Pres. Giulia, Rel. Cogliani
Soc. Amatucci s.r.l. (Avv. P. Borioni) c. Comune di Borbona (Avv. N. Marcone) e nei cfr. Cofathec Progetti s.p.a. (Avv. P. della Porta);

sulla legittimità del bando di gara che disponga che determinate opere siano scorporabili ma non subappaltabili

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Subappalto – Bando che vieti il supabbalto per opere scorporabili – Legittimità – Sussiste

Il divieto di subappalto sancito dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 per determinate categorie di lavori, non preclude alle Amministrazioni appaltanti di vietare il subappalto per opere diverse da quelle in esso considerate. Pertanto, è legittimo il bando di gara che disponga che determinate opere siano scorporabili ma non subappaltabili. Con esso la stazione appaltante intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, alla quale connette un autonomo ed importante rilievo.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2399 RG del 2005 proposto da

Soc. Amatucci s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Borioni ed elettivamente domiciliata presso lo stesso, in Roma, alla Via Barberini n. 86;

contro

– Comune di Borbona, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Marcone, presso il cui studio è domiciliato, in Roma alla Via Mercalli n.11;

e nei confronti di:
Cofathec Progetti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pierfrancesco della Porta ed elettivamente domiciliata presso lo steso in Roma alla via L. Valla, n. 2;

per l’annullamento
– del bando di gara di gara d’appalto per il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione di una residenza assistenziale (R.S.A.) per 60 posti letto in loc. Campo, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Borbona il giorno 4.1.2005, nel
– della rettifica relativa al punto predetto, pubblicata all’Albo pretorio del Comune medesimo l’11.1.2005;
– del verbale di gara del 3.2.2005 relativo al suddetto incanto, nella parte in cui l’Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente ed ha aggiudicato la gara all’impresa resistente;
– della nota del Comune n. 815 del 2.2.2005 con la quale si rigettavano le osservazioni della ricorrente;

– del provvedimento di esclusione della ricorrente;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della controinteressata;

– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto o conseguente;

e per la condanna
al risarcimento del danno conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune e della Società controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 10.5.2007 il Consigliere Solveig Cgliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con il bando di gara sopra indicato, l’Amministrazione di Borbona indiceva la procedura per l’affidamento dell’appalto di lavori di costruzione di una residenza sanitaria assistenziale. Il bando era rettificato in data 11.1.2005 ed erano indicate le categorie ex art. 3, d.P.R. n. 34 del 2000:

– categoria prevalente – opere edili ed affini OG1 class. IV, qualificazione obbligatoria per euro 1.771.555,20, percentuale del 76,67%, subappaltabile;
– categoria scorporabile – impianti tecnologici – OG11

class. III, qualificazione obbligatoria, per euro 539.074,10, percentuale 23,33 % non subappaltabile.
La ricorrente, ritenendo il divieto di subappalto lesivo del suo diritto a partecipare, chiedeva la rettifica del bando e partecipava alla gara, presentando la propria offerta ed indicando di voler subappaltare la categoria scorporabile. Tuttavia, con la nota n. 815 impugnata il Comune riscontrava la lettera del 31.1.2005 dell’istante, affermando la correttezza del bando. Conseguentemente la ricorrente era esclusa e l’appalto era aggiudicato alla controinteressata.

Deduceva, l’istante, i seguenti vizi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 13 comma 7, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72, 73, 74 e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, manifesta illogicità ed eccesso di potere, poichè asseritamente le opere generali sarebbero sempre subappaltabili salvo il
La ricorrente, essendo in possesso dell’attestato SOA per la
categoria OG1 classifica IV, indicata nel bando come prevalente, non avrebbe dovuto – a dire della stessa – essere esclusa per l’indicazione della intenzione di subappaltare la categoria scorporabile, alla luce del combinato disposto dell’art. 13, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2, D.P.R. n. 554 del 1999, poiché la giurisprudenza più recente avrebbe escluso la categoria OG11 dall’applicazione del divieto di subappalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15%) (cfr. Cons. St. , sez. VI, n. 4671 del 2003).
Conseguentemente, chiedeva l’annullamento degli atti impugnati ed anche la condanna al pagamento del risarcimento del danno consistente nel lucro cessante (utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto) e nel danno emergente (spese e costi sostenuti per la preparazione dell’offerta, per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici e pregiudizio per la perdita di chance) derivante dall’esclusione.

Si costituiva il Comune, chiedendo il rigetto della domanda, rendendo nota l’intervenuta determinazione dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata.

Si costituiva altresì, la Società risultata aggiudicataria, chiedendo anch’essa il rigetto della domanda.

Con motivi aggiunti l’istante impugnava, ancora, l’atto di aggiudicazione provvisoria formalmente comunicata dal Comune, con fax e per raccomandata a/r l’8/11.3.2005 e l’aggiudicazione definitiva, formalmente comunicata dal Comune, a mezzo delle stesse modalità, in data 16.4.2005. Pertanto, la controinteressata chiedeva dichiararsi l’improcedibilità della domanda per tardività dell’impugnazione e conseguente sopravvenuta carenza di interesse della domanda principale.

I motivi aggiunti, infatti, erano notificati in data 19.3.2007, previa istanza del 15. 3 .2007 di rimessione in termini per mancata indicazione nella precedente comunicazione dell’indicazione del termine per impugnare e dell’autorità cui ricorrere.

Inoltre, le parti resistenti precisavano l’infondatezza della domanda poiché il bando espressamente indicava la categoria OG11 come non subappaltabile, in coerenza con il disposto di cui all’art. 13 comma 7, l. n. 109 del 1994 e dell’art. 74 comma 2 e 72, comma 4 del D.P.R. n. 554 del 1999, anche alla luce delle pronunce dell’Autorità di vigilanza e della giurisprudenza: in definitiva la categoria in oggetto si riferirebbe ad un insieme di impianti caratterizzati da una particolare specificità tecnica aggiuntiva rispetto a quella posseduta dai singoli impianti rientranti nelle categorie OS3, OS5, OS28, OS30, dovendo, dunque, farsi riferimento alle categorie rientranti nella disposizione di cui all’art. 72 comma 4 del D.P.R. (cfr. Cons. St. sez. VI, 27.5.2003 n. 2968). Nella specie il bando di gara specificava che l’opera da appaltare consisteva nella realizzazione, tra l’altro, di opera impiantistiche per una percentuale del 23, 33 % relative alla cat. OG 11, tutte da eseguirsi funzionalmente connesse e da realizzarsi in contemporanea con le opere edilizie generali, tanto da giustificare l’obbligatoria adozione della cat. OG11 come requisito qualificante.

La causa all’udienza di discussione era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va osservato che l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti e, conseguentemente, di improcedibilità del ricorso deve essere superata in ragione della constatazione che già l’atto introduttivo del giudizio conteneva l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva come atti derivati dagli altri censurati.
La questione può essere, dunque, esaminata nel merito.
Alla luce della normativa vigente al momento dei fatti di causa, vanno svolte le seguenti considerazioni. L’art. 13 , comma 7, l. 109 del 1994, come modificato dalla l. n. 166 del 2002, introduceva il divieto espresso di sub-appalto nel caso in cui “nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili.
Tuttavia, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002, si è posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15% dell’importo totale dei lavori.

Sul punto, l’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici interveniva con due determine nn. 27 e 31/2002, sostenendo la tesi dell’operatività del divieto, tenuto conto del combinato disposto di cui agli artt. 13, comma 7, L. n. 109/94, 72, comma 4, e 74,comma 2 del d.P.R. n. 554/99.

L’Autorità, nelle determine menzionate, precisava che, ove venga indicata in bando una categoria generale di valore superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di opere generali predette.
In alternativa, dovrebbe costituire associazione di tipo verticale con un’impresa in possesso di attestazione SOA.
Ciò posto, deve ritenersi che il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, l. n. 109 del 1994, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e, quindi, di per sè non applicabile alla OG11, non preclude alle Amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno delle stesse lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgono esigenze di controllo della professionalità dell’esecutore.

Pertanto il predetto divieto di subappalto per determinati lavori, non implica che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cons. Stato, Sez. V, 6.6.2006, n. 3364).

In ragione di quanto sin qui evidenziato, non possono essere condivise le censure avverso il bando e gli atti conseguenti dall’applicazione delle disposizione di bando impugnate.

La domanda di annullamento contenuta nell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti deve, essere conseguentemente, respinta.
Ne deriva, anche, la reiezione della domanda di risarcimento del danno dell’asserito illecito.

Il ricorso, pertanto è respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 10.5.2007 , in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Patrizio Giulia, Presidente

– Paolo Restaino, Consigliere

– Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 1/10/2007 n.9504 proviene da Giustamm.