B. Massari Pres., A. Falferi Est.; PARTI: M.R. Mondini e al. rapp.ta avv.ti E. Barilà  e G. Zanetti c. Anas S.p.a. rapp.ta Avv. Distr.; Comune di Chiari rapp.to avv.to M. Ballerini; Provincia di Brescia rapp.ta avv.ti G. Donati, M. Poli e R. Rizzardi.

In tema di occupazione sine titulo nell’ambito di un procedimento di espropriazione.

1. Espropriazione forzata – Occupazione sine titulo– Obbligo di cessazione
2. Espropriazione forzata – Occupazione sine titulo– Discrezionalità 

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 31/10/2019 n.950 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Cantini S. (Avv.ti F. Merusi e G. Toscano) contro il Comune di Pontedera (Avv. A. Cecchi)

la scadenza dei termini espropriativi senza l’emanazione del decreto di esproprio determina la piena reviviscenza del diritto dominicale ed il diritto alla restituzione nello status quo ante; nonché sulla quantificazione dei danni per il mancato uso del bene

1. Espropriazione per p.u. – Scadenza dei termini di esproprio – Assenza decreto di esproprio – Piena reviviscenza del diritto dominicale – Sussistenza – Diritto alla restituzione del bene – Sussistenza

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione illecita di un fondo – Limiti al potere di scelta del proprietario di restituzione del medesimo nello status quo ante – Buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) – Decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione art. 936, comma quinto, c.c.) – Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione illecita di un fondo – Diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del bene – Sussistenza – Quantificazione

1. La cessazione del potere pubblicistico ablativo conseguente alla scadenza dei termini per la realizzazione delle procedure di esproprio, senza che sia stato emanato il relativo decreto o comunque posto in essere un valido atto traslativo della proprietà, determina la piena reviviscenza del diritto dominicale in capo al titolare del fondo. Una volta infatti che l’Amministrazione abbia consumato inutilmente il potere ablatorio, essa si pone nei confronti del privato non più quale soggetto pubblico, ma alla stregua di un privato cittadino. L’occupazione del terreno del ricorrente da parte dell’Amministrazione deve quindi essere qualificata come illecito ed il primo ha diritto a riottenerne il possesso. Non appare invocabile a questo proposito, come pretenderebbe la difesa dell’Amministrazione, la norma di cui all’art. 2058, comma 2, c.c. poiché trattasi di disposizione dettata per il risarcimento in forma specifica. Tale istituto si identifica nell’obbligo del debitore, che non ha reso la prestazione alla quale era obbligato, di fornire al creditore una prestazione diversa e succedanea, e non è utilmente invocabile per la regolamentazione del caso in esame nel quale insorge un obbligo restitutorio e non risarcitorio a carico dell’Amministrazione intimata

2. In tema di occupazione illecita di un fondo (per assenza di decreto di esproprio o di un valido atto traslativo della proprietà) i limiti al potere di scelta del proprietario di restituzione del medesimo nello status quo ante sono la buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) e il decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione (art. 936, comma quinto, c.c.): il proprietario non può infatti obbligare il terzo a rimuovere la costruzione se questi era in buona fede o se sono trascorsi sei mesi da quando ha avuto notizia dell’incorporazione. Nel caso di specie non ricorre nessuno dei due e pertanto la domanda di rimozione delle opere costruite sul terreno del ricorrente deve essere accolta.

3. In tema di occupazione illecita di un fondo (per assenza di decreto di esproprio o di un valido atto traslativo della proprietà) il proprietario ha diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del bene. In assenza di una quantificazione di tale richiesta si ritiene, ai sensi dell’art. 34, comma 4, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di stabilire che l’Amministrazione, entro novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza, gli proponga il pagamento di una somma per lo spossessamento del fondo a decorrere dal momento di scadenza del periodo di occupazione legittima, secondo il criterio di cui all’art. 50 del d.p.r. 327/2001. I singoli ratei dovranno essere via via rivalutati ma senza essere incrementati anche degli interessi legali, poiché il ricorrente non ha fornito prova di un lucro cessante specifico. Al raggiungimento dell’accordo tra le parti l’obbligazione dell’Amministrazione si convertirà in debito di valuta e pertanto, da tale momento e fino al saldo, sull’intera somma dovuta decorreranno gli interessi legali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2543 del 2002, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

sul ricorso numero di registro generale 1595 del 2008, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Cecchi e Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Masaccio n. 172;

sul ricorso numero di registro generale 1966 del 2010, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente alla restituzione del terreno illegittimamente espropriatogli e/o al risarcimento del danno in suo favore per l’occupazione appropriativa illegittima subita, nonché per la condanna del Comune di Pontedera alla restituzione del terreno illegittimamente espropriato e/o al pagamento al risarcimento del danno conseguente all’espropriazione;

quanto al ricorso n. 1595 del 2008:

per l’annullamento:

-della determinazione n. 204 del 29 maggio 2008 del Dirigente del 2° Settore Lavori Pubblici Ufficio per le espropriazioni del Comune di Pontedera, avente ad oggetto “acquisizione di bene immobile al patrimonio comunale, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8
– per quanto possa occorrere, della deliberazione della Giunta del Comune di Pontedera n. 139 del 31 maggio 2007, avente ad oggetto “prolungamento di via della Pace in frazione Santa Lucia. Avvio del procedimento ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/20
– per quanto possa occorrere, della determinazione del Comune di Pontedera del corrispettivo dell’acquisto ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001;

– per quanto possa occorrere, dell’avviso di pagamento del 3 giugno 2008, relativo alle somme determinate dal Comune di Pontedera quale corrispettivo dell’acquisizione ex art. 43, D.P.R. n. 327/2001, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunq
quanto al ricorso n. 1966 del 2010:

in riassunzione del giudizio proposto con ricorso al TAR Toscana n. 2543/02 definito con sentenza n. 273/2005, per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente alla restituzione del terreno illegittimamente espropriatogli e, in subordine, per l’accertamento dell’intervenuta occupazione appropriativa e la condanna del Comune intimato a corrispondere l’indennità per l’occupazione legittima e in ogni caso per l’integrale risarcimento del danno subito.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontedera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Pontedera dopo avere dichiarato la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza della realizzazione di una strada prevista nel piano regolatore, ha disposto l’occupazione d’urgenza del terreno dell’odierno ricorrente antistante la sua abitazione e adibito a giardino privato. Egli ha impugnato i suddetti provvedimenti, e la controversia si è conclusa con la reiezione del ricorso disposta con sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV, 1 aprile 1999 n. 493.

Dopo avere realizzato l’opera l’Amministrazione ha però omesso di adottare i provvedimenti ulteriori necessari al corretto sviluppo della procedura, in particolare l’emanazione del decreto di esproprio e la determinazione dell’indennità di espropriazione. Con gravame notificato il 6 dicembre 2002 e depositato il 13 dicembre 2002, rubricato sub R.g. n. 2543/2002, l’odierno ricorrente ha quindi chiesto di accertare l’illegittimità dell’occupazione d’urgenza per la mancata emissione del decreto di esproprio nei termini di legge e conseguentemente di condannare il Comune intimato alla restituzione del terreno ed al risarcimento del danno patrimoniale e morale; in via subordinata, di accertare l’intervenuta occupazione appropriativa da parte dell’intimato Comune con la conseguente condanna al risarcimento dei danni.

Si è costituito il Comune di Pontedera eccependo il difetto di giurisdizione.

Il ricorrente peraltro, con atto di citazione notificato il 12 novembre 2001, nella consapevolezza dell’incertezza giurisprudenziale sui limiti delle giurisdizioni in materia aveva proposto le stesse domande anche innanzi al Tribunale civile di Pisa.

Il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione con sentenza di questo Tribunale 25 gennaio 2005, n. 273. La sentenza è stata appellata dal Comune di Pontedera, e a seguito di rinuncia il giudizio di secondo grado si è concluso con sentenza di improcedibilità n. 790/2010.

2. Nelle more della definizione del giudizio amministrativo di secondo grado e di quello civile il Comune intimato, in applicazione dell’art. 43, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, con determinazione dirigenziale 29 maggio 2008 n. 204 ha disposto l’acquisizione sanante del terreno dell’odierno ricorrente, che l’ha impugnata unitamente agli atti presupposti, con ricorso notificato il 19 settembre 2008 e depositato l’8 ottobre 2008, rubricato sub R.g. n. 1595/2008, lamentando incompetenza, difetto di motivazione e sollevando questione di legittimità costituzionale della disposizione normativa applicata.

Si è costituito il Comune di Pontedera chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Il Tribunale di Pisa, con sentenza 458/2008, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sicché l’odierno ricorrente ha proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per regolamento del conflitto negativo di giurisdizione. Il ricorso è stato deciso con sentenza 15327/2010 che ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Il giudizio è stato quindi riassunto con ricorso notificato l’8 novembre 2010 e depositato il 24 novembre 2010, rubricato sub R.g. n. 1966/2010, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’occupazione temporanea d’urgenza a suo tempo disposta e la condanna dell’intimato Comune alla restituzione del terreno o, in via subordinata, l’accertamento dell’avvenuta occupazione appropriativa e in ogni caso la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni materiali e morali.

Si è costituito il Comune di Pontedera chiedendo, con unica memoria, la reiezione di tutti i ricorsi e sostenendo di avere legittimamente esercitato un potere ablatorio riconosciuto dall’ordinamento nonostante la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43, d.p.r. 327/2001, pronunciata dalla Corte Costituzionale con sentenza 293/2010. Gli artt. 1, comma 2 e 13, comma 8, dello stesso d.p.r. 327/2001 consentono infatti l’espropriazione di beni immobili la cui sola utilizzazione, senza trasformazione dei medesimi, sia in grado di soddisfare l’interesse pubblico: a maggior ragione quindi sarebbe legittimo espropriare beni immobili trasformati dall’amministrazione e da questa utilizzati. Il trasferimento della proprietà avverrebbe in conseguenza di una nuova valutazione dell’interesse pubblico mediante un formale provvedimento.

Eccepisce poi l’inammissibilità del ricorso sub R.g. n. 1595/2008 per mancata impugnativa della deliberazione consiliare 15 aprile 2008, n. 36, con la quale è stata autorizzata l’acquisizione sanante del terreno dell’odierno ricorrente.

Contesta nel merito le ulteriori deduzioni avversarie chiedendone il rigetto.

In subordine chiede che sia riconosciuto l’acquisto a suo favore del diritto di proprietà in via di occupazione appropriativa, e in ulteriore subordine che, in base all’art. 2058, comma 2, c.c. sia esclusa la restituzione del terreno al ricorrente riconoscendogli solo il risarcimento del danno per equivalente, poiché l’interesse pubblico al corretto svolgimento della viabilità ne risulterebbe eccessivamente sacrificato come da dichiarazione del Comandante della Polizia Municipale in data 23 febbraio 2011. In merito alla quantificazione del valore del terreno rileva che esso è stato adibito in via di mero fatto a pertinenza dell’abitazione del ricorrente, poiché gli strumenti urbanistici vigenti quando gli fu rilasciata la licenza edilizia prevedevano la costruzione della strada.

L’Amministrazione ha inoltre proposto domanda riconvenzionale con ricorso notificato il 31 dicembre 2010 e depositato il 3 gennaio 2011, chiedendo che la decisione sui giudizi sub R.g. nn. 2543/2002 e 1966/2010 venga sospesa in attesa della definizione di quello sub R.g. 1595/2008, e che venga accertata l’acquisizione della proprietà del terreno a proprio favore e comunque esclusa la restituzione del medesimo al ricorrente riconoscendogli solo il risarcimento del danno.

Il ricorrente chiede che venga rigettata la domanda di sospensione ed eccepisce tardività della domanda riconvenzionale proposta dell’Amministrazione; inoltre replica di avere chiesto non la restituzione della strada intera ma di una sua porzione di estensione limitata, sicché l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento della viabilità nella zona non subirebbe alcuna lesione.

All’udienza del 6 aprile 2011 le cause sono state trattenute in decisione.

4. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.

Il Collegio ritiene che debba essere rigettata la domanda di sospensione avanzata dall’intimata Amministrazione perché non si ravvisa alcuna ragione di pregiudizialità. Anche il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 fa parte della vicenda in esame poiché inerisce al rapporto instauratosi tra l’odierno ricorrente e l’Amministrazione stessa, e ragioni di effettività della tutela giurisdizionale militano per una definizione unitaria del medesimo.

5. Il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 deve essere dichiarato improcedibile poiché è interamente ricompreso e assorbito nell’ambito della causa sub R.g. n. 1966/2010, che ne rappresenta la riassunzione a seguito della pronuncia sulla giurisdizione da parte della Corte di Cassazione.

6. Deve essere accolto il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 proposto avverso l’atto di acquisizione sanante del terreno del ricorrente, emesso ai sensi dell’art. 43, d.p.r. 327/2001.

L’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune intimato deve essere respinta poiché la delibera consiliare n. 36/2008 è atto interno e non suscettibile di produrre effetti lesivi esterni. Essa infatti autorizza l’acquisizione sanante del terreno di che trattasi e conferisce mandato al dirigente competente per compiere gli atti necessari: attiene quindi al rapporto tra quest’ultimo è l’organo politico e non dispiega efficacia esterna all’Amministrazione.

Nel merito, il ricorso merita accoglimento.

Il ricorrente, con il terzo motivo, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega della normativa applicata dal Comune di Pontedera, e la correttezza di tale assunto è stata confermata dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 293/2010, ha espunto proprio per tale motivo la norma dall’ordinamento; la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma disciplinante il potere di adozione di un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale comporta, quindi, l’illegittimità derivata dell’atto stesso, ove l’interessato abbia censurato la norma di che trattasi (C.d.S. IV, 3 dicembre 2010 n. 8507). Il provvedimento di acquisizione sanante deve quindi essere annullato, in uno con gli altri provvedimenti gravati; vengono assorbite le ulteriori doglianze.

7. Deve ora essere esaminato il ricorso sub R.g. n. 1966/2010.

7.1 I fatti di causa non sono contestati.

Nella presente fattispecie l’Amministrazione intimata, dopo avere emesso la dichiarazione di pubblica utilità in ordine alla realizzazione dell’opera pubblica di cui è causa, ha occupato in via d’urgenza il terreno del ricorrente e l’ha trasformato da giardino privato in sede stradale senza concludere il procedimento espropriativo, omettendo in particolare di emanare sia l’atto di determinazione dell’indennità provvisoria che il decreto di esproprio. La causa in esame pone dunque la delicata questione circa la sorte del terreno appreso in via d’urgenza dal soggetto espropriante e trasformato con la realizzazione dell’opera pubblica, senza che sia avvenuta, a favore del medesimo, la traslazione del diritto di proprietà.

La giurisprudenza, a tale proposito (Cass. SS.UU. 26 febbraio 1983, n. 1464), aveva elaborato la figura dell’accessione invertita, in base alla quale laddove un fondo oggetto di procedura espropriativa venisse irreversibilmente trasformato mediante la costruzione dell’opera pubblica o comunque della maggior parte di essa, la sua proprietà, per il solo fatto della trasformazione fisica, si trasferiva automaticamente nelle mani del soggetto espropriante anche in assenza di un valido provvedimento di esproprio, mentre al proprietario residuava il solo diritto al risarcimento del danno corrispondente al valore venale del bene, con esclusione della retrocessione. Il fondamento di questo istituto era rinvenibile nel conflitto di interessi, o per meglio dire nel bilanciamento di interessi contrapposti: si riteneva cioè, a fronte di una procedura non legittima, che l’interesse pubblico alla fruizione dell’opera da parte della collettività fosse superiore rispetto a quello del privato alla restituzione di un bene che, essendo ormai irreversibilmente trasformato, egli non avrebbe potuto utilizzare nel modo originario.

La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha però stabilito, in numerose sentenze, che tale meccanismo viola il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’art. 1 del Protocollo Addizionale, perché non é fondato su una regolamentazione stabile, completa e prevedibile e inoltre permette all’amministrazione di trarre beneficio da un comportamento illegale (ex multis, C.E.D.U. 30 marzo 2006).

Il legislatore ha allora emanato la disposizione di cui all’art. 43, d.p.r. 327/2001, che ha istituito lo strumento dell’acquisizione sanante mediante il quale l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un provvedimento espropriativo o dichiarativo della pubblica utilità, con apposito provvedimento poteva disporne l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile residuando al proprietario il diritto al risarcimento dei danni. Anche tale disposto normativo è però stato espunto dall’ordinamento a seguito della sopracitata sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010. Ne segue che allo stato non esiste all’interno dell’ordinamento uno strumento in grado di disporre l’acquisizione a favore del soggetto espropriante di un bene che sia stato irreversibilmente trasformato in assenza di un valido provvedimento traslativo della proprietà.

Una pronuncia giurisprudenziale (T.A.R. Puglia-Lecce I, 24 novembre 2010 n. 2683) ha ipotizzato l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 940 c.c. in tema di specificazione, secondo il quale “se taluno ha adoperato una materia che non gli appartiene per formare una nuova cosa……….. ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della manodopera”. In tal modo viene attribuita la proprietà del nuovo bene allo specificatore sicché, per effetto della trasformazione del fondo, anche la proprietà dell’opera pubblica verrebbe acquistata a titolo originario dall’ente espropriante nel momento in cui la trasformazione è stata completata. Il Collegio ritiene però che la disposizione non possa applicarsi alla fattispecie in esame, poiché è tradizionalmente concepita relativamente alle cose mobili e non a quelle immobili.

Non appaiono convincenti nemmeno le deduzioni della difesa comunale, a prescindere dall’eccezione di tardività della sua domanda riconvenzionale formulata dalla difesa del ricorrente. Essa pretenderebbe di evincere l’esistenza di un potere espropriativo nella fattispecie in esame dalle norme di cui agli artt. 1, comma 2, e 13, comma 8, d.p.r. 327/2001 che attribuiscono ai soggetti esproprianti il potere di apprendere e destinare ad uso pubblico anche immobili che non debbano, a tal scopo, essere trasformati fisicamente. La fattispecie in esame è però diversa da quella ipotizzata dalla difesa comunale poiché riguarda un immobile, il terreno del ricorrente, che è stato sottoposto a radicale trasformazione.

Il Collegio ritiene che la cessazione del potere pubblicistico ablativo conseguente alla scadenza dei termini per la realizzazione delle procedure di esproprio, senza che sia stato emanato il relativo decreto o comunque posto in essere un valido atto traslativo della proprietà, determini la piena reviviscenza del diritto dominicale in capo al titolare del fondo. Una volta infatti che l’Amministrazione abbia consumato inutilmente il potere ablatorio, essa si pone nei confronti del privato non più quale soggetto pubblico, ma alla stregua di un privato cittadino. L’occupazione del terreno del ricorrente da parte dell’Amministrazione deve quindi essere qualificata come illecito ed il primo ha diritto a riottenerne il possesso.

Non appare invocabile a questo proposito, come pretenderebbe la difesa dell’Amministrazione, la norma di cui all’art. 2058, comma 2, c.c. poiché trattasi di disposizione dettata per il risarcimento in forma specifica. Tale istituto si identifica nell’obbligo del debitore, che non ha reso la prestazione alla quale era obbligato, di fornire al creditore una prestazione diversa e succedanea, e non è utilmente invocabile per la regolamentazione del caso in esame nel quale insorge un obbligo restitutorio e non risarcitorio a carico dell’Amministrazione intimata. La sua applicazione, per di più, non sarebbe idonea a regolamentare la sorte della proprietà del terreno in questione poiché non costituirebbe un valido titolo per la traslazione del diritto dominicale a favore dell’espropriante. Infine in tal modo sarebbero riprodotti gli inconvenienti già denunciati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia di occupazione appropriativa poiché verrebbe introdotta nell’ordinamento una nuova regolamentazione della materia espropriativa priva delle caratteristiche di prevedibilità e chiarezza, che legittimerebbe anche un’azione illegittima da parte dell’amministrazione espropriante. Non è superfluo ricordare che la Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo, seppure non abbia introdotto un sistema di produzione normativa che si innesta direttamente nel nostro ordinamento al pari del Trattato comunitario e del diritto derivato, costituisce tuttavia parametro per il controllo di legittimità costituzionale delle leggi interne (Corte Cost. 26 novembre 2009, n. 311), e a fronte di possibili diverse interpretazioni di queste deve essere data preferenza a quella che appare costituzionalmente legittima.

7.2 Il ricorrente rivendica anche il diritto al ripristino del terreno nella condizione in cui si trovava prima della trasformazione operata dall’Amministrazione.

Il Collegio rileva che il caso di specie si presenta diverso da quello affrontato dalla Sezione nella controversia decisa con sentenza 11 gennaio 2011, n. 29. In quest’ultima fattispecie la restituzione del fondo è stata disposta all’esito dell’annullamento degli atti di una procedura espropriativa quale effetto ripristinatorio della pronuncia, in applicazione del generale principio in base al quale l’annullamento dei provvedimenti che incidono su interessi oppositivi comporta l’obbligo, per l’amministrazione soccombente, di ripristinare lo status quo ante e reimmettere il ricorrente vittorioso nel godimento del bene della vita illegittimamente inciso. Nel caso di specie non è chiesto l’annullamento di un provvedimento, ma si contesta che la procedura non sia stata conclusa con l’emanazione del decreto di esproprio.

La perdita del potere ablatorio da parte dell’Amministrazione comporta, come sopradescritto, che la stessa si ponga nei confronti dell’(ex) espropriando alla stregua di un privato cittadino. I loro rapporti dovranno perciò essere giudicati e conformati giudiziariamente secondo le regole di diritto comune. Ne segue l’applicabilità alla fattispecie delle norme dettate in materia di accessione per i rapporti civilistici (T.A.R.Campania Napoli V, 18 gennaio 2011 n. 262). Norme di riferimento sono quindi gli artt. 934, in base al quale qualunque costruzione edificata sopra o sotto il suolo appartiene al suo proprietario fatto salvo quanto disposto (tra gli altri) dall’art. 936 c.c., e appunto quest’ultima norma secondo la quale, nel caso in cui la costruzione sia stata fatta (come nel caso di specie) da un terzo con materiali propri, il proprietario del fondo può scegliere se ritenere le opere costruite pagando il valore dei materiali e il prezzo della manodopera o l’aumento di valore del fondo, oppure obbligare il terzo, ossia nel caso in esame l’Amministrazione intimata, a toglierle. La richiesta del ricorrente è in quest’ultimo senso.

Limiti a tale potere di scelta del proprietario del fondo, esclusa la sua mancanza di opposizione che non rileva nel caso di specie, sono la buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) e il decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione (art. 936, comma quinto, c.c.): il proprietario non può infatti obbligare il terzo a rimuovere la costruzione se questi era in buona fede o se sono trascorsi sei mesi da quando ha avuto notizia dell’incorporazione.

Non può ritenersi nel caso di specie che sussista la buona fede dell’Amministrazione espropriante. Tale stato soggettivo si identifica infatti nella convinzione del terzo di essere proprietario del suolo su cui vene effettuata la costruzione (Cass. civ. II, 7 maggio 1997 n. 3971), ed evidentemente il soggetto espropriante che effettua la costruzione in un suolo occupato grazie ad un apposito provvedimento di occupazione temporanea ben sa che tale fondo non gli appartiene.

Non appare poi applicabile alla fattispecie in esame l’ultimo comma dell’art. 936 c.c., in base al quale la rimozione non può essere domandata decorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario del fondo ha avuto notizia dell’incorporazione, poiché la procedura era iniziata con l’esplicazione del potere pubblicistico ablativo da parte dell’Amministrazione, perdurando il quale il ricorrente non avrebbe potuto utilmente domandare la rimozione delle opere.

Ne segue che la domanda di rimozione delle opere costruite sul terreno del ricorrente deve essere accolta. Il Comune intimato dovrà quindi restituire il terreno de quo al ricorrente provvedendo previamente alla sua remissione in pristino.

7.3 Occorre ora trattare del risarcimento dei danni chiesto dal ricorrente.

Deve essere respinta la domanda di ristoro del danno morale poiché il risarcimento del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., consegue alla lesione di interessi inerenti la persona che non siano connotati da rilevanza economica (Cass. SS.UU. 11 novembre 2008, n. 26972). Nella fattispecie si discute invece della privazione del godimento di un terreno, e non della lesione a diritti fondamentali della persona, non potendo così qualificarsi la fruizione di un fondo.

Il ricorrente ha invece diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del fondo. In assenza di una quantificazione di tale richiesta ritiene il Collegio, ai sensi dell’art. 34, comma 4, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di stabilire che l’Amministrazione, entro novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza, gli proponga il pagamento di una somma per lo spossessamento del fondo a decorrere dal momento di scadenza del periodo di occupazione legittima, secondo il criterio di cui all’art. 50 del d.p.r. 327/2001. I singoli ratei dovranno essere via via rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza ma senza essere incrementati anche degli interessi legali, poiché il ricorrente non ha fornito prova di un lucro cessante specifico. La rivalutazione ha la funzione di reintegrare il soggetto danneggiato nel valore del bene e in assenza di prova circa uno specifico lucro cessante, la liquidazione degli interessi legali in aggiunta alla rivalutazione produrrebbe l’effetto di fare conseguire al creditore più di quanto avrebbe ottenuto in assenza dell’illecita occupazione effettuata dall’Amministrazione intimata (C.d.S. VI, 14 giugno 2010 n. 3736 in diversa fattispecie ma con principio applicabile al caso di specie). Al raggiungimento dell’accordo tra le parti l’obbligazione dell’Amministrazione si convertirà in debito di valuta e pertanto, da tale momento e fino al saldo, sull’intera somma dovuta decorreranno gli interessi legali

8. In conclusione, il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 deve essere dichiarato inammissibile e deve essere accolto integralmente il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 e parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, quello sub R.g. n. 1966/2010.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate a carico del Comune di Pontedera nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), cui devono essere aggiunte le sole somme per IVA e CPA.

Il Collegio dispone la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti al fine di accertare eventuali responsabilità per danno erariale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), riuniti i ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso sub R.g. n: 2543/2002; accoglie il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso sub R.g. n. 1966/2010 e per l’effetto ordina al Comune di Pontedera la restituzione del terreno al ricorrente, previa remissione in pristino, e lo condanna a formulare al ricorrente medesimo una proposta risarcitoria, nei termini e con le modalità di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Pontedera al pagamento delle spese processuali nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e CPA.

Manda alla Segreteria per la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 e, in prosieguo, in quella del 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

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Pres. Lamberti – Est. Fera
De Vizia Transfer S.p.a. (Avv. G. Contu) c/ Co.s.i.r. (Avv.ti A. Manzi e A. Rossi)

sulla necessità di impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione di una gara intervenuta in pendenza del ricorso avverso l’esclusione di un concorrente

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Impugnazione – Aggiudicazione – In pendenza del ricorso – Motivi aggiunti – Proposizione – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Illegittimità – Risarcimento automatico del danno – Inammissibilità.

1. In tema di procedure di gara, l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame. Infatti, in questo modo si garantisce il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici (1).

2. In tema di procedure di gara, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell’esclusione, non sussistendo un “danno risarcibile” connesso automaticamente a tale illegittimità (2). Infatti, l’annullamento dell’esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo alla concreta possibilità che l’interessato, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, possa quantomeno avere in astratto titolo all’aggiudicazione.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 01 agosto 2007 , n. 4268.

(2) Cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso di opposizione di terzo n. 569 del 2008, proposto dalla

De Vizia Transfer s.p.a., rappresentata e difeso dall’avv. Giovanni Contu, domiciliato in Roma, via Massimi n. 154;

CONTRO

il Co.s.i.r. – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Antonello Rossi e domiciliata presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri 5;

E NEI CONFRONTI

del Comune di ORISTANO, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Segneri, domiciliato in Roma, via di San Basilio 61, presso lo studio “Eugenio Piccozza & associati”;

per la riforma

della decisione del Consiglio di Stato, V sezione, 7 novembre 2007, n. 5775 ;

Visto il ricorso per opposizione di terzo con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Luigi Manzi per delega dell’avv. Andrea Manzi e l’avv. Segneri per se e per delega dell’avv. Contu, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto del ricorso di opposizione di terzo proposta dalla De Vizia Transfer è la decisione specificata in rubrica, con la quale questa sezione, in accoglimento dell’appello proposto dalla società Rossato (in proprio e quale mandataria della “costituenda” associazione di imprese con la società Co.s.i.r. ), ha riformato la sentenza di primo grado ed ha annullato il provvedimento d’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Oristano per l’appalto del servizio di nettezza urbana.

L’opponente, De Vizia Transfer s.p.a., premesso che non gli venne mai notificato alcun atto concernente tale giudizio e che, nelle more dell’appello davanti a questo Consiglio di Stato, la procedura di gara si concluse con l’aggiudicazione in suo favore, sostiene che il ricorso dalla società Rossato non poteva essere accolto ma avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, non avendo la ricorrente esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva, cioè all’atto conclusivo dell’intero procedimento.

Contesta poi, nel merito, le motivazioni contenute nella decisione, sostenendo l’infondatezza dell’appello proposto dalla società Rossato.

Conclude, quindi, chiedendo, in riforma della decisione opposta, che venga dichiarata l’improcedibilità o, in subordine, il rigetto del ricorso di primo grado.

E’ costituito in giudizio il Comune di Oristano, che aderisce alle impostazioni della opponente e conclude per l’accoglimento del ricorso per opposizione.

E’ costituita in giudizio la società Co.s.i.r., che eccepisce, in via preliminare, la tradività del ricorso per opposizione di terzo ed il difetto di interesse della De Vizia Transfer. Nel merito contesta le tesi avversarie e conclude per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. Oggetto del ricorso di opposizione di terzo, proposto dalla De Vizia Transfer è la decisione specificata in rubrica, con la quale questa sezione, in accoglimento dell’appello proposto dalla società Rossato (in proprio e quale mandataria della “costituenda” associazione di imprese con la società Co.s.i.r. ), ha riformato la sentenza di primo grado ed ha annullato il provvedimento d’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Oristano per l’appalto del servizio di nettezza urbana. Al giudizio non ha partecipato, non essendogli stati notificati gli atti introduttivi né eventuali motivi aggiunti, l’attuale ricorrente in opposizione, che però, nelle more dell’appello, è risultata vincitrice della gara ed aggiudicataria definitiva del servizio.

2. In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni prospettate dalla Co.s.i.r. , secondo la quale l’opposizione sarebbe tardiva, perché proposta oltre il temine dimidiato ( ex art. 23 bis legge n. 1034 del 1971) per la proposizione dell’appello, decorrente dalla conoscenza della sentenza, ed inoltre inammissibile, perché all’epoca della notificazione del ricorso di primo grado la società non era tecnicamente un controinteressato pretermesso.

Entrambe le eccezioni vanno entrambe disattese, in quanto infondate.

La prima trascura il fatto che, a parte ogni considerazione sull’applicabilità del termine dimidiato ex art. 23 bis legge n. 1034 del 1971 anche al rimedio dell’opposizione di terzo, nel caso di specie non è stata fornita alcuna prova della data in cui la De Vizia Transfer ha avuto piena conoscenza della decisione in questione.

La seconda è basata su di una lettura riduttiva dell’opposizione di terzo, che, in realtà, non è uno strumento per tutelare solo i controinteressati pretermessi, ma anche i controinteressati sopravvenuti, i controinteressati non facilmente identificabili, e in generale i terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza opposta (Consiglio di Stato, IV 23 settembre 2004, IV 3 maggio 1999, n. 773; IV, 22 gennaio 1999, n. 55; IV 11 febbraio 1998, n. 263; IV, 20 maggio 1996, n. 655).

Nel caso di specie, seppur all’atto della proposizione del ricorso avverso l’esclusione dalla gara, la De Vizia Transfer era titolare di un interesse di mero fatto a contrastare l’azione della società Rossato, nel corso del giudizio di appello, l’interesse ha acquistato una valenza giuridica a seguito dell’aggiudicazione definitiva, che ne legittimava la presenza nel giudizio quale controinteressato sopravvenuto e che ne legittima oggi l’intervento in opposizione di terzo.

3. Nel merito, il ricorso è fondato.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, è ferma nel ritenere che, anche se “l’esclusione dalla gara può (e anzi deve) essere gravata prima dell’aggiudicazione; nell’attuale assetto del sistema di tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici (quale esso risulta anche dai principi di derivazione comunitaria), deve essere affermato il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione, ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame. È solo questa infatti la via per garantire il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.” (Consiglio Stato , sez. V, 01 agosto 2007 , n. 4268).

Nel caso di specie, come correttamente affermato dal ricorrente in opposizione, l’avvenuta aggiudicazione definitiva “era stata portata a conoscenza di controparte, sia mediante deposito del relativo provvedimento nel giudizio n. 5666/06 conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato oggi opposta, sia attraverso comunicazione diretta da parte del comune di Oristano.” Ma non risulta sia stato proposto da parte della società Rossato autonomo ricorso davanti al Tar Sardegna, con contestuale richiesta di sospensione del giudizio di appello.

Sostiene, tuttavia, la Co.s.i.r. che l’improcedibilità del ricorso sarebbe impedita dal fatto che, seppur il ricorrente non può più aspirare ad ottenere il bene della vita cui tendeva l’azione giudiziaria, cioè l’aggiudicazione del servizio, tuttavia residua, comunque, un interesse all’accertamento dell’illegittimità della sua esclusione dalla gara ai fini esclusivamente risarcitori.

L’assunto non può essere condiviso, giacché l’annullamento dell’esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo in una fattispecie concreta nella quale l’interessato dimostri la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all’aggiudicazione. In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come “la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell’ esclusione , non rilevando al momento un ” danno risarcibile” connesso direttamente a tale illegittimità.” (Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751).

Ora, nel caso di specie, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, per fatto dipendente dal ricorrente, impedisce di far valere il vizio, riscontrato dalla decisione in epigrafe sull’esclusione della società Rossato, sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, divenuto ormai inoppugnabile.

Il ricorso in opposizione di terzo, pertanto, deve essere accolto.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , in riforma della propria decisione 7 novembre 2007, n. 5775, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 Novembre 2008 con l’intervento dei sigg.:

Pres. Cesare Lamberti

Cons. Aldo Fera Est.

Cons. Aniello Cerreto

Cons. Nicola Russo

Cons. Gabriele Carlotti

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………18/02/09………………..

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.950 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni – Est. Cerreto
LAMIA MONIA (avv.ti Zauli e Annesi) c/ Comune di LUGO (avv.ti Cristoni e Ferrerio)

giurisdizione ordinaria su un controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo

Giurisdizione e competenza – contratto di appalto di lavori – risoluzione – giurisdizione del Giudice ordinario – fattispecie

Sussiste difetto di giurisdizione del giudice amministrastivo su una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo, a nulla rilevando che l’atto adottato vada qualificato come rescissione ai fini dell’articolo 340 della legge n. 2248/1865, allegato F, in quanto anche in tal caso la giurisdizone apparterebbe comunque al giudice ordinario

giurisdizione ordinaria su un controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.950/05 REG.DEC.
N. 3357 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3357/2004, proposto da
LAMIA MONIA, in qualità di titolare dell’omonima Ditta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Zauli e Massimo Annesi con domicilio eletto in Roma Piazza Augusto Imperatore 22 presso l’avv. Massimo Annesi;

contro

il Comune di LUGO rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Cristoni Gian Alberto Ferrerio con domicilio eletto in Roma Viale Giulio Cesare n. 14 presso Maria Teresa Barbantini;

per la riforma
della sentenza del tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, Sezione II, n. 276 del 25.2.2004, resa tra le parti, concernente risoluzione del contratto di appalto per servizi funebri;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lugo;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 30 novembre 2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avv. Ferrerio per il Comune appellato;
Visto il dispositivo di decisione n. 512 del 1°.12.2004;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la sig.ra Lama Monia, titolare dell’omonima Ditta; ha fatto presente: che il comune di Lugo aveva indetto asta pubblica per l’affidamento dell’appalto delle operazioni funebri da eseguire nel triennio 2003/2005, con affidamento dei lavori sepolcrali alla Ditta Lama Monia con determinazione n. 1852 del 6.12.2002 e successiva stipulazione del contratto; che tale contratto prevedeva che la Ditta appaltatrice dovesse ogni giorno recarsi presso il cimitero di Lugo per ricevere dal capo necroforo gli ordini e le comunicazioni concernenti i lavori da eseguire, mentre la scelta delle metodologie da adoperare per la loro realizzazione spettava alla perizia della Ditta appaltatrice; che il capo necroforo non si limitava a commissionare le opere ma si ingeriva nella relativa realizzazione, per cui l’esecuzione del contratto era difficoltosa anche in considerazione del fatto che le opere non venivano richieste per mezzo degli appositi moduli; che il clima di tensione raggiungeva il suo culmine in data 3.9.2003, allorché i necrofori comunali aggredirono i dipendenti della Ditta, con deferimento della vicenda all’attenzione della Procura della Repubblica preso il Tribunale di Ravenna; che la giunta municipale. di Lugo, senza attendere l’esito delle indagini, decideva di risolvere il contratto di appalto in data 10.9.2003 per asserita e non provata violazione dell’art. 8 del contratto e dell’art. 12 del foglio delle condizioni ; che con atto dirigenziale in data 15.9.2003 veniva notificata alla Ditta la risoluzione del contratto, indicando quale rimedio esperibile il ricorso al TAR o in alternativa il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Ha dedotto quanto segue:
– il TAR aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia senza considerare la peculiarità della fattispecie, atteso che l’Amministrazione non aveva specificato se la risoluzione del contratto fosse avvenuta per l
– l’Amministrazione, nell’intento di fornire un simulacro di motivazione, asseriva la responsabilità di Lama Monia senza specificare l’interesse pubblico perseguito;
– la delibera di risoluzione non era altro che un provvedimento di autotutela e quindi riconducibile all’art. 340 L. n. 2248/1865, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, secondo quanto precisato da Cons. di Stato, sez
– il Comune si era costituito presso il TAR con memoria depositata il 7.11.2003, senza menzionare il provvedimento autorizzativo da parte della G.M., per cui la decisione impugnata era stata adottata in udienza alla quale aveva partecipato l’avvocato del- il TAR aveva deciso il ricorso con sentenza in forma semplificata mentre la delicatezza della controversia avrebbe richiesto una motivazione attenta e compiuta.
Costituitosi in giudizio, il comune ha eccepito la tardività del deposito dell’appello, dovendosi osservare il termine dimidiato di 15 giorni rispetto alla data del 23.3. 2004, data di spedizione del plico, trattandosi di controversia di cui all’art. 23 bis L. n. 1034/71, come integrato dall’art. 4 L. n. 205/2000;
Ha poi rilevato che il TAR aveva correttamente dichiarato il difetto di giurisdizione trattandosi di risoluzione del rapporto contrattuale; che il Comune si era regolarmente costituito in primo grado, essendo stato il Sindaco debitamente autorizzato con delibera G. M. n. 394 del 29.10.2003; che correttamente il TAR aveva ritenuto di decidere la controversia con sentenza in forma semplificata.
Con ordinanza n. 2281/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso, il Comune ha depositato memoria conclusiva, insistendo per il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 30.11.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sezione II, n. 276 del 25.2.2004 è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla sig.ra Lamia Monia, titolare dell’omonioma Ditta, avverso la delibera G. M. del comune di Lugo n. 323 del 10.9.2003 con la quale si era deciso di risolvere a far data dal 15.9.2003 il contratto di appalto relativo all’esecuzione delle operazioni funebri da eseguirsi nel cimitero comunale.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la sig.ra Lamia Monia.

2. Si può prescindere dall’eccezione di tardività del deposito dell’appello sollevata dal Comune, in quanto l’impugnazione è infondata nel merito.

2.1. Il TAR ha correttamente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrastivo, venendo in rilievo una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto di lavori per inadempimento dell’appaltatore, involgente posizioni di diritto soggettivo.
Invero, nella delibera di risoluzione del contratto si fa espresso riferimento all’art. 8 del contratto di appalto ed all’art. 12 del foglio sulle relative condizioni, che si assumono violati da parte della Ditta (a prescindere dalla sussistenza o meno dei relativi inadempimenti), per cui la risoluzione della relativa controversia non può che spettare al giudice ordinario.
Né vale addurre da parte della Ditta che in effetti l’atto adottato dovrebbe qualificarsi come rescissione ai fini dell’articolo 340 della legge n. 2248/1865, allegato F, in quanto anche in tal caso la giurisdizone apparterebbe comunque al giudice ordinario venendo in rilievo posizioni di diritto soggettivo (cfr. ordinanza Cass. S. U n. 9534 del 19.5.2004).
Inoltre, non pertinente è l’invocata decisione di questa Sezione n. 5710 del del 24.10.200, la quale ha dichiarato la giurisdizone del giudice amministrativo in ordine all’impugnativa dei provvedimenti di autotutela adottati dall’Amministrazione (annullamento e revoca) nei confronti dell’atto di aggiudicazione dell’appalto, principio ribadito anche recentemente da questo Consiglio (cfr. sez. IV n. 6931 del 22.10.2004), mentre la presente controversia attiene alla fase esecutiva del contratto, tanto è vero che il rapporto viene risolto non dall’inizio (gennaio 2003) ma con effetto dal 15.9.2003.

2.2. E’ infondato in fatto il rilievo dell’appellante secondo cui il Comune non si sarebbe regolarmente costituito in primo grado, atteso che la G. M. aveva adottato a suo tempo la deliberazione autorizzativa n. 394 del 29.10.2003, versata in atti.

2.3. Priva di pregio è infine la circostanza che il TAR avrebbe deciso con sentenza in forma semplificata un caso in cui la delicatezza della controversia avrebbe richiesto una motivazione attenta e compiuta, trattandosi di valutazione rimessa al prudente appezzamento del giudice e non essendo stati dedotti specifici vizi procedurali o l’incompletezza del contraddittorio.

2.4. Con riferimento infine al fatto che l’Amministrazione, nel notificare la delibera impugnata, ha (erroneamente) indicato come competente all’impugnativa il TAR o in alternativa il Presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario, è aspetto solo accennato dall’appellante, che eventualmente dovrà essere esaminato dal giudice ordinario (nel caso di prosecuzione della controversia davanti ad esso) al fine di valutare, in concorso con le altre circostanze della fattispecie concreta, la scusabilità dell’errore commesso dall’interessato nel rivolgersi inizialmente al giudice amministrativo (Cfr. Cons, di Stato A. P. n. 1 del 14.2.2001 e Corte di Cass, sez. 1°, n. 1401 del 27.1.2004).

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna l’appellante a pagare a favore del Comune le spese di giudizio, che vengono liquidate nella somma complessiva di euro 1.500 (millecinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 30 Novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Carboni presidente

Giuseppe Farina consigliere

Aniello Cerreto consigliere estensore

Nicolina Pullano consigliere

Michele Corradino consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’8 Marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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