Pres. De Leo, Est. Storto
Lo Sapio Salvatore,Lo Sapio Gaetano, Lo Sapio Fabio (Avv.ti G. e D. Cinque), / Ministero per i Beni e le Attività Culturali –Soprintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropologico di Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli), Comune di nSomma Vesuviana (n.c.)

Autorizzazioni e concessioni-Costruzione fabbricato- Art.159 del D.Lgs. n.42/2004-Nulla-osta ambientale-Condizioni-Conseguenze

In materia di autorizzazione per la costruzione di fabbricato l’art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004 ribadisce, con specifico riferimento al procedimento di verifica del nulla-osta ambientale, l’obbligo del contraddittorio procedimentale, all’uopo prescrivendo all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione prevista dall’articolo 146, comma 2, di dare immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti, siffatta comunicazione deve essere inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Pertanto, quando non vi è prova oltre che della spedizione di un formale avviso di avvio del procedimento, della partecipazione al soggetto interessato della nota di trasmissione alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata, non contemplando quest’ultima, tra i destinatari cui risulta espressamente indirizzata, anche il soggetto destinatario dell’atto, l’autorizzazione si ritiene accettata.

Sulla necessità del procedimento di verifica del nulla-osta ambiendale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
terza Sezione di Napoli

composto dai Signori:
1) Dott. Giovanni de Leo Presidente

2) Dott. Oberdan Forlenza Giudice

3) Dott. Alfredo Storto Giudice rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9031 del r.g. dell’anno 2004 proposto da:
Salvatore LO SAPIO, Gaetano LO SAPIO e Fabio LO SAPIO, tutti quali eredi di Giuliana D’Ambrosio, rappresentati e difesi, giusta mandato a margine del ricorso introduttivo, dagli Avv.ti Gennaro e Diego Cinque presso il cui studio in Santa Maria Capua Vetere, alla via Carlo Santagata n. 8, elettivamente domiciliano

CONTRO

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI – Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropolgico di Napoli e Provincia, in persona dei legali rapp.ti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui ope legis domicilia alla via Diaz n. 11

E NEI CONFRONTI DEL
Comune di SOMMA VESUVIANA, in persona del Sindaco p.t. – non costituito

PER L’ANNULLAMENTO
1) del decreto a firma del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropolgico di Napoli e Provincia del 29.3.2004, comunicato agli istanti dal Comune di Somma Vesuviana il 18.5.2004, con cui veniva annullato il provvedimento n. 154 dell’11.12.2003 del Sindaco del Comune di Somma Vesuviana che autorizzava Giuliana D’Ambrosio, ai sensi dell’art. 151 del d.lgs. n. 490 del 1999, a costruire dei fabbricati per civile abitazione in Somma Vesuviana;

2) nonché di tutti i provvedimenti connessi, collegati, consequenziali o presupposti, allo stato non conosciuti

Visti gli atti di costituzione in giudizio della amministrazione statale intimata;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 maggio 2005 il Giudice dott. Alfredo Storto;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, notificato alla controparte il 25 giugno 2004 ed al controinteressato il successivo 29 giugno, i ricorrenti, eredi di Giuliana D’Ambrosio, hanno impugnato il provvedimento sopra indicato con cui il Soprintendente di Napoli e Provincia aveva annullato l’autorizzazione n. 154 dell’11.12.2003, rilasciata ai sensi dell’art. 151 del d.lgs. n. 490 del 1999 in favore della loro dante causa, dal Sindaco di Somma Vesuviana per la costruzione di fabbricati per civile abitazione all’angolo tra via Carmine e via Annunziata in quel Comune.
L’impugnativa fonda sui seguenti motivi:
1) violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990 per essere stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento;

2) violazione dell’art. 82 del d.P.R. 24.7.1977, n. 616, come integrato dall’art. 2 del d.m. 18.12.1996, per non essere stato comunicato ai destinatari il provvedimento adottato entro il termine perentorio previsto dall’art. 1 della legge n. 431 del 1985;

3) violazione dell’art. 82, nono comma, del d.P.R. n. 616 del 1977 per essere stato reso il provvedimento impugnato oltre il termine di 60 giorni fissato da quella norma, illegittimamente sospeso dalla Soprintendenza mediante richieste di integrazione istruttoria pretestuose;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del d.P.R. n. 61612 del 1977 nonché dell’art. 7 della legge n. 1497 del 1939; eccesso di potere; sviamento di potere, posto che l’intervento ministeriale, normativamente circoscritto alla verifica, sotto il profilo della legittimità, del corretto esercizio del potere ad opera dell’amministrazione delegata, si è invece configurato come una inammissibile rinnovazione delle valutazioni di merito già compiute dal Comune;

5) eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto; contraddittorietà; illogicità, posto che, per come si evincerebbe anche dalla consulenza di parte ricorrente, i rilievi di merito svolti dalla Soprintendenza appaiono, oltre che affetti dalla illegittimità sopra evidenziata, anche infondati;

6) eccesso di potere sotto i profili dell’ingiustizia manifesta e del falso presupposto di fatto, in relazione anche alla disparità di trattamento, tenuto conto che il contesto in cui si inseriscono le opere in questione è caratterizzato da diffuso degrado dovuto alla presenza di edifici fatiscenti, nonché di complessi edilizi eterogenei per stili e decontestualizzati, tutti assentiti dalla Soprintendenza.

Ha resistito, con comparsa di stile, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico e Demoetnoantropolgico di Napoli e Provincia;

All’odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.
Segnatamente, assume priorità logica nell’attività delibativa rimessa al Collegio l’esame della censura relativa alla pretesa violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento.
Com’è noto, l’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nell’imporre alle Pubbliche Amministrazioni l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre l’effetto finale, ha recepito un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, incentrato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa.
Tanto in ragione dell’auspicata partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, con evidenti positive ricadute in relazione all’attuazione degli obiettivi di massima trasparenza nei rapporti tra cittadini e Pubblica Amministrazione, garantita dalla piena ed immediata ostensione del potere amministrativo nello stesso momento della sua formazione.
D’altronde, il rispetto del principio in esame, nel momento stesso in cui promuove l’emersione di tutti gli interessi coinvolti ed attua la ponderata comparazione degli stessi, risulta in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, e, quindi, assicura la cura ottimale dell’interesse pubblico ed, in via tendenziale, un’anticipata composizione dei conflitti.
Orbene, sulla scorta delle suddette premesse deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in argomento la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con conseguente natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.
Con specifico riferimento al procedimento in esame, concernente la verifica di compatibilità ambientale del progetto edificatorio, la questione della concreta operatività dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica è stata assai dibattuta nella giurisprudenza amministrativa.
Sul punto, la Sezione ha sempre ritenuto di non doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale, espresso in casi analoghi, favorevole a riconoscere la sussistenza del suddetto obbligo procedimentale, all’uopo valorizzando anche l’espresso disposto dell’art. 4 del D. M. 13 giugno 1994 n. 495 (cfr., tra le tante, T.A.R. Campania, IV Sezione, 18 febbraio 2003, n. 925; Consiglio di Stato, VI Sezione, 22 agosto 2000 n. 4546; 29 maggio 2002 n. 2983; 10 giugno 2002 n. 3220).
Pur tuttavia, mette conto evidenziare che su tale arresto giurisprudenziale ha profondamente inciso il D. M. 19 giugno 2002, n. 165, che ha riformulato il precitato art. 4 del D.M. 495/1994 nel senso che: “la comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l’istanza è stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento. È comunque fatta salva la possibilità per l’istante di presentare memorie o documenti” (comma 1-bis).
La predetta fonte regolamentare risulta espressamente richiamata nel preambolo dell’atto gravato, a conferma dell’opzione ermeneutica implicitamente privilegiata dall’Amministrazione resistente ed incentrata sullo speciale regime derogatorio, rispetto agli ordinari obblighi partecipativi, cui resterebbe soggetto il procedimento in argomento.
Ritiene tuttavia il Collegio, con riguardo alla legittimità dei presupposti e dei confini operativi della detta fonte regolamentare, che essa sia in evidente contrasto con la corrispondente disciplina di settore di rango primario, configurandosi alla stregua di una sorta di clausola di autoesonero dell’Amministrazione dall’osservanza di un obbligo che costituisce, come detto, il precipitato di un principio di rango generale dell’ordinamento. Né pare, sotto altro profilo, che tale deroga trovi adeguata giustificazione nella peculiarità del procedimento autorizzatorio de quo il quale, pur nella parte in cui si sostanzia nella scansione in fasi (cfr. Ad. Plen.14 dicembre 2001, n. 9), non offre una trama procedimentale radicalmente dissimile dal modello paradigmatico ai fini dell’esonero dagli obblighi di partecipazione al procedimento, i quali, comunque, neppure trovano adeguata soddisfazione nella attenuata previsione (regolamentare) della possibilità di presentare memorie o documenti. Per tali motivi, deve dunque negarsi alla sopraccitata norma regolamentare l’idoneità ad innovare l’ordinamento giuridico disegnato dalla norma primaria con cui essa si pone in irrimediabile conflitto e, quindi, in concreto, a trovare applicazione nella fattispecie in esame (cfr. sul punto C.d.S Sez. V, 20 maggio 2003, n. 2750).
Tale conclusione sembra peraltro trovare ulteriore conforto, nel senso della continuità del sistema, nell’art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004, entrato in vigore a decorrere dal 1° maggio 2004, il quale ribadisce espressamente, con specifico riferimento al procedimento di verifica del nulla-osta ambientale, l’obbligo del contraddittorio procedimentale, all’uopo prescrivendo all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione prevista dall’articolo 146, comma 2, di dare immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. Siffatta comunicazione deve essere inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Tanto premesso, va dunque ribadito che, all’epoca dell’attivazione della fase di controllo del procedimento di rilascio dell’autorizzazione ai fini ambientali, permaneva in capo all’Amministrazione procedente uno specifico obbligo partecipativo volto ad assicurare un effettivo svolgimento dialettico allo snodo procedimentale in parola.
Nel caso di specie, alla stregua delle acquisizioni processuali, non vi è prova – oltre che della spedizione di un formale avviso di avvio del procedimento – della partecipazione al soggetto interessato della nota di trasmissione alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata, non contemplando quest’ultima, tra i destinatari cui risulta espressamente indirizzata, anche il soggetto destinatario dell’atto.
La rilevata mancanza si riflette, dunque, sulla legittimità dell’impugnato provvedimento, che, pertanto, va caducato, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame.
In aderenza ad un autorevole orientamento giurisprudenziale, va, infatti, riconosciuto il principio del carattere necessariamente assorbente della censura volta a far valere il mancato invio della comunicazione in discorso, nel senso che l’accoglimento di essa inibisce l’esame delle altre eventuali censure, stante l’invalidità dell’istruttoria svoltasi in carenza della comunicazione stessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 settembre 2000 n. 4649).
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, pronuncia l’annullamento del provvedimento impugnato

Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nelle Camera di consiglio del 26 maggio e del 9 giugno 2005.

Dott. Giovanneo de Leo Presidente

Dott. Alfredo Storto Giudice Estensore

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