Salvatore Veneziano, Presidente, Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore PARTI: Clinica Mediterranea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa contro Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli; Regione Campania e Ospedale Fatebenefratelli di Napoli (non costituiti in giudizio);

Strutture sanitarie: la tutela della salute è l’interesse primario, mentre l’ interesse imprenditoriale ha carattere recessivo.

1.Igiene e sanità – attività  sanitaria- libertà  di iniziativa economica- controllo pubblico- massimo livello di tutela del diritto alla salute- mercato sanitario- strutture sanitarie- continuo miglioramento della qualità  ed efficacia della prestazione sanitaria- va richiesto.

2.Igiene e sanità – strutture sanitarie- autorizzate ed eventualmente accreditate- standard qualitativi e di efficacia della prestazione- modificabilità  nel tempo-tutela della salute- interesse primario- è tale- interesse imprenditoriale- ha carattere recessivo.

N. 00952/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03727/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3727 del 2019, proposto da 
Clinica Mediterranea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio in Napoli alla via A. Diaz, n. 11;
Regione Campania e Ospedale Fatebenefratelli di Napoli (non costituiti in giudizio); 

per l’annullamento

del decreto del Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro dal deficit sanitario n. 58 del 4/7/2019 pubblicato sul BURC n. 41 del 22.7.2019 e ripubblicato con rettifiche sul BURC 45 del 2 agosto 2019 con il quale il Commissario ad acta ha assunto ulteriori adempimenti in tema di Rete Oncologica regionale, soprattutto nella parte in cui decreta di precisare che dal 1° Ottobre 2019 tutte le strutture pubbliche e private che non rientrino nella rete approvata con la tabella 4 allegata al presente provvedimento non saranno pìù abilitate all’esecuzione delle procedure chirurgiche ivi previste.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 24 settembre 2019 e depositato in pari data, la Clinica Mediterranea, struttura convenzionata con il Servizio Sanitario Nazionale ed accreditata istituzionalmente per l’erogazione, tra le altre, di prestazioni di ricovero per conto e a carico del Servizio Sanitario Nazionale che includono posti letto di area chirurgica ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, il decreto del Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro dal deficit sanitario n. 58 del 4 luglio 2019 (DCA n. 58/2019) nella parte in cui stabilisce che “dal 1° ottobre 2019 tutte le strutture pubbliche e private che non rientrino nella rete approvata con la Tabella 4 allegata al presente provvedimento non saranno pìù abilitate all’ esecuzione delle procedure chirurgiche ivi previste”.

Parte ricorrente, si duole di essere stata inserita solo tra le strutture abilitate a porre in essere interventi relativi al tumore alla mammella ma non anche quelli relativi al trattamento di altre patologie tumorali, e avverso il predetto DCA propone i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione del d.lgs.502/1992 e s.m. e i. – violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della Costituzione e dell’ art. 6 comma 6 della legge 724/1994- violazione del principio della libera scelta- violazione e falsa applicazione della delibera del consiglio dei ministri del 10 luglio 2017- violazione e falsa applicazione dei decreti di accreditamento delle singole strutture – eccesso di potere – carenza di motivazione e difetto di istruttoria.

Secondo parte ricorrente il decreto impugnato nella parte appena specificamente gravata viola il principio di libera scelta di cui all’art. 6, co. 6, della l. n. 724/1994, escludendo non solo l’accreditamento ma anche la sua stessa possibilità  di erogare trattamenti chirurgici connessi a patologie neoplastiche.

Violate sarebbero anche le prerogative della ricorrente per le prestazioni sanitarie per le quali non è inserita nella rete oncologica, risultando preclusi gli interventi chirurgici per le ulteriori patologie implicitamente comprese nei provvedimenti di accreditamento che la riguardano; inoltre nessuna parte del DPCM, che ha nominato il Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro dal deficit sanitario, prevede che il rientro dal deficit debba attuarsi mediante l’inibizione di procedure assistenziali da parte delle strutture private accreditate, il cui interesse non può essere trascurato e rimane comunque un valore da contemperare con gli altri nell’ambito della scelta dell’Amministrazione.

II) Violazione dell’art. 41 Costituzione. Violazione della libera concorrenza.

Il DCA impugnato verrebbe ad istituire un sistema chiuso che lede la libertà  di iniziativa economica escludendo la ricorrente ed altre strutture che non raggiungo le soglie previste per l’inclusione, così¬ restringendo illegittimamente la libertà  di concorrenza. 

II) Violazione e falsa applicazione della legge 241/1990 -violazione e falsa applicazione del d.lgs.502/1992 e s.m. e i. sotto diverso profilo – violazione e falsa applicazione del piano nazionale esiti dell’AGENAS – della deliberazione del CDM 10/7/2017 sotto altro profilo – eccesso di potere per contraddittorietà  con precedente atto – difetto di istruttoria – carenza di motivazione – disparità  di trattamento.

Secondo il gravato decreto i criteri per includere le strutture nella rete oncologia consistono nel raggiungimento di un certo volume di interventi ovvero di un determinato tasso di incremento degli interventi realizzati nella struttura nell’ultimo anno. Sennonchè la ricorrente rileva che tali criteri non sarebbero esaustivi in quanto avrebbero dovuto essere inclusi altri indicatori di tipo metodologico (ad es. le percentuali di interventi in laparoscopia, numero medio di linfonodi portati all’esame istologico) e di risultato (cioè la percentuale di guarigioni, re interventi, ecc.). 

Il decreto sarebbe poi viziato da difetti dell’istruttoria distinguendo nella tabella allegata tra tumori del “colon” e del “retto” nonchè tra quelli della cervice e dell’ovaio laddove tali definizioni identificano in realtà  parti diverse dello stesso organo di modo che l’operatore di una struttura accreditata per il colon e non per il retto dovrebbe arrestarsi allorchè la patologia interessasse anche quest’ultimo.

Altro deficit della gravata decisione risiederebbe nella libertà  lasciata ai pazienti di scegliere le strutture preso cui eseguire i follow-up ovvero il prosieguo della cura post operatorio, atteso che la tendenza all’accentramento delle terapie verrebbe poi disatteso in fase applicativa, senza contare che in alcuni casi la connessione con una neoplasia emerge solo all’esito dell’intervento, senza che il gravato decreto chiarisca se in questi casi la prestazione erogata debba o meno essere posta a carico del sistema sanitario regionale.

Si è costituito il Commissario ad acta senza articolare difese.

Con ordinanza del 9 ottobre 2019, n. 1629 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare facendo salva “la possibilità  che la struttura commissariale provveda, nelle forme necessarie, a chiarire sia la portata del ripetuto divieto sia l’eventuale disciplina transitoria riferibile agli interventi chirurgici già programmati presso le strutture non incluse nella ROC“.

All’udienza pubblica del 4 dicembre 2019 la causa è stata introitata in decisione.

Oggetto del presente giudizio è il DCA n. 58/2019 nella parte in cui dispone che “a partire dal 1° ottobre 2019 tutte le strutture pubbliche e private che non rientrino nella rete approvata con la tabella 4 allegata al presente provvedimento non saranno pìù abilitate all’ esecuzione delle procedure chirurgiche ivi previste”. Tale DCA trae origine dal DCA 20 settembre 2016, n. 98 con il quale è stata istituita la Rete Oncologica Campana (ROC) e definita l’articolazione attraverso i centri deputati alla prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione dei tumori maligni, affidando all’Istituto Nazionale dei Tumori IRCCS Pascale di Napoli il coordinamento centrale di tutti i Centri complementari coinvolti nella ROC di cui al DCA 98/2016. Con Decreto Dirigenziale n.136 del 26/06/2018 della Direzione Generale per la Tutela della Salute e il Coordinamento del Sistema Sanitario è stato istituito “Il Gruppo Tecnico di Lavoro della Rete Oncologica Regionale” che in data 3 luglio 2019 ha approvato le relazioni poi adottate con il DCA gravato.

Ciò posto sul piano procedimentale, può ora passarsi allo scrutinio dei motivi di ricorso, obiettivamente connessi e perciò scrutinabili unitariamente, con cui è contestata sotto pìù profili la legittimità  del decreto in questione; in particolare la ricorrente lamenta che la definizione di una rete di strutture sanitarie, uniche legittimate ad effettuare interventi chirurgici per il trattamento di patologie neoplastiche, lederebbe il principio di libera scelta dei pazienti del proprio terapeuta; inoltre l’esclusione di alcuni interventi da quelli ammessi al rimborso dal sistema sanitario regionale finirebbe per limitare le prestazioni oggetto dei relativi decreti di accreditamento che comprendono anche gli interventi contemplati dal gravato DCA 58/2019, omettendo così¬ di considerare l’interesse imprenditoriale delle strutture accreditate, come quella della ricorrente. Lesa sarebbe poi anche la libertà  di iniziativa economica oltre che la concorrenza per effetto del restringimento delle prestazioni erogabili dalla ricorrente e della libertà  di concorrenza.

Sotto ulteriore profilo l’istruttoria condotta sarebbe comunque lacunosa, in quanto si prevedono solo parametri quantitativi (numero di interventi realizzati) e non anche qualitativi quali esiti degli stessi, inoltre le branche chirurgiche sarebbero scorporate senza tener conto la necessaria unitarietà  delle stesse.

Ritiene il Collegio che i rilievi non meritino positiva considerazione.

Deve premettersi che oggetto del presente giudizio è un provvedimento commissariale essenzialmente programmatorio che attua una politica sanitaria nazionale e regionale volta a superare la frammentazione delle strutture operanti sul territorio nel settore dei trattamenti chirurgici per patologie oncologiche. Gli atti che, come quello impugnato, attengono alla corretta articolazione delle strutture sanitarie abilitate si connotano per propria natura per il contenuto politico-amministrativo, operando un delicato bilanciamento di molteplici e spesso contrapposti interessi di rilevanza anche costituzionale, che vanno dalla esigenza di assicurare prestazioni sanitarie quantitativamente e qualitativamente adeguate agli assistiti, al contenimento della spesa in base alle risorse concretamente disponibili, tenendo altresì¬ conto dell’interesse imprenditoriale delle strutture private e delle strutture pubbliche vincolate all’erogazione del servizio nell’osservanza dei principi di efficienza e buon andamento. 

Rispetto a tali generali finalità , nella ricerca di un pìù confacente equilibrio tra i diversi ed antagonisti interessi in confronto, l’Amministrazione esercita un potere-dovere contraddistinto da ampia discrezionalità , con la conseguenza che il sindacato giudiziale risulta limitato ai soli profili di evidente illogicità , di contraddittorietà , di ingiustizia manifesta, di arbitrarietà  o di irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 26/11/2018, n.6685; Cons. Stato sez. III 22 giugno 2018 n. 3859: cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 febbraio 2015, n. 982). 

Ciò chiarito, a ripudio della censura articolata dalla ricorrente secondo cui il decreto gravato violerebbe il principio di libera scelta degli assistititi nel sistema sanitario nazione e regionale sancito dall’art. 6, co. 6, della l. n. 724/1994, giova rimarcare che tale disposizione non accorda rilievo incondizionato alla facoltà  in parola, prevedendo che essa “si esercita nei confronti di tutte le strutture ed i professionisti accreditati dal Servizio sanitario nazionale in quanto risultino effettivamente in possesso dei requisiti previsti dalla normativa”, con la conseguenza che gli assistiti hanno certamente libertà  di scelta, ma pur sempre nell’ambito di quelle strutture sanitarie che abbiano superato il vaglio qualitativo costituente il necessario presupposto per garantire che la prestazione sanitaria erogata risponda ad adeguati standard, nei limiti delle risorse disponibili e in coerenza con gli indirizzi di programmazione sanitaria (cfr. Corte Cost. nn. 416/1995 e 200/2005).

Tali standard, si rammenta, sono definiti a livello regionale dal Regolamento n. 7301/2001 che individua i requisiti necessari per il conseguimento dell’autorizzazione sanitaria di cui all’art. 8ter del d.lgs. n. 502/1992, titolo che abilita all’erogazione di prestazioni sanitarie e che costituisce il presupposto necessario dell’accreditamento in forza del quale le strutture che abbiano stipulato un contratto con le ASL di riferimento possono ottenere il rimborso dei costi delle prestazioni sanitarie oggetto di accreditamento (DGR).

Da tali premesse consegue che l’attività  sanitaria è per sua natura riservata nel senso che la libertà  di iniziativa economica in tale campo subisce una doverosa limitazione, al fine di garantire il necessario controllo pubblico per la tutela al livello massimo possibile del diritto alla salute (nei limiti del contenimento della spesa sanitaria secondo quanto insegnato dal Giudice delle leggi, ex multis Corte Cost. n. 200/2005), garantendo che operino nel mercato sanitario esclusivamente strutture che abbiano requisiti minimi per garantire l’adeguatezza ed appropriatezza della prestazione, così¬ come di volta in volta individuate nella cornice normativa nazionale e regionale; adeguatezza e appropriatezza che per propria natura presentano confini mobili, rendendo dinamici i requisiti di erogazione delle prestazioni, i quali non possono non adeguarsi e procedere di pari passo con il costante progresso scientifico e la maturazione della pratica clinica, al fine di garantire un continuo miglioramento della qualità  ed efficacia della prestazione sanitaria. 

Sotto questo aspetto, quindi, la libertà  di scelta dei pazienti non assume valore assoluto, ma in contemperamento con lo stesso valore primario della salute, si estrinseca tra diverse opzioni diagnostiche e terapeutiche individuate nell’ambito di quelle che le autorità  competenti selezionano. 

Nè una tale restrizione lede il principio della concorrenza che, in questo campo, subisce limitazioni obiettivamente giustificate dalla necessità  di restringere la competizione alle strutture private che assicurino gli standard necessari di volta in volta individuati dalle autorità  preposto alla regolamentazione di un mercato oggetto di attività  riservata, fermo ovviamente il divieto di discriminazioni che nella fattispecie non risultano configurate prevedendosi soglie quantitative riferibili a tutte le strutture sanitarie presenti sul territorio.

D’altro canto, le strutture autorizzate ed eventualmente accreditate non possono maturare un’aspettativa tutelata alla conservazione integrale delle abilitazioni che hanno acquisito, ben potendo queste, come avvenuto nel caso di specie, modificarsi nel tempo sull’onda di nuove acquisizioni dell’esperienza e della tecnologia che suggeriscano l’erogazione di alcune delle prestazioni sanitarie in modo differenziato, scorporandole dalle altre sottoposte in precedenza al medesimo regime, nel perseguimento di pìù elevati standard qualitativi e di efficacia della prestazione attraverso una rimodulazione dell’organizzazione del servizio sanitario con il legittimo sacrificio dell’interesse imprenditoriale che in questo campo risulta avere carattere recessivo rispetto al primario interesse alla tutela della salute.

La mobilità  dei confini delle prestazioni autorizzate ed accreditate, ovviamente, non può legittimare scelte dell’amministrazione sganciate da una seria istruttoria che le giustifichi sul piano scientifico/clinico; nondimeno l’istruttoria svolta dalla Regione nel caso di specie risulta immune dai vizi denunciati.

E infatti, risulta non irragionevole quanto rilevato nel decreto impugnato secondo cui “Sulla qualità  dei percorsi sanitari, oggetto centrale della programmazione della Rete Oncologica Regionale, incidono in modo significativo una serie di fattori, tra cui i principali: 

  Marcata “”polverizzazione”” dei percorsi diagnostico – assistenziali; 

 ” Ridotta introduzione di modelli di trattamento multidisciplinare; 

 ” Insufficiente applicazione della continuità  di cura; 

 ” Significativa mobilità  passiva per procedure chirurgiche oncologiche. 

La marcata frammentazione dei percorsi sanitari in oncologia a livello regionale conduce inevitabilmente ad una mancata maturazione dell’expertise nei trattamenti, principalmente di chirurgia dei tumori da parte di molte strutture regionali di diagnosi e cura. D’altra parte la significativa migrazione sanitaria extraregionale rappresenta un ulteriore problema di rilevante importanza non solo dal punto di vista economico, ma principalmente dal punto di vista qualitativo, per la mancanza di adeguati standards assistenziali delle prestazioni erogate in regime di migrazione passiva“”.

La corrispondenza tra miglioramento della prestazione e centralizzazione delle strutture sanitarie è affermata dallo stesso D.M. n. 70 del 2015, da cui ha preso le mosse il percorso amministrativo che ha condotto al DCA gravato, il quale al punto. 4.2. dell’allegato 1 prevede quanto segue: “”Per numerose attività  ospedaliere sono disponibili prove documentate dalla revisione sistematica della letteratura scientifica, di associazione tra volumi di attività  e migliori esiti delle cure (ad esempio mortalità  a 30 giorni, complicanze od altri esiti), ed in particolare per: a) Chirurgia del Cancro Esofago, Fegato, Mammella, Pancreas, Stomaco, Cistifellea, Colon, Polmone, Prostata, Rene e Vescica […]””; del resto questa Sezione ha già negativamente scrutinato analoga censura relativa ai trattamenti oncologici, rilevando come la letteratura scientifica invocata dall’Amministrazione regionale suffragasse la scelta di evitare la polverizzazione delle strutture di assistenza, anche al fine di favorire la maturazione di pìù elevati livelli di esperienza specifica presso i centri pìù rilevanti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 25 settembre 2017, n. 4484).

Ne consegue che anche nel caso di specie la scelta di concentrare in alcune strutture soltanto il trattamento dei pazienti oncologici, non risponde solo ad una finalità  di selezione delle migliori, ma anche di promozione dell’incremento della qualità  di quelle esistenti pìù qualificate, al fine di ridurre il fenomeno della mobilità  regionale passiva, visto come un impoverimento della sanità  regionale e un rischio per i pazienti. Quale criterio di individuazione delle strutture alle quali circoscrivere l’abilitazione a compiere specifiche prestazioni sanitarie accomunate dal medesimo tipo di specializzazione richiesta, appare ragionevole basarsi sul volume degli interventi e sul loro recente incremento, come stabilito nel gravato DCA, trattandosi di un dato strutturale oggettivo rispetto al quale può attendersi uno sviluppo stabile della rete, e, quindi, verosimilmente un innalzamento della qualità  in termini di metodologia utilizzata e di esiti positivi.

Nè una tale restrizione lede il principio della concorrenza che, in questo campo, subisce limitazioni obiettivamente giustificate dalla necessità  di restringere la competizione alle strutture private che assicurino gli standard necessari, fermo ovviamente il divieto di discriminazioni

In ogni caso, la normativa contestata non dispone che il passaggio al nuovo regime sia immediato, ma prevede che alcune strutture che non raggiungono le soglie indicate siano egualmente ammesse a far parte della rete e sottoposte ad un periodo di monitoraggio sia per testarne la tenuta sotto il profilo dei volumi dei trattamenti sia per compensare, come detto, la forte mobilità  passiva, facendo così¬ fronte al fabbisogno regionale espressamente considerato, diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, nelle tabelle che indicano le risultanze numeriche per ciascuna branca dell’ultimo triennio.

Anche in questo caso la scelta si appalesa come ragionevole in quanto volta a garantire gradualità  nel passaggio alla Rete Oncologica per assicurare la copertura integrale, appunto del fabbisogno rilevato.

II. Con l’ulteriore profilo di censura parte ricorrente si duole che il gravato DCA 58/2019 distingua gli interventi concernenti le neoplasie a seconda che esse interessino il colon ovvero il retto pur identificando tali definizioni due tratti del medesimo organo che, quindi secondo la ricorrente, avrebbe dovuto essere considerato unitariamente. 

La censura è inammissibile per carenza di interesse, in quanto non sono indicati i dati che determinerebbero in base al suggerito approccio unitario l’inclusione della struttura ricorrente nella ROC. In ogni caso essa non costituisce indice di un difetto istruttorio, in quanto, si osserva, la definizione dei distretti anatomici a fini chirurgici costituisce espressione di quella discrezionalità  tecnica sindacabile solo nei limiti della manifesta illogicità  e irragionevolezza, non riscontrabili nel caso di specie, in assenza di evidenti prove contrarie, ben potendo le tecniche operatorie e le conseguenti specializzazioni differenziarsi a seconda che le patologie riguardino l’uno o l’altro tratto del medesimo organo. 

III. Parimenti inammissibile deve essere considerata la prospettazione di una disparità  di trattamento rispetto all’ Ospedale Fatebenefratelli di Napoli, attesa la genericità  dell’affermazione non riscontrabile nè supportata da dati certi.

Per altro, rileva il Collegio che il Fatebenefratelli costituisce una struttura classificata ed equiparata ai sensi degli artt. 1 e ss. della l. n. 132/1968 agli ospedali pubblici. Vero è che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale equiparazione dopo la riforma attuata con il d.l. n. 112/2008 non sia pìù totale, ma tale limite è stato affermato con riferimento alla sola remunerazione delle prestazioni per le quali vale, anche con riguardo agli ospedali classificati di enti ecclesiastici, il regime ordinariamente previsto per le strutture private per cui non è pìù ammesso il rimborso delle prestazioni rese extra budget (ex multis da ultimo TAR Lazio, sez. III quater, 10 dicembre 2019, n. 14085 e la giurisprudenza ivi richiamata); nondimeno tale equiparazione non è stata eliminata per gli altri profili in cui non viene in rilievo la questione della remunerazione delle prestazioni rese, quali, come nel caso di specie, l’assetto organizzativo dell’assistenza sanitaria. Ne consegue l’applicabilità  del regime dettato dal punto 1.3 del gravato DCA 58/2019 secondo cui entrano nella ROC anche “”le strutture pubbliche che pur avendo nel periodo oggetto di analisi un volume di attività  nelle sedi specifiche al di sotto anche dei volumi minimi ridotti del 20%, hanno nel frattempo attivato unità  operative di chirurgia dedicate a sedi tumorali specifiche””.

IV. Inammissibile, poi, per difetto di attualità  dell’interesse, è la censura secondo la quale il DCA non avrebbe indicato la soluzione da adottare nei casi in cui l’intervento chirurgico risulti ex post collegato ad una patologia tumorale, atteso che una tale eventualità , peraltro di non rara verificazione, legittimerebbe la struttura che ha eseguito l’intervento a richiedere il rimborso e ad impugnare l’eventuale diniego di rimborso oppostole, solo in questo momento radicandosi la lesione che legittimerebbe la proposizione della relativa contestazione giudiziaria.

V. Non vale infine ad infirmare l’impianto del DCA impugnato la possibilità  che i follow-up post operatori possano essere eseguiti in strutture diverse da quelle appartenenti alla ROC, trattandosi di prestazioni autonome come tali non funzionali a quell’esigenza di concentrazione sottesa alla scelta di istituire la contestata Rete.

In definitiva tutte le censure si appalesano infondate e il ricorso deve quindi essere respinto. 

La natura della controversia, la particolare complessità  e novità  di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge

Compensa integralmente le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maurizio Santise, Primo Referendario

Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

“

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 2/3/2020 n.952 proviene da Giustamm.

Va sospeso, fino alla definizione del giudizio penale, il provvedimento recante sospensione discrezionale dall’impiego di un finanziere, perche’ l’effettivo danno grave e irreparabile del ricorrente non e’ controbilanciato – allo stato attuale dell’azione penale – da un effettivo interesse dell’amministrazione ad evitare un danno che possa derivarle dalla permanenza in servizio del ricorrente, tenuto conto che resta comunque sempre ferma la possibilità dell’amministrazione di rideterminarsi in esito agli ulteriori sviluppi dell’azione penale, tenendo altresi’ conto di un provvedimento di trasferimento ad altra sede. (G.S.)

N. 00952/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00414/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 414 del 2011, proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Ministro in carica,rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Salvatore Paglino, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Fusco, Luigi Volpe, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 00232/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE DISCREZIONALE DALL’IMPIEGO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Salvatore Paglino;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 il cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Volpe e l’avv. dello Stato Greco;

Ritenuto che l’ordinanza impugnata, in questa fase di delibazione della domanda cautelare, appare immune dalle censure proposte, avuto riguardo agli sviluppi dell’azione penale, con conseguente significativa attenuazione della gravità degli addebiti mossi all’inquisito sottoposto a sospensione facoltativa dal servizio con il provvedimento impugnato.

Considerato che , nella valutazione bilanciata degli interessi in gioco, da tali addebiti non pare emergere incompatibilità con lo svolgimento del servizio, tenuto conto che l’antecedente provvedimento di trasferimento ad altra sede ha mantenuto efficacia non essendo stato contestato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 414/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 1/3/2011 n.952 proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi – est. R.E. Ianigro
A. Riccio e A.M. Varnese (Avv. B.G. Senatore) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sulla illegittimità di un diniego di accertamento in conformità per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna di un fabbricato che prospetta su un cortile

Edilizia ed urbanistica – Accertamento in conformità – Diniego – Per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna – In assenza di un accertato pregiudizio all’aspetto architettonico esteriore del fabbricato – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego di sanatoria per la trasformazione di una finestra in balcone sporto che interessa una facciata interna di un fabbricato che non presenta un sistema distributivo di aperture caratterizzato da simmetria e linearità. Invero non appare sussistere la necessità di preservare la logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, invocata dal Comune resistente a fondamento del diniego, laddove i ricorrenti, nel realizzare tale intervento, hanno peraltro dimostrato di essersi attenuti alle medesime caratteristiche costruttive degli altri balconi esistenti sulla medesima facciata.

REPUBBLICA ITALIANA
“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO”

composto dai Magistrati:
Pasanisi Leonardo – Presidente
Renata Emma Ianigro – Componente, rel.
Ines Pisano – Componente
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 5264/2007 proposto da:

RICCIO ANDREA e VARLESE ANNA MARIA rappresentati e difesi, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Bartolo G. Senatore ed elettivamente domiciliati in Napoli alla via Toledo n. 205;

CONTRO

COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione, ed elettivamente domiciliato in Napoli p.zo S.Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per l’annullamento

della disposizione dirigenziale n. 155 del 2.04.2007 con cui il Comune di Napoli respingeva l’istanza di concessione edilizia in sanatoria, ed ordinava il ripristino dello stato dei luoghi;
di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;
della delibera di G.C. n. 2987 del 4.08.2003;
del parere espresso dalla commissione edilizia nella seduta del 7.12.2006;
Relatore la dott.ssa Renata Emma Ianigro;
Letto il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’amministrazione intimata;
sentito per il Comune di Napoli l’avv. Ricci alla udienza pubblica del 19.12.2007;

Premesso in fatto

Con ricorso iscritto al n.5264/2007, Riccio Andrea e Varlese Anna Maria, quali comproprietari di un immobile sito in Napoli al corso San Giovanni a Teduccio n. 954 della estensione di m.q. 75,00 e costituente parte integrante di un edificio in muratura composto di cinque livelli fuori terra con un’unica cassa scala posta lateralmente all’androne di ingresso, premesso di aver inoltrato richiesta di permesso di costruire in sanatoria per gli interventi di cui all’ordine di ripristino ingiunto dal Comune di Napoli con disposizione n.1404 del 6.06.2006, impugnavano il provvedimento con cui lo stesso Comune respingeva la predetta istanza deducendone la illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione della legge, art. 79 comma 4 lettera c) della variante generale al p.r.g., eccesso di potere;
Il provvedimento impugnato si fonda su un’erronea interpretazione dell’art. 79 delle norme di attuazione della variante al p.r.g. che consente la modifica di immobili identificabili come unità di base ottocentesca originaria o di ristrutturazione a blocco, “ove si persegua il recupero di assetti precedenti e riconoscibili, al fine di ricondurre a essi la composizione di prospetto, ma solo nel contesto di una operazione unitaria afferente l’intera unità edilizia, o almeno all’interezza dei suoi fronti e fermo restando che modifiche e ripristini di aperture sono consentiti solo se, mediante saggi e scrostature di intonaci, ovvero esauriente documentazione storica, si dimostrino preesistenti coerenti con l’impianto complessivo dell’unità edilizia”.
La situazione attuale presenta un sistema distributivo articolato sulla sequenza portone-androne-scala; la maglia strutturale doppia e l’altezza di edificazione pari a quattro piani fuori terra, il prospetto principale caratterizzato dall’allineamento verticale dei balconcini e da una distribuzione degli stessi simmetricamente rispetto al portone.
Di qui consegue l’ammissibilità indubbia dello sporto balcone in quanto rivolto ad operare un riequilibrio della facciata interessata che presenta già una lunga balconata al piano superiore, peraltro incidente soltanto su un prospetto interno del fabbricato non visibile dalla pubblica via, in funzione quindi di omogeneizzazione rispetto ai balconi dell’intero edificio.
Inoltre nella zona ove ricade l’immobile sono comunque consentiti interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria , nonché di restauro e risanamento conservativo dell’esistente. Il balcone realizzato è di modeste dimensioni ed è per questo incapace di apportare modifiche consistenti all’edificio ed all’assetto edilizio urbanistico del territorio comunale. Gli interventi di restauro e risanamento conservativo sono suscettibili di includere altresì l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze d’uso.
2) Violazione di legge; art. 33 comma IV del d.p.r. 380/2001, art. 79 comma 4 lettera c) della variante generale al p.r.g., eccesso di potere;
Il responsabile del procedimento non ha richiesto il parere vincolante dl Ministero dei beni culturali ed ambientali.
3) Violazione e falsa applicazione della legge: art. 36 d.p.r. n. 380/2001, art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere, motivazione insufficiente;
La motivazione del provvedimento è palesemente scarna, specie nel caso in esame, ove è evidente che non vi è contrasto con gli strumenti urbanistici.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’amministrazione si costituiva per resistere al ricorso.
Alla udienza pubblica del 19.12.2007 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.

1. Con il presente gravame i ricorrenti impugnano, chiedendone l’annullamento la disposizione dirigenziale n. 155 del 2.04.2007 con cui il Comune di Napoli respingeva la istanza di accertamento di conformità inoltrata ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 per la realizzazione abusiva di un balcone di circa 4,70 metri x 1,30 metri, prospettante sul cortile interno dell’edificio, con accesso ottenuto previa demolizione del parapetto della finestra preesistente, nonché per l’apertura di due piccoli finestrini sul prospetto interno del fabbricato.
Con il provvedimento di diniego in questa sede gravato, il Comune di Napoli respingeva la istanza di sanatoria in oggetto poiché l’intervento in questione, inerente un immobile disciplinato quale unità di base ottocentesca o di ristrutturazione a blocco dagli artt. 63 e 79 delle n.t.a. della variante generale al P.r.g. approvata con D.P.C.R.C. n. 323 dell’11.06.2004, non è sanabile a norma dell’art. 79 comma 4 lettera c) trattandosi di un intervento sporadico non riferito all’intero fronte e non indirizzato a recuperare assetti preesistenti e documentati.
I ricorrenti lamentano la illegittimità del diniego impugnato assumendo la riconducibilità degli interventi oggetto di sanatoria alle opere assentibili ai sensi della normativa di cui all’art. 79 lettera c) opposta dalla stesso Comune.
2. Il ricorso è solo in parte fondato e merita accoglimento limitatamente al diniego di sanatoria dello sporto balcone, ed in tale parte va annullato secondo quanto di seguito precisato.
Innanzitutto occorre premettere, con riferimento alla normativa di attuazione del p.r.g. richiamata nel provvedimento impugnato, che l’art. 79 comma 4, per gli immobili costituenti unità edilizia di base ottocentesca o di ristrutturazione a blocco, ammette la esecuzione di interventi di restauro e valorizzazione degli assetti e degli elementi architettonici originari, nonché il ripristino degli elementi alterati attraverso le opere ivi elencate alle lettere a), b), c), d) e) ed f). In particolare per le opere di restauro e di ripristino di fronti esterni ed interni, alla lettera c), è prescritta la conservazione delle aperture esistenti nel loro numero, nella loro forma dimensione e posizione, ove corrispondano alla logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, ovvero a organiche trasformazioni della stessa, consolidate nel tempo secondo una storicizzata configurazione, e l’insieme degli interventi tenda al mantenimento dell’assetto conseguito. La modifica di aperture è consentita ove si persegua il recupero di assetti precedenti e riconoscibili, al fine di ricondurre ad essi la composizione di prospetto, ma solo nel contesto di una operazione unitaria afferente l’intera unità edilizia o almeno l’interezza dei suoi fronti e fermo restando che modifiche e ripristini di aperture sono consentiti solo se, mediante saggi e scrostature di intonaci, ovvero esauriente documentazione storica, si dimostrino preesistenze coerenti con l’impianto complessivo dell’unità edilizia.
Circa la tipologia architettonica delle unità edilizie di base ottocentesca originaria o di ristrutturazione a blocco, la scheda 21 delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Napoli-, richiamata nella consulenza tecnica allegata alla istanza di sanatoria – contempla un corpo di fabbrica tendenzialmente rettangolare, parallelo all’asse stradale, con un’articolazione della sequenza portone-androne– scala orientata al massimo utilizzo del volume su strada e con il corpo scala generalmente situato nella maglia interna. Per tale tipologia costruttiva l’aspetto esteriore del fabbricato viene ivi descritto con riferimento alla partitura del prospetto principale, che deve essere articolato attraverso allineamenti verticali di finestre generalmente in numero dispari da 5 a 9 , con asse di simmetria sul portone, improntata a regolarità e simmetria, pariteticità delle bucature, basamento a fasce orizzontali esteso fino all’altezza del portone.
2.1 Ciò posto, occorre considerare che i ricorrenti, attraverso la documentazione tecnica e fotografica allegata alla istanza di sanatoria ed al fascicolo di causa, hanno attestato, innanzitutto, che l’unità immobiliare interessata dagli interventi oggetto di sanatoria, situata in zona A centro storico, è ricompresa in un edificio di cinque piani fuori terra con una struttura portante in muratura articolata secondo un sistema distributivo composto dalla sequenza portone-androne-scala, ove la scala unica è posta lateralmente all’androne di ingresso.
Per ciò che concerne l’impianto distributivo della facciata interessata dagli interventi in oggetto, i ricorrenti hanno altresì documentato, attraverso i rilievi grafici e fotografici in atti a suo tempo allegati alla istanza di sanatoria, che le aperture realizzate non riguardano il prospetto principale esterno del fabbricato che affaccia sulla strada principale e precisamente su San Giovanni a Teduccio, bensì interessano una facciata interna del fabbricato che prospetta su un cortile.
A ben vedere le aperture esistenti su detta facciata interna, come ricavabile dalla documentazione fotografica allegata in atti, non rispecchiano quel sistema regolare di allineamento verticale e simmetrico suscettibile – come riportato nella scheda tecnica descrittiva sopra richiamata – di essere interrotto o alterato da un intervento sporadico non coerente né conforme al sistema distributivo preesistente. Dalla visione delle riproduzioni fotografiche dello stato dei luoghi è evidente che la modifica della preesistente finestra in balcone, operata attraverso l’abbattimento del parapetto e la apposizione di una ringhiera metallica, non altera l’impianto distributivo delle aperture esistenti. Ed infatti, come innanzi precisato, la facciata del fabbricato che prospetta sul cortile interno non presenta un sistema distributivo di aperture caratterizzato da simmetria e linearità, essendo composta in varia parte sia da finestre che da balconi collocate secondo una sequenza non ordinata né organica, sicchè non si comprende quale impianto distributivo il Comune abbia inteso preservare attraverso il diniego in oggetto sia rispetto alla logica distributiva propria dell’unità edilizia interessata, sia rispetto ad eventuali trasformazioni intervenute nel tempo. Pertanto la motivazione addotta dal Comune di Napoli non può ritenersi in ogni caso idonea a legittimare il diniego della modifica della finestra in balcone, laddove i ricorrenti nel realizzare tale intervento hanno peraltro dimostrato di essersi attenuti alle medesime caratteristiche costruttive degli altri balconi esistenti sulla medesima facciata, ed hanno altresì inteso riequilibrare la facciata medesima attraverso un riallineamento con altro analogo balcone già esistente al piano superiore. Sotto tale profilo il Comune intimato avrebbe potuto assentire la modifica di un’apertura esistente, in assenza di un accertato pregiudizio all’aspetto architettonico esteriore del fabbricato ed alla sua conformazione originaria come tutelata dalla norma tecnica di attuazione, mentre, correttamente ha escluso la sanabilità delle “nuove aperture” la cui realizzabilità è radicalmente esclusa dalla normativa medesima.
Per tali ragioni il provvedimento va annullato in parte qua, limitatamente al diniego di sanatoria dello sporto balcone, e, quanto alle spese processuali ricorrono giusti motivi per disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. IV^, definitivamente pronunciandosi, sul ricorso iscritto al n. 5264/2007 proposto da Riccio Andrea e Varlese Anna Maria, così provvede:

– accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla “in parte qua” il provvedimento impugnato;
– spese compensate.
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 19 dicembre 2007.
La presente decisione è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. dott. Leonardo Pasanisi – Presidente
dott. Renata Emma Ianigro – Primo Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 7/3/2008 n.952 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di esclusione dalla “Gara per la gestione global service delle case di soggiorno” di un istituto di previdenza, atteso che l’inserimento di documentazione non strettamente amministrativa nella busta n. 1 (contenente la documentazione amministrativa), viola le disposizioni del capitolato speciale d’appalto sulle modalità di presentazione dell’offerta. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1358

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA TER

Registro Ordinanze: 952/2008
Registro Generale: 796/2008

nelle persone dei Signori:
ITALO RIGGIO Presidente
MARIA LUISA DE LEONI Cons., relatore
DIEGO SABATINO Primo Ref.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Febbraio 2008

Visto il ricorso 796/2008 proposto da:
SOC COOP SOCIALE L’OASI DEL VIANDANTE ONLUS
rappresentata e difesa da:
TORALDO AVV. EDOARDO – BANDINI AVV. ANDREA
con domicilio eletto in ROMA
VIA ANTONIO BERTOLONI, 49
presso BANDINI AVV. ANDREA

contro

ENAM – ENTE NAZ.LE ASSISTENZA MAGISTRALE
rappresentato e difeso da:
GIORDANI AVV. LAURA
con domicilio eletto in ROMA
VIALE MAZZINI, 55
presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento di esclusione dalla “Gara per la gestione global service delle case di soggiorno ENAM” adottato dalla Commissione di gara in data 3 gennaio 2008 e comunicato con lettera ENAM del 7 gennaio 2008, prot. n. 75;
– nonchè di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ENAM – ENTE NAZ.LE ASSISTENZA MAGISTRALE
Udito il relatore Cons. Maria Luisa DE LEONI e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che il ricorso non presenta consistenti elementi di fondatezza, atteso che l’inserimento di documentazione non strettamente amministrativa nella busta n. 1 (contenente la documentazione amministrativa), viola le disposizioni del capitolato speciale d’appalto sulle modalità di presentazione dell’offerta (artt. 12, 13, 14 e 15);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 14 febbraio 2008

Il Presidente: Italo RIGGIO
L’Estensore: Maria Luisa DE LEONI

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 14/2/2008 n.952 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Ferrari
Elyo Italia s.r.l. (Avv. V. Vulpetti) c. Poste Italiane s.p.a. (Avv. A. Clarizia); Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. A r.l. e altri (Avv. M. Brugnoletti)

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia presentato una nota esplicativa della propria offerta, costituente modifica della stessa, sull’insussistenza di un obbligo a carico della Commissione di gara di interpretare le offerte anche in presenza di evidenti errori materiali nella redazione delle stesse e sull’onere di applicare i principi di pubblicità anche nelle procedure riguardanti i settori speciali

1. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Controversie di cui all’art. 23 bis della L. n. 1034/71 – Termini processuali – Dimezzamento – Omissione – Irricevibilità – Sussiste

2. Contratti della PA – Gara – Esclusione – Offerta – Nota esplicativa postuma – Legittimità – Ragioni

3. Processo amministrativo – Ricorso – Operazioni di gara – Verbale della Commissione – Impugnazione – Improponibilità – Sussiste – Ragioni

4. Contratti della PA – Gara – Esclusione – Offerta – Errore di calcolo – Legittimità – Ipotesi dell’errata formulazione concettuale – Giustificabilità – Sussiste

5. Contratti della PA – Gara – Offerta – Richiesta di chiarimenti – Obbligo – Evidenza dell’errore materiale – Non sussiste – Ragioni

6. Contratti della PA – Gara – Offerta – Errata formulazione – Esclusione – Prova di resistenza – Legittimità
7. Contratti della PA – Gara – Settori speciali – Disciplina – Obbligo – Appalto non connesso all’attività speciale – Non sussiste – Ragioni – Requisito soggettivo – Requisito oggettivo – Necessità

8. Contratti della PA – Gara – Settori speciali – Onere della pubblicità – Sussiste – Eccezioni – Ragioni

1. E’ irricevibile, perché tardivo, il ricorso incidentale depositato oltre il termine ridotto di cinque giorni a partire dalla data in cui la notifica sia completata in quanto, anche per il ricorso incidentale, si applica il secondo comma dell’art. 23 bis della L. n. 1034/71 che prevede, nelle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle materie nella stessa norma espressamente indicate, che i termini processuali previsti siano ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso.

2. E’ legittima l’esclusione della concorrente che, successivamente alla presentazione della propria offerta, abbia a quest’ultima allegato una nota esplicativa tendente a precisare che l’importo indicato nell’offerta debba essere riferito ad un singolo anno e non complessivamente al periodo di svolgimento della prestazione contrattuale (nella fattispecie, di quattro anni), in quanto trattasi di una modifica di fatto dell’originaria offerta che, secondo la lex specialis, doveva appunto essere riferita al periodo complessivo.

3. E’ improponibile l’impugnazione del verbale stilato dalla Commissione di gara con cui si da atto delle offerte presentate dai concorrenti ed in cui non vi sia traccia di una dichiarazione, rilasciata dal ricorrente, contenente una nota esplicativa della propria offerta in quanto, il verbale di gara, la cui funzione consiste nel costituire una documentazione probante circa l’esistenza di fatti ed atti ritenuti di particolare rilevanza nella procedura, è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, fino a querela di falso, sia della sua provenienza, che delle dichiarazioni delle parti e degli altri atti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti ex art. 2700 cc. In altri termini, il verbale di gara non può essere oggetto di impugnazione per la materiale operazione di verifica del contenuto delle buste presentate dai partecipanti, cioè per la mera attività di verbalizzazione di fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale che non consente alcun margine di apprezzamento e la cui contestazione può avvenire solo con la proposizione della querela di falso.

4. E’ legittima l’esclusione della concorrente che abbia presentato un’offerta riferita a ciascuno degli anni di durata dell’appalto e non all’intero arco di durata dello stesso e che abbia giustificato tale discrepanza come conseguenza di una nota emanata dalla Stazione appaltante, successivamente alla pubblicazione del bando, con la quale sia stata sottolineata l’importanza dell’elemento prezzo ai fini dell’accesso alla fase migliorativa della procedura negoziata in corso, in quanto non si tratta di errore di formulazione concettuale dell’offerta – eventualmente giustificabile, appunto, dal poco tempo rimasto a disposizione per presentare la propria offerta a seguito delle novità introdotte dalla suddetta nota (ammesso che di novità si trattasse e non di semplici chiarimenti) – quanto, piuttosto, di una mera svista, avendo la concorrente materialmente scritto l’importo annuo della propria offerta, anziché quello totale risultante da un semplice calcolo matematico.

5. Non sussiste l’obbligo a carico della Stazione appaltante di chiedere chiarimenti in merito alle offerte presentate, anche quando sia evidente l’errore materiale in cui sia incorso uno dei concorrenti, ed anche quando tale obbligo sia espressamente previsto dalla lettera di invito relativamente ai dubbi insorti sulla documentazione e sulle dichiarazioni presentate (dunque non sull’offerta), in quanto la Commissione di gara non ha poteri interpretativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta. Infatti, diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti ed oltretutto, il concorrente che risulti aggiudicatario, sarebbe poi tenuto al rispetto della sola offerta sottoscritta e non di quella diversa, risultante dall’interpretazione datane dalla Commissione.

6. E’ legittima l’esclusione della concorrente che abbia commesso un errore nella formulazione della propria offerta di gara sebbene tale sanzione non fosse esplicitamente prevista dalla lex specialis , quando, per effetto dello stesso errore, l’offerta (viziata) originariamente presentata nella procedura negoziata, in ogni caso non avrebbe superato la successiva fase migliorativa, per non essere la seconda offerta migliorativa rispetto alla prima.

7. Non sussiste l’obbligo di applicare le disposizioni dettate per i settori ex esclusi alle gare che, pur se bandite da soggetti aggiudicatori ricompresi nel novero individuato dal D.L.vo n. 158/95, non abbiano ad oggetto forniture di servizi strettamente connessi con l’attività svolta da quella stazione appaltante. Infatti, la disciplina dettata dal suddetto Decreto (successivamente trasfuso nel D.L.vo n. 163/06) trova applicazione per i soggetti ivi indicati, ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali, sia di quello oggettivo, ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività, in quanto la disciplina speciale è dettata in considerazione della particolare rilevanza o peculiarità dell’attività e non del soggetto che bandisce la gara, con la conseguenza che per gli appalti banditi da detti soggetti aggiudicatori, ma aventi ad oggetto materie non strettamente inerenti al servizio dagli stessi svolto, si applica la disciplina ordinaria.

8. Sussiste l’onere per la Stazione appaltante di rispettare il principio di pubblicità in ogni tipo di gara anche se riguardi i settori speciali, almeno per quanto attiene la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la fase di apertura degli stessi, facendo eccezione unicamente la fase di valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice, in quanto tale principio diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 Cost. ed in relazione al principio generale dell’attività amministrativa ex art. 1 L. n. 241/90 (nella fattispecie, riguardante una gara per l’affidamento di un servizio speciale con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Tribunale ha ritenuto assolto tale obbligo con la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate, senza la necessità di un’ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico).

— *** —

cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, sentenza 5 febbraio 2008, n. 951

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia presentato una nota esplicativa della propria offerta, costituente modifica della stessa, sull’insussistenza di un obbligo a carico della Commissione di gara di interpretare le offerte anche in presenza di evidenti errori materiali nella redazione delle stesse e sull’onere di applicare i principi di pubblicità anche nelle procedure riguardanti i settori speciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9360 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Diego Sabatino Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9360/07, proposto dalla
Elyo Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con le mandanti Soc. Cofathec Servizi s.p.a., Romana Maceri s.p.a. e Consorzio Ageco, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, presso il cui studio legale in Roma, via Sabotino 2/A è elettivamente domiciliata,

contro

la Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata, nonché
nei confronti

del Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del costituito raggruppamento formato da Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., Siram s.p.a., Prima Vera s.r.l. e Marco Polo s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Brugnoletti, presso il cui studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 276/b, è elettivamente domiciliato,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dei seguenti atti relativi alla gara negoziata indetta da Poste Italiana s.p.a. per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur:
a) bando di gara pubblicato su GURI del 15 giugno 2006, in parte qua; b) la lettera di invito del 14 luglio 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; c) il capitolato speciale d’appalto, in parte qua; d) la nota del 7 settembre 2006 di precisazione ed integrazione della lettera di invito; e) la lettera di invito alla fase migliorativa del 14 dicembre 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; f) i verbali della Commissione di gara e relative determinazioni della Commissione in parte qua, ivi compresi in particolare il verbale della Commissione di gara e le determinazioni della stessa del 31 gennaio 2007; g) il provvedimento di esclusione dell’offerta dell’A.T.I. rappresentata da Elyo Italia s.r.l.; h) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 20 luglio 2007; i) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 27 luglio 2007; l) il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore dell’A.T.I. CNS – Siram – Prima Vera – Marco Polo; m) la convenzione medio tempore eventualmente stipulata; n) ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Poste Italiane s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l.;
Visto il ricorso incidentale, notificato dal Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l. in data 23 novembre 2007 e depositato il successivo 7 dicembre;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 31 gennaio 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 5 novembre 2007 e depositato il successivo 9 novembre, la Elyo Italia s.r.l. impugna gli atti della gara bandita dalle Poste Italiane s.p.a. con procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur e, in particolare, la propria esclusione comunicata in date 20 e 27 luglio 2007.
Espone, in fatto, che il bando prevedeva l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutabile in base all’offerta economica (max 60 punti su 100) ed all’offerta tecnica (max 40 punti su 100), nonché l’apertura delle offerte in seduta riservata.
Individuate le offerte di maggiore interesse in quelle presentate dal R.T.I. Elyo e dl R.T.I. Gemmo, la Commissione le ha ammesse alla fase di negoziazione e le ha invitate a migliorare l’offerta.
Esaminate le offerte migliorative la stazione appaltante rilevava che in entrambe l’importo indicato nelle offerte originarie delle concorrenti ammesse alla fase migliorativa si riferiva al canone annuo anziché all’importo complessivo dei quattro anni di appalto. In considerazione di ciò le due offerte sono state escluse il 31 gennaio 2007 sul rilievo che: a) l’offerta migliorativa concreterebbe un’inammissibile modifica dell’offerta originaria non accettabile a tutela della trasparenza e della par condicio; b) l’offerta del 18 dicembre 2006 non sarebbe in realtà migliorativa; c) l’offerta originaria non potrebbe ritenersi espressione di un corrispettivo complessivo a copertura dei quattro anni; d) la stessa offerta originaria non potrebbe ritenersi ancora valida perché risulterebbe non connotata dall’imprescindibile requisito della certezza. L’esclusione è stata comunicata alla ricorrente in date 20 e 27 luglio 2007. Nella stessa seduta la Commissione ha individuato le offerte di maggior interesse in quelle presentate da R.T.I. CNS, R.T.I. Romeo Gestioni e R.T.I. Installazione Impianti, che sono state invitate a presentare offerte migliorative. Il R.T.I. Romeo Gestioni non ha presentato alcuna offerta migliorativa. La Commissione ha quindi chiesto alle altre due concorrenti, che già avevano presentato un’offerta migliorativa, di proporne una nuova. Quest’ultima è stata presentata solo dal R.T.I. CNS al quale, dopo aver verificato la non anomalia dell’offerta, è stata aggiudicata la gara.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
A) In via principale. Illegittimità del provvedimento di esclusione dell’offerta presentata dall’A.T.I. Elyo. Le motivazioni poste a base dell’impugnata esclusione sono illegittime per:
a) Travisamento di fatto – Errata lettura dell’offerta presentata dall’A.T.I. Elyo. Nella busta C la ricorrente aveva inserito una dichiarazione del 13 settembre 2006, della cui esistenza la Poste Italiane s.p.a. non ha dato atto, nella quale si precisava che “il canone offerto di € 4.860.000,00 doveva intendersi riferito a ciascun anno di contratto”. Tale dichiarazione si è resa necessaria in considerazione del breve tempo che la ricorrente ha avuto per presentare l’offerta, atteso che con nota del 7 settembre 2006 la stazione appaltante ha sottolineato l’importanza dell’elemento prezzo ai fini dell’accesso alla fase migliorativa, così costringendo i concorrenti a rivedere le offerte che stavano predisponendo. Aggiungasi che la formulazione in termini di canone annuo era coerente non solo alla prassi aziendale ed alla normativa sul bilancio, che impongono il calcolo dei ricavi su base di esercizio annuo, ma anche rispetto alla prassi relativa al contratto avente ad oggetto i medesimi servizi tuttora in corso tra la s.p.a. Poste Italiane e l’A.T.I. rappresentata da Elyo.
b) Interpretazione dell’offerta secondo i canoni dell’effettiva intenzione del dichiarante, della buona fede e della conservazione dell’atto – Violazione e falsa applicazione artt. 1362, 1366, 1367 cod. civ. – Violazione e falsa applicazione della lettera di invito della parte in cui prevede il potere di richiedere ai concorrenti di completare o chiarire il contenuto delle dichiarazioni presentate. Sviamento di potere sub specie di irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, omessa e/o insufficiente istruttoria. L’esclusione sarebbe in ogni caso illegittima anche a prescindere dalla dichiarazione d’offerta resa dalla ricorrente. Infatti, la stazione appaltante avrebbe dovuto interpretare l’offerta originaria anche alla luce degli elementi acquisiti con l’offerta migliorativa del 18 dicembre 2006. Aggiungasi che Poste Italiane s.p.a. avrebbe dovuto rilevare l’asserito vizio dell’offerta originaria presentata dalla ricorrente sin dal suo primo esame – e non successivamente, al momento dell’esame delle offerte migliorative – e chiedere immediatamente chiarimenti alla concorrente. La possibilità di tale richiesta era del resto favorita dal carattere negoziato della procedura, che grazie alla sua informalità ed all’individualità del rapporto instaurato con ogni singolo concorrente consentiva dette integrazioni.
Data la premessa la conseguenza è che l’offerta migliorativa presentata dalla ricorrente non poteva non essere ammessa in gara.
Ulteriore profilo di illegittimità è dato dalla circostanza che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante non rientra in nessun caso previsto dalla normativa di gara.
c) Precisazione in ordine all’interesse dell’A.T.I. all’annullamento dell’esclusione: ammissione dell’offerta dell’A.T.I. Elyo alla fase migliorativa, in forza del criterio di cu alla nota Poste 7 settembre 2006. La ricorrente ha interesse all’annullamento dell’esclusione avendo presentato l’offerta migliorativa più conveniente, tale da consentirle di aggiudicarsi la gara.
B) In via gradata. Illegittimità dell’esclusione in via derivata, quale conseguenza dell’illegittimità degli atti della procedura di gara.
a) Illegittimità della nota 7 settembre 2006 con la quale Poste Italiana s.p.a. ha modificato la normativa di gara, determinando il criterio di selezione delle offerte da ammettere alla fase migliorativa. Incompetenza – Violazione del termine minimo previsto dalla legge per la presentazione delle offerte. Solo in data 7 settembre 2006 è stato introdotto il criterio di selezione delle offerte da ammettere alla fase migliorativa, che rivestiva influenza decisiva ai fini della formulazione delle offerte e dell’esito della gara. Detta nota è illegittima sotto un duplice profilo. In primo luogo per incompetenza perché non emanata dagli organi competenti ad approvare la disciplina di gara, come avrebbe dovuto essere in considerazione del suo carattere normativo. In secondo luogo, stante il suo contenuto novativo, la nota avrebbe dovuto riaprire i termini per presentare le offerte, al fine di rielaborarle alla luce dei nuovi criteri.
b) Violazione dei principi di trasparenza, del giusto procedimento e di par condicio – Violazione del principio che postula la pubblicità delle sedute di gara dedicate all’apertura dei plichi e la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica. Illegittimamente l’apertura delle buste contenenti le offerte è avvenuta in seduta riservata, e ciò in palese violazione del principio generale sulla pubblicità delle gare.
c) Illegittimità dell’attività svolta dalla Commissione di gara – Irragionevolezza ed illogicità dei tempi di valutazione – Violazione dell’obbligo di custodia dei plichi – Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dei principi di segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio. L’attività della Commissione di gara è stata svolta in violazione dei principi di trasparenza, segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio. Dai verbali risulta che la commissione ha esaminato le tre buste A, B e C in 55 giorni, provvedendo successivamente, e fino al 7 marzo 2007, alla fase di negoziazione ed all’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio. Ciò in palese violazione dei principi di continuità e concentrazione della procedura di gara e dei principi di imparzialità e par condicio. Aggiungasi che dai verbali non risultano le particolari cautele adottate per la custodia dei plichi.
d) Inapplicabilità della procedura negoziata. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, secondo comma, e 8, primo comma, D.L.vo n. 158 del 1995. Illegittimamente si è proceduto alla pubblicazione del bando di gara, e ciò erroneamente ritenendo applicabile la disciplina dei settori ex esclusi.

3. Si è costituita in giudizio la Poste Italiane s.p.a., che ha preliminarmente eccepito la tardività di alcune censure mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituito in giudizio il controinteressato Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., che ha preliminarmente eccepito: a) la tardività del motivo proposto avverso la nota del 7 settembre 2006, in quanto ricevuta lo stesso 7 settembre mentre il ricorso è stato notificato il 5 novembre 2007; b) l’inammissibilità per difetto di interesse del motivo rivolto avverso la mancata proroga del termine per presentare le offerte, avendo la ricorrente comunque presentato la propria offerta; c) l’inammissibilità del motivo rivolto avverso l’erroneo ricorso alla procedura dettata per i settori ex esclusi, avendo la ricorrente prestato acquiescenza partecipando, senza riserve, alla gara. Nel merito il controinteressato ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

5. Con ricorso incidentale, notificato in data 23 novembre 2007 e depositato il successivo 7 dicembre, il Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l. deduce:
Violazione artt. 5 e 6 della lettera di invito – Violazione della par condicio. La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle prescrizioni della lex specialis, avendo presentato un’offerta non conforme all’allegato 3 della stessa lettera di invito.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 1361 del 23 novembre 2007, confermata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6627 del 14 dicembre 2007, è stata fissata l’udienza di trattazione della causa.

8. All’udienza del 31 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la Elyo Italia s.r.l. impugna gli atti della gara bandita dalle Poste Italiane s.p.a. con procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service (id est, governo, gestione, manutenzione edile ed impiantistica, manutenzione elevatori e meccanismi, fornitura combustibile, pulizia ed igiene ambientale, raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti, layout management e manutenzione straordinaria) del complesso immobiliare di Roma Eur e, in particolare, la propria esclusione disposta perché “l’offerta originaria non può ritenersi espressione di un corrispettivo complessivo a copertura dei quattro anni” (nota del 20 luglio 2007).
Con ricorso incidentale il controinteressato Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l. deduce che in ogni caso la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle prescrizioni della lex specialis, avendo presentato un’offerta non conforme all’allegato 3 della stessa lettera di invito.
Nella disamina degli scritti difensivi delle parti in causa il Collegio ritiene di dover dare priorità al ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. aggiudicataria dell’appalto.
La giurisprudenza del giudice amministrativo è infatti nel senso che nel caso in cui è proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse, anche se prospettate come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2356 e 8 maggio 2002 n. 2468).
Il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l. è irricevibile perché tardivo.
Ed invero, anche al ricorso incidentale si applica l’art. 23 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il quale al comma 2 prevede che nelle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi a materie nella stessa norma espressamente elencate, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”. Dunque, il termine per il deposito del ricorso incidentale è ridotto a cinque giorni, decorrenti dal momento in cui la notifica è completata (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2356)
Nel caso all’esame del Collegio il ricorso incidentale è stato notificato a mani il 23 novembre 2007, con la conseguenza che lo stesso avrebbe dovuto essere depositato il 28 novembre 2007. Il deposito, effettuato il 7 dicembre 2007 è, dunque, tardivo.

2. Occorre ora passare all’esame dei motivi del ricorso principale proposti contro l’esclusione della ricorrente dalla gara, essendo quelli contro la procedura dichiaratamente proposti in via gradata.
Con il primo motivo la ricorrente afferma l’illegittimità della propria esclusione, disposta sull’erroneo assunto che l’offerta originaria di € 4.860.000,00 si riferiva all’importo complessivo dei quattro anni di appalto anziché al canone annuo. Afferma la ricorrente di aver allegato all’offerta una dichiarazione – della cui esistenza non si dà atto nel verbale di gara – nella quale si specificava che “il canone offerto di € 4.860.000,00 doveva intendersi riferito a ciascun anno di contratto”. Tale dichiarazione si era resa necessaria in considerazione del breve tempo che aveva avuto per presentare l’offerta, atteso che con nota del 7 settembre 2006 la stazione appaltante ha sottolineato l’importanza dell’elemento prezzo ai fini dell’accesso alla fase migliorativa, modificando di fatto le regole di gara e così costringendo i concorrenti a rivedere le offerte che stavano predisponendo.
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione, e ciò consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività sollevata dalla Poste Italiane s.p.a..
L’offerta della ricorrente reca il “prezzo complessivo pari ad € 4.860.000,00”. La ricorrente cerca di superare tale inequivoca manifestazione di volontà affermando di aver allegato a detta scheda una dichiarazione esplicativa, con la quale chiariva che i 4.860.000,00 euri offerti erano riferiti a ciascuno dei quattro anni di appalto e non all’intero arco di durata dell’appalto stesso. Dell’esistenza di tale dichiarazione però non è traccia nel verbale del 7 dicembre 2006, nel quale si dà conto delle offerte presentate dalle sei concorrenti né copia di essa è stata depositata in giudizio. Tale elemento è dirimente al fine del decidere. E’ noto, infatti, che il verbale di gara, la cui funzione consiste nel costituire una documentazione probante circa l’esistenza di fatti ed atti ritenuti di particolare rilevanza nella procedura, è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, fino a querela di falso, sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti ex art. 2700 c.c. In altri termini, il verbale di gara non può essere oggetto di impugnazione per la materiale operazione di verifica del contenuto delle buste presentate dai partecipanti, cioè per la mera attività di verbalizzazione di fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale che non consente alcun margine di apprezzamento e la cui contestazione può avvenire, per evidenti ragioni di certezza, solo con la proposizione della querela di falso, che nella specie non risulta essere stata proposta (T.A.R. Pescara 7 gennaio 2008 n. 5).
Né certamente può assumere alcuna rilevanza la dichiarazione, questa si effettivamente allegata all’offerta migliorativa, con la quale si precisava che “per quanto occorre e ad ogni buon fine relativo alla procedura, precisiamo che l’offerta della scrivente già presentata, ammonta ad € 4.860.000,00 per anno, per il complesso dei servizi rientranti nell’appalto, ossia di € 19.440.000,00 per i quattro anni di appalto”, trattandosi di una modifica di fatto dell’originaria offerta.
Aggiungasi che, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante nella memoria difensiva del 20 novembre 2007, ove pure fosse stata rinvenuta tale dichiarazione, l’esito della gara per la ricorrente non sarebbe mutato. Essa sarebbe stata infatti egualmente esclusa per equivocità dell’offerta, atteso che quest’ultima nella scheda all.to 3 era di € 4.860.000,00 per tutti e quattro gli anni di durata dell’appalto, mentre nella dichiarazione di € 4.860.000,00 per ogni anno.

3. Sempre nel primo motivo la ricorrente afferma che a tutto voler concedere, e quindi anche ammettendo che fosse incorsa in errore nel compilare la scheda dell’offerta, tale errore sarebbe comunque imputabile alla stazione appaltante che aveva costretto le concorrenti a mutare all’ultimo momento le offerte per adeguarle ai nuovi criteri dettati con la nota del 7 settembre 2006.
Anche questo assunto non può essere condiviso. La ricorrente infatti non è incorsa in un errore di formulazione concettuale dell’offerta, che poteva essere giustificato dal poco tempo rimasto a disposizione dopo le novità introdotte dalla cit. nota del 7 settembre 2006, sempre che peraltro sia accertato che di novità si trattava e non di semplici chiarimenti. La Elyo Italia s.r.l. è in realtà incorsa in una mera svista, avendo materialmente scritto l’importo annuo della propria offerta anziché quello totale, che risultava dal semplice calcolo matematico moltiplicando il primo per i quattro anni di durata dell’appalto.
Né, infine, potrebbe ritenersi che, essendo evidente l’errore materiale in cui era incorsa la concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricercare l’effettiva intenzione del R.T.I. Elyo, al limite chiedendole chiarimenti. A prescindere dal rilievo che la previsione della lettera di invito – alla quale la ricorrente fa riferimento nell’atto introduttivo del giudizio a supporto della tesi dell’esistenza di un obbligo, in capo alla stazione appaltante, di interloquire con i concorrenti prima di escluderli – fa riferimento a dubbi insorti su “documentazione e dichiarazioni presentate” e non sull’offerta, è assorbente la considerazione che la Commissione di gara non ha poteri interpretativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta (Cons.Stato, IV Sez., 29 gennaio 2008 n. 263) e ciò non solo perché, diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti ma soprattutto perché il concorrente che risulti poi aggiudicatario sarà tenuto al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella, diversa, risultante dall’interpretazione datane dalla Commissione. Nel caso in esame, dunque, la Commissione era obbligata ad attenersi alla manifestazione di volontà espressa dalla concorrente, i cui legali rappresentanti avevano sottoscritto un’offerta di “complessivi” € 4.860.000,00 ed a questa – e solo a questa – si erano vincolati.
Aggiungasi che se è consentito ad un concorrente di chiarire gli elementi costitutivi della propria offerta in un momento successivo alla sua presentazione, a giustificazione della non anomalia della stessa, non è certo ammissibile darne un’interpretazione che finisca per modificare, nella sostanza, l’impegno assunto in sede di formulazione della domanda di partecipazione, con palese violazione del principio della par condicio dei concorrenti, che deve invece presiedere ogni procedura di gara pubblica.
4. Infine non è condivisibile neanche l’assunto, sempre dedotto con il primo motivo di ricorso, secondo cui, essendo palese l’intento della ricorrente di offrire € 4.860.000,00 per ciascuno dei quattro anni, illegittimamente la Poste Italiane s.p.a. non ha ammesso l’offerta migliorativa che la stessa concorrente, su invito della stazione appaltante, aveva presentato. Come è stato correttamente chiarito nel verbale del 31 gennaio 2007 e nella nota del 30 luglio 2007, partendo dal presupposto che l’offerta originaria era di complessivi € 4.860.000,00, l’offerta successivamente presentata di complessivi € 18.992.000,00 era peggiorativa e non migliorativa rispetto alla prima.
Detta ultima notazione comporta l’inammissibilità per difetto di interesse della censura con la quale si afferma che l’errore in cui sarebbe incorsa la ricorrente nel formulare l’offerta originaria non era sanzionata, nella lex specialis di gara, con l’esclusione. Infatti, seppure il R.T.I. Elyo Italia s.r.l. non fosse stato escluso dalla gara l’offerta originaria presentata doveva in ogni caso essere considerata di complessivi € 4.860.000,00, con la conseguenza che in ogni caso non avrebbe superato la successiva fase per non essere la seconda offerta (di complessivi € 18.992.000,00) migliorativa rispetto alla prima.

5. Occorre ora passare all’esame dei motivi dedotti in via gradata perché tutti volti a raggiungere non l’interesse primario all’aggiudicazione della gara ma quello strumentale al rinnovo della procedura.
Il Collegio ritiene di principiare dall’esame dell’ultimo motivo, con il quale si deduce l’illegittima applicazione, nella gara de qua, delle disposizioni relative ai settori ex esclusi.
Preliminarmente disattende l’eccezione di tardività del motivo, sollevata dal controinteressato sul rilievo che la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza partecipando, senza riserve, alla gara. E’ agevole infatti opporre che la partecipazione alla gara per l’ aggiudicazione di contratti pubblici e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando non implicano acquiescenza e non impediscono successivamente la proposizione di un’eventuale gravame (T.A.R. Veneto 25 marzo 2004 n. 778).
L’onere di immediata impugnazione può derivare dalle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non anche da quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero quelle riguardanti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (Cons.Stato, V Sez., 9 dicembre 2004 n. 7893; T.A.R. Liguria, I Sez., 11 luglio 2007 n. 1382).
Passando al merito, il Collegio ricorda che in un recente precedente (11 ottobre 2007 n. 10893) questa Sezione ha affermato, sia pure con riferimento alla disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici, il principio secondo cui non possono trovare applicazione le disposizioni dettate per i settori ex esclusi nelle gare che, pur se bandite da soggetti aggiudicatori ricompresi nel novero individuato dal D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158, non hanno ad oggetto forniture di servizi strettamente connessi con l’attività svolta da quella stazione appaltante.
In altri termini, la disciplina speciale dettata dal D.L.vo n. 158 del 1995 (e, successivamente, quella dettata dal D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163) trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo, ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività (T.A.R. Parma 28 maggio 2007 n. 315). Detta conclusione trova la sua ratio nella circostanza che la disciplina speciale è dettata in considerazione della particolare rilevanza o peculiarità dell’attività e non del soggetto che bandisce la gara, con la conseguenza che per gli appalti banditi da detti soggetti aggiudicatori, ma aventi ad oggetto materie non strettamente inerenti al servizio dagli stessi svolto, si applica la disciplina ordinaria.
Il Collegio ritiene di dover confermare detto principio ma, da un approfondito esame della fattispecie di cui è causa, esclude che lo stesso porti ad affermare l’inapplicabilità nella gara de qua della disciplina propria dei settori ex esclusi.
L’appalto in questione ha infatti ad oggetto la manutenzione edile ed impiantistica, la fornitura combustibile, la pulizia ed igiene ambientale, la raccolta, il trasporto e lo smaltimento rifiuti nei palazzi sede dell’amministrazione centrale della società Poste Italiane, e cioè negli uffici dai quali si decide l’organizzazione del servizio postale.
6. E’ invece fondato il secondo dei motivi proposti in via gradata, con il quale si afferma che anche nei settori ex esclusi deve trovare applicazione il principio della pubblicità della gara.
Preliminarmente il Collegio afferma la tempestività del motivo non essendo, per le ragioni già esposte sub 5, il concorrente ad una gara pubblica onerato ad impugnare immediatamente la clausola della lex specialis di gara che individua il metodo della stessa.
Nel merito il Collegio non ignora che, secondo un autorevole indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004 e 9 giugno 2005 n. 3030), richiamato dalle parti resistenti, il principio di pubblicità della gara deve ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al D.L.vo n. 158 del 1995, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta; ciò in particolare nella considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette e negoziate (quale la presente), si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, primo comma.
Secondo la menzionata elaborazione giurisprudenziale, il fondamento di razionalità di detta deroga al principio di pubblicità può essere rinvenuto nel fatto che si verte al cospetto di procedure caratterizzate da significativi margini di snellezza e di elasticità, tali da giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento a gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo.
In un recente arresto (27 dicembre 2007 n. 14081) questa Sezione si è motivatamente discostata da questo orientamento.
Ha osservato che la predetta soluzione deve misurarsi con la consolidata affermazione secondo cui il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi; fa eccezione la sola fase di valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529).
E’ evidente come in tale prospettiva il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
Ha ancora osservato il Tribunale che il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990 n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica, a principiare dalla fase preliminare alla indizione della gara (il riferimento è all’obbligo di pre – informazione di carattere programmatorio che consiste nella pubblicazione di un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario), assumendo peraltro maggiore pregnanza sub specie di obbligo di pubblicazione del bando, costituente il livello minimo inderogabile di pubblicità.
Nella vicenda in esame viene in rilievo il principio di pubblicità che connota la fase di espletamento della gara, al fine di assicurare la massima trasparenza nell’attività strumentale all’aggiudicazione; al termine della gara, da ultimo, copre la fase della c.d. “post – informazione”, con la funzione di rendere noto l’esito della stessa.
Tale ordine di argomenti è stato valorizzato da altra parte della giurisprudenza (T.A.R. Liguria, Sez. II, 1 aprile 2004 n. 313) anche per le gare relative ai settori ex esclusi, proprio nell’assunto che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento. In altri termini, la pubblicità delle sedute delle Commissioni di gara costituisce un principio generale della materia dei contratti pubblici (seppure con i limiti sopra evidenziati, e cioè con esclusione della fase di valutazione tecnica delle offerte) che deve trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa, anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; T.A.R. Parma 28 maggio 2007 n. 315).
Per concludere si può dunque affermare che il principio di pubblicità, nelle sue varie manifestazioni (in precedenza brevemente richiamate), si applica anche ai settori speciali di rilevanza comunitaria.
Nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2333; T.A.R. Bari, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 1735) ha ritenuto assolto tale obbligo con la verifica pubblica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate, senza che occorra un’ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico. Nel caso in esame non risulta però assolto neanche questo obbligo minimo.

7. Per i motivi sopra esposti il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara irricevibile il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti di gara.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 gennaio
2008.

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