera 238/13/CONS), mentre in seguito – avendo AGCM avviato l’istruttoria e trasmesso al regolatore la relativa documentazione sul coordinamento tra le parti dell’intesa – con l’adozione della Delibera n. 623/2015/CONS, AGCOM veniva a statuire definitivamente che i servizi di manutenzione correttiva potessero essere erogati anche in maniera disaggregata, direttamente da imprese terze a favore degli OLO.
(V) LE PROVE DELL’INTESA UNICA E COMPLESSA
14. Venendo alla prova della concertazione, ritiene il Collegio che AGCM, in conformità ai richiamati univoci indirizzi giurisprudenziali, abbia fornito una ricostruzione dei fatti basata su un robusto corredo probatorio, sicuramente sufficiente e adeguato a dimostrare la sussistenza della pratica collusiva, fondando l’accertamento dell’intesa, in via prioritaria, sulle copiose evidenze documentali raccolte nella fase istruttoria che, nel loro complesso, delineano una linea comportamentale chiara, e la cui congruenza non lascia spazio ad alcun tentativo di “ricostruzione alternativa”; e lasciando al ricorso alle deduzioni la sola ricostruzione di elementi marginali o di dettaglio (ICI, cit.; Joined Cases C – 89/85, C – 104/85, C – 116/85, C – 117/85, C – 125-129/85, A. Ahlstrom Osakeyhtio and others v Commission (Wood Pulp) [1993] ECR I-1307, parr. 70-72; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067, Acea – Suez Environment / Publiacqua; 13 giugno 2014, n. 3032, Gare campane).
14.1 Le evidenze documentali acquisite dall’Autorità dimostrano, in primo luogo, il coordinamento delle imprese interessate dal procedimento nella predisposizione di risposte alle richieste di offerte degli OLO, non solo sui profili tecnici ma anche sugli aspetti e le condizioni propriamente commerciali delle offerte medesime, a partire dalla decisione di presentare o meno un’offerta sino ad arrivare, attraverso le stime interne relative ai costi di erogazione del servizio, al livello di prezzo da offrire.
I documenti forniscono specifica evidenza dei diversi contatti e dello svolgimento di incontri tra le imprese nel periodo successivo alla richiesta di offerta di Wind (26 giugno 2012) e fino alla scadenza del termine per la presentazione di offerte (13 luglio 2012); Sielte appare come il soggetto che assumeva l’iniziativa della condivisione di una strategia comune, mentre le offerte di alcune imprese di manutenzione venivano rinvenute anche presso le sedi di Telecom. In virtù del rilevato coordinamento, nel mese di luglio 2012 le imprese si comunicavano espressamente il valore che intendevano proporre a Wind, pari a circa 1,40-1,50 euro/mese/linea.
Il coordinamento proseguiva nel mese di agosto 2012, successivamente alla richiesta di Wind di inviare una proposta economica migliorativa (entro il 30 agosto 2012), così come comprovato dai documenti che attestano lo svolgimento di successive riunioni e di ulteriori contatti diretti tra le imprese, proprio in relazione alla richiesta di revisione delle condizioni economiche (parr. 112 e 187 del Provvedimento).
Le evidenze probatorie attestano l’esistenza di contatti intercorsi tra le parti anche a seguito di una richiesta riguardante la quotazione del servizio di manutenzione correttiva da parte di Fastweb, tra fine luglio e inizio agosto 2012, pure in questo caso, per lo scambio di informazioni in merito al contenuto economico dell’offerta, al fine di concertare la relativa strategia commerciale.
14.2 Le prove documentali rendono altresì evidente un ulteriore momento di coordinamento tra le parti, volto a determinare una comunicazione unanime e coordinata al regolatore sul tema della manutenzione correttiva, nella complessiva strategia di definizione delle condizioni di prestazione dei servizi di manutenzione.
L’Autorità di settore sentiva in audizione le imprese di manutenzione tra il 15 e il 16 gennaio 2013. Telecom Italia ha ammesso (par. 120 del Provvedimento) di aver indicato ad AGCOM i nominativi di alcune imprese che svolgevano i servizi di manutenzione e, nello specifico, le imprese Alpitel, Ceit, Sielte, Site, Sirti e Valtellina; inoltre, avendo conoscenza del procedimento di vigilanza, TI avvertiva in anticipo le imprese della convocazione in audizione, discutendo con alcune di esse prima delle audizioni.
Alcune imprese di manutenzione e TI avevano contatti anche dopo le audizioni presso AGCOM, con l’intenzione di coordinare le proprie risposte.
Quanto alla contestazione mossa a Telecom, avente ad oggetto l’avvenuta modifica di almeno una bozza di verbale dell’audizione svolta presso il regolatore – verbale ad essa trasmesso da Ceit per condividerne il contenuto – ritiene il Collegio di dover disattendere le censure ex adverso proposte in merito alla natura solo redazionale delle modifiche stesse, trattandosi, nella specie, della sostituzione di una valutazione positiva, seppure condizionata (“Per tale ragione, sarebbe possibile attuare quanto previsto dalla citata legge se l’operatore o l’impresa di rete disponessero delle informazioni del data base di rete di TI”), con una valutazione sostanzialmente negativa, che si accompagnava pure alla circoscrizione dell’ambito della disaggregazione (“Inoltre tale attività sarebbe comunque perimetrata all’interno della bonifica impulsiva, al netto quindi delle attività di manutenzione correttiva (guasti cavo), preventiva e straordinaria ad oggi in capo a TI anche per le relative quote economiche. Inoltre non disponendo di tutta una serie di facility (utilizzo di banche dati, utilizzo sistemi di gestione di TI, accesso ai siti di TI) nonché delle necessarie attività di diagnosi preventive dei guasti da parte TI (ad esempio guasto cavo in atto) sarebbe estremamente difficoltoso attuare quanto [richiesto])”.
14.3 Le evidenze agli atti sono altresì idonee a sconfessare la tesi di talune imprese volta a sostenere un possibile difetto di istruttoria dell’Autorità nell’accertamento di asserite condotte unilaterali di Telecom Italia, nella vicenda all’esame, concretanti un abuso di posizione dominante del tutto incompatibile con l’avvenuto accertamento di un’intesa orizzontale da parte di AGCM.
E, invero, le richiamate acquisizioni documentali hanno evidenziato, non solo un intenso scambio di informazioni tra le imprese di manutenzione e Telecom Italia, nonché la volontaria reciproca instaurazione delle attività di coordinamento, ma anche la circostanza che, solo in un momento successivo Telecom veniva coinvolta dalle ripetute imprese, le quali, avendo un fatturato in favore di TI per servizi della specie pari al solo 10%-30% del loro fatturato totale, neanche si trovavano in posizione di dipendenza rispetto ad essa.
14.4 In definitiva, a fronte del poderoso impianto probatorio posto a sostegno dei ripetuti contatti intervenuti tra le imprese, le censure variamente proposte per contestare la correttezza della ricostruzione fattuale operata dall’Autorità con riguardo a ogni singola condotta, espressione della partecipazione all’intesa contestata, risultano destituite di fondamento, atteso che la valutazione dei comportamenti delle imprese deve svilupparsi tenendo conto del quadro complessivo in cui essi si inseriscono, alla stregua dei “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza” (Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2011 n. 896 e 16 settembre 2011, nn. 5171 e 5172, I694 Listino Prezzi della Pasta; 1° marzo 2012, n. 1192, I298 Mercato dello zolfo grezzo; 8 febbraio 2008, n. 423, Rifornimenti Aereoportuali); e, pertanto, è tale quadro complessivo che individua la strategia collusiva, indirizzata, nel caso all’esame, alla fissazione congiunta dei prezzi e delle condizioni di erogazione dei servizi di manutenzione correttiva.
15. Quanto alle censure delle ricorrenti relative alla mancata prova del coinvolgimento di esse all’intesa unica e complessa, sul presupposto che l’Autorità non avrebbe dimostrato la partecipazione di ciascuna impresa alle singole infrazioni contestate, le stesse si appalesano prive di pregio, ove esaminate alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale, nelle fattispecie di intesa anticoncorrenziale, «risulta superfluo, al fine dell’an della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all’intesa abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o addirittura meramente passivo (Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013; 18 maggio 2015, n. 2513, I701 – Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).
15.1 Come la giurisprudenza comunitaria ha chiaramente evidenziato, in presenza di un illecito collusivo ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, com’è nel caso all’odierno esame, la caratterizzazione della violazione come una singola collusione comporta, infatti, la considerevole conseguenza, rilevante in tema di partecipazioni assuntivamente “minori” o “marginali” alla concertazione anticompetitiva, che un partecipante sia ritenuto responsabile per tutte le azioni del cartello, anche se non abbia preso personalmente parte alla totalità di esse, una volta che abbia deciso di assentire alla concertazione medesima.
Ciò, in quanto, il cartello è una collusione (“conspiracy”) dei suoi membri e, dunque, anche coloro la cui partecipazione sia stata limitata, per non aver preso parte a tutti gli aspetti dell’accordo anticompetitivo o per avervi svolto un ruolo minore, contribuiscono alla cospirazione complessiva (Case T-23/99 LR af 1998 A/S v Commission [2002] ECR II-1705, in cui addirittura la violazione è stata accertata sebbene l’impresa non avesse rivestito alcun ruolo attivo). E, pertanto, anche un partecipante in possesso di una quota minore nel mercato di riferimento può contribuire alla collusione (Anic, cit.; T.A.R. Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8500 e 8502). Il solo modo di evitare la responsabilità è quello di presentare una domanda di clemenza confessando la presenza di un accordo o di dissociarsi pubblicamente da quanto è stato concordato (Anic, cit.).
Ancora di recente, la Corte di giustizia dell’Unione europea, a seguito di rinvio pregiudiziale da una giurisdizione nazionale, ha affermato il principio secondo cui è possibile presumere la partecipazione ad una pratica concordata, se le imprese coinvolte si siano astenute dal dissociarsi pubblicamente dalla suddetta pratica, non l’abbiano denunciata alle autorità amministrative o non abbiano apportato altre prove per confutare siffatta presunzione (Case C-74/14 Eturas UAB e a./Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba [2016]).
Nella stessa direzione, le Linee Direttrici della Commissione europea sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, individuano una pratica concordata anche qualora una sola impresa divulghi informazioni strategiche ai propri concorrenti, i quali le accettino, essendo tale circostanza, infatti, in grado di ridurre l’incertezza strategica sul futuro funzionamento del mercato per tutti i soggetti coinvolti.
15.2 Tuttavia, in una siffatta eventualità, onde accertare la responsabilità dell’impresa che assuma di avere avuto una partecipazione limitata nella concertazione anticompetitiva, occorre dimostrare, sia che la stessa intendesse contribuire agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti, sia che fosse consapevole della condotta pianificata o fosse almeno in grado di prevederla (Anic, cit., par. 87 e parr. 203-7; Joined Cases T-101/05 BASF AG and UCBSA v Commission [2007] ECR II-4949; Tar Lazio, Sez. I, 25 luglio 2016, nn. 8500 e 8502).
Nessuna delle circostanze esimenti idonee a mandare le imprese indenni dalle responsabilità alle stesse ascritte nel provvedimento impugnato, ricorre nel caso di specie.
In punto di consapevolezza del disegno collusivo, osserva il Collegio che gli assunti difensivi risultano smentiti dalle stesse risultanze procedimentali, stante che, come dimostrato dalle evidenze documentali, le interessate ben conoscevano e avevano compreso il sistema concertativo nel quale con la loro condotta si andavano ad inserire.
Di tal che, dimostrata la conoscenza del disegno collusivo comune da parte di ciascuna impresa, e avuto riguardo alla insistenza – anche pregressa – di ciascuna di esse, nel segmento, merceologico e geografico, di mercato interessato dai servizi di manutenzione in questione, a parere del Collegio nulla più è richiesto per ritenere dimostrata – ove ve ne fosse ulteriore bisogno – anche la volontà di partecipare ad una concertazione collusiva volta a limitare il confronto competitivo, e a prevenire l’evoluzione di forme di erogazione disaggregata dei servizi di manutenzione correttiva su linee ULL della rete di accesso.
15.3 Ne discende che, anche alle imprese che sostanzialmente negano il proprio coinvolgimento nella concertazione collusiva accertata dall’Autorità, risulta applicabile il principio, già affermato da questo Tribunale, secondo il quale la continuità dell’infrazione “non può essere esclusa per il solo fatto che la partecipazione soffra di uno sviluppo diacronico – nel caso di intese aventi prolungata articolazione temporale – isolato, ovvero parcellizzato nel corso di individuati e/o circoscritti periodi” (T.A.R. Lazio, Sez. I, 29 marzo 2012, n. 3029, Logistica internazionale).
16. In conclusione, il provvedimento impugnato evidenzia e dimostra in maniera puntuale e organica, con un corredo probatorio avente una particolare pregnanza significativa, la strategia collusiva posta in essere dalle imprese interessate dal procedimento a fini di coordinamento nella formulazione dei prezzi per i servizi di manutenzione correttiva su linee ULL, sia in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte da Wind e Fastweb, sia in occasione delle informazioni trasmesse al regolatore.
Inattendibili, di contro, appaiono le spiegazioni economiche alternative che le imprese hanno fornito per giustificare la propria condotta nel contesto oggetto di accertamento.
Come da tempo rilevato in giurisprudenza, “Nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione dell’intesa illecita. Il tasso di equivocità del risultato (dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso una duplice operazione, interna ed esterna: la “corroboration”, che consiste nell’acquisire informazioni coerenti con quella utilizzata nell’inferenza, e la “cumulative redundancy”, che consiste nella verifica di ipotesi alternative. La prima operazione fornisce un riscontro alla conclusione, la seconda ne aumenta la probabilità logica grazie alla falsificazione di interpretazioni divergenti degli elementi acquisiti. In tale quadro i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa, coincidente con la tesi accusatoria. Unitamente all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse (riscontri), deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità. L’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente.” (Cons. Stato, Sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794)
17. Sulla base delle considerazioni complessivamente esposte, ritiene il Collegio che nella presente sede possa essere accreditata l’ipotesi accusatoria su cui fonda il provvedimento impugnato, la cui congruenza narrativa appare l’unica in grado di dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione dell’intesa illecita (Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2514, Prodotti Cosmetici); laddove le spiegazioni economiche alternative fornite dalle imprese interessate non paiono generalmente attendibili o, comunque, complessivamente idonee a superare le ragioni validamente poste da AGCM a fondamento dell’ordito motivazionale dell’atto impugnato; ciò che comporta il rigetto delle ulteriori censure, variamente svolte dalle interessate, per lamentare la mancata adeguata considerazione in sede procedimentale delle difese e ragioni prospettate per superare le contestazioni mosse dall’Autorità.
In ogni caso, per completezza d’argomentazione, non può sottacersi che il Collegio, a fronte di ragioni (economiche) in ipotesi congruenti fornite dalle parti a titolo di “spiegazioni economiche alternative” alla tesi dell’illecito collusivo per cui è causa, non potrebbe, per ciò solo, disconoscere le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità che fossero basate su valutazioni altrettanto congruenti e condivisibili e ritenere preferibili quelle offerte dalla parte privata.
Ciò, in quanto, come già rilevato, l’accertamento dell’illecito concorrenziale effettuato dall’Autorità risulta connotato da una certa discrezionalità tecnica, e pertanto esso risulta assoggettato al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo il quale, nel rispetto delle regole e dei limiti elaborati dalla giurisprudenza, “non potrebbe sostituire il proprio apprezzamento (opinabile) a quello – altrettanto opinabile – dell’Autorità ove questa si sia mantenuta entro i margini dell’opinabilità” (Corte di Cassazione, SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).
(VI) LA SANZIONE APPLICATA
18. Del pari infondate appaiono le censure con le quali parte ricorrente ha contestato l’attività di quantificazione della sanzione.
18.1 Come accennato nello svolgimento in fatto, l’Autorità è giunta alla concreta determinazione degli importi tenendo conto della gravità dell’intesa – orizzontale e segreta, avente ad oggetto la discussione e la fissazione congiunta delle condizioni commerciali, inclusi i prezzi, dei servizi tecnici accessori, con l’obiettivo di limitare il confronto competitivo, tenere elevati i prezzi e prevenire l’evoluzione delle forme di erogazione disaggregata dei medesimi – circostanza che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, consente l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari fino al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Come stabilito dalle Linee guida approvate dall’Autorità il 22 ottobre 2014, AGCM ha poi preso in considerazione il valore delle vendite dei servizi oggetto dell’infrazione, realizzate dall’impresa nel mercato rilevante nell’ultimo anno intero di partecipazione alla stessa infrazione, stimato sulla base del valore economico afferente alle attività di bonifica impulsiva svolte dalle imprese di manutenzione in favore degli OLO sul tratto di rete di competenza di Telecom Italia.
Per quanto riguarda Telecom Italia, in considerazione della particolare posizione della società quale detentore della linea telefonica in rame, come valore delle vendite dei servizi oggetto di infrazione, è stato assunto quello della componente di bonifica impulsiva relativa al canone ULL per il 2012, moltiplicata per il numero di accessi ULL (full ULL) degli OLO nell’anno 2012, dato che esso rappresenta una stima del valore delle vendite sul quale inciderebbe l’implementazione delle nuove modalità di erogazione del servizio di manutenzione.
L’importo così individuato è stato moltiplicato per la percentuale che corrisponde alla gravità dell’infrazione, scegliendosi, nel range del 15-30% stabilito dalle Linee guida, il valore minimo del 15%.
Sempre alla luce della gravità dell’intesa, sul medesimo importo è stata calcolata una percentuale del 15%, a titolo di “entry fee”, ai sensi del §14 delle Linee guida.
Per due società, Telecom e Sielte, è stato, poi, applicato un ulteriore aumento dell’importo della sanzione, in misura pari al 15% dell’importo base, a titolo di circostanza aggravante: per la prima, in ragione del ruolo assunto da Telecom Italia nelle vicende relative al procedimento di vigilanza, in precedenza descritte; per la seconda, per aver “svolto la funzione di punto di raccordo delle Imprese di Manutenzione partecipanti all’intesa” e, in generale, aver tenuto “un ruolo attivo nell’organizzazione degli incontri e nella condivisione della strategia da adottare”.
Non è stata accolta la richiesta di Sirti di applicazione dell’attenuante per aver avviato, dopo l’apertura del procedimento, un c.d. programma di compliance antitrust, perché l’Autorità ha considerato le informazioni fornite generiche, e non adeguate al fine di verificarle e valutarne l’effettività e l’efficacia.
AGCM ha incrementato la sanzione finale di Telecom per un importo pari al 25% della stessa, ai sensi del §25 delle Linee guida, che consentono di aumentare la sanzione fino al 50% qualora l’impresa responsabile dell’infrazione abbia realizzato, nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, un fatturato totale a livello mondiale particolarmente elevato rispetto al valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione, oppure appartenga a un gruppo di significative dimensioni economiche.
Infine, l’Autorità ha verificato che l’importo finale della sanzione così calcolata non superasse, per nessuna delle imprese sanzionate, il limite massimo edittale del 10% del fatturato totale.
18.2 Passando ai profili di doglianza relativi alla gravità della condotta accertata, rileva il Collegio come nell’esposizione che precede sia già stata ampiamente argomentata la condivisibilità delle valutazioni svolte dall’Autorità in punto di gravità dell’intesa (cfr. il precedente par. 13.5), con conseguente reiezione delle censure di illogicità, contraddizione e travisamento istruttorio; come pure ininfluente, ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione, risulti qualunque considerazione in merito alla mancata prova di effetti pregiudizievoli per il mercato, quale conseguenza dell’illecito collusivo posto in essere dalle imprese interessate dal procedimento, avuto presente che si trattava di una violazione anticoncorrenziale legittimamente qualificata come “molto grave”, volta al coordinamento delle condizioni economiche e alla determinazione dei prezzi dei servizi di manutenzione in questione. Il conseguente forte pregiudizio per il rapporto di libera concorrenza era punibile per sé, a prescindere dagli effetti anticompetitivi in concreto fatti registrare sul mercato (Anic, cit.).
Neppure rileva, quale esimente, il supposto affidamento dell’impresa sulla legittimità del proprio operato e l’assenza di intenzione di alterare la concorrenza nel mercato di riferimento, in quanto l’illecito anticoncorrenziale richiede la sussistenza di un dolo generico e non specifico, consistente nella “volontarietà delle condotte ma non anche dei suoi effetti pregiudizievoli per il mercato” (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).
18.3 Del pari, il provvedimento appare correttamente motivato in punto di valutazione dei presupposti per l’applicazione della c.d. entry fee, peraltro applicata in misura minima, e riferita a tutte le imprese, con un procedimento logico e corretto, in quanto correlato al tipo e alla gravità dell’illecito collusivo.
Né, a sminuire la ritenuta sussistenza del presupposto di applicazione della entry fee, individuato dalle Linee guida nelle ipotesi di “più gravi restrizioni della concorrenza”, può valere la rappresentata struttura del mercato o la lamentata mancata valutazione degli effetti della condotta antitrust sanzionata, tali circostanze – ove pure sussistenti – non potendo venire in rilievo a fronte della già dimostrata gravità dell’intesa con riferimento al suo oggetto.
18.4 Con riguardo alle contestazioni sulla effettiva durata dell’infrazione, il Collegio reputa sufficiente il rinvio alle considerazioni già svolte al precedente par. 15 in merito all’esistenza di una intesa unica e complessa nell’intero periodo di riferimento e alla partecipazione di tutte le imprese coinvolte.
18.5 Passando, poi, agli specifici profili di doglianza articolati dalla ricorrente, il Collegio osserva quanto segue.
Quanto ai rilievi mossi da TI all’applicazione, nei suoi riguardi, della c.d. “aggravante organizzativa”, la quale non risulterebbe adeguatamente provata e motivata dall’Autorità, essi sono agevolmente superabili alla luce delle considerazioni svolte dal Collegio sulla base delle evidenze documentali riportate nel Provvedimento impugnato, atte a dimostrare il ruolo dell’impresa di coordinatore e di raccordo nelle vicende accertate (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2014, n. 4506, Logistica (Albini&P), n. 4511, (Saima), n. 4513 (Italsempione); 24 ottobre 2014, nn. 5275, 5276, 5277, Cosmetici).
18.6 Parimenti infondata è la censura svolta avverso l’applicazione, da parte di AGCM, di una maggiorazione del 25% nei riguardi di Telecom, avvenuta conformemente a quanto previsto al §25 delle Linee Guida, che consente di incrementare la sanzione in misura motivatamente ritenuta congrua, in relazione all’ampiezza del fatturato globale della società rispetto al mercato di riferimento.
A riguardo, osserva il Collegio che l’Autorità ha adeguatamente motivato in ordine all’esigenza di calibrare la sanzione da irrogare a TI, al fine di renderla adeguata (anche sotto il profilo della deterrenza) rispetto al fatturato realizzato da Telecom nel 2014, che risultava particolarmente elevato rispetto all’importo della sanzione, come calcolato prima dell’applicazione della maggiorazione medesima (par. 274 del Provvedimento).
Infatti, in assenza dell’applicazione della ripetuta maggiorazione, Telecom Italia sarebbe stata incisa per un importo che costituiva solo lo 0,078% del fatturato, mentre le imprese di manutenzione risultavano incise, in media, per lo 0,455%, vale a dire per un valore superiore del 583% rispetto a quello applicato a Telecom, in evidente spregio al principio di proporzionalità della sanzione.
E, considerato che il principio di proporzionalità, anche nella specifica materia del diritto antitrust, è canone fondante dell’ordinamento europeo (art. 5 TFUE e art. 49, comma 3, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea), ne consegue che, ove l’Autorità fosse pervenuta, all’esito del procedimento di quantificazione della sanzione de qua, ad un risultato in contrasto col principio di proporzionalità, il Provvedimento impugnato sarebbe risultato irrimediabilmente viziato sotto il profilo dell’illegittimità comunitaria (T.A.R. Lazio, Sez. I, 25 febbraio 2015, nn. 3341 e 3342; 20 aprile 2015, nn. 5758 e 5759; 6 maggio 2015, nn. 6466 e 6471).
18.7 In conclusione, l’attività di quantificazione appare conforme ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, in relazione allo specifico caso concreto, e ai principi di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa.
19. Alla luce delle ragioni complessivamente svolte, il ricorso è infondato e va respinto.
20. Sussistono, tuttavia, giusti motivi, per la difficoltà e per la novità delle questioni interessate dalla presente controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 6/9/2016 n.9554 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Buonvino
Tetra Pak International s.a. (Avv. F. Lattanzi e F. Satta) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Concentrazioni – Controllo societario – Individuazione – Rapporto di subfornitura – Insufficienza – Legami strutturali – Necessità.

2. Concorrenza e mercato – Concentrazioni – Controllo societario – Individuazione – Amministratore – Legame familiare con dirigente di altra società – Insufficienza – Ragioni.

1. In tema di concentrazioni, ai fini dell’individuazione di un controllo, anche di fatto, di una società su un’altra, non è sufficiente un mero rapporto di subfornitura, essendo necessario che tale rapporto sia di lunga durata e che sussistano “legami strutturali” tra le società come la titolarità di azioni o quote e la presenza di amministratori o funzionari che svolgono la propria attività per entrambe le compagini.

2. In tema di concentrazioni , ai fini dell’individuazione di un controllo societario, è necessario che la possibilità di esercitare un’influenza determinante di una società sull’altra sia qualificata, effettiva, e caratterizzata dall’esistenza di significativi legami strutturali, finanziari o familiari la cui semplice presenza sia potenzialmente in grado di condizionare l’operato del soggetto “debole”. Ne consegue che tale influenza non può ritenersi basata sulla circostanza che un amministratore o funzionario di una società abbia un legame familiare con un dirigente di una società dello stesso settore, e, dunque, possa eventualmente operare a favore della prima società condizionandone le scelte produttive.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi in appello numero di registro generale 8531/2005 e 8758/2005, proposti:
quanto all’appello n. 8531/2005, dalla

società Tetra Pak International S.a., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina 47,

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Ipi S.r.l.;

quanto all’appello n. 8758/2005,

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

la società Tetra Pak International Sa, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina,

in entrambi gli appelli, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma – Sezione I, n. 03572/2005, resa tra le parti, concernente ACQUISIZIONE POSIZIONE DOMINANTE NEL MERCATO COMUNITARIO-SANZIONE AMMINISTRATIVA;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’appello n. 8531/2005;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Tetra Pak International S.a. nell’appello n. 8758/2005;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di causa;

Vista l’ordinanza della Sezione 13 maggio 2010, n. 156;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, gli avvocati Roberti e Satta e l’avv. dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto dalla società Tetra Pak International s.a. (nel prosieguo: TP) per l’annullamento del provvedimento 29 luglio 2004, n. 13459, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: Autorità), accertata l’inottemperanza da parte di TP al divieto di concentrazione di cui al precedente provvedimento 6 agosto 1993, n. 1343 (della medesima Autorità), ha ordinato alla società stessa di pagare una sanzione pari ad € 95.233.000,00.

Il TAR, escluso che la subfornitura già in atto al momento dell’adozione del citato provvedimento del 1993 potesse integrare un autonomo oggetto di disamina da parte dell’Autorità, ha, subito dopo, osservato che il permanere, negli anni successivi, dello stesso rapporto di subfornitura abbia guadagnato, negli anni, con la sostanziale sua stabilizzazione, una maggiore consistenza e significativo sviluppo, segnando un incremento dei rapporti commerciali correnti tra TP e Italpack (nel prosieguo: IP) tale da incrementare l’efficacia condizionante della prima sulla seconda di dette società, così da giustificare, poi, l’intervento dell’Autorità.

I primi giudici hanno, poi, condiviso l’operato della medesima Autorità allorché ha ritenuto di trarre elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, circa l’intervenuta situazione di influenza determinante da parte di TP sulle attività di IP, nelle seguenti circostanze:

– controllo esercitato attraverso legami contrattuali che hanno dato vita ad una struttura stabile mediante la quale è stata instaurata una gestione economica unitaria;

– instaurazione di un rapporto contrattuale concepito e vissuto dai suoi protagonisti, al di là del dato apparente delle scadenze annuali di volta in volta formalmente pattuite, come un rapporto di lunga durata (tanto che TP ha impegnato a lungo la capaci
– realizzazione di una redditività significativamente quanto ingiustificatamente elevata per il solo taglio dei contenitori di tipo Brik che avrebbe garantito il sostentamento economico dell’impresa;

– mancata confutazione, credibile e sostanziale, circa la riferibilità al gruppo TP della scelta dell’amministratore delegato di IP e .concreta circolarità di traiettorie professionali tra le due società;

– sussistenza di talun legame personale – per quanto moderatamente significativo – tra organi di vertice di TP e società Eaglepack, che, nel 1995, ha acquisito IP;

– inserimento di IP tra le “factories and market companies” di TP e sua integrazione, quindi, nei flussi informativi di TP (senza, peraltro – al contrario di quanto ritenuto dall’Autorità – significativa condivisione del relativo sistema informatic
– condivisibilità di quanto ritenuto dall’Autorità in merito alla sostanziale irrilevanza, sull’attività di controllo di TP su IP, dell’avvenuto acquisto di quest’ultima (1995) da parte di Eaglepack Italia s.r.l., in considerazione del carattere non effet
– irrilevanza, in relazione al postulato affidamento, del lungo lasso di tempo corrente tra il provvedimento di divieto di concentrazione del 1993 e l’avvio della procedura che ha portato all’adozione del provvedimento contestato.

Il TAR ha parzialmente accolto, invece, il ricorso con riguardo al momento di cessazione dell’infrazione (individuata con la data di uscita di scena dell’amministratore delegato ing. M.: anno 2000), con la conseguente riduzione dell’importo sanzionatorio relativo all’ultimo triennio; ha, invece, ritenuto plausibile la conclusione dell’Autorità secondo cui responsabile dell’infrazione era la società Tetra Pak International, in considerazione del ruolo da essa esercitato, avendo svolto le funzioni tipiche di una società capo Gruppo (quali la gestione strategica, il coordinamento e il controllo delle attività del Gruppo stesso in Europa, attraverso le sue consociate, tra le quali Emilcarta s.p.a., diretta destinataria del provvedimento anti concentrazione del 6 agosto 1993); la stessa TP, del resto, ha gestito direttamente la fase di chiusura dei rapporti con IP alla fine dell’anno 2003.

Sempre ad avviso dei primi giudici, infine, correttamente l’Autorità, nella determinazione della sanzione, ha fatto riferimento, quanto al fatturato delle attività d’impresa da prendere in considerazione, alla dimensione comunitaria di TP anziché al solo territorio nazionale, costituendo detta dimensione comunitaria il corretto mercato rilevante di riferimento.

2) – La sentenza è impugnata da TP con l’appello n. 8531/2005 con il quale viene dedotta l’erroneità della stessa sia laddove ha ritenuto che correttamente l’Autorità aveva riscontrato elementi costituenti gravi, precisi e concordanti indici di violazione del divieto di concentrazione di cui al citato provvedimento del 6 agosto 1993, sia laddove ha ritenuto sussistenti i presupposti di imputazione a TP della contestata attività illecita, sia, in subordine, laddove, nel comminare la sanzione, ha individuato l’ambito territoriale di riferimento ai fini della determinazione della sanzione e non ha tenuto conto del maturato affidamento in merito alla legittimità della propria condotta.

3) – Con il separato appello n. 8758/2005 la sentenza stessa è impugnata dall’Autorità, che ne contesta la correttezza nella parte in cui ha temporalmente circoscritto fino al 2000 l’ambito temporale utile ai fini della determinazione quantitativa della sanzione.

4) – Con ordinanza n. 156 del 13 maggio 2010, resa sui predetti ricorsi in appello (con l’ordinanza stessa riuniti,) la Sezione, osservato che “la documentazione versata in atti presenta numerazioni differenti (talune apposte in sede di procedimento amministrativo, talora non ben leggibili, altre aggiunte in sede giudiziale, altra apposta direttamente dall’appellante nella compilazione del proprio fascicolo di causa) e che ciò rende a più riprese difficoltoso individuare con precisione i documenti ai quali, nel provvedimento impugnato, viene fatto, via via, riferimento; che alcuni dei documenti così richiamati non si rinvengono, comunque, agli atti del giudizio o non sono individuabili con certezza tra quelli nel provvedimento stesso richiamati”, ha ritenuto di acquisire una molteplicità di documenti.

Esperita l’istruttoria, gli appelli, come sopra riuniti, tornano per la decisione.

5) – L’appello proposto da TP avverso il provvedimento dell’Autorità che la riconosce responsabile di attività in violazione del divieto di concentrazione di cui al provvedimento della stessa AGCM del 6 agosto 1993 è fondato e assorbente.

Nell’esprimere le proprie valutazioni (dal punto 44 al punto 65 del provvedimento impugnato) l’Autorità ha rilevato, anzitutto, che si era verificata l’inottemperanza al provvedimento n. 1343/1993 con il quale era stata vietata l’operazione di concentrazione consistente (punto 1 del provvedimento) nella “acquisizione, da parte del Gruppo Tetra Pak, per il tramite della società Emilcarta, del 51% del capitale sociale della società Agrifood Machinery che, a sua volta, deteneva il controllo della società Italpack s.r.l.”, in quanto, indipendentemente dalla formale acquisizione di Italpack s.r.l. (IP) da parte di Eaglepack Italia s.r.l. (di seguito Eaglepack), il Gruppo Tetra Pak (TP), successivamente al 1993, aveva esercitato, di fatto, il controllo sulla medesima IP attraverso società riconducibili al Gruppo medesimo.

Anzitutto, l’AGCM ha evidenziato, al riguardo, il ruolo, meramente strumentale, assunto dalla predetta società Eaglepack Italia s.r.l.; sul finire del 1994, invero, sarebbe stata costituita la società ora detta al fine di acquisire IP; si sarebbe trattato, secondo l’Autorità, di un acquirente appartenente al Gruppo internazionale Eagleville Group BV, non attivo in Italia ed operante in altri settori (immobiliare, cantieristica navale, orologeria) e nessuna società ad esso facente capo aveva mai operato nel mercato qui in questione, caratterizzato dalla presenza di pochissimi operatori e da elevate barriere di tipo tecnico e produttivo, tali da rendere difficile l’ingresso di nuovi entranti, come segnalato nello stesso provvedimento del 1993; IP, inoltre, al momento dell’acquisto avrebbe versato in difficoltà economico-produttive (perdite di esercizio nel 1994 ed esposizione debitoria verso lo Stato) e, non di meno, per l’acquisto era stata versata la rilevante somma di lire 66 miliardi; gli stessi operatori del settore, sentiti al riguardo, avevano segnalato l’anomalia di tale rapido acquisto da parte di un soggetto non conosciuto e privo di ogni esperienza nel settore, tanto da aver fatto ritenere, a taluno di essi, che dietro l’operazione vi fosse TP, il cui amministratore unico, tra l’altro, era il padre di uno dei massimi dirigenti della stessa TP International; inoltre, la strategia imprenditoriale seguita da IP non sarebbe stata coerente con gli obiettivi che si era prefissi l’acquirente (ricerca di accordi di collaborazione industriale con i principali operatori del settore, facendo, così, di IP il partner ideale per chi fosse voluto entrare o avesse voluto consolidare la propria posizione nel mercato di cui si tratta), dal momento che solo nel 2003 essa ha potuto sganciarsi da TP e solo nel 2004 ha intessuto nuovi rapporti con altro operatore del settore in parola.

6) – Le considerazioni così svolte dell’Autorità non appaiono idonee – come dedotto dall’appellante – a supportare validamente il provvedimento impugnato.

È vero che l’esame di questo va condotto avendo a riferimento tutti gli argomenti di supporto, secondo l’Autorità, gravi, precisi e concordanti, posti a sostegno del provvedimento medesimo, da vagliare congiuntamente e non, invece, scindendo l’esame delle singole valutazioni; non di meno, allorché un insieme coordinato di argomentazioni, costituente autonomo sviluppo logico-giustificativo, non offra idonei elementi di convincimento, il giudicante può prendere in considerazione gli apprezzamenti al riguardo espressi dall’Autorità onde verificare se la scarsa consistenza di esse non sia in grado, in effetti, di indebolire in termini decisivi la trama argomentativa completa, destinata a sorreggere il provvedimento stesso nella sua globalità.

7) – Ebbene, le considerazioni come sopra svolte dall’Autorità prestano il fianco a numerosi rilievi critici.

Anzitutto, sul piano temporale, vi è da notare che per il periodo corrente tra l’adozione del provvedimento anticoncentrazione del 1993 e la seconda metà del 1995 (allorché è intervenuto l’acquisto da parte di Eaglepak) la proprietà di IP è rimasta nella piena disponibilità del Gruppo Abate e non sono emersi e, comunque, non sono stati addotti, dall’Autorità, elementi indiziari – ritenuti essenziali, invece, per qualificare la posizione di supremazia che avrebbe successivamente assunto TP verso IP – in grado di supportare l’ipotesi del controllo (elementi quali la “circolarità” manageriale o il supporto informatico o lo scambio di informazioni, ad esempio, non essendo stati addotti con riguardo ai rapporti tra TP e lo stesso Gruppo venditore, mentre il contratto di fornitura corrente tra TP e IP, allorché quest’ultima faceva ancora capo allo stesso Gruppo Abate, non risulta essere stato sospettato, a suo tempo, di costituire fonte di capacità di controllo societario della prima verso la seconda); inoltre, non risulta che il Gruppo Abate stesso sia stato coinvolto, in alcuna misura, nell’indagine e nel procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento oggetto del presente giudizio, neppure risultando acquisito e preso in concreta considerazione, in sede amministrativa, il contratto che regolava i rapporti tra TP ed il Gruppo ora detto; donde, sotto tale profilo, anche una sostanziale carenza istruttoria, potendo, in astratto, il Gruppo stesso fornire elementi decisivi atti a qualificare il rapporto in termini diversi rispetto a quelli indicati dall’Autorità.

Va, poi, osservato che la neo costituita Eaglepack Italia s.r.l., destinata ad acquistare IP, era quasi interamente controllata (99%) dalla società olandese Eaglepack B.V., dotata (come precisato nella nota in data 25 luglio 1995 indirizzata dal Gruppo Abate al Ministero ai fini del conseguimento dell’autorizzazione alla cessione di IP) di un capitale sociale di 15 milioni di fiorini olandesi, pari a 15 miliardi di lire italiane; e, a sua volta Eaglepack B.V. era controllata dalla Eagleville Group B.V., sempre con sede in Amsterdam, che presentava un patrimonio netto consolidato di circa 281 milioni di fiorini olandesi (281 miliardi di lire circa), a capo di un gruppo con più di diecimila dipendenti, presente negli stati Uniti, nelle filippine, in Francia e in Spagna; tali circostanze avrebbero dovuto quanto meno indurre l’Autorità ad approfondire la tematica relativa alla possibilità che un gruppo di tali dimensioni potesse tollerare che imprese facenti capo ad altra multinazionale, ad esso del tutto estranee, potesse esercitare un controllo di fatto su di una propria partecipata; altro, invero, sono i buoni rapporti tra imprese, in una sorta di gentlemen agreement per sfruttare situazioni di mercato reciprocamente favorevoli, altro desumere dal conseguimento di risultati vantaggiosi di scambievole interesse una situazione di controllo dell’una su altra impresa; situazione, questa, tanto più da approfondirsi allorché si tratti di imprese facenti capo, ciascuna, a gruppi di rilevanza multinazionale tra loro autonomi.

Vero che l’Autorità ha addotto che l’amministratore unico di Eaglepack Italia (il sig. A.D.) aveva un legame familiare con un importante dirigente (senior executive) di TP International (il sig. J.B.D, figlio di A.D.); ma in nessun modo l’Autorità ha fornito dato concreto alcuno in grado di far emergere forme di oggettiva influenza del secondo sul primo di tali amministratori, né la sua capacità – per le posizioni in concreto rivestite dal medesimo negli anni nelle aziende del Gruppo – di poter influenzare effettivamente le scelte operate dall’amministratore di un Gruppo del tutto estraneo alla stessa TP; sicché la circostanza addotta, in quanto sfornita di convincenti dati di supporto, anche solo a livello di indizio, si esaurisce in una sorta di generica presupposizione che non appare neppure indice di concreta capacità di TP di influenzare le scelte operative di IP; laddove, per converso, l’Autorità stessa non risulta avere preso in concreta considerazione quanto addotto al riguardo, nelle proprie difese in sede amministrativa, da TP, che ha documentato, tra l’altro, come per solo due settimane, nel corso del 1997, il sig. A.D. sia stato membro del c. d’a. di una società italiana del Gruppo TP.

Il fatto, poi, che il Gruppo Eagleville B.V. si sia affacciato per la prima volta in Italia tra il 1994 e il 1995, costituendo una società (Eaglepack Italia s.r.l.) destinata ad acquistare IP, appare, di per sé, un elemento neutro e, ad ogni buon conto, di rilievo scarsamente significativo, non costituendo fattore economicamente eccezionale il fatto che un Gruppo multinazionale vada a diversificare le proprie attività mercantili anche in settori ed aree geografiche in precedenza inesplorati, allorché l’acquisizione possa apparire produttiva, in prospettiva, di utili finanziari e si collochi, inoltre, come nel caso in esame, in un’ottica diversificatrice degli investimenti già seguita dal Gruppo stesso (come desumibile dal fatto che esso già operava in settori oggettivamente differenziati: immobiliare, cantieristico navale, orologeria).

Quanto al costo globale dell’operazione di acquisto in questione, si tratta di un apprezzamento che non appare supportato – come pure dedotto dall’appellante – da un’idonea indagine di mercato e da oggettivi riscontri contabili, non emergendo, in atti, l’effettuazione di specifici accertamenti al riguardo destinati a tenere conto dell’effettivo valore di mercato dei beni aziendali, mobili ed immobili, del portafoglio ordini, degli ammortamenti, dei presumibili margini di utile etc., né del fatto che – in base ai contratti annuali anzidetti – il ricavo presumibile rapportato ad un anno di attività era prossimo, in effetti, al predetto valore d’acquisto; la semplice indicazione della cifra pagata da Eaglepack al Gruppo Abate non chiarisce, quindi, le ragioni per cui il pagamento effettuato dovrebbe ritenersi sproporzionato e fuori mercato; inoltre, beneficiario della somma versata era un Gruppo del tutto estraneo a TP, sicché neppure è dato comprendere quale logica potesse supportare un’operazione siffatta, destinata, in ultima analisi, a favorire economicamente e senza apparente (e, comunque, non esposta) contropartita un soggetto terzo sia rispetto al Gruppo TP che a quello Eagleville.

Pure privo di sufficiente consistenza appare il fatto che gli operatori del settore, sentiti al riguardo, hanno segnalato l’anomalia di tale rapido acquisto da parte di un soggetto non conosciuto e privo di ogni esperienza nel settore stesso; essi, sentiti, invero, a distanza di quasi nove anni dall’avvenuta vendita, pur facendo capo alla concorrenza, ancorché, in ipotesi, convinti del fatto che dietro l’acquisto in questione vi fosse TP, non di meno non risulta che si siano attivati, negli anni, per paralizzare un’operazione siffatta, pur essendo agli stessi noto – così come emerge dalle dichiarazioni rese e presenti in atti – il provvedimento anticoncentrazione del 1993 e la tutela della concorrenza che esso era destinato ad assicurare; inoltre, trattandosi di mere considerazioni soggettive, formulate a freddo da operatori concorrenti, le stesse andavano, per ciò stesso, vagliate con particolare attenzione e cautela.

In relazione al fatto, inoltre, che solo nel 2003 IP si sarebbe potuta sganciare da TP, mentre, in precedenza, la sua produzione sarebbe stata monopolizzata dalla stessa TP (ciò che avrebbe fatto trasparire segni di incoerenza tra la strategia imprenditoriale seguita dall’acquirente di IP che, anziché ricercare accordi di collaborazione industriale con i principali operatori del settore, si sarebbe appiattita su di una strategia produttiva volta, nella quasi totalità, a soddisfare le esigenze di TP), basti rilevare che, al momento dell’acquisto di IP da parte di Eaglepack Italia, facente capo al Gruppo Eagleville B.V., questo si è trovato in una situazione di mercato già di per sè vantaggiosa, in quanto in grado di assicurare con immediatezza – sebbene con contratti di durata annuale, peraltro, rinnovabili – un portafoglio ordini consistente, che le consentiva quasi di esaurire (85/90 %) la propria capacità produttiva; e appare coerente con quanto precede il fatto che, nel momento in cui TP ha iniziato a sganciarsi da IP, questa abbia avviato nuovi programmi produttivi autonomi e redditizi (programmi che ha, così, dimostrato di sapere favorevolmente avviare e gestire in situazione di piena indipendenza, nel momento stesso in cui TP, a seguito di una propria riorganizzazione interna, ha potuto fare a meno del ricorso alle forniture provenienti dalla stessa IP), mentre, in precedenza, avendo ritenuto conveniente, economicamente e strategicamente, consolidare un’attività già in corso con un partner di assoluto valore sul mercato, ragionevolmente può aver preferito far fronte alle proprie esigenze produttive avvalendosi di tale sperimentato interlocutore commerciale, ben potendosi trattare di operazione coincidente anche con il proprio interesse imprenditoriale; sicché potrebbe al più parlarsi, al riguardo, di una situazione caratterizzata da “bilateralità degli interessi” in campo.

Al riguardo, non appare, poi, privo di rilievo anche il fatto che intendimento originario di IP era quello di stipulare, con TP, un contratto di media durata (quinquennale), ma che TP non ha aderito a tale richiesta, avendo preferito utilizzare contratti annuali rinnovabili e privi del diritto di esclusiva; ciò che, peraltro, non milita necessariamente a favore dell’esistenza di forme sostanziali di controllo societario, trattandosi, piuttosto, di forme di condizionamento astrattamente riconducibili anche ad altre fattispecie, quale quella dell’abuso di posizione dominante (art. 3 della legge n. 287/1990), ovvero quella dell’abuso di dipendenza economica (ai sensi dell’art. 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192) e, al riguardo, non ha precisato, l’Autorità, le ragioni che potevano indurre ad escludere la riconducibilità della presente fattispecie a tali differenziate forme – non contestate nel caso in esame – di intervento economico eventualmente abusivo nell’attività di altra impresa.

La volontà di IP di assicurarsi un contratto di durata potrebbe essere, invero, indice di autonomia imprenditoriale alla quale si è contrapposta, in una posizione di forza, TP che ha potuto imporre le proprie scelte non in termini di controllo, ma, piuttosto, in via di ipotesi, di supremazia e dominanza, in una prospettiva di mantenimento di rapporti – per la stessa TP più favorevoli – non esclusivi e di breve durata correlati alla possibilità – poi, oggettivamente, maturata – di rinunciare alla fornitura esterna per produrre in proprio, presso i propri stabilimenti, tutto il materiale necessario a soddisfare le proprie esigenze di mercato.

Si aggiunga, inoltre, che TP, fin dal 1999/2000, aveva manifestato l’intento di far cessare i propri rapporti con IP (tanto da indurre l’amministratore delegato, ing. M., di cui si dirà, a lasciare in breve tempo IP per passare direttamente a un impresa concorrente), formalizzando, poi, tale posizione nella primavera del 2002; ma che è stata la stessa IP che, facendo leva sui più recenti assetti normativi (in particolare, le norme di tutela del sub-fornitore rinvenibili nella citata legge n. 192/1998), ha preteso un prolungamento contrattuale (poi regolato, consensualmente, con apposito Settlement and Phase Out Agreement – Accordo di transazione e dismissione graduale) volto alla momentanea conservazione della propria capacità produttiva nei confronti di TP; ciò che appare, invero, in antitesi con la situazione di controllo delineata dall’Autorità, in quanto indice, piuttosto, della capacità di IP di perseguire i propri interessi economico-commerciali al di fuori e persino in contrapposizione con gli interessi di TP, che aveva manifestato, invece, l’intento di recedere in tempi brevi dal rapporto con la stessa IP.

8) – L’Autorità ha, quindi, approfondito la tematica relativa al controllo di fatto nella disciplina antitrust, rilevando, tra l’altro, come essa avesse sempre attribuito rilevanza a tutti quegli atti, di diversa portata, che, a prescindere dalla loro natura giuridica, permettevano di esercitare un’influenza determinante (art. 7 della legge n. 287/1990) sulle attività di un’impresa e, in particolare, di influire sostanzialmente sul suo comportamento economico in una situazione stabile e duratura; potere di influenza determinante esercitabile anche per via indiretta (tramite rapporti intercorrenti tra più soggetti) e che avrebbe potuto anche non avere ad oggetto l’intero spettro delle attività o decisioni della controllata, purché, però, esso si fosse riflesso sulla gestione dell’impresa, sul suo comportamento concorrenziale o, comunque, su decisioni strategiche per la sua attività; controllo esercitabile, sia pure eccezionalmente, attraverso legami contrattuali quando per tale via si fosse dato vita ad una struttura stabile di instaurazione di una gestione economica unitaria; in tal senso, è stato riportato quanto indicato nella Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione (a norma del regolamento CEE n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo sulle operazioni di concentrazione tra imprese – 98/C 66/02).

Ciò premesso, ha rilevato, ancora, l’Autorità, che, indipendentemente dalla formale acquisizione di IP da parte di Eaglepack, il Gruppo TP, successivamente al 1993, avrebbe esercitato di fatto il controllo sulla medesima IP attraverso società riconducibili al Gruppo stesso, a tale convincimento inducendo una serie di indizi gravi, precisi e concordanti; primo tra tutti, il rapporto di sub-fornitura instaurato tra IP e Gruppo TP, in quanto la durata, consistenza e caratteristiche proprie di esso avrebbe costituito, nel complesso, manifestazione dell’esercizio di un’influenza determinante che trascendeva i normali rapporti di fornitura, dando vita ad una struttura stabile, mediante la quale era stata instaurata tra le parti una gestione economica unitaria, esclusiva e dipendente, a nulla rilevando quanto in contrario rilevato dalle parti interessate in merito al fatto che i rapporti commerciali tra TP e IP, già noti all’AGCM almeno fin dal 1993, non avevano indotto quest’ultima a riscontrare in essi, all’epoca, sintomi di concentrazione già in corso; ciò in quanto il contratto di sub-fornitura in allora in essere era stato sottoscritto “in previsione dell’acquisto del controllo di Italpak da parte di Tetra Pak”; e tale acquisto era stato, poi, come detto, vietato, sicché tali rapporti non potevano influenzare, per il futuro, l’attività economica societaria.

9) – Osserva, al riguardo, il Collegio che, in disparte quanto già rilevato in merito alla non sufficientemente documentata valenza rivestita dai rapporti tra TP e IP nel periodo 1993/1995 (in cui quest’ultima era ancora nella proprietà del Gruppo Abate), la particolare rilevanza che, nel caso in esame, avrebbero assunto i reiterati rapporti di sub-fornitura intercorsi negli anni tra le due società non sembra sufficientemente supportata, sul piano logico-argomentativo, da parte dell’Autorità.

Va invero osservato, in proposito, che la comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativa al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese, come sopra richiamata dalla stessa Autorità, precisa, tra l’altro, al punto 9, che “in circostanze eccezionali, una situazione di dipendenza economica può implicare un controllo di fatto, ad esempio quando accordi di fornitura a lungo termine di fondamentale importanza…….collegati con legami strutturali, conferiscono a questi ultimi un’influenza determinate”.

Si tratta, è vero, di indicazioni di carattere esemplificativo (peraltro, rilevanti quanto meno sotto il profilo dell’affidamento), che non inibiscono il potere della competente Autorità antitrust di individuare anche altrove eventuali forme di possibile controllo societario; non di meno, l’indicazione, per l’autorevolezza della fonte da cui promana, non può non essere calata nell’esame delle vicende legate alla individuazione di situazioni di controllo societario, costituendo, a tal fine, valido supporto interpretativo e di indirizzo.

Ebbene, la stessa Commissione ha posto, anzitutto, l’accento sul carattere “eccezionale” che, ai fini dell’individuazione di una situazione di controllo societario comportante una sorta di concentrazione di fatto, possono assumere semplici rapporti di fornitura; quindi, ha evidenziato come l’influenza determinante possa essere ricondotta all’esistenza di siffatti rapporti allorché a questi si ricolleghino anche “legami strutturali”, in tal caso l’esistenza dei primi potendo conferire a questi ultimi la predetta influenza determinante.

Nel caso in esame, peraltro, al rapporto di fornitura non risultano essersi accompagnati “legami strutturali” in senso tecnico; nel senso, cioè, della titolarità di azioni o quote o l’erogazione di finanziamenti atti a conferire, anche indirettamente, la predetta capacità di controllo; neppure esistevano rapporti contrattuali, tra le due società, tali da assicurare a TP un controllo diretto sulla gestione di IP e neppure sedevano, nei consigli d’amministrazione, amministratori presenti in entrambi i gruppi societari, né erano presenti funzionari che svolgevano la propria attività a beneficio, congiuntamente, di entrambe le compagini.

Appare, poi, significativo che il periodo in cui il controllo si sarebbe esercitato non poteva essere definito di lunga durata (altro requisito, questo, normalmente richiesto al fine di poter qualificare potenzialmente rilevanti, sul piano del controllo societario, i contratti di sub-fornitura; cfr. art. 3 reg. n. 139/2004), dal momento che, come dianzi rilevato (e così come dedotto dall’appellante contrastando quanto ritenuto, al riguardo, dai primi giudici), l’Autorità non ha fornito validi elementi atti a supportare l’esistenza di un controllo di fatto fino al momento della cessione di IP a Eaglepack; per altro verso, come ritenuto, invece, condivisibilmente, dal TAR e al contrario di quanto dedotto nel proprio appello dall’Autorità, non appaiono neppure addotti elementi certi, precisi e concordanti in grado di attestare che la situazione di controllo fosse riconoscibile con riguardo al periodo successivo al 1999, dal momento che, come si è visto, a partire da allora TP è andata, progressivamente, sganciandosi da IP che, a sua volta, ha manifestato, invece, avvalendosi utilmente della citata legge n. 192/1998, l’opposto intendimento di condizionare il recesso ad una strategia d’uscita morbida, atta a non far cessare con immediatezza il rapporto di sub-fornitura di cui si discute, ma – essenzialmente nel proprio interesse – a dilazionarlo nel tempo onde non dover patire potenziali quanto subitanei traumi produttivi.

Quanto all’uscita dalla compagine dirigenziale di IP dell’ing. M., che, conferma, ad avviso dei primi giudici, il disimpegno di TP, essa appare indice del fatto che anche il soggetto indicato dall’Autorità quale una sorta di longa manus di TP in IP ha repentinamente lasciato, in quel periodo, la stessa IP, facendo venire meno pure la ventilata capacità di controllo che detto dirigente avrebbe, in astratto, potuto esercitare (anche se, come si dirà, le dichiarazioni dal medesimo rese e poste a sostegno del provvedimento impugnato non soddisfano il convincimento maturato dall’Autorità in merito alla possibilità che, attraverso il medesimo, TP avesse la possibilità di esercitare detto controllo).

9) – Ha osservato, ancora, l’Autorità che TP avrebbe impegnato ininterrottamente la capacità produttiva largamente prevalente di IP per un lungo periodo di tempo nel corso del quale ne avrebbe orientato l’attività imprenditoriale secondo le proprie esigenze economiche e per soddisfare la propria clientela; né valendo, in contrario, il fatto che i rapporti contrattuali erano annuali, rinnovabili (sebbene, non tacitamente) e non recavano clausole di esclusiva (non di meno, la produzione a favore di operatori terzi si è aggirata solo tra il 10 e il 15% delle capacità produttive di IP); la capacità di controllo del Gruppo TP su IP si sarebbe manifestata, del resto, attraverso gli ostacoli che sarebbero stati frapposti ai rapporti commerciali che IP avrebbe inteso attivare con un concorrente di TP; inoltre, non vi sarebbe stata traccia di iniziative commerciali intraprese da IP finalizzate alla ricerca di una propria clientela, non avendo essa allestito neppure un’apposita rete di vendita (non a caso essendo stato stipulato solo dopo la cessazione dei rapporti con TP un contratto di agenzia con la Tecnofoodpack).

Ebbene, già si è rilevato come la natura dei contratti di sub-fornitura e l’impegno largamente preminente delle capacità produttive di IP a favore di TP non possano supportare validamente, di per sè sole, l’atto impugnato; così come la mancanza di iniziative commerciali autonome e l’assenza di una propria rete di vendita non possono costituire convincenti elementi nei sensi dalla stessa Autorità postulati, dal momento che, come già rilevato, IP, per una propria strategia produttiva, evidentemente caratterizzata da minori costi (dovuti anche al fatto che parte dei macchinari utilizzati le erano stati conferiti in comodato dalla stessa TP) e da – almeno per un certo periodo di tempo – minori rischi di mercato, in presenza del consistente impegno della propria capacità produttiva assicurato da TP, ben può avere logicamente preferito circoscrivere nei detti limiti il proprio impegno produttivo e organizzativo, la realizzazione di un’apposita rete di vendita potendo risultare non utile in presenza delle forniture assicurate a TP ed a pochi altri minori operatori del settore; sicché, sarebbe stato, anche in questo caso, onere dell’Autorità verificare se la scelta in tal senso operata da Eaglepack non potesse, in effetti, trovare ragionevole spiegazione nella circostanza – evidenziata dalla società stessa in sede amministrativa (allorché essa era stata fatta direttamente oggetto di contestazioni a fini sanzionatori sotto il profilo del concorso con TP nella concentrazione di fatto che, secondo l’Autorità, si sarebbe realizzata; posizione, questa, che, nel provvedimento conclusivo, risulta essere stata abbandonata, essendo stato rivisto in Eaglepack semplicemente lo strumento in forza del quale la concentrazione stessa si sarebbe concretizzata) – per cui, in vista dell’acquisto di IP, la stessa Eaglepack aveva garantito il puntuale adempimento degli obblighi derivanti dal disciplinare ministeriale del 4 gennaio 1984 e successive modifiche, specie in termini di raggiungimento dei targets occupazionali richiesti dal combinato disposto di cui al d.m. del 24 novembre 1987 ed al d.m. del 4 gennaio 1984, che prevedevano un’occupazione pari almeno al 70 % di 87 unità, nonché in termini di effettuazione degli investimenti che si fossero resi necessari alla realizzazione di tutti i cicli produttivi originariamente previsti dal disciplinare di vendita; e che, queste essendo le condizioni alle quali Eaglepack si era impegnata a gestire IP, era comprensibile il suo massimo interesse dapprima ad acquisire, quindi a tenere fermo, almeno per un certo periodo di tempo, il rapporto di fornitura con TP.

E ciò non senza considerare, ad ogni buon conto, che, sia pure in termini modesti (10/15 %), IP ha continuato a sviluppare la propria capacità produttiva anche a beneficio di terzi, senza preclusioni, al riguardo, da parte di TP.

Quanto, infine, agli ostacoli che sarebbero stati frapposti ai rapporti commerciali che IP avrebbe inteso attivare con taluni concorrenti di TP, va rilevato:

– per un verso, che TP si è limitata, in un’occasione, ad opporsi alla utilizzazione, da parte di IP, dei macchinari, fornitile in comodato dalla stessa TP, senza autorizzazione da parte della medesima, per produrre contenitori da vendere a suoi concorren
– in un’altra occasione (punto 26 del provvedimento impugnato) TP si sarebbe frapposta al tentativo di IP di sviluppare con Tecnofoodpack la linea commerciale off-set; ma, in questo caso, si tratta di un’informazione fornita dal citato ing. M., all’epoca
Per converso, non risulta dagli atti che l’Autorità abbia prestato specifica attenzione a una distinta circostanza, addotta e documentata, in sede amministrativa, nelle difese di Eaglepack; in particolare, a partire dal 1999 sarebbero state avviate trattative tra Eaglepack e Elopack per la vendita di IP a quest’ultima; tali trattative, peraltro, riprese, da Elopack, dopo una iniziale interruzione, si sarebbero definitivamente interrotte senza che quest’ultima abbia formulato concrete offerte d’acquisto, pur avendo Eaglepack sottopostole (almeno secondo il suo assunto) “termini accettabili” di acquisto; ebbene, tale vicenda non risulta essere stata approfondita, sebbene manifestazione – almeno in astratto – di piena autonomia manageriale di IP/Eaglepack rispetto a TP, in coincidenza temporale, tra l’altro, con la manifestazione, da parte della medesima TP, dell’intendimento di porre fine al rapporto di sub-fornitura in corso con IP.

E, sempre a tale riguardo, può soggiungersi che – come segnalato nel citato doc. n. 3.186 da Tecnofoodpack – “Elopack ha già tentato più volte di acquisire Italpack, specialmente da quando è passato in Elopack l’ingegner M., il quale cessò la sua attività in Italpack proprio perché cercava di favorire l’acquisizione di Italpack da parte di Elopack”; si tratta, manifestamente, di un convincimento soggettivo del rappresentante di Tecnofoodpack audito dall’Autorità, ma appare anche indice ulteriore del disimpegno – di cui non è possibile stabilire, invero, l’esatta data – di detto funzionario da IP, avendo lo stesso, se dovesse accordarsi fede alla dichiarazione anzidetta (che l’Autorità, peraltro, non ha puntualmente approfondito) iniziato a curare gli interessi della concorrenza quando ancora operava in IP, ciò che potrebbe anche assegnare una differente chiave di lettura alle dichiarazioni rese, dal medesimo funzionario, nel 2004.

10) – Viene, poi, data rilevanza, nel provvedimento impugnato, alla particolare, quanto asseritamente ingiustificata redditività assicurata a IP dalle semplici operazioni di taglio del cartoncino asettico per la preparazione dei Brik; operazioni che, mediante l’impiego di appena 4 o 5 operai (su oltre 80), avrebbero prodotto un redditività eccedente il 50% dei ricavi complessivi aziendali.

A fronte di un rapporto di fornitura siffatto era, per l’Autorità, di tutta evidenza che IP non avrebbe avuto la possibilità di sviluppare un’autonoma ed alternativa politica commerciale e industriale.

Rilevava, al riguardo, secondo l’AGCM, anche il fatto che IP fosse diventata responsabile della manutenzione dei macchinari concessi in comodato d’uso da TP, sostenendone i relativi costi.

Anche tali considerazioni prestano il fianco a rilievi critici.

Esse muovono, invero, dalle dichiarazioni – rese in sede di audizione dall’ing. M. e da talun concorrente di TP – secondo cui, attraverso la semplice e relativamente poco costosa operazione di taglio dei laminati direttamente provenienti dagli stabilimenti TP di Rubiera, sarebbe stata accordata, per converso, ad IP, una redditività sproporzionata; redditività – ad avviso di Tecnofoodpack, fino a sei volte il valore della lavorazione – che sarebbe stata frutto della necessità di TP di realizzare utili destinati a pagare l’investimento effettuato da Eaglepack per conto della stessa TP, allo scopo di impedire a qualunque altro concorrente di acquisire IP.

Ad avviso dell’ing. M. tale operazione non avrebbe avuto alcuna logica economica in considerazione dei volumi elevati, dei prezzi corrisposti e degli alti costi di trasporto; il taglio avrebbe garantito, ad IP, un margine di 25 lire a pezzo, tale da assicurare il sostentamento economico dell’intera azienda; detta attività avrebbe consentito ad IP di ricavare, impiegando solo 4/5 dipendenti, circa 10 miliardi di lire annui, mentre la restante parte dell’attività dello stabilimento avrebbe reso cinque soli miliardi.

Ebbene, tali affermazioni non sono state accompagnate da alcun dato sostanziale atto a comprovare la fondatezza di quanto asserito, sicché sembra trattarsi, essenzialmente, di convincimenti soggettivi.

In particolare, quello espresso da Tecnofoodpack, secondo cui l’eccezionale redditività di cui si è detto avrebbe fatto seguito all’intento di TP di ripagare Eaglepack per l’eccessivo prezzo versato per l’acquisto di IP, rimane affidato alla sfera delle affermazioni rese da un concorrente, non suffragate da dati oggettivi e verificabili, non essendo stato fornito alcun elemento chiarificatore al riguardo; già in precedenza, del resto, il Collegio ha notato come l’asserita sproporzione del prezzo pagato sia rimasta priva di sufficiente chiarimento da parte dell’Autorità.

Neppure quest’ultima, del resto, risulta aver seguito, in effetti, tale impostazione dal momento che, nella motivazione del provvedimento impugnato, non fa riferimento a tale specifico aspetto, essendosi limitata a contestare le controdeduzioni fornite da TP, osservando, come detto, che “i ricavi annui di Italpack derivanti dalla sola attività di taglio….erano superiori al 50% dei ricavi complessivi aziendali, realizzati, peraltro, attraverso l’impiego di soli 4/5 operatori e una macchina”; e che “dai medesimi dati si ricava altresì che il margine di contribuzione derivante dalla medesima attività di taglio non contraddice quanto dichiarato in proposito dal M. e cioè che tale attività assicurava ad Italpack un margine annuo del 10%”; e che, infine, “a fronte di un rapporto di fornitura di siffatta importanza economica è di tutta evidenza come Italpack non avesse la possibilità di sviluppare un’autonoma e alternativa politica commerciale ed industriale, essendo divenuto, anziché un concorrente, un’entità produttiva dedicata al Gruppo Tetra Pak, ben oltre, quindi, gli effetti propri di un normale rapporto di fornitura”.

Sennonché, TP ha fornito, nella proprie difese in sede amministrativa, una serie di spiegazioni e giustificazioni al riguardo, avendo chiarito che accanto all’attività di taglio si poneva anche l’onerosa attività di doctoring (scarto del materiale difettoso, avente significativa valenza economica), quella di movimentazione delle merci in entrata e in uscita, di imballaggio; inoltre, i costi di spedizione erano quantificati in un importo inferiore all’1%, mentre l’utilità di un’operazione siffatta sarebbe stata assicurata dal fatto che, utilizzando l’attività di taglio da parte di IP, TP si assicurava un duplice vantaggio: da un lato, l’eliminazione di onerosi tempi morti di produzione e, dall’altro, la possibilità di far pervenire il prodotto direttamente agli acquirenti siti in Italia meridionale; inoltre, ciò che rilevava, principalmente, per TP era che l’attività in questione fosse svolta da un operatore specializzato del settore che godesse piena fiducia e che garantisse il miglior prodotto alla clientela; inoltre, gli importi corrisposti ad IP remuneravano, in effetti, il complesso delle attività da essa svolte e non la semplice attività di taglio, unico essendo il rapporto contrattuale (sicché sarebbe stato normale che, a seguito della negoziazione tra le parti, una prestazione potesse ricevere una migliore remunerazione rispetto ad un’altra, purché il rapporto contrattuale, considerato nella sua interezza e complessità, rappresentasse un’opportunità ragionevole per i contraenti); la stessa TP forniva, nel corso del procedimento, due tabelle atte a chiarire come la stima del margine riconosciuto ad IP per l’attività di finitura dei rotoli di TBA avesse subito variazioni di anno in anno e da un tipo di prodotto ad un altro e come, inoltre, il margine netto stimato da IP fosse rimasto sempre ben al di sotto del margine di 25 lire indicato dall’ing. M.

L’Autorità, peraltro, senza soffermarsi sulle giustificazioni così rese dalla stessa TP nelle proprie difese in sede amministrativa, ha ritenuto provata l’esistenza del cospicuo margine di ricavo netto anzidetta e la conseguente dipendenza economica di IP che avrebbe sotteso la denunciata situazione di controllo; sennonché – come dedotto dall’appellante e contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – la stessa AGCM non poteva sottrarsi ad uno specifico onere di idoneo approfondimento istruttorio, confutando, al riguardo, puntualmente quanto ex adverso prospettato, trattandosi di giustificazioni che non appaiono, ad un semplice esame superficiale, manifestamente sfornite di profili di giuridica consistenza; né potendo, in contrario, valere quanto addotto in sede difensiva dal patrocinio erariale, vertendosi in un ambito valutativo estremamente lato e complesso e necessitante di attenti approfondimenti, se del caso, anche in contraddittorio, data le delicatezza delle tematiche trattate; in particolare, l’Autorità si è limitata ad un generico richiamo – circa i costi di taglio – riferibile all’istruttoria curata ai fini dell’adozione del provvedimento anticoncentrazione del 1993, ma non ha puntualmente confutato, tra l’altro, i prospetti specifici predisposti da TP ai fini dell’indagine del 2004, non ha tenuto espressamente conto dell’eventuale evoluzione del mercato, non sembra aver considerato che le operazioni di taglio (e “pallettizzazione”, come precisato nell’accordo di transazione anzidetto) costituivano solo un aspetto di una più complessa fase operativa comprendente doctoring, movimentazione, imballaggio; IP, inoltre, neppure risulta essere stata puntualmente sentita in merito ai peculiari aspetti di formazione del costo di lavorazione di cui si tratta, pur essendo, verosimilmente, il soggetto dotato dei più specifici elementi di conoscenza al riguardo.

Anche per questa parte, in definitiva, il provvedimento impugnato sconta un significativo deficit istruttorio e motivo.

Né rileva, in contrario, quanto addotto dall’Autorità in merito al fatto che IP fosse diventata responsabile della manutenzione dei macchinari concessi in comodato d’uso da TP, sostenendone i relativi costi, nonché affrontando investimenti anche maggiori di quelli sostenuti da TP con riguardo a talune strumentazioni relative ad un nuovo prodotto della stessa TP; ciò che, sempre per l’Autorità, era da intendere nel senso che IP fondasse la propria attività con TP su di una prospettiva commerciale di lunga durata, ancorché in presenza di contratti annuali e non di esclusiva.

Ad avviso del Collegio valgono, al riguardo, le seguenti considerazioni:

– da un lato, che, come addotto da TP – e non smentito, in concreto, da AGCM – nei contratti di sub-fornitura rientra, nella prassi produttiva, la possibilità che i macchinari possano essere forniti dal committente al sub-fornitore, che se ne assume la ma
– dall’altro, che gli investimenti operati da IP con riguardo ad alcuni macchinari da essa utilizzati e di proprietà di TP, a parte la loro sostanziale modestia (circa € 200.000) ben possono essere indice dell’intenzione, della stessa IP, di coltivare olt


11) – L’esistenza del controllo sarebbe stata confermata, infine, ad avviso di AGCM, dalla scelta di importanti figure professionali di IP, avvenuta attraverso il decisivo ruolo assunto, al riguardo, da TP (così per la scelta dell’amministratore delegato, ing. M., e del direttore amministrativo, sig. A.C.); e rilevava anche il fatto che altro personale di IP avrebbe già avuto un passato in TP (sig. P.V.); e sarebbe stato evidente come, attraverso figure professionali di diretta emanazione TP, questa si fosse assicurata il governo manageriale, finanziario-amministrativo e tecnico di IP; ciò che era avvalorato anche dal fatto che l’amministratore unico di Eaglepack aveva un legame familiare con un dirigente del gruppo, responsabile, in essa, di un’importante divisione; a tali elementi si sommavano, poi, la condivisione del sistema informatico, le comunicazioni di carattere organizzativo inoltrate, oltre che alle società del Gruppo TP, anche ad IP nell’ambito delle TP factories and market companies, la trasmissione a IP dei verbali relativi a riunioni commerciali aventi ad oggetto non solo i reclami della clientela di TP, ma anche varie problematiche di carattere commerciale.

Anche tali considerazioni prestano il fianco a rilievi critici.

Già si è detto, invero, della non sufficiente rilevanza di quanto addotto, allo stato, dall’Autorità in merito al rapporto di parentela tra i sigg. ri . A.D. e J.B.D.

Quanto alla posizione dell’ing. M., oltre a valere quanto già rilevato in merito al fatto che il medesimo era passato ad un’impresa concorrente (Elopack) in un momento in cui con la stessa società aveva avviato trattative di vendita, poi non andate a buon fine, va osservato che la ricostruzione dal medesimo operata in ordine alle modalità della sua assunzione presso IP non coincide con la ricostruzione operata, al riguardo, nelle difese in sede amministrativa, da TP.

Quest’ultima ha messo in evidenza che l’ing. M. avrebbe dichiarato di essere stato assunto da IP dopo un training svolto presso una società TP e che il direttore delle risorse umane di TP Italiana avrebbe negoziato, per conto dello stesso M., i termini dell’assunzione in IP.

Sennonché, per TP la dichiarazione circa un presunto coinvolgimento del direttore delle risorse umane dell’epoca, dott. Mz., sarebbe stata del tutto infondata, lo stesso dott. Mz. avendo escluso di aver mai negoziato per conto dell’ing. M. i termini della sua assunzione in IP; lo stesso dott. Mz. affermava, in particolare, di non aver mai contattato l’ing. M., né di essere mai stato contattato da quest’ultimo in relazione alla sua assunzione presso IP; in base alla ricostruzione dei fatti operata dal dott. Mz., invero, l’ing. M. si sarebbe messo direttamente in contatto con IP e solo dopo avere acquisito il nuovo impiego ne avrebbe informato lo stesso dott. Mz., manifestando soddisfazione per i termini dell’accordo; lo stesso dott. Mz. si dichiarava disposto ad essere sentito al riguardo oppure a rendere una dichiarazione scritta in proposito, ma una richiesta in tal senso non risulta essergli stata avanzata dall’Autorità.

Ebbene, se quanto addotto dal dott. Mz. rispondesse a verità, verrebbe a ridursi la portata del ruolo rivestito da TP nell’assunzione dell’ing. M. presso IP, dal momento che il medesimo si sarebbe in autonomia indirizzato presso la stessa IP ai fini dell’assunzione; circostanza, questa, che l’Autorità non ha inteso approfondire, non avendo richiesto diretti chiarimenti al predetto dott. Mz., né allo stesso ing. M.; né la stessa risulta avere operato verifica alcuna per cercare di comprendere se TP fosse mai intervenuta sul predetto ing. M. o sugli altri indicati funzionari (di rango, comunque, minore rispetto all’ing. M.) per orientarne le scelte a favore della stessa TP (anzi, l’appellante ha prodotto in atti un documento, risalente alla fase iniziale dei rapporti tra il predetto ed IP, in cui, nell’interesse di quest’ultima, il medesimo fa valere, nei confronti di TP, una consistente richiesta di indennizzo).

Vero che il regolamento comunitario definisce (come ricordato nella citata comunicazione della Commissione) il controllo in termini di “possibilità di esercitare un’influenza determinante” e non di esercizio effettivo di una simile influenza; e che il potere di determinare la struttura della dirigenza conferisce a chi ne è titolare un’influenza determinante sull’indirizzo dell’attività di un’impresa; ma è anche vero che un siffatto potere non è stato dimostrato come riconoscibile, nel caso in esame, in capo alla dirigenza di TP, le strutture societarie della stessa TP (così come quelle di IP/Eaglepack) non contemplando poteri (o, per converso, forme di subordinazione) di tale natura, sia in ordine alla nomina che alla revoca dei poteri di amministrazione; inoltre, la possibilità di esercitare un’influenza determinante deve costituire una possibilità qualificata ed effettiva, caratterizzata dall’esistenza di significativi legami strutturali, finanziari o familiari la cui semplice presenza sia, per la loro forza, potenzialmente in grado di condizionare l’operato del soggetto “debole” nella scelta dei propri amministratori, senza possibilità, per il medesimo, di sottrarsi, se non con grave pregiudizio aziendale, alle scelte impostegli; la stessa, invece, non può ritenersi basata sul semplice sospetto per cui un amministratore o funzionario di una società, solo per avere avuto precedenti contatti professionali con altra società dello stesso settore, possa essere ritenuto indotto a perseguire esclusivamente gli interessi dell’una rispetto a quelli dell’altra, condizionandone le scelte produttive; ciò risulta, a maggior ragione, evidente nei casi in cui si tratti di settori di mercato estremamente ristretti, per cui la mancanza, ad esempio, di possibilità di sviluppi lavorativi nell’ambito di una società, ben può indurre gli interessati ad orientarsi verso una società concorrente, anche per meglio valorizzare, all’occorrenza, le proprie capacità professionali.

Allorché, poi, come nel caso in esame, non sono stati individuati, né validamente ipotizzati, interventi certi, univoci e verificabili di una società sull’altra, né ad essi viene fatto riferimento alcuno, almeno in termini puntuali, da parte dei diretti interessati, né sia possibile rinvenire rapporti strutturali tra imprese nei sensi dianzi ricordati, non può ritenersi avvalorata l’ipotesi di controllo e, quindi, di concentrazione tra imprese.

12) – Le considerazioni tutte che precedono sono, già di per sé, tali da far ritenere che il provvedimento impugnato poggi su un’indagine istruttoria carente sotto molteplici e decisivi profili e che, anche per tale motivo, sia affetto da sostanziale difetto di motivazione; ma anche gli ulteriori aspetti messi in luce dall’Autorità non sono tali da condurre a differenti risultati.

In particolare, per ciò che attiene al sistema informatico (che, ad avviso di TP, sarebbe stato strettamente funzionale al rapporto di fornitura in essere tra le parti, consentendo, tra l’altro, solo di monitorare l’andamento dei rapporti interni tra le due imprese, con la sola visione delle giacenze e relativi ordinativi), lo stesso TAR – senza che, sul punto, sia stato puntualmente contestato il relativo capo di sentenza – ritenendo che le doglianze di parte ricorrente avevano colto nel segno, ha escluso che fosse stata raggiunta una sufficiente evidenza del fatto che il collegamento in discorso permettesse una completa visibilità delle attività di IP da parte di TP, il verbale di accertamento ispettivo versato in atti apparendo, al riguardo, equivoco; ad ogni buon conto, ritiene il Collegio che sia stato sufficientemente chiarito, dall’appellante, che la conoscenza dei soli dati relativi ai rapporti commerciali tra TP e IP valeva, in effetti, ad ottimizzare e velocizzare gli scambi di informazioni tra le parti, certamente necessari in considerazione del rapporto in essere tra le due società, così come è stato chiarito – e non contrastato dall’Autorità – il fatto che i rapporti di IP con altre imprese con le quali erano in atto separati rapporti di fornitura rimanevano del tutto riservati e non potevano essere visualizzati e, quindi, in qualche misura, utilizzati ai propri fini da parte di TP.

Quanto alle altre circostanze addotte a supporto del provvedimento impugnato, ha sostenuto, l’Autorità che esse “che se singolarmente considerate possono risultare espressione tipica di una relazione tra committente e fornitore…..esaminate nel loro complesso e nell’ambito della ricostruzione che precede, sostanziano un legame tra le parti che travalica i normali rapporti di fornitura” (punto 64 del provvedimento impugnato).

È la stessa AGCM, quindi, che assegna a tali circostanze valore rilevante (e in grado, in certa misura, di meglio qualificare, in termini di controllo societario, il sottostante rapporto di fornitura) solo se complessivamente riguardate nell’ambito della ricostruzione dei fatti e nell’espressione dei giudizi che precedevano; ma, sfornita di consistenza proprio la ricostruzione ora detta per le ragioni tutte sin qui indicate, quanto addotto al punto 64 del provvedimento in esame non può che essere, logicamente, ridimensionato a mera “espressione tipica di una relazione tra committente e fornitore”, trattandosi, per ammissione stessa dell’Autorità, di circostanze di per sé prive di autonoma valenza dimostrativa dell’esistenza del controllo.

E, in effetti, in sé considerati, elementi quali la verifica, da parte del committente, del possesso di idonei requisiti qualitativi e igienici da parte del sub-fornitore così come la sottoposizione al medesimo dei reclami della clientela rientrano nella norma del rapporto in questione, valendo a garantire la clientela del committente stesso in merito al possesso di un valido standard di qualità del prodotto ed alla capacità di eliminare eventuali difetti produttivi; e, parimenti, semplici – quanto, nel caso in esame, del tutto sporadiche – comunicazioni circa le festività, rivolte, oltre che alle imprese del Gruppo, anche alle factories and market companies, rientrano, logicamente, nel coordinamento della logica produttiva di consegna delle merci ai rispettivi destinatari; senza contare che il termine factories stava semplicemente ad indicare (nel difetto di altre e specifiche indicazioni di segno contrario) “fabbriche” che producevano per il Gruppo TP (fossero esse interne o esterne al Gruppo stesso) e non necessariamente le fabbriche direttamente facenti capo al Gruppo o, comunque, dallo stesso controllate.

13) – Per i motivi tutti che precedono va, quindi, accolto l’appello n. 8531/2005, proposto dalla società Tetra Pak International s.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va annullato il provvedimento impugnato in primo grado (salvi restando gli ulteriori provvedimenti amministrativi).

L’accoglimento di tale appello conduce, poi, alla declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello n. 8758/2005, proposto dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in quanto rivolto solo avverso il capo di sentenza relativo alla comminazione della sanzione (sanzione non più applicabile, allo stato, in considerazione dell’annullamento del provvedimento impugnato come sopra disposto).

In considerazione della novità delle questioni trattate possono essere integralmente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti:

accoglie l’appello n. 8531/2005 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in primo grado;

dichiara improcedibile l’appello n. 8758/2005.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2010

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