Pres. Veneziano /Est. De Falco

1. Autorizzazioni  – art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 – libertà  di scelta – art. 6, co. 6, della l. n. 724/1994 –  Regolamento Regione Campania n. 7301/2001- art. 32 Cost. – libertà  di iniziativa economica – art. 41 Cost.
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 2/3/2020 n.951 proviene da Giustamm.

S. Piraino Pres., F.P. Pitarresi Est. PARTI: (XX rapp. aAvv.to A. Palmigiano c. CGA e CdS e Min. Giustizia rapp. Avv.ra Stato)

Non è dato riscontare un automatismo per cui l’appello incidentale in un processo innanzi al giudice amministrativo sia da considerarsi quale atto processuale che “ex se”, produca un effetto ampliativo della domanda iniziale, sì da generare l’obbligo di esazione di un nuovo tributo unificato.

1.- Processo amministrativo – Tributo unificato – esazione – proposizione di appello incidentale – automatico effetto ampliativo della domanda iniziale – obbligo di versamento di un nuovo tributo unificato – esclusione – verifica della natura sostanziale del ricorso e degli effetti che ne derivano sul “thema decidendi” – necessità .

La Commissione Tributaria Provinciale di Palermo – Sezione Prima – ha emesso la seguente sentenza

Sul ricorso n. 3197/2016

-Avverso INVITO AL PAGAMENTO n. 83 del 1/09/15 CONTR. UNIF. TRIB. 2015

Contro:

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA REGIONE SICILIANA

Omissis

-Avverso INVITO AL PAGAMENTO n. 83 del 1/09/15 CONTR. UNIF. TRIB. 2015

CONSIGLIO DI STATO C/O AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO

Omissis

Avverso INVITO AL PAGAMENTO n. 83 del 1/09/15 CONTR. UNIF. TRIB. 2015

Contro:

MINISTERO GIUSTIZIA C/O AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO

Proposto dal ricorrente:

omissis

difeso da:

PALMIGIANO ALESSANDRO

AVVOCATO

Omissis

Motivi della decisione

Ritiene la Commissione che il ricorso sia fondato.

Invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte resistente, non si ritiene applicabile un automatismo per il quale l’appello incidentale sia atto che ex se, produca un effetto ampliativo della domanda iniziale, sì da generare l’obbligo di esazione di un nuovo tributo unificato, giacchè quel che rileva, analogamente a quanto avviene per i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, è la natura sostanziale dello stesso e gli effetti che ne derivano sul thema decidendum.

All’uopo, va ricordato che la giurisprudenza transnazionale invocata da entrambe le parti non ritenga illegittima la pretesa “doppia” imposizione del tributo sulle domande (quella proposta con l’originario ricorso e quelle avanzate nei motivi aggiunti) scaturenti dallo stesso rapporto economico, purchè, perà², si verta in ipotesi di ampliamento considerevole di una controversia giù  pendente.

Invero, la Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, decidendo la causa C-61/14, richiamata da parte ricorrente, nella sentenza resa il 6 ottobre 2015 ha affermato che:

1) L’articolo della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, nonchè i principi di equivalenza e di effettività  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che impone il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all’atto di proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinnanzi ai giudici amministrativi.

2) L’articolo 1 della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, nonchè i principi di equivalenza e di effettività  non ostano nè alla riscossione di tributi giudiziari multipli nei confronti di un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici nè a che tale amministrato sia obbligato a versare tributi giudiziari aggiuntivi per poter dedurre motivi aggiunti relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici, nel contesto di un procedimento giurisdizionale in corso.

Tuttavia, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto dell’ controversia giù  pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari comulativi.

Orbene, applicati i principi suddetti, non apprezza affatto questo Collegio nè la autonomia dell’appello incidentale proposto dalla XX nè un significativo ampliamento del thema dedicdendum.

Invero, parte ricorrente si è premurata di produrre tutti gli atti del procedimento amministrativo, nonchè l’atto oggetto dell’impugnazione, permettendo così di apprezzare come giù  l’oggetto del giudizio di primo grado afferisce direttamente alla rilevanza della mancata indicazione del nome del subappaltante in possesso del requisito legittimante la partecipazione alla gara (e, in particolare, se si trattasse di omissione integrabile mediante il cd “soccorso istruttorio”, ovvero se fosse evenienza determinante l’esclusione dalla gara).

Trattasi, ad evidenza, delle medesime problematiche oggetto della memoria di costituzione della XX nel corpo della quale l’odierno ricorrente, dopo aver ripercorso l’iter argomentativo della sentenza emessa dal TAR (considerata “pienamente satisfattiva”), ha formulato a f. 13ss. dell’atto appello incidentale (atto questo posto a fondamento della contestata tassazione) relativo sempre alla medesima tematica del soccorso istruttorio e della necessità  che il concorrente, non titolare dei requisiti di qualificazione, avesse dovuto indicare in sede di domanda di partecipazione il nome del subappaltatore e dimostrare, contestualmente, il possesso da parte di quest’ultimo, dei requisiti medesimi.

Le suesposte impongono l’annullamento dell’atto impugnato.

Avuto riguardo alla complessità  della controversia, oggetti di circolari interpretative e di pronuncia del Giudice europeo, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese. Omissis

L'articolo Commissione Tributaria provinciale di Palermo – Sentenza – 13/2/2019 n.951 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso, Est. Loria

Sull’annullamento del giudizio sfavorevole nella procedura di abilitazione scientifica nazionale.

1. Università – Abilitazione scientifica nazionale – Giudizio collegiale di abilitazione – Previsione di una maggioranza qualificata di 4/5 dei componenti – Illegittimità – Ragioni.

2. Università – Abilitazione scientifica nazionale – Giudizio collegiale di abilitazione – Illegittimità dell’art. 8, co. 5, DPR 222/2011 – Previsione di una maggioranza qualificata di 4/5 dei componenti – Conseguenza – Illegittimità del giudizio sfavorevole reso a carico del candidato che ha ottenuto 3/5 dei voti favorevoli – Sussiste.

3. Università – Abilitazione scientifica nazionale – Giudizio collegiale di abilitazione –Irrazionalità del giudizio negativo emesso a carico di un candidato che ha ottenuto 3/5 dei voti favorevoli – In presenza di giudizi negativi contenenti elementi di positività – Sussiste.

1. L’art. 8, co. 5, DPR 222/2011 secondo cui la Commissione esaminatrice per l’abilitazione scientifica nazionale delibera a maggioranza dei 4/5 dei componenti, anzichè a maggioranza semplice, deve ritenersi illegittimo per due ragioni: in primo luogo perchè una innovazione tanto significativa e contrastante con le regole generali di funzionamento degli organi collegiali avrebbe dovuto essere esplicitamente indicata dal legislatore nei crieteri forniti per l’adozione del regolamento disciplinante la procedura abilitativa; in secondo luogo perchè la previsione di maggioranze qualificate risulta incompatibile con la regola secondo cui la Commissione deve in ogni caso rendere un motivato giudizio sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche atteso che in tal caso risulterebbe impossibile pervenire a un congruo e motivato giudizio negativo per una Commissione la cui maggioranza è convinta del contrario.

2. Stante l’illegittimità dell’art. 8, co. 5, DPR 222/2011 nella parte in cui prevede che la Commissione per l’Abilitazione Scientifica Nazionale delibera a maggioranza qualificata dei componenti, deve ritenersi illegittimo il giudizio negativo reso a un candidato laddove 3/5 dei componenti della Commissione hanno reso una valutazione favorevole.

3. Deve ritenersi illegittimo per incongruenza e irrazionalità il giudizio negativo espresso a carico di un candidato nell’ambito di una procedura abilitativa laddove anche i commissari che hanno espresso il giudizio di non abilitazione abbiano reso valutazioni contenenti elementi di positività tali da far ritenere che non si è raggiunto un adeguato grado di sintesi del giudizio.

sul ricorso numero di registro generale 2542 del 2015, proposto da Maria Lucia Antonietta Di Bitonto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Corso e Guerino Massimo O. Fares, con domicilio eletto presso Guerino Massimo Oscar Fares in Roma, Via Bisagno, 14;

Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

del giudizio espresso dalla commissione per il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale di professore di I fascia – settore concorsuale 12/G2 – Procedura penale;
di tutti gli atti e i provvedimenti preparatori, connessi e consequenziali.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice all’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con il ricorso in epigrafe, la prof.ssa Di Bitonto, prof. associato di procedura penale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerino e docente di diritto e procedura penale degli enti presso il Dipartimento di Giurisprudenza della LUISS Guido Carli di Roma, impugna il giudizio collegiale di segno negativo espresso nei suoi riguardi, in qualità di partecipante al procedimento di abilitazione scientifica nazionale, dalla Commissione all’uopo preposta e pubblicato sul sito del M.I.U.R. il 6 febbraio 2015.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata resistendo al ricorso e chiedendone il respingimento.
Il Collegio, alla camera di consiglio del 09 aprile 2015, ravvisava gli elementi per una più approfondita trattazione della causa nella sede di merito e accoglieva l’istanza cautelare ai fini della trattazione della causa in pubblica udienza per il giorno 3 dicembre 2015.
Una prima assorbente contestazione, che costituisce il primo dei motivi di ricorso, riguarda la maggioranza con la quale è stato espresso il giudizio collegiale negativo nei confronti della candidata: il giudizio è stato, infatti, espresso con tre voti favorevoli all’abilitazione dei commissari e due soli voti sfavorevoli e ciò, in applicazione della norma regolamentare dettata dall’art. 8, comma 5, del D.P.R. n. 222/2011, ha comportato il sostanziale giudizio negativo nei riguardi della ricorrente.
La tematica della illegittimità della disposizione dell’art. 16 della legge n. 240/2010, in relazione all’art. 17, comma 2, della legge n. 400/1988, è già stata affrontata, in linea generale, dalla Sezione nella sentenza n. 12407/2015, che si è espressa nel senso della illegittimità della disposizione regolamentare.
La Sezione ha già infatti argomentato, nella citata sentenza, nel seguente modo: “Siffatta previsione regolamentare, assolutamente innovativa rispetto a tutta la pregressa legislazione in materia di concorsi universitari, risulta in contrasto con quelle di legge sotto due profili: in primo luogo, in quanto un’innovazione tanto significativa e contrastante con le regole generali di funzionamento degli organi collegiali avrebbe dovuto essere esplicitamente indicata dal legislatore nei dettagliatissimi criteri che esso ha fornito per l’adozione del regolamento disciplinante la procedura abilitativa; – in secondo luogo e comunque, perché la previsione di maggioranze qualificate risulta incompatibile con quella – specificamente inserita dal legislatore tra i criteri direttivi per l’adozione del regolamento (art. 16, comma 3, lett. a), della legge n. 240/2010) – secondo cui la Commissione deve in ogni caso (cioè: sia se il giudizio è positivo, sia se è negativo) rendere un “motivato giudizio fondato sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche”. Risulta infatti, all’evidenza, impossibile pervenire ad un congruo e motivato giudizio negativo per una Commissione a maggioranza convinta del contrario.”
Anche l’attuale Collegio intende condividere l’orientamento già espresso con la sopra richiamata sentenza, per cui “deve ritenersi illegittimo l’art. 8, comma 5, del D.P.R. n. 222/2011, secondo il quale la Commissione delibera a maggioranza dei quattro quinti dei componenti, anziché a maggioranza dei componenti, come del resto previsto dalla previgente normativa (v., da ultimo, art. 9, comma 9, del D.Lg.vo n. 164/2006). Dall’illegittimità della regola di computo della maggioranza discende quella del giudizio negativo reso nella fattispecie dalla Commissione. A favore dell’abilitazione del ricorrente, invero, hanno votato la maggioranza dei commissari (tre su cinque), sicché il giudizio reso collegialmente non può che considerarsi favorevole, con conseguente conseguimento dell’abilitazione a professore di prima fascia da parte dell’interessato.”
Peraltro, risulta fondato anche il giudizio di incongruenza e di irrazionalità formulato dalla ricorrente nei confronti dei giudizi dati dai commissari, poiché anche quelli che hanno espresso il giudizio di non abilitazione, contengono elementi di positività nei riguardi dei titoli e delle pubblicazioni della candidata ricorrente, con il che si è determinato il non raggiungimento di un adeguato grado di sintesi che la Sezione ha riscontrato in altri casi e che è stato posto a fondamento di altri accoglimenti con sentenze di merito (tra le molte, T.A.R. del Lazio n. 9496, 15 luglio 2015, n. 4658, 26 marzo 2015).
Il Collegio ritiene, pertanto, che il ricorso sia da accogliere, con conseguente annullamento del giudizio valutativo formulato nei confronti del ricorrente e che, ai sensi dell’art. 34 comma 1 lettera c), in esecuzione della presente sentenza la posizione dell’interessato debba essere riesaminata da parte di una commissione in diversa composizione entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla sua notificazione se antecedente.
Le spese del giudizio seguono, come di regola, il criterio della soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina all’amministrazione resistente di rivalutare, nel termine di giorni 90 (novanta) dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione in via amministrativa se più sollecita, la posizione della parte ricorrente con costituzione di una commissione in diversa composizione.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese del giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila,00) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

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Pres. Riggio, Rel. Ferrari
SECAM S.p.a. e altri (Avv. V. Lipari) c.Poste Italiane S.p.a. (Avv. A. Clarizia); Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a. r.l. e altri (Avv. M. Brugnoletti)

sull’applicabilità della disciplina dei settori speciali all’ipotesi di appalto di  Global service per la sede amministrativa di una società operante in un settore speciale e sull’obbligo di rispettare il principio della pubblicità anche nelle gare per i settori speciali

1. Processo amministrativo – Presentazione dell’offerta di gara – Acquiescenza – Non sussiste – Immediata impugnazione del bando – Onere – Ipotesi

2. Contratti della PA – Gara – Settori speciali – Oggetto della gara non rientrante nel settore speciale – Disciplina settori speciali – Non sussiste.

3. Contratti della PA – Gara – Disciplina settore speciale – Global service – Sede amministrativa – Società operante in un settore speciale – Sussiste

4. Contratti della PA – Gara – Pubblicità – Settori speciali – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Eccezioni

1. Non si configura acquiescenza nella partecipazione alla gara e nella presentazione della relativa offerta nelle forme imposte dal bando successivamente impugnato in quanto l’onere di immediata impugnazione può derivare dalle clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione che impediscano all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non anche da quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura, ovvero quelle riguardanti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando, sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazione all’uopo necessarie.

2. E’ illegittima l’applicazione delle disposizioni dettate per i settori ex esclusi nelle gare che, pur se bandite da soggetti aggiudicatori ricompresi nel novero individuato dal D. L.vo n. 158/95, non abbiano ad oggetto forniture di servizi strettamente connessi con l’attività svolta dalla stazione appaltante. Infatti, la disciplina speciale è dettata in considerazione della particolare rilevanza o peculiarità dell’attività e non del soggetto che bandisce la gara e pertanto è necessaria la sussistenza sia del requisito soggettivo, in riferimento agli enti che operano specificamente nei settori speciali, sia di quello oggettivo, riferibile alla concreta attività oggetto dell’appalto.

3. E’ legittima l’applicazione delle disposizioni relative ai settori esclusi nell’ipotesi di gara di appalto avente ad oggetto la manutenzione edile ed impiantistica, la fornitura di combustibile, la pulizia ambientale, la raccolta, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti (global service) nei palazzi in cui sia collocata la sede dell’amministrazione centrale della società esercente il servizio rientrante nei settori esclusi e cioè negli uffici dai quali provengono le decisioni in merito all’organizzazione del servizio medesimo.

4. Sussiste l’obbligo di applicare il principio della pubblicità della gara anche nel settori ex esclusi in quanto trattasi di principio inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi, facendo eccezione unicamente la fase di valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta la quale, non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Infatti, il principio della pubblicità è funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipo di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della L. n. 241/90, assumendo rilevanza anche per i settori speciali, seppure con il limite suddetto dell’esclusione della fase di valutazione tecnica delle offerte, che trova applicazione in mancanza di una deroga espressa.

sull’applicabilità della disciplina dei settori speciali all’ipotesi di appalto di Global service per la sede amministrativa di una società operante in un settore speciale e sull’obbligo di rispettare il principio della pubblicità anche nelle gare per i settori speciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9477 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Diego Sabatino Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9477/07, proposto dalla
Secam s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con le mandanti Impresa Piemonte s.r.l. e Lazio Maceri s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Valentina Lipari e con questa elettivamente domiciliata in Roma, via Giacomo Boni n. 20, presso lo studio dell’avv. Armarinda Scasserra

contro

la Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata, nonché
nei confronti

del Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del costituito raggruppamento formato da Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., Siram s.p.a., Prima Vera s.r.l. e Marco Polo s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Brugnoletti, presso il cui studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 276/b, è elettivamente domiciliato,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dei seguenti atti relativi alla gara negoziata indetta da Poste Italiana s.p.a. per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur: a) il bando di gara pubblicato su GURI del 15 giugno 2006, in parte qua; b) la lettera di invito del 14 luglio 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; c) il capitolato speciale d’appalto, in parte qua; d) la nota del 7 settembre 2006 di precisazione ed integrazione della lettera di invito; e) la lettera di invito alla fase migliorativa del 14 dicembre 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; f) i verbali della Commissione di gara e relative determinazioni della Commissione in parte qua, ivi compresi in particolare il verbale della Commissione di gara e le determinazioni della stessa del 31 gennaio 2007; g) il provvedimento di esclusione dell’offerta dell’A.T.I. rappresentata da Secam s.p.a.; h) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 20 luglio 2007; i) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 27 luglio 2007; l) il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore dell’A.T.I. CNS – Siram – Prima Vera – Marco Polo; m) la convenzione medio tempore eventualmente stipulata; n) ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Poste Italiane s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 31 gennaio 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 2 novembre 2007 e depositato il successivo 13 novembre, la Secam s.p.a. impugna gli atti della gara bandita dalle Poste Italiane s.p.a. con procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur e, in particolare, la propria esclusione comunicata in date 20 e 27 luglio 2007.
Espone, in fatto, che il bando prevedeva l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutabile in base all’offerta economica (max 60 punti su 100) ed all’offerta tecnica (max 40 punti su 100), nonché l’apertura delle offerte in seduta riservata.
In prossimità della scadenza del termine per presentare le offerte, con nota del 7 settembre 2006 il Presidente della Commissione di gara ha comunicato che sarebbero state considerate “offerte di maggior interesse sia quella che avrà ottenuto il punteggio complessivo più alto che quelle che avranno conseguito un punteggio complessivo non inferiore al 90% del punteggio massimo attribuito”. Preso atto di detta comunicazione la ricorrente ha inviato la propria offerta. Avendo ottenuto un punteggio molto basso la ricorrente non è stata ammessa all’ulteriore fase di negoziazione. Circa dieci mesi più tardi ha appreso che la gara è stata aggiudicata all’A.T.I. rappresentata da CNS.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
A) Illegittimità della nota del 7 settembre 2006, con la quale è stata modificata la disciplina di gara attraverso la determinazione del criterio di selezione delle offerte d ammettere alla fase migliorativa – Incompetenza – Violazione e falsa applicazione art. 17, comma 2, D.L.vo n. 158 del 1995. Illegittimamente, con la nota del 7 settembre 2006, il Presidente della Commissione di gara ha modificato il criterio di selezione delle offerte da ammettere alla fase migliorativa. Inoltre, proprio perché detta nota modificava la disciplina di gara, avrebbe dovuto essere approvata dagli organi che detta originaria disciplina avevano dettato.
Aggiungasi che, essendo stata modificata la precedente disciplina, si sarebbe dovuto disporre la riapertura dei termini per presentare le offerte ex art. 17, secondo comma, D.L.vo n. 158 del 1995.
b) Violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, del giusto procedimento e di par condicio – Violazione del principio che postula la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica. Illegittimamente l’apertura delle buste contenenti le offerte è avvenuta in seduta riservata, e ciò in palese violazione del principio generale sulla pubblicità delle gare.
c) Illegittimità dell’attività svolta dalla Commissione di gara – Irragionevolezza ed illogicità dei tempi di valutazione – Violazione dell’obblighi di custodia dei plichi – Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara – Violazione dell’art 97 Cost. Violazione dei principi di segretezza delle offerte, imparzialità e par condicio. Illegittimamente dall’invio della lettera di invito alla notizia dell’aggiudicazione è trascorso un anno, senza che la stazione appaltante comunicasse alcunché ai concorrenti né motivasse in alcun modo il trascorrere di tale sproporzionato lasso di tempo, e ciò in palese violazione del principio di continuità e concentrazione della procedura di gara, nonché dei principi di trasparenza e par condicio.
d) Inapplicabilità della procedura negoziata – Violazione e falsa applicazione artt. 12, secondo comma, e 8, primo comma, D.L.vo n. 158 del 1005. Illegittimamente si è proceduto alla pubblicazione del bando di gara, e ciò erroneamente ritenendo applicabile la disciplina dei settori ex esclusi.

3. Si è costituita in giudizio la Poste Italiane s.p.a., che ha preliminarmente eccepito la tardività di alcune censure mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituito in giudizio il controinteressato Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l., che ha preliminarmente eccepito: a) la tardività del motivo proposto avverso la nota del 7 settembre 2006, in quanto ricevuta lo stesso 7 settembre mentre il ricorso è stato notificato il 2 novembre 2007; b) l’inammissibilità per difetto di interesse del motivo rivolto avverso la mancata proroga del termine per presentare le offerte, avendo la ricorrente comunque presentato la propria offerta; c) l’inammissibilità del motivo rivolto avverso l’erroneo ricorso alla procedura dettata per i settori ex esclusi, avendo la ricorrente prestato acquiescenza partecipando, senza riserve, alla gara. Nel merito il controinteressato ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

5. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

6. Con ordinanza n. 1363 del 23 novembre 2007, confermata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6628 del 14 dicembre 2007, è stata fissata l’udienza di trattazione della causa.

7. All’udienza del 31 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la Secam s.p.a. impugna gli atti della gara bandita dalle Poste Italiane s.p.a. con procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service (id est, governo, gestione, manutenzione edile ed impiantistica, manutenzione elevatori e meccanismi, fornitura combustibile, pulizia ed igiene ambientale, raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti, layout management e manutenzione straordinaria) del complesso immobiliare di Roma Eur. In particolare la ricorrente, che avendo ottenuto un punteggio molto basso non è stata ammessa all’ulteriore fase di negoziazione, impugna l’aggiudicazione intervenuta a favore della controinteressata A.T.I. con capogruppo CNS, la quale ha presentato, in sede di miglioria dell’offerta, l’offerta economicamente più conveniente.

2. Nell’esame dei diversi motivi di ricorso il Collegio ritiene di principiare da quelli che investono la lex specialis di gara.
La possibilità per il Collegio di scegliere il motivo dal quale iniziare la disamina del ricorso è data dal fatto che tutte le questioni proposte dalla ricorrente, ove accolte, avrebbero il medesimo effetto di annullare l’intera gara, non essendo proposto alcun motivo che, ove fondato, avrebbe l’effetto diretto di far aggiudicare la gara alla Secam s.p.a.
In altri termini, con il gravame in esame si tende alla tutela non dell’interesse primario all’aggiudicazione della gara ma di quello strumentale al rinnovo della procedura.
Il Collegio ritiene di principiare dall’esame dell’ultimo motivo, con il quale si deduce l’illegittima applicazione, nella gara de qua, delle disposizioni relative ai settori ex esclusi.
Preliminarmente disattende l’eccezione di tardività del motivo, sollevata dal controinteressato sul rilievo che la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza partecipando, senza riserve, alla gara. E’ agevole infatti opporre che la partecipazione alla gara per l’ aggiudicazione di contratti pubblici e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando non implicano acquiescenza e non impediscono successivamente la proposizione di un’eventuale gravame (T.A.R. Veneto 25 marzo 2004 n. 778).
L’onere di immediata impugnazione può derivare dalle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non anche da quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero quelle riguardanti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (Cons.Stato, V Sez., 9 dicembre 2004 n. 7893; T.A.R. Liguria, I Sez., 11 luglio 2007 n. 1382).
Passando al merito, il Collegio ricorda che in un recente precedente (11 ottobre 2007 n. 10893) questa Sezione ha affermato, sia pure con riferimento alla disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici, il principio secondo cui non possono trovare applicazione le disposizioni dettate per i settori ex esclusi nelle gare che, pur se bandite da soggetti aggiudicatori ricompresi nel novero individuato dal D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158, non hanno ad oggetto forniture di servizi strettamente connessi con l’attività svolta da quella stazione appaltante.
In altri termini, la disciplina speciale dettata dal D.L.vo n. 158 del 1995 (e, successivamente, quella dettata dal D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163) trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo, ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività (T.A.R. Parma 28 maggio 2007 n. 315). Detta conclusione trova la sua ratio nella circostanza che la disciplina speciale è dettata in considerazione della particolare rilevanza o peculiarità dell’attività e non del soggetto che bandisce la gara, con la conseguenza che per gli appalti banditi da detti soggetti aggiudicatori, ma aventi ad oggetto materie non strettamente inerenti al servizio dagli stessi svolto, si applica la disciplina ordinaria.
Il Collegio ritiene di dover confermare detto principio ma, da un approfondito esame della fattispecie di cui è causa, esclude che lo stesso porti ad affermare l’inapplicabilità nella gara de qua della disciplina propria dei settori ex esclusi.
L’appalto in questione ha infatti ad oggetto la manutenzione edile ed impiantistica, la fornitura combustibile, la pulizia ed igiene ambientale, la raccolta, il trasporto e lo smaltimento rifiuti nei palazzi sede dell’amministrazione centrale della società Poste Italiane, e cioè negli uffici dai quali si decide l’organizzazione del servizio postale.
3. E’ invece fondato il secondo motivo, con il quale si afferma che anche nei settori ex esclusi deve trovare applicazione il principio della pubblicità della gara.
Preliminarmente il Collegio afferma la tempestività del motivo non essendo, per le ragioni già esposte sub 2, il concorrente ad una gara pubblica onerato ad impugnare immediatamente la clausola della lex specialis di gara che individua il metodo della stessa.
Nel merito il Collegio non ignora che, secondo un autorevole indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004 e 9 giugno 2005 n. 3030), richiamato dalle parti resistenti, il principio di pubblicità della gara deve ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al D.L.vo n. 158 del 1995, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta; ciò in particolare nella considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette e negoziate (quale la presente), si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, primo comma.
Secondo la menzionata elaborazione giurisprudenziale, il fondamento di razionalità di detta deroga al principio di pubblicità può essere rinvenuto nel fatto che si verte al cospetto di procedure caratterizzate da significativi margini di snellezza e di elasticità, tali da giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento a gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo.
In un recente arresto (27 dicembre 2007 n. 14081) questa Sezione si è motivatamente discostata da questo orientamento.
Ha osservato che la predetta soluzione deve misurarsi con la consolidata affermazione secondo cui il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi; fa eccezione la sola fase di valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta, la quale non può essere effettuata se non in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529).
E’ evidente come in tale prospettiva il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione.
Ha ancora osservato il Tribunale che il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990 n. 241, informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica, a principiare dalla fase preliminare alla indizione della gara (il riferimento è all’obbligo di pre – informazione di carattere programmatorio che consiste nella pubblicazione di un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario), assumendo peraltro maggiore pregnanza sub specie di obbligo di pubblicazione del bando, costituente il livello minimo inderogabile di pubblicità.
Nella vicenda in esame viene in rilievo il principio di pubblicità che connota la fase di espletamento della gara, al fine di assicurare la massima trasparenza nell’attività strumentale all’aggiudicazione; al termine della gara, da ultimo, copre la fase della c.d. “post – informazione”, con la funzione di rendere noto l’esito della stessa.
Tale ordine di argomenti è stato valorizzato da altra parte della giurisprudenza (T.A.R. Liguria, Sez. II, 1 aprile 2004 n. 313) anche per le gare relative ai settori ex esclusi, proprio nell’assunto che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento. In altri termini, la pubblicità delle sedute delle Commissioni di gara costituisce un principio generale della materia dei contratti pubblici (seppure con i limiti sopra evidenziati, e cioè con esclusione della fase di valutazione tecnica delle offerte) che deve trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa, anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; T.A.R. Parma 28 maggio 2007 n. 315).
Per concludere si può dunque affermare che il principio di pubblicità, nelle sue varie manifestazioni (in precedenza brevemente richiamate), si applica anche ai settori speciali di rilevanza comunitaria.
Nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2333; T.A.R. Bari, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 1735) ha ritenuto assolto tale obbligo con la verifica pubblica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate, senza che occorra un’ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico. Nel caso in esame non risulta però assolto neanche questo obbligo minimo.

4. Per i motivi sopra esposti il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/2/2008 n.951 proviene da Giustamm.

Pres. Raffaele Iannotta – Est. Claudio Marchitiello
ASM – Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, S.p.A. (Avv.ti Salvadori e Pafundi) c/ Erogasmet, S.p.A. (n.c.) – Comune di Brescia (Avv. Ramadori) – Comune di Orzinuovi (Avv.ti Chiola e Gorlani)

va impugnata nei sessanta giorni dalla pubblicazione la delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento ed interessata all’affidamento del servizio mediante indizione di pubblica gara

Processo amministrativo – termine per l’impugnazione – delibera avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici – impresa non direttamente destinataria del provvedimento – dies a quo – è quello di pubblicazione della delibera

La delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento, deve essere impugnata nel termine di sessanta giorni decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della delibera all’albo comunale, non essendo configurabile alcuna posizione differenziata dell’istante che esiga da parte del Comune una forma di ‘pubblicità notizia rincarata’, avendo l’impresa unicamente interesse alla indizione di una gara pubblica per l’assegnazione della gestione dei servizi di cui trattasi alla quale partecipare, al pari di tutte le imprese del settore, mentre non è neppure giuridicamente definibile il concetto di “pubblicità rincarata”.

va impugnata nei sessanta giorni dalla pubblicazione la delibera comunale avente ad oggetto la determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi idrici da parte dell’impresa non direttamente destinataria del provvedimento ed interessata all’affidamento del servizio mediante indizione di pubblica gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 951/05REG.DEC.
N. 4287 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4287/2004, proposto da
ASM – Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia S.p.A., in persona del presidente p.t., Ing. Renzo Capra, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vito Salvadori ed Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliate presso il secondo, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14,

CONTRO

Erogasmet S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

il Comune di Brescia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Ramadori, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Marcello Prestinari, n. 13,

il Comune di Orzinuovi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Chiola e Innocenzo Gorlani, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via della Camilluccia, n. 785,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione di Brescia, del 23.3.2004, n. 245;

Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19.10.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditigli avv.ti Pafundi, Ramadori e Chiola, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

L’Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia (A.S.M.), S.p.A., appella la sentenza del 23.3.2004, n. 245, con la quale la Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso della Erogasmet, S.p.A., annullando tre deliberazioni del Comune di Orzinuovi: a) la deliberazione n. 33 del 10.6.1997 del Consiglio Comunale avente ad oggetto:” determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi”; b) la deliberazione della Giunta Municipale n. 147 dell’11.6.1997, concernente “proposta di convenzionamento per la gestione dei servizi comunali”; 3) la deliberazione del Consiglio comunale n. 64 del 29.10.1997, con oggetto “convenzione con il Comune di Brescia per la gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana”.
La pronuncia rileva innanzitutto che, negli atti impugnati, non sono state rese note le ragioni della prevalenza data all’affidamento diretto del servizio rispetto alla indizione di una gara pubblica e la illegittimità dell’assegnazione della gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana alla Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, prescindendosi dal necessario requisito della contiguità territoriale tra i comuni interessati e, più in generale, contro il principio del divieto di attività extraterritoriale delle società pubbliche.
L’appello ripropone le eccezioni in rito respinte in primo grado.
La Sezione ritiene fondata la eccezione di irricevibilità del ricorso originario per la tardiva impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 10.6.1997, rispetto alla quale le altre due deliberazioni oggetto del ricorso originario si delineano come atti di mera esecuzione.
La eccezione di irricevibilità della impugnativa di primo grado è stata riproposta negli stessi termini anche dal Comune di Orzinuovi con appello incidentale.
Con la deliberazione consiliare richiamata n. 33 del 1997, il Comune di Orzinuovi ha stabilito di escludere il ricorso alla concessione a terzi dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana e di attivare lo strumento convenzionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 delle legge 8.6.1990, n. 142.
Con le deliberazioni successive, la n. 147 del 1997 della Giunta Municipale e la n. 64 del 1997 del Consiglio comunale, il Comune ha soltanto approvato gli schemi di convenzione e le relative proposte di convenzionamento dirette a vari comuni territorialmente contigui e, con la seconda di queste, la proposta di convenzione pervenuta dal Comune di Brescia.
E’ evidente, pertanto, che la società Erogasmet avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 1997, giacché la lesione lamentata, in tesi, sarebbe derivata già dalla determinazione del Comune di ricorrere ad una convenzione con altra amministrazione comunale.
Ma tale deliberazione è stata pubblicata dal 18.6. al 2.7.1997 ed è divenuta esecutiva il 1.7.1997.
La Erogasmet, non essendo destinataria del provvedimento, pertanto avrebbe dovuto impugnarlo nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione, cioè entro il 15.10.1997.
Il ricorso di primo grado è stato notificato invece solo il 27.1.1998 e, pertanto, è tardivo e doveva essere dichiarato irricevibile (tardiva, comunque, è anche l’impugnativa delle altre due deliberazioni).
Non sono condivisibili gli argomenti in contrario opposti al riguardo dalla Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia che, pur riconoscendo la immediata lesività della deliberazione consiliare n. 33 del 1997, ha poi ritenuto che “la posizione differenziata dell’istante esigeva una forma di pubblicità notizia rincarata rispetto alla pubblicazione”.
A parte il fatto che la società Erogasmet non vanta alcun interesse sostanziale attributivo di una posizione giuridica differenziata, avendo unicamente interesse alla indizione di una gara pubblica per l’assegnazione della gestione dei servizi di cui trattasi alla quale partecipare, al pari di tutte le imprese del settore, non è neppure giuridicamente definibile il concetto di “pubblicità rincarata” al quale si è riferito il primo giudice.
L’assenza di ogni precedente rapporto con la società ricorrente comporta che non sia configurabile alcun obbligo a carico del Comune di una specifica singolare forma di notizia nei suoi confronti.
L’appello del Comune di Orzinuovi, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve dichiararsi irricevibile il ricorso di primo grado.
Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 19.10.2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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