Pres. Morabito /Est. Costantino

Sulla legittimità degli atti di annullamento della festa della Befana 2015-2016 a Piazza Navona

Pubblicato il 05/09/2016

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2016, proposto da: 
Alfiero Tredicine, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Orazio Castellana, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Cec & Partners in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 2; 

Roma Capitale, in persona del Commissario Straordinario, rappresentata e difesa dall’ avv. Alessandro Rizzo, dell’Avvocatura Capitolina, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21; 
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

della Determinazione Dirigenziale del Municipio di Roma I Centro, n. rep. CA/4111/2015 (prot. CA/192443/2015) del 30 novembre 2015, pubblicata il 1 dicembre 2015, con cui sono stati annullati tutti gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di posteggi per l’esercizio di attività di commercio su area pubblica, di attività artigianali e varie nonché di spettacolo viaggiante (teatro dei burattini) nell’ambito della Festa della Befana in Piazza Navona – edizioni 2015/2024, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali e segnatamente la DD n. rep. CA/4037/2015 prot. CA/187177/2015 del 20.11.2015 con cui sono state approvate le graduatorie per l’assegnazione dei posteggi per le attività in questione; la Decisione della GM nr. rep. CA/4062/2015 prot. N. CA/188807//2015 del 24.11.2015 con cui è stata disposta la sospensione temporanea di tutti gli atti connessi; la nota RC 34477 del 26 novembre 2015 del Segretario – Direzione Generale di Roma Capitale; tutti i verbali della Commissione interna per la verifica della regolarità della procedura amministrativa di assegnazione dei posteggi con particolare riferimento al verbale RC34413/2015; la nota del Commissario Straordinario prot. RA 85338 del 26.11.2015; la nota del Presidente del Municipio di Roma I Centro, prot. CA 191227 del 27 novembre 2015; per quanto occorrer possa, la nota ANAC prot. 0160625 del 26 novembre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’ ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2016 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Amministrazione comunale ha disposto in via amministrativa l’annullamento in autotutela degli atti di gara per l’affidamento in concessione di posteggi su area pubblica, in Piazza Navona di Roma, da assegnarsi per attività connesse alla tradizionale festività della Befana per il periodo compreso tra il 2015 ed il 2024, nella quale aveva conseguito un collocamento in graduatoria utile per l’ottenimento delle OSP di suo interesse.
Più precisamente, premette che in occasione dell’assegnazione dei posteggi per la manifestazione della Befana per il triennio 2014/2015 – 2016/2017 l’Amministrazione decideva la riduzione delle aree concedibili (da 113 a 72); il bando riceveva il plauso delle associazioni dei residenti e del CODACONS, ancorchè impugnato da alcuni soggetti ritenutisi pregiudicati dall’iniziativa dell’Amministrazione; i relativi ricorsi (RGNR 15281/2014 e 15284/2014) venivano respinti, tuttavia la manifestazione non aveva luogo egualmente, in quanto gli operatori non erano stati messi nelle condizioni di poter organizzare per tempo le esposizioni.
A seguito dell’esperienza così maturata, l’Amministrazione si risolveva a modificare ulteriormente i termini organizzativi dell’iniziativa, limitando la presenza degli operatori commerciali con una nuova riduzione delle postazioni assentibili, nonché adottando specifici criteri per la selezione degli affidatari delle concessioni temporanee di suolo pubblico (deliberazione n. 69 del 25 settembre 2015); venivano approvate dall’Amministrazione comunale le regole concordate nella riunione del 26 maggio 2015 tra i rappresentanti del Municipio, quelli della Sovrintendenza capitolina e la Sovrintendenza speciale per il Colosseo, nonché il MNR, ammettendo 48 postazioni, di cui 28 per le attività commerciali e 20 alle attività artigianali, oltre 8 posti per attività varie; veniva approvato il nuovo banco tipo (Determina n. 10478 del 14 settembre 2015); veniva dettagliata la planimetria con la numerazione dei posteggi ed indicazione delle merceologie; con DD 3407/2015 del 30 settembre 2015 venivano approvati e pubblicati gli avvisi pubblici per la partecipazione alla gara per l’assegnazione dei posteggi; le domande avrebbero potuto inoltrarsi esclusivamente a mezzo raccomandata AR non prima dell’8 ottobre 2015 e non oltre il 22 ottobre 2015 dovendo pervenire entro le ore 10,00 del 26 novembre 2015; in conformità con quanto previsto dal Documento Programmatico per il Commercio su aree pubbliche della Regione Lazio (delib. Cons. reg.le n. 139/2003) e dal punto 7 dell’intesa della Conferenza Unificata Stato-Regioni del 5 luglio 2012 non si sarebbero potute assegnare più di due postazioni al medesimo soggetto giuridico; una parte del punteggio sarebbe stato assegnato sulla base della maggiore professionalità d’impresa (20 punti su un max di 50, per le attività commerciali e 15 su max 30 per le attività varie) costituita sia dall’anzianità di iscrizione al registro delle ditte, sia dall’anzianità di partecipazione alla fiera nel settore merceologico di riferimento; ulteriore punteggio sarebbe stato assegnato alla qualità della merce e punti 5 agli operatori affetti da invalidità debitamente certificata; la valutazione delle domande ai fini del punteggio sarebbe avvenuta in seduta pubblica il 26 ottobre 2015.
Pervenivano 133 domande, che la difesa del ricorrente puntualmente distingue per categoria; il ricorrente ne presentava due per il settore merceologico alimentare e due per quello non alimentare.
Le graduatorie venivano approvate con DD rep. CA/4037/2015 del 20 novembre 2015 per le edizioni dal 2015/2016 al 2024/2025; gli aggiudicatari, tra i quali il ricorrente medesimo (collocatosi al primo e secondo posto della categoria alimentare ed al primo per quella delle attività varie), venivano invitati a confermare l’accettazione nei tre giorni successivi ed a presenziare all’assegnazione dei posteggi secondo la graduatoria il giorno 24 novembre 2015 a decorrere dalle ore 10,00.
All’indomani della pubblicazione della Graduatoria si verificava una vera e propria sollevazione popolare che sfociava in una campagna di stampa denigratoria con cui si paventavano presunte “gravissime” irregolarità, motivate in sostanza con la circostanza (palesemente inveritiera secondo il ricorrente) che diversi posteggi sarebbero stati assegnati alla famiglia Tredicine, cioè a persone iniqualche modo collegate con il ricorrente; la difesa di quest’ultimo si sofferma compiutamente sulle modalità e sulle caratteristiche di tali eventi.
La mattina fissata per l’assegnazione dei posteggi venivano diramate la DD nr. rep. CA/4062/2015 che, in applicazione della delibera nr. 11 della GM di pari data, disponeva la sospensione della procedura fino alle verifiche in corso; la decisione sarebbe scaturita da una nota del Segretario Generale di Roma Capitale di pari data, che chiedeva di valutare la sospensione in relazione alla necessità di corrispondere alla richiesta di ANAC di acquisire tutta la documentazione inerente la procedura medesima. L’esito del controllo si aveva con l’emanazione della DD n. rep. CA/4111/2015 prot. CA/192443/015 del 30 novembre 2015, che annullava “in autotutela” tutti gli atti relativi alla procedura di cui trattasi.
Le irregolarità riscontrate sarebbero contenute nel verbale prot. RC 34413/2015 della Commissione, che avrebbe rilevato il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica; e nella nota ANAC prot. N. 0160625 del 26 novembre 2015 che avrebbe espresso criticità in ordine alla procedura (non esplicitate).
Nel frattempo, in relazione agli esiti della procedura, e nella legittima aspettativa di risultare assegnatario di uno o più posteggi, l’odierno ricorrente aveva commissionato la realizzazione dei nuovi banchi ed assunto altri impegni ed obbligazioni che la difesa del ricorrente descrive puntualmente, commissionando merce e prodotti.
Lamentando dunque l’illegittimità dell’atto di revoca per violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, disparità di trattamento sotto diversi profili, ne chiede l’annullamento e domanda di essere risarcito.
In particolare, deduce che l’atto impugnato sarebbe stato adottato in esplicita violazione dei principi e dei limiti del ricorso all’autotutela (il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento programmatico Regionale per il commercio su area pubblica, non costituirebbe né una violazione di legge, né un eccesso di potere, nè un vizio di incompetenza, essendo prefissato in mero atto amministrativo – il documento risulta infatti approvato con la delibera nr. 139/2003 della GR – che configurerebbe solo una norma di procedimento insufficiente ai fini dei presupposti di cui all’art. 21 octies c. 2 della l. 241/90; a voler qualificare l’atto impugnato come provvedimento di revoca, ex art. 21 quinquies della l. 241/90, non sussisterebbero i presupposti relativi alla sopravvenuta carenza dei motivi di interesse pubblico o la sopravvenienza di nuovi motivi di opportunità; espone che, sul piano dell’effettiva motivazione, l’annullamento sarebbe in realtà scaturito dall’intendimento politico di evitare che i posteggi fossero affidati ai medesimi operatori che avevano già partecipato alle edizioni precedenti delle feste in Piazza Navona; in ogni caso resterebbe confermato il diritto del ricorrente, in quanto titolare di una specifica aspettativa fondata sull’esito del procedimento di gara poi annullato o comunque revocato, al risarcimento del danno; quest’ultimo andrebbe accordato ai sensi dell’art. 1337 c.c., fondandosi sulla violazione del principio di correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Secondo parte ricorrente, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale da parte della pubblica Amministrazione a seguito del mancato perfezionamento del rapporto, riguarderebbe a) il rimborso dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente); b) il ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte; c) il ristoro dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara; su ognuno di questi presupposti la difesa di parte ricorrente analiticamente si sofferma quantificando il danno emergente in euro 52.500,00; il lucro cessante sarebbe pari ad Euro 15.000,00 per ogni posteggio (il ricorrente aveva diritto a due posteggi) per edizione periodica della festa nel settore dolciumi e ad Euro 3.000,00 per il settore attività varie – palloncini per ogni posteggio (anche in questo il ricorrente aveva diritto a due posteggi), con conseguente ammontare complessivo pari ad euro 360.000,00.
Quanto ai presupposti dell’atto impugnato riconducibili all’intervento dell’ANAC di cui alla nota richiamata nel provvedimento stesso, evidenzia parte ricorrente che – a differenza di quanto affermato dall’Autorità secondo la quale il procedimento annullato non si era ancora concluso – le graduatorie provvisorie erano già state approvate con Determina Dirigenziale del Municipio Roma I Centro del 20.11.2015 n. prot. CA/187177/2015 (e n. rep. CA/4037/2015) e quindi le aggiudicazioni definitive (nel caso di specie le assegnazioni) erano già state disposte.
Nel merito dei presupposti di assegnazione dei posteggi, che secondo l’Autorità integrerebbero il rischio di far conseguire ai beneficiari un diritto di insistenza nei luoghi o comunque una posizione di privilegio, oppone parte ricorrente che venivano in rilievo requisiti di esperienza (anzianità d’impresa) espressamente previsti dall’Intesa sancita dalla Conferenza Stato-Regioni del 5 luglio 2012, disposta in attuazione dell’art. 70, comma 5, del D. Lgs. n. 59 del 26/3/2010; dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003; dal Regolamento delle attività commerciali su aree pubbliche, introdotto con delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 35 del 6 febbraio 2006; dal Documento Unitario delle Regioni e delle Province Autonome per l’attuazione dell’Intesa (documento recepito nella Regione Lazio con delibera della Giunta Regionale n. 417 del 1° luglio 2014); dal Parere del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0154751 del 3 settembre 2015, proprio in relazione ai criteri da adottare per l’assegnazione dei posteggi nell’ambito della tradizionale Festa della Befana in Piazza Navona, richiesto dal Municipio I; dal parere rilasciato dalla Regione Lazio prot. GR540033 dell’8 ottobre 2015. In ogni caso, nella procedura oggetto di ritiro in autotutela, l’anzianità di impresa era contenuta quanto agli effetti: non solo la normativa prevede che quale criterio di priorità vi sia quello della anzianità di impresa e che, nel limite del 40% complessivo del punteggio, questa possa riferirsi all’anzianità di posteggio acquisita (anche in modo discontinuo) nelle pregresse edizioni della Fiera, ma addirittura il Comune ha introdotto un criterio ulteriormente riduttivo, che impedisce che il punteggio relativo all’anzianità di posteggio possa superare il 20% ed che possa essere quindi decisivo (si veda ad esempio l’avviso pubblico per la categoria dolciumi che assegna 10 punti, su un massimo di 50, in ragione dell’anzianità di impresa e 0,5 punti per ogni anno di anzianità di posteggio con il limite massimo di 10 punti, cioè di 20 anni). Infine, al criticato criterio residuale di preferenza, in caso di parità di punteggio, da attribuire agli operatori sulla base del momento di presentazione della domanda, l’ANAC non tiene conto che trattasi di criterio previsto dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 (art. 7.2. “a parità di condizioni, la domanda è valutata in base all’ordine cronologico risultante dalla data di spedizione della raccomandata a.r.”). In merito alla durata decennale della concessione, si tratterebbe di durata prevista espressamente dalla normativa (Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 secondo cui “la concessione di posteggio in qualsiasi tipologia di mercato o fiera… ha durata decennale” e Regolamento comunale del commercio su aree pubbliche, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 35 del 6/2/2006, all’art. 19, comma 2, secondo cui“per la Festa della Befana di Piazza Navona la concessione avrà durata decennale a condizione che gli operatori rispettino le prescrizioni tecniche elaborate dal Municipio I”. Quanto ai dubbi dell’Autorità sull’operato della commissione di gara e sulla mancata valutazione dell’aspetto della qualità delle merci offerte, anche in questo caso il Disciplinare prevedeva che non sarebbe stato attribuito alcun punteggio a tale parte dell’offerta in assenza di dimostrazione della qualità delle merci. Sicchè anche in questo caso non si ravviserebbero criticità tali da giustificare la demolizione dell’intera procedura di gara: si tratterebbe comunque di aspetti che, qualora considerati, dimostrerebbero ancor più la responsabilità della P.A. in relazione all’annullamento della procedura, restando fermo che l’odierno ricorrente con il presente gravame lamenta altresì la mancata concessione di quei punteggi ulteriori che la commissione ha ritenuto di non attribuire a nessun concorrente.
Si è costituita Roma Capitale, che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto e, con propria memoria, precisa che con il provvedimento di autotutela sub judice sono stati annullate le seguenti D.D. : nr. 3407 del 30.09.2015, pubblicata e rettificata in pari data, di approvazione degli avvisi pubblici relativi all’assegnazione dei posteggi per la Festa in Piazza Navona, in cui era stabilito che le domande di partecipazione avrebbero dovuto essere spedite mediante raccomandata non prima di sette giorni consecutivi dalla data di pubblicazione del bando e non oltre il 26 ottobre 2015; nr. 3496 del 7.10.2015 di presa d’atto della Memoria di Giunta del 7.10.2015 con la quale è stato allegato all’avviso pubblico il “Disciplinare di Qualità” dell’Assessore Roma Produttiva, inerente la qualità della merce proposta in vendita ed il Protocollo d’Integrità ex delib. GC n. 40/2015; nr. 4037 del 20.11.2015 di approvazione delle graduatorie provvisorie per l’assegnazione dei posteggi; nr. 4062 del 24.11.2015 di sospensione della procedura “fino alle comunicazioni in ordine all’esito delle verifiche in corso”.
Secondo Roma Capitale, non sussisterebbe alcun difetto di motivazione perché la Determina impugnata seppure redatta in una forma essenziale, richiama tra i propri presupposti tanto la nota ANAC del 26.11.2015, tanto gli atti della Commissione interna di verifica (che evidenziava il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica”). In particolare, la Commissione interna rilevava criticità quali la mancanza di autocertificazioni da parte di alcuni tra gli operatori, la spedizione di alcune domande da parte di un ufficio non accessibile al pubblico indifferenziato; i criteri di gara venivano integrati con i punteggi derivanti dal recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; per la dimostrazione del possesso di tali requisiti di qualità si richiedeva la presentazione di una dettagliata relazione corredata da certificazioni anche di terzi e fatture d’acquisto; si sarebbe trattato dunque di una integrazione del disciplinare potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti, tenuto conto della diversificazione della documentazione richiesta da allegare alla domanda; si prospettava la potenziale sussistenza di un pregiudizio nei confronti di quanti non erano stati messi nelle condizioni di conoscere il disciplinare ed ottemperare ai nuovi obblighi nei tempi assegnati dal bando; l’incidenza di tali variazioni sul punteggio era significativa prevedendosi specifici punteggi, ad esempio, per prodotti naturali o materiali riciclati (metà del punteggio, mentre in loro assenza non si sarebbe attribuito alcun punteggio); inoltre a parità di punti si prevedeva una prevalenza delle domande per loro ordine cronologico, con la conseguenza che gli operatori erano indotti ad affrettarsi alla presentazione delle istanze, avendosi potuto conformare già al precedente schema di bando prima delle integrazioni, avvenuta il giorno prima dell’avvio del termine per la presentazione delle domande stesse; la Commissione ha accertato che, in alcuni casi, l’attribuzione di una parte determinante del punteggio, pari al 50%, relativa alla valorizzazione della qualità degli alimenti, sia venuta meno o comunque sia stata impedita, con conseguente assegnazione dei punteggi sulla base della sola anzianità o di ragioni di preferenza per condizioni di invalidità; dal canto suo l’ANAC rilevava il meccanismo del cumulo tra l’anzianità di iscrizione nel registro delle imprese e l’anzianità acquisita nel posteggio; criteri di valutazione della merce indicati nominativamente, mentre le modalità di preferenza vengono indicate solo successivamente al bando; un disallineamento tra la specificazione dei sub punteggi ed i punteggi richiamati negli avvisi; mancano nei verbali di gara le menzioni delle operazioni compiute per l’attribuzione dei punteggi; altre lacune nei verbali e negli avvisi, nonché la mancanza del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del dlgs n. 163/2006.
Si è costituita anche l’ANAC che resiste al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame nei propri riguardi, per mancanza di natura provvedimentale del parere espresso, che non costituirebbe atto impugnabile; nonché, nel merito, prospettando argomenti similari a quelli sin qui già esposti.
Le parti hanno scambiato memorie nelle quali hanno meglio precisato le proprie tesi ed eccezioni ed hanno concluso per l’accoglimento delle relative domande.
Nella pubblica udienza del 5 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con il quale Roma Capitale ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona.
Preliminarmente, dev’essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame nei confronti dell’ANAC che è infondata e va respinta.
Secondo ANAC il proprio parere non avrebbe natura provvedimentale e non potrebbe dunque essere fonte di effetti lesivi per i terzi, con conseguente assenza dei necessari presupposti legittimanti l’azione di annullamento.
Sebbene, in linea di principio, i pareri dell’Autorità – per le ragioni sulle quali la difesa dell’ANAC si sofferma, richiamando ampia giurisprudenza in materia di pareri dell’AVCP, tra cui TAR Lazio, 21 febbraio 2012, n. 1730 e TAR Brescia, 28 gennaio 2011, n. 181 e Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2010 n. 2053, cui si rinvia – non abbiano ex se un valore obbligatorio o vincolante, la loro incidenza sulla fattispecie va valutata pur sempre caso per caso, con riguardo alla loro capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale.
Nel caso di specie, l’atto impugnato richiama il parere dell’Autorità come parte sostanzialmente integrativa dei presupposti che hanno determinato l’esercizio dell’autotutela e dunque se ne deve affermare l’impugnabilità, ancorchè unitamente al medesimo provvedimento di Roma Capitale che ne recepisce i contenuti.
Vero è, dunque, che l’ANAC, non ha richiesto o disposto l’annullamento della procedura (né peraltro avrebbe potuto farlo), ma certamente le sue osservazioni hanno utilmente concorso – nel rapporto di leale collaborazione tra Amministrazioni – a determinare il convincimento dell’ufficio di avviare il procedimento di riesame della procedura stessa.
Nel merito, si osserva che, secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
Nel caso di specie, va osservato che la procedura di assegnazione è stata annullata in questa seconda fase, ovvero in un momento compreso tra l’approvazione della graduatoria (che può considerarsi funzionalmente equivalente all’aggiudicazione definitiva) e l’assegnazione effettiva del posteggio (che corrisponde alla stipula del contratto nello schema dell’appalto).
In relazione a ciò, le censure poste a fondamento del ricorso non trovano la condivisione del Collegio, dovendosi ritenere che l’Amministrazione ha fatto buon uso del proprio potere di autotutela, nel rispetto sostanziale dell’onere di motivazione che è esigibile in casi del genere.
Nello specifico, le ragioni sottese all’esercizio dell’autotutela, sebbene espresse con motivazione formale non del tutto perspicua (circostanza, questa, rilevante ai fini delle spese di lite), ma in ogni sufficiente a renderle palesi, sono idonee a giustificare il provvedimento adottato, avendo l’Amministrazione dubitato della regolarità del procedimento stesso in relazione ai vizi indicati che, a prescindere dalla loro incidenza sul provvedimento finale, costituiscono comunque un elemento di interesse generale alla regolarità del confronto concorrenziale tra gli operatori.
Va precisato che le memorie dell’Avvocatura comunale, nell’esplicare compiutamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, non costituiscono motivazione postuma dell’atto impugnato, posto che concorrono solo a meglio evidenziare quel complessivo assetto di interessi sostanziale che preesiste all’atto impugnato e che trova in esso un corrispondente punto di emersione e che, all’esito del presente giudizio, si rivela immune dalle censure dedotte che hanno connotato essenzialmente formale.
Sul punto, le argomentazioni difensive di Roma Capitale evidenziano che a fondamento dell’annullamento della procedura si è posto, tra gli altri, un giudizio di disvalore in ordine a due specifici aspetti che appaiono dirimenti.
Il primo è relativo al recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; si è trattato di disposizioni in termini di qualità dell’offerta che incidono sulla parte più rilevante del punteggio attribuibile alle offerte, sia in termini numerici (ovvero quanto alla massima percentuale del punteggio ottenibile), che sul piano funzionale del meccanismo di gara, in rapporto all’altra componente del punteggio rappresentata dall’anzianità di impresa (peraltro in un contesto di regime di gara nel quale, a parità di punteggio, si dava prevalenza all’ordine di presentazione delle domande).
Il secondo, conseguente al primo, è relativo al rapporto tra i punteggi destinati all’anzianità di impresa ed alla qualità dei prodotti.
In tema di concessioni amministrative di beni pubblici a fini economici o di commercio, la discrezionalità dell’Amministrazione nell’organizzare il procedimento di gara per l’assegnazione del provvedimento ampliativo è certamente maggiore di quanto non si riscontra nelle ordinarie procedure di appalto per opere pubbliche o forniture o servizi; tuttavia, la discrezionalità trova pur sempre un limite di scopo nel dovere di assicurare un effettivo confronto concorrenziale, secondo i principi nazionali ed europei variamente richiamati anche dalle parti nell’odierno giudizio.
A questo scopo, quando viene in rilievo – come nel caso di specie – un abbinamento tra punteggi di anzianità di attività e qualità dell’offerta al pubblico (ovvero della competitività economica e concorrenziale della proposta di sfruttamento dell’area pubblica), il rapporto tra queste due specifiche voci di valutazione dev’essere attentamente valutato dall’Amministrazione.
Infatti, se l’anzianità di impresa è intesa come inclusiva dell’anzianità di collocazione nella medesima postazione del cui affidamento si tratta, ed essa consegue ad una collocazione a suo tempo avvenuta, per la prima volta, senza procedura comparativa o concorsuale, questo elemento corrisponde ad un valore dell’azienda ottenuto “fiduciariamente” ovvero che non è stato conseguito e mantenuto all’esito di un effettivo confronto concorrenziale con altri operatori in posizione di parità; dunque, pur considerando una tale collocazione come non impedita, a suo tempo, dall’Ordinamento (o che, in ogni caso, era conseguita sulla base di un provvedimento esecutivo dell’Autorità e dunque per l’effetto di una fattispecie sorretta dalla presunzione di legittimità), il peso che viene attribuito oggi a tale presupposto – ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni o della conferma o rinnovo di quelle precedenti – consente di fatto l’ingresso di una posizione di vantaggio ottenuta in maniera non competitiva nell’ambito di una procedura comparativa, con una corrispondente discriminazione qualitativa dell’operatore ed un’altrettanto corrispondente restrizione all’accesso di nuovi operatori che non è dipendente da fattori effettivi (o verificabili) di qualità dell’offerta.
Ciò non comporta, ovviamente, una preclusione assoluta a considerare l’anzianità di impresa ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni, posto che gli operatori che ne hanno usufruito hanno comunque maturato una specifica esperienza che, in una fase transitoria di regime dall’affidamento fiduciario dei beni pubblici in concessione ad un meccanismo selettivo di tipo concorrenziale, è corretto tenere presente e valorizzare, nell’interesse del pubblico ad una offerta di servizi di qualità; tuttavia, quello che dev’essere attentamente ponderato dall’Amministrazione titolare del bene da affidare in concessione è il rapporto tra i pesi da attribuire a tale condizione ed alla qualità della proposta, al fine di prevenire che una rilevante, ancorchè non decisiva da sola, valorizzazione del primo renda di fatto recessiva la seconda.
Nel caso di specie, anche se i punteggi per l’anzianità erano previsti in termini tali da contenere gli effetti della risalenza delle precedenti concessioni OSP, i punteggi per la qualità delle offerte, in ragione del recepimento sostanzialmente tardivo delle direttive di qualità, si rivelavano tali da essere affidati ad un meccanismo di valutazione variato allo scadere dei termini per la presentazione delle offerte e quindi esposte a somma incertezza (sul punto, si richiamano le difese sia di Roma Capitale che di ANAC), con la conseguenza che il punteggio per l’anzianità rischiava di divenire determinate o comunque particolarmente incidente, a dispetto del suo formalmente limitato peso ponderale.
In ordine alla concorrenza tra gli aspetti considerati non valgono gli argomenti opposti dalla difesa del ricorrente, che, nel prospettare una sostanziale irrilevanza delle differenze di possibili punteggi ed in specie quello relativo all’anzianità di impresa, che non sarebbe di per sé determinante, trascura di considerare che la valutazione dell’irregolarità della procedura va svolta – ai fini del riscontro interno che l’Amministrazione si è proposta di effettuare – non ex post, ma ex ante, ovvero con riferimento alla “potenziale” incidenza del sistema di gara sulla par condicio degli operatori, e non solo in relazione alle domande effettivamente pervenute.
In sostanza, i dubbi paventati dalla nota ANAC e dei quali l’Amministrazione si è fatta carico, circa il rischio della creazione di una sorta di “diritto di insistenza” a favore di operatori già da lungo tempo presenti nell’area, non appaiono privi di fondamento avendo riguardo alla durata decennale della nuova concessione, alla sussistenza di un peso ponderale da attribuire all’anzianità d’impresa capace di influenzare l’esito della gara in relazione anche al fatto che il sistema di valutazione della qualità del prodotto era stato integrato da criteri acquisiti poco prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte.
In questi termini, non può non convenirsi con le tesi dell’Amministrazione perché il vizio che si è ritenuto invalidare la procedura è, in altre parole, un sintomo indicatore di potenziale rischio di assenza di concorrenzialità che è interesse pubblico assicurare al massimo grado, attesa soprattutto la natura di lungo termine della concessione di cui si discute, che è un elemento di particolare qualificazione della fattispecie all’odierno esame del Collegio e che la differenzia da altre fattispecie similari, aventi natura transitoria o comunque una durata estremamente ridotta.
L’Amministrazione si è dunque adeguatamente rappresentata sia il vizio della funzione che la sua ricaduta in termini di interesse pubblico; quest’ultima, come già accennato, va valutata ex ante con una prognosi anche solo di mera potenzialità di effetti negativi, attesi gli interessi sostanziali che emergono nel procedimento e che si sono dapprima descritti, in relazione ai quali anche la loro solo potenziale compromissione è ragione più che sufficiente a sostenere il legittimo esercizio del potere di autotutela, in una fase nella quale le aspettative alla conclusione del procedimento non erano comunque del tutto consolidate, mancando l’assegnazione vera e propria dei posteggi.
In questa prospettiva, tutte le censure variamente dedotte e sin qui non ancora esaminate sono da respingersi in quanto formulate con riferimento a profili che si rivelano meramente formali e quindi non suscettibili di determinare l’accoglimento del gravame.
La domanda di annullamento è perciò infondata e come tale va respinta, non riscontrandosi nel provvedimento impugnato le illegittimità oggetto di censura.
Quanto alla domanda di risarcimento, osserva il Collegio che la revoca di una procedura di gara anteriormente alla sua conclusione con la sottoscrizione del contratto (o assegnazione del posteggio, nel caso di specie), implica – di norma – una posizione di responsabilità riconducibile alle previsioni di cui all’art. 1337 cod.civ., così come prospettato dalla difesa della parte ricorrente.
Tuttavia, nessuno dei presupposti indicati da parte ricorrente ai fini del risarcimento del danno si rivela sussistente.
In forza della responsabilità precontrattuale, potrebbe prospettarsi un risarcimento limitato al solo rimborso delle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente) ed il ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte, mentre il ristoro dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara non può trovare titolo nell’annullamento della procedura posto che non è certo che all’esito di una sua eventuale edizione in termini diversi da quelli oggetto di annullamento, parte ricorrente si sarebbe aggiudicato l’assegnazione dei posteggi di suo interesse.
Quanto al danno emergente, che parte ricorrente quantifica in euro 52.500,00 la domanda è generica, non essendo dimostrato il presupposto materiale della domanda di risarcimento: il costo per il rifacimento delle attrezzature (previsto come condizione necessaria per la partecipazione alla gara) che il ricorrente quantifica in euro 38.500,00 è solo indicato e non è dimostrato, né quanto all’ammontare, né quanto all’avvenuto adeguamento delle strutture stesse; quanto alla merce (acquistata o solamente ordinata), i relativi ordinativi prodotti in atti recano date (in alcuni casi, di gran lunga) anteriori all’approvazione della graduatoria e dunque non possono ritenersi relativi a spese sostenute in vista del ragionevole affidamento all’esito favorevole della gara.
Nessuna dimostrazione viene poi offerta al giudizio quanto al presupposto delle diverse occasioni di guadagno che si sarebbero asseritamente perdute per via dell’impegno alla partecipazione alla gara e dunque la domanda è generica.
Anche in relazione alla richiesta di risarcimento, il ricorso è dunque infondato e come tale da respingersi.
Avendo riguardo al complesso della procedura ed alla circostanza che il suo annullamento è dipeso da fatto dell’Amministrazione procedente, sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/9/2016 n.9543 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Giunone S.r.L. (Avv. A. Clarizia) c/ A.U.S.L. Rm/B (Avv. C. Chiola)

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie inerenti la sospensione dei pagamenti per prestazioni sanitarie presso cliniche private

1. Sanità – Cliniche private – Prestazioni sanitarie – Convenzione per l’uso di posti letto – Regime di accreditamento – Esclusione – Ragioni – Atto di programmazione della Regione – Assenza.

2. Giurisdizione e competenza – Convenzione sanitaria – Clinica privata – Sospensione pagamenti – Giurisdizione del G.A. – Esclusione – Ragioni – Contratto di diritto privato.

3. Giurisdizione e competenza – Cliniche private – Regime di accreditamento – Convenzione per l’uso di posti letto – Sospensione dei pagamenti – Controversia – Giurisdizione del G.O. – Ragioni – Accertamento sulla debenza dei compensi.

1. La Convenzione tra un’A.U.S.L. ed una società privata, volta a riservare, “nelle more dell’accreditamento definitivo”, l’uso di posti letto per pazienti provenienti da strutture A.U.S.L., non è qualificabile quale accordo ex art. 8-quinquies D.Lgs. 502/1992 (relativo all’erogazione di prestazioni in regime di accreditamento presso strutture private), ove sottoscritta in mancanza di previo atto autoritativo di programmazione della Regione ai sensi di detta normativa, configurando, quindi, un contratto di natura privatistica.

2. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nell’ipotesi di impugnazione della delibera con la quale il Direttore generale di una A.U.S.L. sospende i pagamenti non ancora effettuati e derivanti da una Convenzione tra l’A.U.S.L. e una struttura privata per l’uso di posti letto, stipulata sine previa autorizzazione della Regione ai sensi dell’art. 8-quinquies D.Lgs. 502/1992, dal momento che essa realizza un contratto di natura privatistica.

3. Nell’ipotesi di impugnazione della delibera di sospensione dei pagamenti derivanti da una Convenzione per l’uso di posti letto presso cliniche private, configurabili quali accordi ex art. 8-quinquies D.Lgs. 502/1992 (ossia in regime di accreditamento), sussiste la giurisdizione del G.O. tenuto conto che il pagamento di prestazioni erogate in detto regime di accreditamento introduce una controversia che, avendo per oggetto l’accertamento soltanto dell’effettiva debenza dei compensi richiesti, esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi (1).

— *** —

(1) Cons. St., sez. III, 2 maggio 2013, n. 2379; idem, 15 gennaio 2013, n. 192; idem, 24 febbraio 2012, n. 1072.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 5294/08, proposto dalla Giunone s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale titolare della Casa di Cura Villa Fulvia, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2 è elettivamente domiciliata,

l’A.U.S.L. Rm/B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Chiola presso il cui studio in Roma, via della Camilluccia n. 785, è elettivamente domiciliata;

della delibera n. 268 del 13 marzo 2008, con la quale il Direttore generale della A.U.S.L. Rm/B ha sospeso, in via cautelare, i pagamenti non ancora effettuati e derivanti dall’esecuzione della Convenzione stipulata il 19 febbraio 2004 per l’utilizzo, da parte dell’Azienda sanitaria, di 50 posti letto destinati alla riabilitazione cardio respiratoria di pazienti provenienti dalle strutture ospedaliere Sandro Pertini e Policlinico Casilino; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, con particolare riferimento ai pareri favorevoli resi dal Direttore amministrativo e dal Direttore sanitario della A.S.L. sull’adozione della suindicata delibera, nonché alla nota n. 12723 del 2998 con la quale il Direttore generale ha ribadito la volontà di sospendere detti pagamenti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.U.S.L. Rm/B;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 5 novembre 2013 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 16 maggio 2008 e depositato il successivo 29 maggio la Giunone s.r.l., titolare della Casa di cura Villa Fulvia con sede in Roma, ha impugnato la delibera n. 268 del 13 marzo 2008, con la quale il Direttore generale della A.U.S.L. Rm/B ha sospeso, in via cautelare, i pagamenti non ancora effettuati e derivanti dall’esecuzione della Convenzione stipulata il 19 febbraio 2004 (e non più in atto dal 19 febbraio 2008 a seguito di disdetta) per l’utilizzo, da parte dell’Azienda sanitaria, di 50 posti letto destinati alla riabilitazione cardio respiratoria di pazienti provenienti dalle strutture ospedaliere Sandro Pertini e Policlinico Casilino.

Espone, in fatto, che la Casa di cura Villa Fulvia è una struttura monospecialistica nel settore della riabilitazione dal 1975, originariamente in convenzione con enti mutualistici ed U.S.L., oggi in regime di accreditamento provvisorio con il S.S.N. . Il presidio fornisce diversi livelli di assistenza; prevalente è quello della riabilitazione post-acuzie cod. 56.

Nel 1997 ha ottenuto l’autorizzazione della Regione Lazio, con D.G.R. n. 2395/1997, all’erogazione di prestazioni socio – sanitarie di riabilitazione per complessivi 250 posti, dei quali 200 già oggetto dal 1994 di accreditamento. Gli altri 50 posti, pur non essendo stati accreditati perché in precedenza non oggetto di convenzione, erano stati tuttavia utilizzati di fatto dalla A.U.S.L. Rm/B in quanto le strutture ospedaliere di quest’ultima non erano sufficienti a soddisfare la reale domanda dell’utenza, che necessitava di prestazioni sanitarie di riabilitazione. Proprio per questa ragione con delibera n. 197 del 19 febbraio 2004 il Direttore generale della A.S.L. Rm/B, preso atto dell’impossibilità dell’Azienda di soddisfare la reale domanda di prestazioni sanitarie di riabilitazione, aveva deciso di stipulare con la società ricorrente una convenzione, per la durata di due anni, che prevedeva l’utilizzo dei 50 posti letto di riabilitazione di cui 20 per la riabilitazione cardiochirurgia e 17 per la riabilitazione respiratoria. L’accordo era stato sottoscritto tra le parti il 19 febbraio 2004. In virtù di tale accordo l’Azienda sanitaria, nelle more dell’accreditamento definitivo, aveva instaurato un rapporto convenzionale con la Casa di Cura Villa Fulvia, con il quale s’impegnava a riservare l’uso di 50 posti letto per i pazienti provenienti da strutture della A.U.S.L. Rm/B. All’art. 9 dell’accordo si prevedeva che la convenzione doveva intendersi tacitamente rinnovata in mancanza di espressa disdetta entro 6 mesi dalla scadenza e, comunque, fino a che fossero state concluse le procedure per l’accreditamento definitivo. In data 21 febbraio 2006 il nuovo Direttore generale della A.U.S.L. Rm/B aveva disposto la disdetta della Convenzione. Peraltro la Convenzione, prorogata tacitamente, non avrebbe potuto cessare alla data indicata del 19 febbraio 1997 ed il rapporto è quindi proseguito. Con provvedimento n. 26590 del 7 agosto 2007, però, lo stesso Direttore Generale aveva reiterato la disdetta a decorrere dal 19 febbraio 2008. Tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al Tar Lazio con ricorso n. 9269/07. Il giudice adito, con ordinanza n. 5736 del 13 dicembre 2007 (confermata dalla sez. V del Consiglio di Stato con ordinanza n. 403 del 25 gennaio 2008), ha respinto l’istanza cautelare di sospensiva. Con l’impugnata delibera n. 268 del 13 marzo 2008, il Direttore generale della A.U.S.L. Rm/B ha sospeso, in via cautelare, i pagamenti non ancora effettuati e derivanti dall’esecuzione della Convenzione, nelle more degli accertamenti in fatto e in diritto ad opera della competente Autorità giudiziaria in ordine ai fatti penali che hanno visto coinvolti, nell’arco temporale 2000-2007, l’allora Direttore generale dell’A.U.S.L. Rm/B (imputato di corruzione) e la Casa di Cura Villa Fulvia.

2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti – Manifesta ingiustizia – Motivazione illogica e insufficiente.

La sospensione dei pagamenti si fonda su un procedimento penale che coinvolgerebbe la società ricorrente per aver stretto accordi fraudolenti con l’allora Direttore generale della A.S.L. Rm/B per stipulare la Convezione poi disdetta; in effetti però il procedimento penale non è ancora sfociato nel rinvio a giudizio. Ma anche in tale ipotesi l’Azienda sanitaria non avrebbe potuto comunque agire in autotutela sospendendo autoritativamente l’adempimento di obblighi derivanti da una convenzione.

b) In subordine, violazione e falsa applicazione art. 69, r.d. n. 2240 del 1923 – Eccesso di potere per erroneità di presupposto e travisamento dei fatti – Difetto di motivazione – Sviamento.

Se l’impugnata sospensione dei pagamenti configura un fermo amministrativo, lo stesso è illegittimo atteso che può essere disposto solo da un’Amministrazione dello Stato.

c) Violazione art. 7, l. n. 241 del 1990.

L’impugnata sospensione dei pagamenti dovuti come controprestazione per l’attività espletata dalla Casa di Cura Villa Fulvia in esecuzione della Convenzione avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.

3. Si è costituita in giudizio la A.U.S.L. Rm/B, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

4. Con ordinanza n. 5736 del 13 dicembre 2007 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

5. All’udienza del 5 novembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dall’A.U.S.L. Rm/B resistente sul rilievo che oggetto della controversia è il mancato pagamento del corrispettivo pattuito con un contratto di natura privatistica.

L’esame di tale questione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altro profilo in rito, ivi compresa la possibile tardività del ricorso per non essere state tempestivamente impugnate le note nn. 5591 del 17 febbraio 2006 e 5701 del 21 febbraio 2006 della Direzione generale, limitatamente al punto in cui si afferma la volontà dell’A.U.S.L. di porre fine al rapporto convenzionale in atto, note gravate solo con il ricorso in esame. Il difetto di giurisdizione di questo giudice, infatti, lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, sia in rito che nel merito (Cons.St., VI Sez., 30 gennaio 2009 n. 519; V Sez., 22 maggio 2006 n. 3026).

Rileva peraltro il Collegio che l’esame della fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente postula necessariamente alcune brevi precisazioni in ordine alla vicenda contenziosa e chiarimenti in punto di fatto, avvalendosi di dati tratti dalla stessa Convenzione stipulata da Giunone s.r.l. e A.U.S.L. Rm/B il 19 febbraio 2004. Sulla correttezza di questi dati non c’è motivo di dubitare essendo stata la Convenzione sottoscritta dalla stessa ricorrente.

La Giunone s.r.l. è titolare della Casa di Cura Villa Fulvia con sede in Roma. La Casa di Cura è stata autorizzata, con delibera n. 2395 del 1997 dalla Regione Lazio, all’esercizio della propria attività sanitaria per 250 posti letto, articolati in tre raggruppamenti con 10 unità di degenza. Di questi 250 posti letto, solo 200 sono in regime di accreditamento provvisorio (pag. 1 della Convenzione). Ricorrente è il richiamo nella stessa Convenzione alla circostanza che i 50 posti letto non hanno formato oggetto di accreditamento provvisorio da parte della Regione. Si dice, ad esempio, che non è nuovo l’utilizzo, da parte della Azienda sanitaria, di posti letto di riabilitazione della Casa di cura Villa Fulvia che, “ancorché autorizzati dalla Regione Lazio non hanno ancora formato oggetto di accreditamento” (pag. 1). Si aggiunge che la Regione Lazio è a conoscenza dell’utilizzo di posti letto presso la Casa di cura Villa Fulvia “non accreditati” e che la stessa Regione ha manifestato l’intenzione di valutare la richiesta di accreditamento (pag. 2). Infine, nell’art. 2 della Convezione si prevede l’impegno della ricorrente a mettere a disposizione della A.U.S.L. i 50 posti letto autorizzati ma “non ancora accreditati”.

E’ dunque indubbio che i 50 posti oggetto della Convezione non sono stati mai in regime di accreditamento provvisorio. Inconferente è quindi il richiamo, nella stessa Convenzione, all’accreditamento definitivo, da intendersi certamente riferito ai 200 posti in regime di accreditamento in via provvisoria e salva comunque la possibilità, in quella sede, di riesaminare la situazione della struttura nel suo complesso.

Corollario obbligato di tale premessa è che l’utilizzo dei posti letto mediante contratto stipulato tra le parti interessate non può essere avvenuto ai sensi dell’art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502 del 1992. Tale norma, infatti, disciplina lo strumento dell’accordo che deve essere sottoscritto dalla struttura privata perché questa possa erogare prestazioni in regime di accreditamento. In altri termini, l’attività contrattuale si pone a valle della fase autoritativa di programmazione che compete alla Regione, la quale non solo definisce unilateralmente il tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni ed i preventivi annuali delle prestazioni, ma vincola la successiva contrattazione dei piani determinandone modalità ed indirizzi (Cons. St., A.P., 12 aprile 2013, n. 3).

Dunque l’accreditamento di prestazioni erogate da strutture private presuppone un iter che investe la Regione il quale, nel caso in esame, per stessa ammissione delle parti contraenti, è mancato. Non rileva infatti chi può o deve firmare la Convenzione, se solo la Regione o anche (o solo) l’Azienda sanitaria: certo è che l’accreditamento di una struttura privata deve essere previamente stabilito dalla Regione con un proprio atto autoritativo che certamente non è mai intervenuto relativamente ai 50 posti letto di cui è causa. Come chiarito da un recente arresto del Consiglio di Stato (Sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5056), anche nell’ambito di un rapporto già esistente ed avente ad oggetto la medesima branca è pur sempre necessario un atto regionale che ammetta il privato ad erogare le nuove e ulteriori prestazioni.

In conclusione, a prescindere dalla possibilità o meno dell’Azienda sanitaria di sottoscrivere contratti con strutture privati, per giunta scelti intuitu personae, per l’erogazione di prestazioni sanitarie – questione che non spetta in questa sede verificare – certo è che la Convenzione sottoscritta il 19 febbraio 2004 tra la A.U.S.L. Rm/E e la Giunone s.r.l. per l’utilizzo di posti letto che la Regione non ha mai accreditato in via provvisoria, non rientra tra gli accordi disciplinati dal citato art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502 del 1992, in relazione ai quali, solo, sussiste la giurisdizione esclusiva di questo giudice. Ne consegue che, trattandosi di contratto di natura privatistica, il giudice naturale competente a conoscere le controversie insorte sul rapporto sorto a seguito della sua stipula – e quindi anche la sospensione dei pagamenti dovuti come controprestazione per le prestazioni sanitarie erogate – è il giudice ordinario.

Rileva peraltro il Collegio che la conclusione cui è pervenuto non cambierebbe ove pure si volesse attribuire alla Convezione sottoscritta il 19 febbraio 2004 natura di accordo ex art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502 del 1992.

La giurisprudenza è infatti ferma nel ritenere che il pagamento di prestazioni erogate in regime di accreditamento introduce una controversia che, avendo per oggetto l’accertamento soltanto dell’effettiva debenza dei compensi richiesti, esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, restando devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2013, n. 2379; id. 15 gennaio 2013, n. 192; id. 24 febbraio 2012, n. 1072).

Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario competente, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità e termini di cui all’art. 11 c.p.a..

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere riproposto con le modalità e i termini di cui all’art. 11 c.p.a..

Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2013

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