Processo – Processo amministrativo – Ricorso – Principio di autosufficienza – Contenuto.

Il principio di autosufficienza dell’atto di ricorso risulta enucleato, dalla giurisprudenza amministrativa, dalla disposizione secondo cui l’atto introduttivo deve contenere l’esposizione dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso, cioè sul principio di specificità dei motivi imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d) c.p.a. (e già prima dall’art. 6 n. 3 del R.D. 17/8/1907 n° 642). Tale onere, ben si concilia con la esigenza di evitare di imporre al giudice di ricostruire le tesi di parte in loro vece e con esiti comunque incerti, non potendo ricavare dal solo tenore dei documenti depositati, in via induttiva, le ragioni fondanti la censura articolata in ricorso (con grave pregiudizio del contraddittorio oltre alla possibile elusione dei limiti dimensionali dei ricorsi). Sarebbe tuttavia eccessivamente formalistico, sproporzionato, e dunque in contrasto con i principi costituzionali e della CEDU dilatare la interpretazione di tale onere sino a prevedere che, anche nel caso di motivi aggiunti in cui si fanno valere censure in via soltanto derivata da quelle esposte nel ricorso introduttivo, la parte ricorrente non possa limitarsi a richiamare per relationem le censure proposte con quest’ultimo, giacché in tal caso nessuna sostituzione del giudice all’onere di parte è richiesta e nessuna incertezza nel ricostruire i motivi di ricorso può emergere (dunque nessuna lesione al principio di specificità dei motivi di ricorso, e nessuna elusione dei limiti dimensionali, anzi si ravvisa una maggiore aderenza al principio di sinteticità).

Pres. Passoni – Est. Balloriani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 221 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Elisicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9091270157, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmela Marino, Luigi Borgia, Michele Dell’Arte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierluigi De Nardis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 215 del 2023, proposto da
Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9091270157, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via E. Manfredi 5;

contro

Azienda Sanitaria Locale Pescra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierluigi De Nardis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 221 del 2023:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Del provvedimento di cui al verbale del 08.06.2023, relativo alla procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del Dlgs. 50/2016 finalizzata all’affidamento di Servizi quinquennali di supporto e sussidiari all’elisuperficie in elevazione a servizio del P.O. Santo Spirito di Pescara” (CIG 9091270157) comunicato con pec del 17 Luglio 2023 con cui Elisicilia s.r.l. a seguito di verifica d’anomalia eseguita dal RUP e dalla Commissione Giudicatrice, è stata dichiarata non coerente con gli atti di gara e dell’offerta della ditta medesima, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ivi compreso il verbale del 20.07.2023 con cui l’offerta di Evolve Consorzio Stabile è stata giudicata congrua ed il verbale del 28.08.2023, comunicato in data 30 Agosto 2023, con cui il RUP supportato dalla Commissione di gara, ha confermato il giudizio di non congruità sull’offerta di Elisicilia.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A. il 12/10/2023:

per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento, in parte qua,

= del provvedimento di cui al verbale di gara dell’8.6.2023 – relativo alla procedura aperta finalizzata all’affidamento di Servizi quinquennali di supporto e sussidiari all’elisuperficie in elevazione a servizio del P.O. Santo Spirito di Pescara (CIG 9091270157) – nella sola parte in cui non sono stati ravvisati e sanzionati a carico della Elisicilia S.r.l. – concorrente alla gara e ricorrente principale – ulteriori e insanabili motivi di esclusione, già accertati con la sentenza n. 152 del 26 aprile 2023 del T.A.R. Abruzzo-Pescara, passata in giudicato;

= di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, anche se non conosciuto, ivi compresi, per quanto occorra, la nota prot. 43251 del 19.05.2023, con la quale la ASL di Pescara, anziché escludere de plano la Elisicilia S.r.l., le ha richiesto giustificativi integrativi di offerta, nonché il verbale del 28.8.2023 di rigetto della richiesta di riammissione di Elisicilia S.r.l. del 20.7.2023, nella parte in cui non ha rilevato gli ulteriori e insanabili vizi già accertati con la sentenza n. 152/2023 del T.A.R. Abruzzo-Pescara, passata in giudicato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Elisicilia S.r.l. il 7/11/2023:

per l’annullamento previa sospensiva

della Deliberazione del D.G. n.1508 del 2.10.2023 dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara comunicata con pec del 4 Ottobre 2023 con cui è stata aggiudicata ad Evolve Consorzio Stabile la procedura aperta, ai sensi dell’art.60 del d.lgs.50/2016, telematica e sopra soglia comunitaria, finalizzata all’affidamento quinquennale della fornitura dei “servizi di supporto e sussidiari all’elisuperficie in elevazione a servizio del p.o. Santo Spirito di Pescara”. (C.I.G. 9091270157) e di ogni atto presupposto connesso e conseguenziale nessuno escluso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Elisicilia S.r.l. il 21/11/2023:

per l’annullamento

della Deliberazione del D.G. n.1508 del 2.10.2023 dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara comunicata con pec del 4 Ottobre 2023 con cui è stata aggiudicata ad Evolve Consorzio Stabile la procedura aperta, ai sensi dell’art.60 del d.lgs.50/2016, telematica e sopra soglia comunitaria, finalizzata all’affidamento quinquennale della fornitura dei “servizi di supporto e sussidiari all’elisuperficie in elevazione a servizio del p.o. Santo Spirito di Pescara”. (C.I.G. 9091270157) e di ogni atto presupposto connesso e conseguenziale nessuno escluso..

quanto al ricorso n. 215 del 2023:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l”annullamento

previa adozione di idonea misura cautelare,

= del verbale di gara del 27.06.2023, comunicato via p.e.c. il 17.07.2023, nel quale, nell”ambito del procedimento di verifica di anomalia relativo alla procedura per l”affidamento di “Servizi quinquennali di supporto e sussidiari all”elisuperficie in elevazione a servizio del P.O. Santo Spirito di Pescara”, l”offerta di GSA ha ricevuto “giudizio sfavorevole” ed è stata ritenuta “non coerente con gli atti di gara e dell”offerta della Ditta medesima”;

= del conseguente provvedimento di esclusione dalla gara di GSA S.p.A., a oggi non conosciuto;

= del successivo verbale di gara del 20.07.2023, nel quale i giustificativi di offerta di Evolve Consorzio Stabile, già ultima classificata, hanno ricevuto “giudizio favorevole” e la relativa offerta ritenuta “congrua e coerente con quanto richiesto dagli atti di gara”;

= del conseguente provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di Evolve Consorzio Stabile, a oggi non conosciuto;

e per la condanna

della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto alla aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato con altro concorrente, e subentro nel contratto per l”intera durata programmata; nonché, in subordine, in tutto o in parte, per il risarcimento del danno per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A. il 26/10/2023:

per l’annullamento,

per l’annullamento, previa sospensione,

= della Deliberazione del Direttore Generale n. 1508 del 2.10.2023 (doc. 19, depositato in data 11.10.2023) trasmessa a mezzo p.e.c. a GSA S.p.A. in data 4.10.2023, con cui la ASL di Pescara ha formalizzato l’aggiudicazione della procedura di gara in favore del concorrente Evolve Consorzio Stabile; nonché di ogni altro atto e provvedimento connesso e conseguenziale, ivi compreso il provvedimento di efficacia dell’aggiudicazione;

nonché per la condanna

della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto alla aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato con altro concorrente, e subentro nel contratto per l’intera durata programmata; nonché, in subordine, in tutto o in parte, per il risarcimento del danno per equivalente..

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Pescara e di Evolve Consorzio Stabile e di Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A. e di Azienda Sanitaria Locale Pescra e di Evolve Consorzio Stabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2024 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

-con bando pubblicato sulla G.U.U.E. dell’11.2.2022 l’Azienda Sanitaria di Pescara ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016 ha indetto una procedura aperta (CIG 9091270157) per l’affidamento della fornitura di “Servizi quinquennali di supporto e sussidiari all’elisuperficie in elevazione a servizio del P.O. Santo Spirito di Pescara”; a tale gara sono stati ammessi i seguenti operatori economici: – Gruppo Servizi Associati S.p.A. (GSA); – Eliscilia S.r.l.; – Evolve Consorzio Stabile (Evolve);

– al termine della gara, la graduatoria finale era la seguente: 1. Elisicilia; 2. Gruppo servizi associati; 3. Evolve consorzio stabile;

– con provvedimento n. 1576 del 17.10.2022 il servizio è stato quindi aggiudicato a Elisicilia; tale aggiudicazione è stata tuttavia impugnata innanzi a questo Tribunale che con sentenza 152/23 l’ha annullata, rilevando alcune difformità tra l’offerta e i giustificativi, oltre che alcuni elementi idonei a far dubitare della serietà della offerta;

– in dichiarato adempimento della succitata sentenza, la Stazione appaltante ha dunque riesaminato i giustificativi della prima classificata Elisicilia, determinandosi poi a escluderla per aver rilevato che non erano coerenti con gli atti di gara e con l’offerta; esaminata poi la posizione della seconda classificata, Gruppo servizi associati, la Stazione appaltante ha adottato un provvedimento di esclusione anche nei confronti di quest’ultima; ha infine esaminato i giustificativi della terza e, ritenendoli congrui e coerenti, ha aggiudicato la gara a questa ultima;

– con il ricorso introduttivo nel giudizio 215/23, Gruppo servizi associati ha impugnato la propria esclusione; con i motivi aggiunti l’aggiudicazione a Evolve, terza classificata;

– con il ricorso introduttivo nel giudizio 221/23, Elisicilia ha impugnato la propria esclusione nonché il giudizio di congruità in favore dei Evolve, ma senza proporre specifiche censure (“ivi compreso il verbale del 20.07.2023 con cui l’offerta di Evolve Consorzio Stabile è stata giudicata congrua”); nel medesimo giudizio la seconda classificata, Gruppo servizi associati, ha proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione di Elisicilia per altri ulteriori motivi rispetto a quelli ravvisati dalla Stazione appaltante; con i primi motivi aggiunti la ricorrente Elisiclia ha poi impugnato, ma solo in via derivata dalla dedotta illegittima sua esclusione come prima classificata, l’aggiudicazione nei confronti di Evolve, terza classificata; con un secondo atto di motivi aggiunti, sempre Elisicilia ha infine proposto, in via subordinata, censure che dovrebbero indurre la Stazione appaltante a escludere Evolve, e dunque a bandire nuovamente la gara in ragione della esclusione di tutte le concorrenti ammesse;

– alla udienza del 9 febbraio 2024, entrambi i ricorsi sono passati in decisione;

– i medesimi vengono riuniti in ragione della evidente connessione oggettiva e soggettiva;

– con la sentenza 152/23, questo Tar, decidendo sul ricorso proposto dalla seconda classificata, Gsa – Gruppo Servizi Associati, avverso l’aggiudicazione alla prima, Elisicilia, ha così statuito: ha respinto il ricorso principale teso alla esclusione di Elisicilia, rilevando la legittimità ex art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 di un ribasso sul costo medio del lavoro indicato nella lex specialis a base di gara, purchè non vengano violati i minimi salariali, circostanza da verificare in sede di giudizio sulla eventuale anomalia della offerta; ha escluso la illegittimità della intera procedura di gara, rilevando che la clausola della lex specialis non poteva essere interpretata nel senso anticoncorrenziale di impedire ribassi sul costo medio del lavoro a base di gara; ha accolto, limitatamente, i motivi aggiunti, nella parte in cui è stato contestato il giudizio positivo di verifica dell’anomalia espletato dalla stazione appaltante nei confronti della prima classificata Elisicilia (“Elisicilia era risultata concorrente prima classificata a fronte dei tre operatori partecipanti in gara, e, presentando le caratteristiche di offerta “anomala” ai sensi e per gli effetti di cui all’art.97 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, disponeva l’attivazione da parte del Rup del procedimento di verifica di cui ai commi 5 e 6”), per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; più in particolare: “l’Elisicilia, nella relazione allegata all’offerta tecnica presentata in gara, “Elemento di valutazione B”, ha dichiarato che avrebbe impiegato un minimo di 4 operatori stabilmente dedicati alla commessa con la precisazione di poter disporre, a supporto della squadra ordinaria, di un plus di 8 addetti antincendio operanti anche in altri appalti ed egualmente qualificati e formati in grado di garantire la continuità del servizio, ed ha allegato a pagina 3 dell’offerta tecnica una tabella di 12 operatori con la qualifica di soccorritore aeroportuale tutti di livello F ed E. Alle pagine 4 e 5 veniva altresì garantito il possesso delle abilitazioni e “qualifiche” richieste per gli operatori, nonché il possesso da parte dei medesimi di provata esperienza pluriennale nel settore, nonché delle abilitazioni, degli attestati di formazione ivi riportati. Inoltre in relazione al criterio Sub A – avente ad oggetto “Qualità ed articolazione della soluzione”- precisato nel Sub Criterio A.1 “Qualità complessiva della Relazione tecnica ed Articolazione della Soluzione” che prevedeva l’attribuzione massima di un punteggio pari a 15 ove Elisicilia ha conseguito un punteggio di 6,4, nella relazione allegata relativa all’“Elemento di valutazione A” l’aggiudicataria ha proposto come miglioramento delle attività previste la trasformazione dell’impianto antincendio esistente in un impianto automatico. Rispetto al criterio B, nella relazione allegata ai giustificativi, per il personale la controinteressata ha dichiarato che, trattandosi di nuovo appalto e non essendo presente personale con anzianità di servizio, per i primi 12 mesi l’operatore di livello F venina ipotizzato al Livello G, che rappresenta il livello di ingresso del personale operativo, e inoltre l’anzianità di servizio è stata considerata maturanda al 30° mese di servizio in analogia al C.c.n.l.. Di qui è evidente rispetto al personale impiegato la sostanziale modifica delle condizioni dell’offerta originaria in sede di giustificazioni, dal momento che il livello di inquadramento iniziale del personale come anche l’assenza di personale con anzianità di servizio ove dichiarati all’interno dell’offerta tecnica avrebbero potuto comportare l’attribuzione di un punteggio inferiore di quello effettivamente ottenuto. L’assenza di anzianità di servizio accertata sia con riferimento a quella maturata alle dipendenza della aggiudicataria, sia come esperienza pregressa, unitamente alla mancanza della qualifica corrispondente a quella richiesta dalla lex specialis non consentono nemmeno di verificare, l’affidabilità o meno della dichiarata esperienza pluriennale nel settore del personale impiegato che ha consentito all’aggiudicataria di conseguire il massimo punteggio per il subcriterio B.4. … Del pari fondato si appalesa l’ulteriore motivo con cui la ricorrente ha eccepito la non affidabilità e non serietà dell’offerta dell’aggiudicataria poichè nei giustificativi, a fronte del consistente ribasso dell’offerta economica pari ad un prezzo complessivo di € 750.000,00 rispetto aell’importo globale dell’appalto di € 1.204.639,50, con un utile assoluto dichiarato in sede di giustificazioni del 9% pari a € 67.500,00, la società aggiudicataria non abbia inserito tra le voci oggetto di giustificazione il costo della miglioria dichiarata in relazione all’automazione dell’impianto antincendio esistente rispetto al quale ha conseguito il punteggio massimo di 15 per il criterio sub A.1. Ed infatti il punto 4.5.2. della relazione giustificativa si limita ad affermare, in maniera del tutto generica, che per le attrezzature/sistemi proposti in relazione all’impianto antincendio “si è imputato il costo di ammortamento per gli anni di appalto” e che buona parte di tali attrezzature, senza precisare quali, potrebbero godere del credito d’imposta. Come noto, qualora le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta siano apodittiche e generiche, e, perciò, inattendibili, non può trovare applicazione quell’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui la stazione appaltante è onerata di fornire una motivazione puntuale solo laddove intenda respingere le giustificazioni presentate e non laddove intenda accettarle, potendo in tal caso il suo giudizio essere motivato per relationem Tali rilievi sono da ritenersi dirimenti sulla non plausibilità delle giustificazioni addotte laddove incongruenti con delle caratteristiche essenziali dell’offerta tecnica, e di per sé costituiscono indici rilevanti di non serietà ed affidabilità dell’offerta. Ciò anche tenuto conto dei conseguenti riflessi in termini di punteggio conseguito che avrebbero potuto comportare un esito differente della gara tenuto conto del minimo scarto di punteggio riportato dalla società ricorrente, quale seconda classificata, e precisamente di 62,83 ante riparametrazione rispetto a 68,40 della aggiudicataria.”;

– con tale sentenza è stato inoltre precisato quanto segue: “In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, con la precisazione che dall’illegittimità del giudizio di anomalia dell’offerta non può desumersi automaticamente l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, poiché, una volta caducato il giudizio di congruità dell’offerta operato dalla stazione appaltante a causa delle contraddizioni sopra descritte tra le giustificazioni rese ed il contenuto dell’offerta, non compete al giudice sostituirsi nella valutazione di anomalia ma spetta all’amministrazione riprovvedere, motivando il giudizio di anomalia dell’offerta sulla scorta delle indicazioni desumibili dal sindacato operato dal giudice amministrativo (cfr Cons. St.sez. V 11.07.2016 n.3056)”;

– in dichiarato adempimento di tale pronuncia, la Stazione appaltante ha di nuovo proceduto alla verifica di anomalia della offerta di Elisicilia;

– ciò premesso, per ragioni di economia processuale, occorre innanzitutto esaminare, alla luce delle varie censure proposte, se la esclusione della prima classificata, Elisicilia, sia stata legittima o meno, atteso che ciò condiziona l’interesse della seconda classificata a contestare la propria esclusione;

– deve quindi essere esaminato per primo il giudizio 221 del 2023;

– merita a tal proposito, tuttavia, accoglimento il ricorso incidentale proposto da Gruppo servizi associati, proprio nel giudizio 221 del 2023;

– tale ricorso incidentale deve essere esaminato per primo atteso che influisce sulla legittimazione ad agire della ricorrente principale Elisicilia e non si è al cospetto di impugnazioni reciprocamente escludenti (Elisicilia non ha impugnato l’ammissione di Gruppo servizi associati, salvo le censure in via subordinata riguardanti la legittimità della intera procedura e che saranno esaminate nel prosieguo, ma che mirano alla esclusione della sola Evolve);

– come si evince nello stesso ricorso introduttivo del giudizio 221 del 2023, la ASL Pescara, con nota 0043251/23 del 19/05/2023, invece di analizzare i giustificativi già prodotti, alla luce dei principi stabiliti nella più volte citata sentenza, in sede di remand ha chiesto ad Elisicilia di produrre ulteriori giustificativi, abbandonando cosi la fase procedimentale che era stata valutata dal Tribunale, e rendendo di fatto inutile la pronuncia in questione;

– come pure sottolienato dalla stessa Elisicilia nel proprio ricorso, a tale ulteriore richiesta di giustificativi la medesima ha risposto con Pec del 1 giugno 2023, affermando che “…In realtà Elisicilia nella propria offerta tecnica non ha MAI parlato di “anzianità di servizio” ma bensì di esperienza pregressa che com’è noto non sono sinonimi. Infatti l’anzianità di servizio afferisce ai c.d. “scatti di anzianità” e fa riferimento agli anni di servizio maturati, senza soluzione di continuità, presso la medesima azienda. L’esperienza pregressa rappresenta invece l’insieme delle esperienze professionali maturate dal lavoratore nel corso della sua storia lavorativa presso una o più aziende. Infatti il CCNL parla appunto di 12 mesi di effettivo servizio presso la medesima azienda, quale condizione di applicazione del livello F o del livello G, livelli che afferiscono, come già detto, al medesimo profilo professionale applicabile al caso di specie ovvero “Sorvegliante antincendio munito di specifica abilitazione”;

– così come rilevato dalla ricorrente, la Stazione appaltante appare aver implicitamente “superato” la questione del contrasto tra giustificativi e offerta tecnica con riferimento all’anzianità di servizio, e infatti i rilievi poi nuovamente posti alla base del giudizio di anomalia sono diversi e prescindono da quelli esaminati e cristallizzati nel giudicato sostanziale della sentenza in questione;

– ciò tuttavia ha comportato una violazione di quel giudicato, prontamente denunciata dalla controinteressata Gruppo servizi associati, atteso che è evidente che Elisicilia ha proposto una interpretazione della propria offerta tecnica, sulla questione dell’anzianità di servizio, diversa da quella accertata in sentenza (che chiaramente ha statuito sul punto quanto segue: “è evidente rispetto al personale impiegato la sostanziale modifica delle condizioni dell’offerta originaria in sede di giustificazioni, dal momento che il livello di inquadramento iniziale del personale come anche l’assenza di personale con anzianità di servizio ove dichiarati all’interno dell’offerta tecnica avrebbero potuto comportare l’attribuzione di un punteggio inferiore di quello effettivamente ottenuto. L’assenza di anzianità di servizio accertata sia con riferimento a quella maturata alle dipendenza della aggiudicataria, sia come esperienza pregressa, unitamente alla mancanza della qualifica corrispondente a quella richiesta dalla lex specialis non consentono nemmeno di verificare, l’affidabilità o meno della dichiarata esperienza pluriennale nel settore del personale impiegato che ha consentito all’aggiudicataria di conseguire il massimo punteggio per il subcriterio B.4”);

– dunque la Stazione appaltante, invece di conformarsi al giudicato, lo ha ritenuto tanquam non esset e ha proceduto oltre, vanificandolo;

– ne consegue che, in accoglimento del ricorso incidentale, deve essere qui affermato che la ricorrente Elisicilia doveva essere esclusa in adempimento del giudicato di cui alla sentenza 152/23, non potendo la fase di riesame consistere in una interpretazione degli atti di gara, e in particolare della offerta, difforme da quella operata in sede giurisdizionale;

– sono dunque inammissibili il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti nel ricorso 221 del 2023, perché la ricorrente, dovendo essere esclusa dalla gara per diverse ragioni, non ha interesse a impugnare la sua esclusione per ulteriori ragioni né l’aggiudicazione alla terza classificata;

– confermata la esclusione della prima classificata, sebbene con diverse e assorbenti ragioni, occorre ora esaminare il ricorso 215 del 2023, proposto dalla Gruppo servizi associati spa, per verificare se la esclusione della seconda classificata sia o meno legittima;

– solo in caso di conferma della legittimità della esclusione di quest’ultima, infatti, vi sarebbe interesse all’esame delle censure proposte in via subordinata, con i secondi motivi aggiunti da Elisicilia nel ricorso 221 del 2023, al fine di ottenere la esclusione anche della terza e ultima concorrente e dunque al fine di ottenere che la gara sia da considerare priva di valide offerte e dunque da bandire nuovamente;

– GSA spa è stata esclusa perché nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta si è ritenuto che quest’ultima non avrebbe tenuto conto dell’aggiornamento del CCNL ANISA, né nei giustificativi né nell’offerta;

– il CCNL ANISA è stato rinnovato in data 10.02.2022, con decorrenza dalla medesima data (articolo 45 CCNL), mentre il termine per la presentazione delle domande andava a scadere il 18 marzo 2022;

– nella specie l’Amministrazione non contesta che l’offerta della ricorrente sia incongrua e irrispettosa dei minimi salariali previsti dal nuovo CCNL, ma solo la circostanza che nell’offerta e nelle giustificazioni sia stato citato il precedente CCNL;

– nessun specifica contestazione, neanche in giudizio, la Stazione appaltante ha opposto alle deduzioni della ricorrente in ordine al rispetto di tali nuovi limiti salariali a prescindere dal CCNL citato;

-del resto, la stessa giurisprudenza citata dall’Amministrazione (Consiglio di Stato sentenza 6652 del 2023) supporta la tesi secondo cui il rilievo di un nuovo CCNL intervenuto nel corso della procedura influisce solo sulla verifica della circostanza che l’offerta proposta sia in grado di sostenere anche tali diversi costi;

– proprio dalla giurisprudenza citata dalla Stazione appaltante, in altri termini, si desume che, in sede di controllo sull’anomalia dell’offerta, non conta la omessa indicazione formale del contratto collettivo aggiornato (che può anche essere dovuta a un mero errore nella formulazione dell’offerta, peraltro ictu oculi rilevabile, atteso che non avrebbe alcun senso un impegno al rispetto di un CCNL non più vigente), ma viceversa rileva sul piano sostanziale la sostenibilità economica della offerta alla luce dei nuovi importi da esso contemplato e dunque degli aggiornati costi del personale;

– la ricorrente ha poi evidenziato che in sede di offerta appaiono rispettati i costi pari a € 1.172,30 per gli addetti inquadrati a Livello F e € 1.240,60 per gli addetti inquadrati a Livello E, risultanti dalla tabella del nuovo CCNL (e aumentati rispettivamente di soli 36 e 40 euro, rispetto al precedente CCNL, e non del 70% come erroneamente dedotto dalla Stazione appaltante);

– altro elemento che dimostra la compatibilità dell’offerta economica con i nuovi minimi salariali è la veramente esigua differenza tra il costo del lavoro dichiarato da GSA spa (€ 680.628,60) e quella dichiarato dalla controinteressata, la cui offerta è stata ritenuta congrua, Evolve (€ 681.080,00);

– deve essere quindi accolto il ricorso principale nel giudizio 215 del 2023, da cui consegue la riammissione della seconda classificata (atteso che tutti questi elementi apportati in giudizio dalla medesima e la mancata contestazione delle poste economiche da parte della Stazione appaltante possono consentire un pieno accertamento della illegittimità della esclusione, senza ulteriori margini di riesame discrezionale);

– quanto ai motivi aggiunti, la Stazione appaltante ha dedotto che la ricorrente GSA avrebbe impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Evolve, senza ritrascrivere le censure fatte valere in via derivata;

– sul piano fattuale tale censura trova riscontro negli atti, esprimendosi così nei motivi aggiunti GSA spa: “Atteso che l’aggiudicazione impugnata con i presenti motivi aggiunti è atto strettamente connesso e consequenziale ai provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, deve ritenersene l’invalidità per illegittimità derivata, rimandandosi espressamente ai motivi di diritto articolati nel suddetto ricorso che costituiscono, quindi, parte integrante del presente gravame, da intendersi qui richiamati e trascritti, e dal cui accoglimento dovrà conseguire anche l’annullamento dell’aggiudicazione qui impugnata. In particolare, l’auspicato annullamento dell’illegittima esclusione dalla gara di GSA comporterà quale inevitabile ed automatico effetto logico anche l’annullamento dell’aggiudicazione disposta, all’esito di (non dovuto) scorrimento della graduatoria, in favore di concorrente classificato in posizione peggiore, ossia Evolve Consorzio Stabile.”;

– in diritto, il Collegio rileva che è presente una diffusa giurisprudenza secondo cui, in base al cd. principio di autosufficienza “del processo amministrativo”, rectius del ricorso amministrativo (secondo cui l’atto introduttivo, nonché gli eventuali motivi aggiunti, devono contenere l’esposizione dei motivi su cui il gravame si fonda), sarebbero inammissibili i motivi di impugnazione dedotti per relationem, e cioè mediante il semplice richiamo alle censure formulate in altro e diverso atto, sia esso interno sia esterno al giudizio di cui è causa (cfr. TAR Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 12 aprile 2018 n. 131; TAR Lazio Latina, Sez. I, 4 dicembre 2013 n. 935; TAR Campania Napoli, Sez. I, 4 dicembre 2012 n. 4917; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I, 21/02/2019, n.305);

– tale principio, in realtà, ha origini pretorie e con riferimento soprattutto al ricorso per Cassazione (pur se poi è stato recepito in varie norme, anche in funzione deflattiva, e comunque trova specificazione anche nell’articolo 366 cpc, comma 1 n.6), secondo cui il ricorso deve contenere a pena di inammissibilità “la specifica indicazione, per ciascuno dei motivi, degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il motivo si fonda e l’illustrazione del contenuto rilevante degli stessi”) (cfr. Cassazione sentenze nn. 5656/1986, 4277/1981, 5530/1983 e 2992/1984);

– nasce infatti con la funzione di permettere al giudice di legittimità, in ragione della sua funzione nomofilattica, di poter avere contezza nel ricorso di tutte le censure e di potersi pronunciare sulle stesse senza dover accedere ad altri atti processuali, proprio in ragione della giurisdizione di legittimità a critica vincolata;

– mentre il primo e il secondo grado sono infatti a cd. critica libera, nel giudizio di Cassazione i motivi di ricorso sono vincolati (art. 360 cpc) e l’istruttoria è assente (cfr. Cassazione ordinanza 5560 del 2021), proprio per la sua giurisdizione di sola legittimità, con la conseguenza che non si può lasciare al giudice un ampio margine nell’apprezzamento e ricerca di elementi fattuali (anche se contenuti in vari documenti) in sostituzione delle parti;

– tuttavia, la ECHR, con la sentenza del 28 ottobre 2021 – Ricorso n. 55064/11 e altri 2 – Succi e altri contro Italia, ha anche chiarito che nella stessa giurisprudenza della Cassazione a volte è apparsa eccessiva la tendenza a porre l’accento su aspetti formali che non sembrano rispondere a tali legittimi scopi deflattivi (ontologici alla ultima istanza), di concentrazione e di uniforme interpretazione del diritto; e in particolare l’obbligo di trascrivere integralmente i documenti citati nei motivi di ricorso non appare proporzionale a tali esigenze di limitare il contenzioso e renderlo più celere innanzi alla Corte di legittimità, e dunque appaiono in contrasto con l’articolo 6§1 CEDU (“Anche se il carico di lavoro della Corte di cassazione descritto dal Governo può causare difficoltà al normale funzionamento della trattazione dei ricorsi, resta comunque il fatto che le restrizioni dell’accesso alle corti di cassazione non possono limitare, attraverso un’interpretazione troppo formalistica, il diritto di accesso a un tribunale in modo tale o a tal punto che il diritto sia leso nella sua stessa sostanza …In particolare, la Corte osserva che, dalla giurisprudenza fornita dalle parti …, risulta che l’applicazione da parte della Corte di cassazione del principio in questione, almeno fino alle sentenze nn. 5698 e 8077 del 2012 …, rivela una tendenza dell’Alta giurisdizione a porre l’accento su aspetti formali che non sembrano rispondere allo scopo legittimo individuato …, in particolare per quanto riguarda l’obbligo di trascrivere integralmente i documenti citati nei motivi di ricorso...”);

– è noto il carattere sub-costituzionale dei principi CEDU (“il rispetto degli obblighi internazionali non può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle già predisposte dall’ordinamento interno”, Corte Costituzionale sentenza 49 del 2015) e l’assenza di un potere del Giudice di disapplicare norme interne in virtù delle sole previsioni del Trattato Ue, che li richiamano (art. 6 TUE dopo il Trattato di Lisbona) pur sempre nei limiti della competenza della UE, che non ha ancora (cfr. il parere 2/13 della Corte di Giustizia Ue) aderito alla Convenzione EDU (“i diritti fondamentali enucleabili dalla CEDU e dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri che, ai sensi dell’art. 6, par. 3, TUE, sono parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione, sono solo quelli riferiti alle fattispecie disciplinate dal diritto europeo e non quelli che afferiscono a fattispecie regolate dalla sola normativa nazionale”, Corte Costituzionale sentenza 80 del 2011);

– ciò nondimeno, tali principi possono, a prescindere, assumere rilievo come metro di valutazione della legittimità delle leggi per contrasto con l’articolo 117 comma 1 della Costituzione e come conseguente obbligo del giudice di ricercare una interpretazione convenzionalmente e costituzionalmente orientata (cfr. Corte Costituzionale sentenza 24 del 2019; sentenze n. 348 e n. 349 del 2007), tanto più se essi, come evidente nel caso di specie, non si pongono in contrato con i principi costituzionali (cfr. articolo 111 e 24 Cost.);

– ne consegue che detti principi devono orientare l’interprete anche per una ricerca di interpretazioni cd. costituzionalmente e convenzionalmente orientate, cioè non attribuire alle norme, tra più interpretazioni possibili, significati in contrasto con i principi della CEDU e dunque con l’articolo 117 comma 1 Costituzione;

– ciò premesso, si rileva che il principio di autosufficienza dell’atto di ricorso risulta enucleato, dalla giurisprudenza amministrativa, dalla disposizione secondo cui l’atto introduttivo deve contenere l’esposizione dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso, cioè sul principio di specificità dei motivi imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d) c.p.a. (e già prima dall’art. 6 n. 3 del R.D. 17/8/1907 n° 642, cfr. Tar Catania sentenza 1637 del 2007);

– tale onere, ben si concilia con la esigenza di evitare di imporre al giudice di ricostruire le tesi di parte in loro vece e con esiti comunque incerti, non potendo ricavare dal solo tenore dei documenti depositati, in via induttiva, le ragioni fondanti la censura articolata in ricorso (con grave pregiudizio del contraddittorio oltre alla possibile elusione dei limiti dimensionali dei ricorsi, Tar Lazio sentenza 8232 del 2021);

– sarebbe tuttavia eccessivamente formalistico, sproporzionato, e dunque in contrasto con i principi costituzionali e della CEDU richiamati (art. 6§2), dilatare la interpretazione di tale onere sino a prevedere che, anche nel caso di motivi aggiunti in cui si fanno valere censure in via soltanto derivata da quelle esposte nel ricorso introduttivo, la parte ricorrente non possa limitarsi a richiamare per relationem le censure proposte con quest’ultimo;

– in tal caso, infatti, nessuna sostituzione del giudice all’onere di parte è richiesta e nessuna incertezza nel ricostruire i motivi di ricorso può emergere (dunque nessuna lesione al principio di specificità dei motivi di ricorso, e nessuna elusione dei limiti dimensionali, anzi si ravvisa una maggiore aderenza al principio di sinteticità);

– si tratta pertanto di una interpretazione (quella che ritiene inammissibili i motivi aggiunti per relationem) che, per le ragioni esposte, il Collegio ritiene di non condividere in casi come quello di specie;

– per tutte le suesposte considerazioni, si ritiene che siano ammissibili motivi aggiunti in esame;

– ne consegue l’accoglimento di tali motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione alla controinteressata Evolve terza graduata, con il conseguente obbligo della Stazione appaltante di provvedere alla aggiudicazione a GSA spa, in quanto esclusa illegittimamente e seconda graduata;

– da quanto sopra, tuttavia, deriva anche la inammissibilità per carenza di interesse dei secondi motivi aggiunti proposti, in via subordinata, da Elisicilia, e tesi a ottenere la esclusione di Evolve e dunque la indizione di nuova gara;

– ciò, in quanto, la esclusione di Evolve sarebbe del tutto ininfuente a tal fine, dovendo l’aggiudicazione spettare alla seconda classificata GSA spa, la cui esclusione è stata giudicata illegittima;

– le spese possono essere integralmente compensate in ragione della particolare complessità delle questioni trattate e dunque in virtù del cd. principio di causalità della lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti,

accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibili il ricorso principale ed entrambi i motivi aggiunti nel giudizio 221 del 2023, accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti nel giudizio 215 del 2023.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

L'articolo Sul principio di autosufficienza dell’atto di ricorso. proviene da Giustamm.

Marta Cartabia, Presidente, Franco Modugno, Redattore (Ordinanza del 15 gennaio 2019 del Magistrato di sorveglianza di Pisa e con ordinanza del 16 aprile 2019 del Magistrato di sorveglianza di Alessandria)

Art. 97 Cost. : portata applicativa.

1.- Costituzione Italiana – Art. 97 Cost. – portata applicativa.

Il principio del buon andamento è riferibile all’amministrazione della giustizia soltanto per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari e non all’attività  giurisdizionale in senso stretto, nella quale rientrano le funzioni svolte dal magistrato di sorveglianza in merito alla conversione della pena pecuniaria.

SENTENZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468), e dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, come introdotti dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), promossi complessivamente dal Magistrato di sorveglianza di Pisa con ordinanza del 15 gennaio 2019 e dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria con ordinanza del 16 aprile 2019, rispettivamente iscritte ai numeri 63 e 117 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, numeri 18 e 35, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 15 gennaio 2020 il Giudice relatore Franco Modugno;

deliberato nella camera di consiglio del 30 gennaio 2020.

Considerato in diritto – 1.- Il Magistrato di sorveglianza di Pisa (ordinanza r. o. n. 63 del 2019) dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468).

Il giudice a quo rileva che il citato art. 42 attribuiva al giudice di pace, in funzione di giudice dell’esecuzione, la competenza in tema di conversione per insolvibilità  del condannato delle pene pecuniarie inflitte dallo stesso giudice onorario. Ciò in deroga alla generale competenza del magistrato di sorveglianza in materia, prevista dall’art. 660 del codice di procedura penale.

Tanto l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, quanto l’art. 660 cod. proc. pen. erano stati abrogati dall’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», confluito nel d.P.R. n. 115 del 2002, in correlazione alla generale attribuzione al giudice dell’esecuzione delle competenze in tema di conversione, disposta dall’art. 238 del medesimo d. lgs. n. 113 del 2002.

I citati artt. 238 e 299 – quest’ultimo limitatamente alla parte in cui aveva abrogato l’art. 660 cod. proc. pen. – sono stati dichiarati, tuttavia, costituzionalmente illegittimi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 212 del 2003, per eccesso di delega. Ciò, in quanto la legge di delegazione sulla cui base era stato emanato il decreto legislativo non consentiva al legislatore delegato di apportare modifiche alle regole di competenza in materia.

Secondo la giurisprudenza di legittimità , avendo la sentenza n. 212 del 2003 ripristinato la vigenza della norma generale dell’art. 660 cod. proc. pen., ma non anche quella della norma derogatoria di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la competenza sulla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace spetterebbe anch’essa, allo stato, al magistrato di sorveglianza.

In quest’ottica, peraltro, l’abrogazione del citato art. 42, disposta dalla norma censurata, dovrebbe ritenersi essa pure in contrasto con l’art. 76 della Costituzione, per le medesime ragioni poste in evidenza dalla citata sentenza n. 212 del 2003, essendone scaturita una modifica non consentita del pregresso assetto delle competenze.

2.- Analoga questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, trasfuso nell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, è sollevata dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria (ordinanza r. o. n. 117 del 2019).

Quest’ultimo dubita, peraltro – «in via “indotta” dall’eventuale accoglimento» della prima questione -, anche della legittimità  costituzionale dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, aggiunto dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), nella parte in cui, facendo riferimento al giudice competente per il procedimento di conversione delle pene pecuniarie per insolvibilità  del debitore, «parla specificamente di “magistrato di sorveglianza competente”, anzichè genericamente di “giudice competente”».

Secondo il giudice a quo, ove a tale disposizione fosse assegnata la sola funzione di disciplinare la fase di attivazione del procedimento di conversione, essa si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost., per l’intrinseca contraddittorietà  tra il contenuto della norma e la sua ratio. Facendo riferimento in via esclusiva al magistrato di sorveglianza, il censurato art. 238-bis verrebbe, infatti, a produrre un effetto non previsto, nè voluto dal legislatore: quello, cioè, di modificare implicitamente la competenza sulla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace, che in base all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 – ripristinato ex tunc per effetto dell’auspicato accoglimento della prima questione – dovrebbe spettare al giudice onorario.

Ove, invece, si ritenesse che con la norma denunciata il legislatore abbia voluto disciplinare ex novo anche la competenza in subiecta materia, essa violerebbe egualmente l’art. 3 Cost., in quanto l’attribuzione della competenza al magistrato di sorveglianza, anche quando si tratti di pene pecuniarie irrogate dal giudice di pace, risulterebbe priva di ragionevole giustificazione, compromettendo la coerenza interna del sistema della giurisdizione penale del giudice onorario e coinvolgendo inutilmente nel procedimento uffici giudiziari diversi, con un «”pendolarismo” tra l’uno e l’altro», fonte di stasi e ritardi. Violerebbe, in tal modo, anche l’art. 111, secondo comma, Cost., per contrasto con il principio di ragionevole durata del processo; nonchè l’art. 97, secondo comma, Cost., per contrasto con il principio di buon andamento dell’amministrazione della giustizia, gravando immotivatamente gli uffici di sorveglianza di ulteriori compiti, che ostacolerebbero l’espletamento delle già assorbenti funzioni di cui essi sono attualmente onerati.

3.- Le due ordinanze di rimessione sollevano questioni analoghe, relative in parte alle medesime norme, sicchè i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con un’unica decisione.

4.- La questione sollevata dal Magistrato di sorveglianza di Pisa è inammissibile.

Come eccepito dall’Avvocatura generale dello Stato, essa è stata, infatti, sollevata, per quanto emerge dalla stessa ordinanza di rimessione, dopo che la Corte di cassazione – pronunciandosi in sede di risoluzione del conflitto di competenza insorto tra il giudice a quo e il Giudice di pace di Asti nell’ambito del medesimo procedimento – aveva dichiarato la competenza del primo.

Alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, sentenze n. 1 del 2015 e n. 294 del 1995, ordinanze n. 306 del 2013 e n. 222 del 1997), ciò determina l’irrilevanza della questione. L’effetto vincolante delle decisioni della Corte di cassazione in materia di competenza, previsto dall’art. 25 cod. proc. pen., impedisce, infatti, di rimettere in discussione la competenza attribuita nel caso concreto dalla Cassazione medesima, rimanendo ogni ulteriore indagine sul punto definitivamente preclusa: con la conseguenza che nessuna influenza potrebbe avere la pronuncia di questa Corte nel giudizio a quo.

Restano assorbite le ulteriori eccezioni di inammissibilità  formulate dall’Avvocatura generale dello Stato.

5.- Non fondata, per converso, è l’eccezione di inammissibilità  proposta dall’Avvocatura generale dello Stato in relazione alle questioni sollevate dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con la quale si deduce che il giudice a quo avrebbe richiesto a questa Corte un «improprio avallo» interpretativo, teso a confutare il diverso orientamento espresso dalla Corte di cassazione.

Pur ritenendo praticabile una diversa interpretazione che, facendo leva sull’art. 40, comma 1, del d.lgs. n. 274 del 2000, porterebbe a riconoscere la competenza del giudice di pace in materia, il giudice a quo rileva come una simile soluzione ermeneutica si scontrerebbe con il consolidato e contrario orientamento della Corte di cassazione, che esclude tale competenza.

Per giurisprudenza ormai costante di questa Corte, in presenza di un indirizzo giurisprudenziale consolidato, «il giudice a quo, se pure è libero di non uniformarvisi e di proporre una sua diversa esegesi, ha, alternativamente, la facoltà  di assumere l’interpretazione censurata in termini di “diritto vivente” e di richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilità  con i parametri costituzionali (ex plurimis, sentenze n. 39 del 2018, n. 259 del 2017 e n. 200 del 2016; ordinanza n. 201 del 2015). Ciò, senza che gli si possa addebitare di non aver seguito altra interpretazione, pìù aderente ai parametri stessi, sussistendo tale onere solo in assenza di un contrario diritto vivente (tra le altre, sentenze n. 122 del 2017 e n. 11 del 2015)» (sentenza n. 141 del 2019).

6.- Ciò posto, ai fini dell’analisi delle singole questioni prospettate dal Magistrato di sorveglianza piemontese, è opportuno ripercorrere sinteticamente l’evoluzione della disciplina relativa alla competenza in materia di conversione delle pene pecuniarie non pagate, peraltro già ampiamente descritta nell’ordinanza di rimessione.

6.1.- La competenza a disporre la conversione, previo accertamento dell’insolvibilità  del condannato, era originariamente attribuita, in via generale, dall’art. 660 cod. proc. pen. del 1988 al magistrato di sorveglianza. La disciplina era completata dagli artt. 181 e 182 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 (Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale), i quali regolavano, rispettivamente, le modalità  del «recupero delle pene pecuniarie» e la procedura conseguente alla loro mancata esazione.

Una prima innovazione in materia si è avuta in occasione dell’introduzione della competenza penale del giudice di pace, avvenuta con il d.lgs. n. 274 del 2000. In via derogatoria rispetto alla disciplina del codice di rito, l’art. 42 del citato decreto legislativo stabiliva, infatti, che per le pene pecuniarie inflitte dal giudice onorario la conversione venisse disposta da quest’ultimo, quale giudice dell’esecuzione.

Dopo pochi anni, il legislatore è intervenuto, peraltro, novamente con il testo unico in materia di spese di giustizia, di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 – nel quale, come è noto, sono confluite le disposizioni legislative del d.lgs. n. 113 del 2002 e quelle regolamentari del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 114, recante «Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo C)» – regolando ex novo la materia agli artt. 237 e 238, con la previsione, in via generale, della competenza del giudice dell’esecuzione. L’art. 299 del testo unico ha abrogato, di conseguenza, sia l’art. 660 cod. proc. pen. e gli artt. 181 e 182 norme att. cod. proc. pen., sia l’art. 42 del d.lgs n. 274 del 2000.

Con la sentenza n. 212 del 2003, questa Corte ha, tuttavia, ritenuto che tale intervento fosse stato operato in eccesso di delega. Il d.lgs. n. 113 del 2002 trovava, infatti, fondamento nella delega contenuta nell’art. 7 della legge 8 marzo 1999, n. 50 (Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1998), con particolare riferimento alle materie indicate ai numeri 9), 10) e 11) dell’Allegato numero 1, complessivamente attinenti alle spese di giustizia. Contrariamente a quanto sostenuto nella relazione illustrativa del testo unico, la disciplina in questione non poteva essere fatta rientrare nell’oggetto della delega sulla base di una valutazione di sostanziale «comunanza» della materia delle pene pecuniarie con quella delle spese di giustizia. Specie nelle materie coperte da riserva assoluta di legge – quale quella della competenza del giudice, ai sensi dell’art. 25 Cost. – l’esistenza della delega non può essere desunta dalla mera «connessione» con l’oggetto della delega stessa: prospettiva nella quale il legislatore delegato doveva ritenersi certamente privo del potere di dettare una disciplina del procedimento di conversione che comportasse, come quella censurata, la sottrazione della competenza al magistrato di sorveglianza e il suo trasferimento, in via generale, al giudice dell’esecuzione.

Su tali premesse, questa Corte ha dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimi gli artt. 237 e 238 del d.lgs. n. 113 del 2002, nonchè l’art. 299 del medesimo decreto, limitatamente alla parte in cui aveva abrogato l’art. 660 cod. proc. pen.

Ciò ha determinato la reviviscenza di quest’ultima disposizione e, con essa, della competenza generale del magistrato di sorveglianza, senza, peraltro, che analogo fenomeno si sia verificato in rapporto alla norma derogatoria dell’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la cui abrogazione non era investita dalla declaratoria di illegittimità  costituzionale.

In questo complesso quadro normativo, è intervenuto da ultimo l’art. 1, comma 473, della legge n. 205 del 2017, che ha inserito nel d.P.R. n. 115 del 2002 l’art. 238-bis, inteso a disciplinare l’«[a]ttivazione delle procedure di conversione delle pene pecuniarie non pagate».

Tale disposizione è stata introdotta al fine di colmare il vuoto normativo venutosi a creare a seguito dell’abrogazione degli artt. 181 e 182 norme att. cod. proc. pen. e della successiva dichiarazione di incostituzionalità  degli artt. 237 e 238 del d.lgs. n. 113 del 2002, nei quali era contenuta anche la disciplina di raccordo tra la fase amministrativa di esazione e quella giurisdizionale di conversione della pena pecuniaria.

Del contenuto precettivo dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, ciò che rileva nel presente giudizio di costituzionalità  – formando peraltro oggetto di espressa censura ad opera del Magistrato di sorveglianza di Alessandria – è il ripetuto riferimento al magistrato di sorveglianza, quale organo competente in materia.

Il comma 2 dell’art. 238-bis dispone, infatti, che la cancelleria del giudice dell’esecuzione «investe il pubblico ministero perchè attivi la conversione presso il magistrato di sorveglianza competente [&]», la cui attività  è specificamente regolata dai commi 6 e 7 dello stesso articolo: il comma 6 – riprendendo la formulazione dell’abrogato art. 182 norme att. cod. proc. pen. – prevede che «[i]l magistrato di sorveglianza, al fine di accertare l’effettiva insolvibilità  del debitore, può disporre le opportune indagini nel luogo del domicilio o della residenza, ovvero dove si abbia ragione di ritenere che lo stesso possieda altri beni o cespiti di reddito e richiede, se necessario, informazioni agli organi finanziari»; il comma 7, invece, dispone che «[q]uando il magistrato di sorveglianza competente accerta la solvibilità  del debitore, l’agente della riscossione riavvia le attività  di competenza sullo stesso articolo di ruolo». Anche il comma 5 fa riferimento al magistrato di sorveglianza, prevedendo che «l’articolo di ruolo relativo alle pene pecuniarie è sospeso dalla data in cui il pubblico ministero trasmette gli atti al magistrato di sorveglianza competente».

6.2.- A fronte del descritto panorama normativo, la giurisprudenza di legittimità  si è espressa in modo unanime, nel senso di ritenere che unico organo competente a decidere sulla conversione, anche quando si tratti di pene irrogate dal giudice di pace, è attualmente il magistrato di sorveglianza (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione prima, sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18905; sentenza 11 dicembre 2018-14 gennaio 2019, n. 1560; sentenza 15 novembre-18 dicembre 2018, n. 56967).

A seguito della sentenza n. 212 del 2003, ha ripreso, infatti, pieno vigore l’art. 660 cod. proc. pen., che viene quindi a disciplinare l’intera materia della conversione delle pene pecuniarie, quale che sia il reato cui afferiscono e il giudice che le ha inflitte, essendo rimasta salva l’efficacia abrogativa dell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002 sull’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, relativa ai procedimenti di competenza del giudice di pace. Ciò, ferme restando le previsioni di ordine sostanziale contenute nell’art. 55 del medesimo decreto, che individuano in modo autonomo le sanzioni scaturenti dalla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice onorario (permanenza domiciliare o lavoro di pubblica utilità , in luogo della libertà  controllata o del lavoro sostitutivo previsti dall’art. 102 della legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale»).

Secondo la Corte di cassazione, tale conclusione troverebbe puntuale conferma nella recente introduzione dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, la quale esprimerebbe «la piena e definitiva consacrazione, ad opera della legge ordinaria, della competenza unica, in materia, del magistrato di sorveglianza» (tra le altre, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18905; sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18902; sentenza 13 marzo-18 aprile 2019, n. 17098).

7.- Alla luce dell’esposta evoluzione del quadro normativo, si rende necessario invertire l’ordine delle questioni, rispetto a quello prospettato dal rimettente, dovendo essere esaminate per prime – in quanto logicamente pregiudiziali – le questioni aventi ad oggetto l’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002.

Nel caso di specie, il giudice a quo è stato, infatti, investito del procedimento di conversione successivamente all’entrata in vigore di tale disposizione, la quale, pertanto, è la norma che disciplina il procedimento stesso, anche per quanto attiene all’individuazione del giudice competente al momento della domanda. Di conseguenza, per quanto appresso meglio si osserverà , solo qualora fosse rimosso il riconoscimento della competenza unica del magistrato di sorveglianza, insito nel disposto del citato art. 238-bis, la questione intesa a far rivivere la norma anteriore di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 risulterebbe rilevante nel giudizio a quo.

7.1.- In via preliminare, va rilevato che le questioni concernenti l’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, ora in esame, non sono rese inammissibili dal fatto che il rimettente abbia suddiviso le censure in due gruppi, qualificati come fra loro alternativi, in correlazione ad altrettante possibili interpretazioni della norma censurata: come finalizzata, cioè, unicamente a disciplinare la fase di attivazione del procedimento di conversione, ovvero anche a regolare la competenza.

Il giudice a quo non chiede, infatti, a questa Corte due diversi interventi, in rapporto di alternatività  irrisolta: nel qual caso le questioni sarebbero inammissibili, in quanto prospettate in modo ancipite (ex plurimis, sentenze n. 75 e n. 58 del 2020, n. 175 del 2018 e n. 22 del 2016, ordinanza n. 130 del 2017). Egli si muove, invece, nell’ambito di un unico percorso, finalizzato a ottenere esclusivamente la dichiarazione di incostituzionalità  della disposizione censurata, nella parte in cui, facendo riferimento al magistrato di sorveglianza anzichè al giudice competente, viene a sancire – non importa se come conseguenza non preventivata o per scelta consapevole del legislatore – la competenza esclusiva del primo in tema di conversione. In definitiva, gli argomenti svolti si pongono come complementari e pertanto possono essere esaminati congiuntamente.

7.2.- A parere del rimettente, la disposizione censurata violerebbe anzitutto l’art. 3 Cost., per violazione del canone della ragionevolezza, sotto un duplice profilo. In primo luogo, per la contraddittorietà  intrinseca del contenuto della norma rispetto alla sua ratio, in quanto la disciplina della competenza esorbiterebbe dalle ragioni dell’intervento operato dalla legge n. 205 del 2017, volto a regolare il raccordo fra la fase di esazione delle pene pecuniarie e quella della loro conversione.

In secondo luogo, poichè la previsione della competenza del magistrato di sorveglianza, anche quando si discuta della conversione di pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace, risulterebbe di per sè irragionevole. Essa implica, infatti, il coinvolgimento nel procedimento di plurimi uffici giudiziari diversi (la cancelleria del giudice dell’esecuzione, il pubblico ministero, il magistrato di sorveglianza), con pendolari passaggi tra l’uno e l’altro, forieri di gravi e inutili ritardi. L’intrusione di un giudice professionale, quale il magistrato di sorveglianza, nell’applicazione in sede di conversione di sanzioni proprie e tipiche dell’armamentario sanzionatorio del solo giudice di pace (quali la permanenza domiciliare o il lavoro di pubblica utilità ), finirebbe altresì¬ per compromettere la coerenza interna del procedimento penale davanti al giudice onorario.

Sotto entrambi i profili, la questione non è fondata.

Quanto al primo, nessuna contraddizione intrinseca è ravvisabile in una disciplina che, perseguendo la finalità  di colmare un vuoto normativo inerente a una specifica fase del procedimento in discussione, dia anche conferma alla regola generale di competenza espressa dal codice di rito.

Quanto al secondo, non può che essere ribadita la costante giurisprudenza di questa Corte, in base alla quale il legislatore gode di discrezionalità  particolarmente ampia nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  delle scelte operate (ex plurimis, sentenze n. 79 e n. 58 del 2020, n. 155 e n. 139 del 2019, n. 225 del 2018 e n. 241 del 2017): affermazione valevole anche per quanto attiene specificamente alla disciplina della competenza del giudice (ex plurimis, sentenze n. 158 del 2019, n. 44 del 2016 e n. 194 del 2015).

Il predetto limite non può ritenersi valicato nel caso in esame. Le deduzioni del giudice a quo, riguardo alle disfunzioni originate dall’attuale disciplina processuale della conversione – disfunzioni che non sono, peraltro, affatto esclusive del procedimento relativo alle pene inflitte dal giudice di pace e che neppure dipendono soltanto dalla previsione della competenza del magistrato di sorveglianza, connettendosi pìù in generale alla farraginosa strutturazione della procedura di esecuzione della pena pecuniaria – colgono effettive criticità  del sistema, che questa stessa Corte ha di recente sollecitato il legislatore a rimuovere (sentenza n. 279 del 2019).

Per l’aspetto considerato, tali deduzioni non superano, perà², la soglia della critica alle scelte di politica legislativa e non valgono, pertanto, a dimostrare quella manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  che sola legittimerebbe l’invocata declaratoria di illegittimità  costituzionale.

Riguardo, infine, all’ipotizzato stravolgimento della coerenza interna del sistema della giurisdizione penale del giudice di pace, si tratta di effetto che non può essere certamente riconnesso al mero fatto che, in determinati frangenti (nella specie, la conversione di pene pecuniarie ineseguite), le speciali sanzioni previste per i reati di competenza del giudice onorario vengano applicate da un giudice professionale. Altrettanto avviene, del resto, quando i predetti reati siano giudicati dalla corte di assise o dal tribunale per ragioni di connessione (art. 6 del d.lgs. n. 274 del 2000).

7.3.- Parimente infondata è la censura formulata con riferimento all’art. 111, secondo comma, Cost. basata sull’assunto che i «numerosi fattori gravemente e ingiustificatamente dilatori», introdotti dalla norma censurata col prefigurare un «pendolarismo» tra un ufficio e l’altro, verrebbero a compromettere la ragionevole durata del processo.

Alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte, il vulnus al principio in questione può essere determinato solamente da norme procedurali che comportino una dilatazione dei tempi del processo non sorretta da alcuna logica esigenza (tra le ultime, sentenza n. 155 del 2019), ma tali non possono essere considerate le disposizioni, come quella censurata, «con le quali il legislatore, nell’esercizio non irragionevole dell’ampia discrezionalità  di cui gode in tema di individuazione del giudice competente, definisce l’ambito della cognizione dei singoli organi giurisdizionali» (sentenza n. 63 del 2009).

7.4.- Secondo il giudice a quo le disposizioni censurate violerebbero infine anche l’art. 97, secondo comma, Cost., in relazione al principio del buon andamento dell’amministrazione della giustizia. Affidando la conversione delle pene pecuniarie irrogate dal giudice di pace alla competenza del magistrato di sorveglianza, esse graverebbero, infatti, immotivatamente gli uffici di sorveglianza di ulteriori compiti «suscettibili di ostacolare l’esercizio delle [&] funzioni istituzionali».

Anche tale questione non è fondata, poichè l’art. 97, secondo comma, Cost., è parametro non conferente. La giurisprudenza di questa Corte è, infatti, costante nell’affermare che il principio del buon andamento è riferibile all’amministrazione della giustizia soltanto per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari e non all’attività  giurisdizionale in senso stretto (tra le ultime, sentenze n. 80 del 2020, n. 90 del 2019 e n. 91 del 2018), nella quale rientrano le funzioni svolte dal magistrato di sorveglianza in merito alla conversione della pena pecuniaria.

7.5.- Le questioni aventi ad oggetto l’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002 vanno dichiarate, dunque, non fondate in rapporto a tutti i parametri evocati.

8.- La riscontrata infondatezza di tali questioni rende inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione relativa all’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, per violazione dell’art. 76 Cost., nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 (per una ipotesi analoga, mutatis mutandis, sentenza n. 95 del 2015).

8.1.- Si è già posto in evidenza, infatti, come la giurisprudenza di legittimità  sia unanime nel ritenere che la disposizione dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002 – di là dalle specifiche ragioni per le quali è stata introdotta – esprima anche la volontà  del legislatore di confermare la competenza esclusiva del magistrato di sorveglianza in tema di conversione, venutasi a determinare a seguito della sentenza n. 212 del 2003.

Nel senso che si tratti di una precisa scelta legislativa depone, d’altronde, la circostanza che la novella legislativa sia intervenuta a notevole distanza di tempo dalla citata pronuncia e nella stessa sede (il testo unico delle spese di giustizia) nella quale era stata in precedenza operata l’innovazione alla competenza, reputata illegittima da questa Corte unicamente per ragioni connesse alla natura della fonte: ragioni che la legge n. 205 del 2017 – in quanto legge ordinaria – avrebbe potuto senz’altro rimuovere.

8.2.- A fronte di ciò, la norma derogatoria, vale a dire l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la cui efficacia sarebbe eventualmente ripristinata ex tunc dalla declaratoria di incostituzionalità , non potrebbe prevalere sulla norma generale successiva nel tempo (ossia, appunto, l’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002).

Nonostante la generale accettazione sul piano operativo del principio di prevalenza della legge speciale sulla legge generale successiva (lex specialis etiamsi prior derogat generali etiamsi posteriori), la risoluzione dell’eventuale conflitto fra criterio di specialità  e criterio cronologico non vede, infatti, l’incondizionata prevalenza del primo, non avendo esso rango costituzionale, nè valore assoluto come criterio di risoluzione delle antinomie (sentenza n. 503 del 2000).

Come questa Corte ha avuto modo di affermare, già nella sentenza n. 29 del 1976, «[n]ell’ipotesi di successione di una legge generale ad una legge speciale, non è vera in assoluto la massima che lex posterior generalis non derogat priori speciali: giacchè i limiti del detto principio vanno, in effetti, di volta in volta, sempre verificati alla stregua dell’intenzione del legislatore. E non è escluso che in concreto l’interpretazione della voluntas legis, da cui dipende la soluzione dell’indicato problema di successione di norme, evidenz[i] una latitudine della legge generale posteriore, tale da non tollerare eccezioni, neppure da parte di leggi speciali: che restano, in tal modo, tacitamente abrogate» (in senso analogo, sentenze n. 274 del 1997, n. 41 del 1992 e n. 345 del 1987).

Su tali basi, in conclusione, nel caso di specie, data la prevalenza della norma generale, l’eventuale accoglimento della questione dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, non potrebbe produrre effetti nel giudizio principale, il quale continuerebbe ad essere regolato dall’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, con la conseguenza che la competenza per la conversione della pena pecuniaria irrogata dal giudice di pace rimarrebbe in capo al giudice rimettente.

8.3.- Da ciò l’inammissibilità , per difetto di rilevanza, della questione dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, relativa alla violazione dell’art. 76 Cost.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dal Magistrato di sorveglianza di Pisa, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, sollevata, in riferimento all’art. 76 Cost., dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

3) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, aggiunto dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 97, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 gennaio 2020.

F.to:

Marta CARTABIA, Presidente

Franco MODUGNO, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 20 maggio 2020.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/5/2020 n.95 proviene da Giustamm.

Insegnante di sostegno per alunno con disabilità  e riparto di giurisdizione commento a Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza 8 ottobre 2019, n. 25101 a cura del dott. Gabriele Serra 

Insegnante di sostegno per alunno con disabilità  e riparto di giurisdizione.

commento a Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza 8 ottobre 2019, n. 25101 a cura del dott. Gabriele Serra

Codice ISSN: 1972-3431

Abstract: Con l’ordinanza n. 25101 pubblicata l’8 ottobre 2019, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione tornano ad occuparsi del problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno in favore dell’alunno disabile previste nel piano educativo individualizzato. La pronuncia, nonostante il profilo non fosse rilevante per la decisione del caso ad essa sottoposto, si pone in senso difforme rispetto ad alcune recenti argomentazioni proposte sul punto dal Consiglio di Stato. Lo scritto, nell’esaminare la problematica, ne analizza le diverse posizioni anche alla luce dei principi iura novit curia, divieto di c.d. forum shopping, concentrazione ed effettività  delle tutele.
Sommario: 1. Premessa. L’insegnante di sostegno e l’alunno con disabilità . 2. L’evoluzione giurisprudenziale in punto di riparto di giurisdizione. 3. La posizione di Cass. Civ. ord. n. 25101/2019. 4. Spunti interpretativi in tema di criteri di riparto della giurisdizione. La qualificazione giuridica della domanda. 5. (segue) La disarticolazione della fattispecie in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno. 6. Conclusioni in punto di effettività  e concentrazione della tutela giurisdizionale.
1. Premessa. L’insegnante di sostegno e l’alunno con disabilità .
L’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in commento, torna ad affrontare il problema del riparto di giurisdizione in ordine alle controversie che involgono la tutela della posizione giuridica soggettiva dell’alunno disabile in relazione al riconoscimento dell’assistenza di un insegnante di sostegno durante l’orario scolastico.
La questione in discorso ha impegnato ripetutamente tanto la Corte di Cassazione, quanto il Consiglio di Stato e la recente decisione della Suprema Corte dimostra come i confini del rapporto tra le giurisdizioni nella materia dei diritti fondamentali della persona restino labili e non sempre di agevole individuazione.
In primo luogo, si impone tuttavia una breve esposizione in ordine alla fattispecie da cui trae origine l’articolato excursus giurisprudenziale che si esaminerà , culminato nella decisione qui commentata, sì da comprendere i profili di contrasto tra la posizione della Corte di Cassazione e quella del Consiglio di Stato.
Senza poter effettuare una analisi troppo approfondita, per quanto qui rileva, si deve rammentare come, ai sensi dell’art. 12, 5 comma della Legge 5 febbraio 1992 n. 104, si possano individuare quattro fasi procedimentali attraverso le quali garantire agli alunni portatori di handicap il diritto all’istruzione: la fase dell'”individuazione dell’alunno come persona handicappata“, quella dell'”acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale“, l’elaborazione del "profilo dinamico-funzionale” e la “formulazione di un piano educativo individualizzato“.
Quest’ultimo, il c.d. P.E.I., ai sensi dell’art. 5, del d.P.R. 24 febbraio 1994 “è il documento nel quale vengono descritti gli interventi integrati ed equilibrati tra di loro, predisposti per l’alunno in situazione di handicap, in un determinato periodo di tempo, ai fini della realizzazione del diritto all’educazione e all’istruzione” e viene redatto dal "Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H.“[1].
In particolare, ai sensi dell’articolo 10, comma 5, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122, attraverso il P.E.I., il G.L.O.H. elabora “proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all’educazione e all’istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato“.
All’esito della redazione dei singoli P.E.I., il dirigente scolastico formula poi richiesta all’Ufficio Scolastico Provinciale per l’assegnazione di un numero di insegnanti di sostegno sufficiente a fornire copertura al numero delle ore di sostegno complessivamente risultanti dai P.E.I. riferiti ad alunni dell’istituto scolastico.
Ciù² posto, come efficacemente descritto dal Consiglio di Stato, “vi è quindi la concreta possibilità  – ed è soprattutto in questo caso che gli interessati propongono ricorso giurisdizionale – che il numero degli insegnanti di sostegno resi disponibili nei fatti risulti inferiore a quello che sarebbe necessario per attribuire ai singoli alunni tutte le ore determinate dalle "proposte" del gruppo G.L.O.H.“[2], che sintetizza, alla luce di quanto esposto, la fattispecie concreta ricorrente che pone, primariamente, la questione di riparto della giurisdizione qui esaminata.
In altre parole, le controversie originano da situazioni nelle quali, in concreto, al minore disabile vengano assegnate un numero di ore di sostegno inferiore rispetto a quelle indicate nel P.E.I. redatto dal G.L.O.H.
Sul punto e prima di analizzare la problematica questione del riparto di giurisdizione, giova rammentare che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80 del 2010, ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 che avevano limitato la possibilità  di assunzione di insegnanti di sostegno in deroga, proprio al fine di consentire – sempre – di fornire copertura alle ore di sostegno necessarie a ciascun alunno disabile secondo quanto disposto dal P.E.I.
Aveva infatti evidenziato la Corte che, pur a fronte della discrezionalità  del legislatore nella disciplina della materia in esame, sussiste “un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati” e che perciù² dette disposizioni dovevano considerarsi incostituzionali “nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilità  di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico“[3].
2. L’evoluzione giurisprudenziale in punto di riparto di giurisdizione.
Ciù² premesso, senza poter effettuare una analisi diacronica troppo risalente, può muoversi dalla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 25011 del 25 novembre 2014 che, lungi dall’essere stata un punto di arrivo della questione di riparto di giurisdizione, ha favorito l’emersione di posizioni diverse in relazione alle fattispecie concrete sottoposte al vaglio della giurisprudenza.
Con la citata pronuncia, le Sezioni Unite avevano infatti sancito il principio di diritto per cui “in tema di sostegno all’alunno in situazione di handicap, il "piano educativo individualizzato", definito ai sensi dell’art. 12 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l’entità  in ragione delle risorse disponibili, e ciù² anche nella scuola dell’infanzia, pur non facente parte della scuola dell’obbligo. Quindi, la condotta dell’amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità  nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell’offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al giudice ordinario”[4].
In particolare, nel superare il proprio precedente orientamento, le Sezioni Unite, pur chiarendo che la natura di diritto fondamentale dell’alunno disabile all’istruzione non determina ex se la giurisdizione del giudice ordinario, nondimeno, laddove si lamenti la mancata attribuzione delle ore di sostegno indicate per il singolo alunno nel P.E.I., deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, poichè l’amministrazione deve ritenersi priva di alcun potere discrezionale nella attribuzione delle ore di sostegno, dovendo al contrario assicurare il numero di ore espressamente previsto nel P.E.I.
Detta considerazione invero non sarebbe stata sufficiente, e così pare di scorgere anche nella sentenza delle Sezioni Unite, ad attribuire la giurisdizione al g.o., in una materia nella quale la legge prevede infatti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quale quella delle controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo (cfr. art. 133, 1, lett. c) c.p.a.).
Le Sezioni Unite infatti concludono il percorso motivazionale atto a riconoscere la giurisdizione ordinaria in tale ipotesi rilevando come una violazione del P.E.I. quanto alle ore di sostegno attribuite, costituisce condotta discriminatoria in via indiretta nei confronti dell’alunno disabile, “e poichè la L. n. 67 del 2006, art. 3 oltre ad attribuire, a fronte di un comportamento discriminatorio, un’azione a favore del disabile, prevede altresì la procedura per far valere la tutela giurisdizionale, facendo rinvio al D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 28 che chiaramente individua nel giudice ordinario quello competente ad occuparsi della repressione di comportamenti discriminatori“[5].
 La decisione pare in realtà  essere da subito stata non unanimemente interpretata dalla dottrina, poichè, a fronte di posizioni che sembravano ritenere che tutte le controversie nelle quali si lamenti una attribuzione di ore di sostegno inferiore a quelle stabilite nel P.E.I. dovessero essere attratte dalla giurisdizione ordinaria[6], altra dottrina aveva argomentato nel senso di ritenere che l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite consentisse di affermare la sussistenza di un “doppio binario“, concretandosi esso nella possibilità , da un lato, di allegazione di una condotta discriminatoria, ed allora dovendosi proporre detta domanda davanti al giudice ordinario ex L. 67/2006, ovvero unicamente la lesione del diritto allo studio dell’alunno disabile, sussistendo allora la giurisdizione del giudice amministrativo in sede esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.[7]
Ed è proprio su tali basi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ricostruito il riparto di giurisdizione successivamente alla citata pronuncia delle Sezioni Unite.
Dapprima infatti l’Adunanza Plenaria del supremo consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che, quanto alle controversie inerenti ad una fase prodromica all’attuazione del P.E.I., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto “prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà  relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio“[8].
Inoltre, ha aggiunto l’Adunanza Plenaria, “al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art.28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione&in un procedimento amministrativo”), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più¹ restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi“.
Appare chiaro a chi scrive che giù  l’Adunanza Plenaria n. 7/2016, in senso conforme alla sopra citata impostazione dottrinale, avesse ritenuto possibile un residuo spazio di giurisdizione in capo al giudice amministrativo anche in seguito alla redazione del P.E.I., laddove non sia denunciata in giudizio una condotta discriminatoria della p.a., ma unicamente l’illegittimità  dell’azione amministrativa che abbia attribuito all’alunno disabile un numero di ore inferiore a quello stabilito nel P.E.I.
Detta ricostruzione è condivisa da una parte della dottrina, che ha evidenziato proprio come l’Adunanza Plenaria abbia circoscritto l’ambito di applicazione del principio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione all’ipotesi di allegazione di una condotta discriminatoria, salutando peraltro con favore detta precisazione poichè sarebbe idonea a riportare la giurisdizione nell’ambito del petitum e della causa petendi[9].
E, proprio muovendo da tale ultimo profilo, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con numerose e coeve pronunce successive, ha espressamente affermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria unicamente per l’ipotesi di attivazione, da parte del privato, dello specifico strumento legislativo approntato per la tutela antidiscriminatoria, permanendo in caso contrario la giurisdizione amministrativa in sede esclusiva, pienamente aderendo all’impostazione del doppio binario di tutela.
In tal senso, il giudice amministrativo esemplifica le residue ipotesi di giurisdizione amministrativa richiamando le controversie nelle quali si lamenti “la mancata corrispondenza tra il provvedimento finale del dirigente scolastico e la proposta del G.L.O.H. (ovvero lamentando che sia stata data illegittimamente prevalenza a ragioni di contenimento della spesa)” e “la mancata concreta fruizione delle ore di sostegno, attribuite dal dirigente scolastico in conformità  alla proposta del G.L.O.H., perchè il medesimo dirigente, per la carenza delle risorse fornite dagli Uffici scolastici, ha affrontato provvisoriamente la situazione con misure di ‘redistribuzione’ delle ore di sostegno“[10].
A fronte di tale orientamento del giudice amministrativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono perciù² nuovamente state investite, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., della questione in esame, nella quale controversia peraltro il P.G. presso la Cassazione ha proprio evidenziato il contrasto tra quanto statuito dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 25011/2014 e la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.
3. La posizione di Cass. Civ. ord. n. 25101/2019.
L’ordinanza in commento, nel richiamare ed aderire espressamente alla precedente decisione delle Sezioni Unite, evidenzia come vi sia invero piena concordanza tra la posizione della giurisprudenza ordinaria e di quella amministrativa in ordine alla natura strettamente vincolata dell’attività  dell’amministrazione scolastica di assegnazione delle ore di sostegno all’alunno disabile nella misura espressamente indicata dal P.E.I. e che la posizione giuridica soggettiva fatta valere in tal caso sia senz’altro quella del diritto soggettivo, di natura fondamentale, del minore disabile.
Tuttavia, le Sezioni Unite riconoscono la divergenza fra il proprio precedente del 2014 e la giurisprudenza Consiglio di Stato quanto “alle ipotesi in cui il ricorrente non deduca specificamente "la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno", ai sensi del comma 3 della L. n. 67 del 2006. Secondo il Consiglio di Stato tale norma "prevede una fattispecie tipica devoluta alla giurisdizione del giudice civile ed ha il suo ambito di applicazione esclusivamente e tassativamente quando e solo quando l’interessato si rivolge al giudice rappresentando gli elementi di fatto in cui la discriminazione stessa si manifesta“.
In tal senso allora, pur rilevando come nel caso sottoposto al proprio esame la parte ricorrente avesse fatto esplicito riferimento alla condotta discriminatoria posta in essere dall’amministrazione e che, quindi, anche alla stregua della giurisprudenza amministrativa citata sussistesse la giurisdizione del giudice ordinario, le Sezioni Unite prendono posizione in ordine alla condivisibilità  o meno della ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato successivamente al proprio precedente arresto.
Così, si legge in conclusione nella recente pronuncia che “la deduzione esplicita nella domanda del ricorrente di un comportamento discriminatorio dell’amministrazione non può pertanto considerarsi una condizione cui subordinare la giurisdizione del Giudice ordinario date le premesse che concordemente portano ad escludere la possibilità  per l’amministrazione di non dare esecuzione alle "proposte" trasmesse dal G.L.O.H. incorrendo altrimenti nella compressione di un diritto fondamentale alla cui tutela il legislatore ha voluto apprestare lo strumento immediato ed efficace del procedimento anti-discriminatorio. Su questi presupposti pertanto subordinare alla qualificazione giuridica della domanda la questione della giurisdizione appare una opzione interpretativa che affida sostanzialmente al ricorrente la scelta del giudice competente“.
La posizione espressa dalla ordinanza in commento perciù², sembra riconoscere che in tutte le fattispecie in cui non siano assegnate al minore disabile le ore di sostegno determinate nel PEI, per il solo fatto che ciù² si verifichi, va ad integrarsi una discriminazione indiretta, con conseguente applicabilità  della disciplina in tema di divieto di discriminazione e radicamento della giurisdizione innanzi al G.O. Ne consegue che non sarebbe in alcun modo possibile che, verificatosi il fatto concreto in discussione, esso non sia sempre qualificabile come discriminatorio.
L’affermazione del Consiglio di Stato sarebbe perciù² erronea sotto tale profilo, paventando la possibilità  che la mancata concreta attribuzione delle ore di sostegno giù  determinate con il PEI non dia sempre luogo ad una discriminazione, ma anche ad ipotesi di mera illegittimità .
Dovrebbe essere invece vero il principio contrario, poichè, seguendo il ragionamento delle Sezioni Unite, la mancata attribuzione delle ore di sostegno determina sempre una posizione di svantaggio del bambino disabile rispetto agli altri nello svolgimento dell’attività  scolastica, come tale discriminatorio nei suoi confronti e per la sua situazione di handicap.
Viene in rilievo, in altre parole, il combinato disposto tra il diritto inviolabile dell’uomo ex art. 2 Cost. e quello ex art. 3, comma 2 Cost, a che siano rimossi “gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. La integrazione tra i due principi costituzionali comporta che, nel caso che occupa, la condotta dell’amministrazione, oltre che lesiva di un diritto fondamentale, inidonea di per sì© a radicare la giurisdizione del g.o., involge sempre anche una lesione in forma discriminatoria: questa, al contrario, determinante la giurisdizione del g.o.[11]
Conseguentemente, in tutte le controversie in cui sia contestato che all’alunno disabile siano in concreto state assegnate un numero di ore di supporto inferiore a quello stabilito con il PEI, si concreterebbe una discriminazione dello stesso alunno e mai una mera illegittimità , indipendentemente dalle ragioni che hanno condotto l’amministrazione a tale comportamento, poichè l’effetto, unico elemento rilevante in materia, è quello di determinare una discriminazione, indiretta, del bambino portatore di handicap[12].
4. Spunti interpretativi in tema di criteri di riparto della giurisdizione. La qualificazione giuridica della domanda.
La posizione sostenuta dalla ordinanza in commento appare condivisibile, sotto un duplice profilo di argomentazioni.
In primo luogo, poichè la diversa impostazione valorizza in misura pressochè totale la prospettazione della parte ricorrente in ordine alla situazione giuridica soggettiva che viene fatta valere, affermando la possibilità  di fondare il discrimen tra la giurisdizione ordinaria ed amministrativa a seconda che venga allegata una condotta discriminatoria o unicamente una violazione del P.E.I.
In tal modo tuttavia, sembra ridarsi linfa alla ormai ampiamente superata teoria della prospettazione (seppur essa riferita al rapporto tra diritto soggettivo e interesse legittimo)[13], posto che, lungi dall’assumere rilievo la reale natura della condotta posta in essere dall’amministrazione, si rimetterebbe alla qualificazione giuridica fornita dalla parte ricorrente la determinazione della stessa quanto alla rilevanza sotto il profilo del criterio di riparto della giurisdizione.
Come acutamente evidenziato in dottrina infatti, la citata teoria della prospettazione, che faceva dipendere il riparto di giurisdizione dalla qualificazione giuridica fornita dalla parte ricorrente della vicenda sostanziale sottesa alla causa, è stata abbandonata proprio perchè faceva derivare il campo di azione delle giurisdizioni da valutazioni soggettive e di opportunità  delle parti[14].
La posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa nella fattispecie che occupa pare allora proprio scontare, sotto questo profilo, la valorizzazione esclusiva di quanto venga allegato e della qualificazione giuridica assegnata dalla parte alla domanda; il che appare in contrasto con due principi assolutamente consolidati nell’ordinamento giuridico italiano, i.e. il principio iura novit curia e quello, forse più¹ recente, del c.d. divieto di forum shopping.
Quanto al primo infatti, il principio iura novit curia, sotto l’angolo prospettico che qui rileva, comporta che sia riservato al giudice il potere-dovere di qualificazione giuridica della domanda, ed anche quindi la riqualificazione giuridica della stessa, in quanto attribuzioni della funzione giurisdizionale, non essendo perciù² mai il giudice vincolato alle indicazioni delle parti in merito[15].
Se così è allora, non si vede come detto principio non venga compromesso dall’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa nel momento in cui essa afferma che la giurisdizione debba essere determinata sulla base della qualificazione giuridica fornita dalla parte alla propria domanda, che vincolerebbe il giudice nei termini espressi nell’atto introduttivo del giudizio, senza consentirgli di accertare la reale natura e qualificazione giuridica della fattispecie sottesa alla sua cognizione.
A meno di non voler ritenere che, nel caso in cui il giudice amministrativo ravvisasse una condotta discriminatoria, debba dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in favore della giurisdizione del giudice ordinario; il che appare, in realtà , una cura peggiore del male, costringendo invero il cittadino ad una migrazione tra le giurisdizioni, certamente in contrasto con il principio di effettività  e concentrazione della tutela (vedi infra).
Quanto poi al divieto di forum shopping, i.e. il divieto per le parti di incardinare l’azione davanti alla giurisdizione ritenuta più¹ conveniente, è ad esso proprio che pare riferirsi la Corte di Cassazione nel rigettare la tesi prospettata dalla giurisprudenza amministrativa, nella parte in cui afferma che, in tal modo, si finirebbe per consentire alla parte di scegliere il giudice competente, in violazione peraltro del principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost.[16]
In tal senso allora, in un moto quasi circolare, riemerge pienamente la ratio che ha portato al superamento della teoria della prospettazione sopra richiamata, essendo da evitare criteri che consentano ai privati di individuare, sulla base di propri desiderata, il giudice davanti al quale proporre la propria domanda, dovendosi al contrario essi individuare sulla base della natura giuridica sostanziale – reale e non affermata – dedotta in giudizio.
5. (segue) La disarticolazione della fattispecie in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno.
Proprio con riferimento all’ultimo profilo qui esaminato, si ritiene altresì, come anticipato, di dover condividere l’approccio proposto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, atto a ricondurre – sempre – nell’alveo della fattispecie astratta discriminatoria, quella concreta nella quale non siano attribuite all’alunno disabile le ore di sostegno previste nel P.E.I.
Ciù² perchè appare una superfetazione quella operata dalla giurisprudenza amministrativa per cui sarebbe possibile distinguere tra ipotesi in cui la mancata assegnazione delle ore di sostegno determini una discriminazione ed ipotesi in cui ciù² non avvenga.
In realtà  ed a ben vedere, è possibile giungere a tale conclusione solo attribuendo rilevanza giuridica, peraltro esclusiva, al nomen juris attribuito dalla parte alla propria domanda o comunque alla qualificazione giuridica dalla stessa fornita alla fattispecie e, segnatamente, alla non qualificazione della stessa come discriminatoria, consentendo così di proporre la domanda davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
Ma tale prospettazione non è coerente con quanto sin qui esposto circa i principi che debbono governare il riparto di giurisdizione e, se si esclude il riferimento alla qualificazione data dalla parte alla domanda, ben emerge come la reale natura giuridica della fattispecie sottesa alle controversie di cui si discute sia sempre quella della discriminatorietà , indiretta, che viene a concretarsi con riferimento alla posizione dell’alunno disabile rispetto agli altri alunni che non vertono nella condizione dello stesso.
In disparte perciù² la qualificazione della domanda da parte del ricorrente, laddove venga allegata una attribuzione di ore inferiore rispetto al P.E.I., si realizza, potremmo dire automaticamente e salvo le ipotesi di errore materiale, una discriminazione dell’alunno disabile, con conseguente radicamento, per espressa previsione di legge, della giurisdizione del giudice ordinario.
La soluzione qui proposta consente altresì di superare la problematica accennata al paragrafo precedente in ordine alla possibilità  che, in forza del principio iura novit curia (salvo non ritenerlo inoperante nella fattispecie che occupa), rilevi la natura discriminatoria della fattispecie, costringendo la parte a traslare il giudizio davanti al giudice ordinario, siccome munito di giurisdizione.
Il che peraltro, se sono vere le precedenti considerazioni, dovrebbe sempre accadere, avendo cercato di chiarire come il diritto fondamentale dell’alunno disabile alla non discriminazione nella fruizione dell’istruzione, fondato sul combinato disposto degli artt. 2 e 3, 2 comma Cost., risulti sempre frustrato dalla mancata assegnazione delle ore di sostegno indicate nel P.E.I.
6. Conclusioni in punto di effettività  e concentrazione della tutela giurisdizionale.
In senso contrario a quanto sostenuto da parte della dottrina[17], si ritiene che la tesi qui accolta consenta peraltro una più¹ efficace attuazione del principio di effettività  della tutela giurisdizionale, cui peraltro lo stesso art. 1 c.p.a. fa espresso riferimento. Â Invero, l’adesione alla soluzione proposta dalla giurisprudenza amministrativa rischierebbe appunto di vulnerare il principio di effettività  della tutela, poichè, posta la astratta configurabilità  di entrambe le giurisdizioni in relazione alla medesima vicenda sostanziale a seconda della allegazione formulata dalla parte, verrebbe a determinarsi, per il cittadino, una situazione di incertezza in ordine al giudice da adire, anche alla luce del dovere del giudice di non essere vincolato alla qualificazione giuridica data dalla parte alla fattispecie, in forza del più¹ volte citato principio iura novit curia.
Ed allora, anche a voler astrattamente ritenere che non sia sempre ravvisabile una condotta discriminatoria in presenza di assegnazione di ore di sostegno inferiore a quella prevista nel P.E.I., il che si ritiene peraltro costruzione artificiosa come giù  detto, la stessa condurrebbe ad una diminuzione e frustrazione del principio di effettività  della tutela giurisdizionale, poichè non consentirebbe, stante la fumosità  del criterio sulla cui base determinare la giurisdizione, di proporre la domanda davanti al giudice da considerare senz’altro munito di giurisdizione.
Anche il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, che, come noto, rinviene il suo fondamento a livello costituzionale negli artt. 24, 103, 113 Cost. nonchè in ambito sovranazionale negli artt. 19 TUE, 263 TFUE e 6 CEDU[18], può fungere dunque da ulteriore criterio ermeneutico al fine di definire la problematica in discorso nel senso qui prospettato, riconoscendo come la tesi sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa si ponga, anche, in contrasto con detto principio[19].
A tal proposito peraltro, non viene neppure in soccorso il principio di concentrazione della tutela davanti al giudice amministrativo in materia di interessi legittimi e, nei casi previsti dalla legge, dei diritti soggettivi, sancito oggi dall’art. 7, 7 comma c.p.a., proprio quale chiave di realizzazione dell’effettività  della tutela, in quanto la stessa giurisprudenza amministrativa riconosce come ben possa concretarsi nei casi in esame una condotta discriminatoria, che sarebbe idonea, nonostante la giurisdizione esclusiva attribuita al g.a. ex art. 133, 1, lett. c) c.p.a., a radicare, rispetto ad essa, la giurisdizione del giudice ordinario.
A ben vedere anzi, il riconoscimento della natura discriminatoria della condotta della p.a. che non assegni le ore di sostegno previste dal P.A.I. all’alunno disabile, senza distinzione a seconda della qualificazione della domanda promossa dal privato, con conseguente attribuzione della giurisdizione sempre al giudice ordinario, consente la realizzazione piena proprio del principio di concentrazione della tutela, servente rispetto all’effettività  della tutela che verrebbe così pienamente realizzata.
E, si badi bene, non giù  per l’ormai superata considerazione per cui la giurisdizione ordinaria sia maggiormente idonea a fornire tutela alle situazioni giuridiche soggettive, bensì perchè verrebbe a realizzarsi un sistema di riparto della giurisdizione fondato su criteri certi e non legati alla prospettazione delle parti.
La conclusione, seppur a prima vista paradossale – esistendo invero in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, perciù², dovrebbe condurre ad una concentrazione delle tutele davanti al g.a. – risulta, al contrario, proprio la più¹ idonea a garantire la concentrazione e, perciù², l’effettività Â  delle tutele, nel momento in cui è pacifico, anche per il Consiglio di Stato, che la condotta della amministrazione possa determinare – e secondo chi scrive in realtà  determina sempre – una discriminazione indiretta dell’alunno disabile con la conseguente tutela, peraltro particolarmente efficace, approntata dal legislatore davanti al giudice ordinario.
In conclusione, per usare le parole di attenta dottrina, deve essere ricordato che l’art. 24 della Costituzione, “pone anche un criterio interpretativo, nel senso che, ove sia possibile, nell’interpretazione delle norme di legge ordinarie sulla giurisdizione, deve essere riconosciuto un favor a quella che assicura e garantisce la concentrazione della tutela“[20].

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 24/10/2019 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. Costantini – Rel. D’Arpe.
Init S.r.l., Parsec 326 S.r.l. (Avv. F. Cantobelli) c/ Comune di Taranto (Avv. M. Cotimbo) e nei confronti di Sincon S.r.l. (Avv. S. Sticchi Damiani)

Contratti della P.A. – A.T.I. – Percentuale esecuzioni prestazioni – Quota partecipazione A.T.I. – Corrispondenza – Non necessaria – Ragioni – Applicabilità – Limite – Lavori pubblici.

Non va sospeso l’affidamento del servizio in parola all’ATI aggiudicataria contro interessata, nell’ambito dei servizi previsti dal progetto del sistema e-governement Area vasta Tarantina, poiché il nuovo testo dell’art. 37 comma 13° del Decreto Legislativo 12/4/2006 n° 163 limita ai lavori pubblici il “principio di corrispondenza” tra la percentuale di esecuzione delle prestazioni e quota di partecipazione all’A.T.I..

N. 00095/2013 REG.PROV.CAU.

N. 00164/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 164 del 2013, proposto da:

Init S.r.l., Parsec 326 S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso Francesco Cantobelli in Lecce, via Montello N. 13/A;

contro

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Maddalena Cotimbo, con domicilio eletto presso Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale,2;

Sincon S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Saverio Sticchi Damiani, Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

della determinazione dirigenziale n. 241 del 13.12.2012, comunciata con nota prot. n. 180874 del 21.12.2012 del Ufficio Servizio appalti e contratti del Comune di Taranto;

di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e comunque collegato ed in particolare, ove occorra. dei verbali di gara n. 1 del 12.7.2012, n. 2 del 25.9.2012 e n. 3 del 28.9.2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taranto e di Sincon Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Sincon Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Saverio Sticchi Damiani, Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 il cons, dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli avv.ti F. Cantobelli, F. Caricato, E. Sticchi Damiani, in sostituzione di S. Sticchi Damiani e T. Fazio, quest’ultimo in sostituzione di M. Cotimbo;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, (a prescindere dal ricorso incidentale) il ricorso principale appare infondato in quanto, sebbene risulti “per tabulas” che la mandante Links Management And Technology S.p.A. ha dichiarato di essere in possesso di una quota del requisito di qualificazione relativo al fatturato specifico (27,50% dell’importo posto a base della gara) inferiore alla quota di partecipazione (30%) all’A.T.I. controinteressata, quest’ultima non doveva essere esclusa dalla gara in questione, tenuto conto del nuovo testo dell’art. 37 comma 13° del Decreto Legislativo 12/4/2006 n° 163 (introdotto dal Decreto Legge 6/7/2012 n° 95, convertito dalla Legge 7/8/2012 n° 135) – applicabile nella fattispecie de qua “ratione temporis”-, che limita ai lavori pubblici il “principio di corrispondenza” (tra la percentuale di esecuzione delle prestazioni e quota di partecipazione all’A.T.I.) invocato dalla parte ricorrente, e del fatto che l’A.T.I. controinteressata ha indicato in termini descrittivi le singole parti del servizio che saranno eseguite dalla mandante Links Management And Technology S.p.A..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza respinge l’istanza di sospensiva proposta dall’A.T.I. ricorrente principale.

Dispone la compensazione integrale tra le parti delle spese della fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Ordinanza – 27/2/2013 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. C. Volpe – Est. N. Gaviano
Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Sociale Consortile Onlus (Avv. B. Ballero) c/ Cooperativa Sociale Passaparola (avv. M. Massa, M. Vignolo e P. Della Porta), Comune di Oristano (avv. P. Franceschi), Comune di San Vero Milis, Comune di Zeddiani

sull’inapplicabilità dell’art. 35 D.Lgs. 163/2006 in caso di gare ex All. II B del Codice e sull’insussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 in capo ai procuratori speciali e sull’inammissibilità dell’integrazione successiva

1. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Interpretazione restrittiva – Soggetti obbligati alla dichiarazione – Amministratori della società.

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art.38, d.lgs. n.163 del 2006 – Soggetti obbligati – Esclusione dei procuratori speciali.

3. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Amministratori – Necessità di poteri decisionali – Esclusione dei procuratori ad negotia – Necessità di poteri gestori generali e continuativi – Differenze.

4. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Direttore tecnico – Esclusa equiparazione con responsabile tecnico ex D.M. n. 274/1997.

5. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Soggetti obbligati – Integrazione documentale tardiva – Ammissibilità.

6. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Requisiti generali e morali – Soggetti obbligati – Amministratore – Consorzio – Cooperativa consortile.

7. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Art. 35, d.lgs. n. 163/06 – Requisiti di idoneità tecnica – Consorzio – Imprese consorziate – Cumulo dei soli requisiti tecnici.

8. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Servizi allegato II B, d.lgs. n. 163/2006 – Principi applicabili.

9.Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Valutazione offerte – Punteggi numerici – Sufficienza – Predeterminazione di parametri comprensibili – Necessità.

10. Contratti della p.a. – Appalto – Gara – Antimafia – Applicabilità art. 10 l. n. 575/1965 – Condizioni – Partecipazione alle scelte decisionali – Necessità.

1. L’art. 38, d.lgs. n. 163/06 è una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

2. È necessario ancorare l’applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 a basi di oggettivo rigore ermeneutico, occorrendo avere riguardo alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche, quanto malcerte, indagini “sostanzialistiche” che non sembrano permesse dal dato normativo, ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle Stazioni appaltanti. L’applicabilità dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, pertanto, va limitata ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali, in quanto la stessa norma richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

3. Per sussistere l’obbligo dichiarativo ex art. 38 d. lgs. n. 163/06 in capo a un procuratore ad negotia, è necessaria l’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi, non potendosi ricavare l’esistenza di siffatti poteri gestori dal conferimento del mero potere di rappresentanza negoziale della società, anche ove comprensivo della facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione. Il procuratore, benché munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In un siffatto quadro non è dato rinvenire l’esistenza di elementi (di natura “sostanziale”) che potrebbero ipoteticamente giustificare l’estensione degli obblighi dichiarativi, previsti dall’art. 38 d. lgs. n. 163/06, alla posizione del procuratore ad negotia (nel caso di specie lo statuto riservava “esclusivamente agli amministratori”, che compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, la gestione dell’impresa).

4. Va esclusa l’equiparazione tra Direttore tecnico e Responsabile tecnico ex D.M. n. 274/1997 allorché la gara riguardi un settore del tutto diverso dalle operazioni di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione (cui era preposto il Responsabile tecnico). Il riferimento dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 alla figura del “direttore tecnico” vale a richiamare, sì, anche la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente – o per nulla – nell’attività esecutiva dell’appalto. La posizione del Responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 è una preposizione che attiene ad un settore tecnico ben ristretto e specifico, sicché, quando la gara da espletare riguardi un’area sulla quale le attività proprie del suddetto settore non abbiano alcuna apprezzabile incidenza, la equiparazione con il Direttore tecnico si presenta arbitraria e, come tale, ingiustificabile per difetto del presupposto dell’eadem ratio legis (essendo anche, per giunta, in conflitto con l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche).

5. Non è ravvisabile alcun intento elusivo dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 allorquando l’aggiudicataria, una volta appreso che potesse esserle addebitata la mancata allegazione delle dichiarazioni sui requisiti morali dei procuratori della cooperativa (pur non richieste dalla lex specialis), le abbia prodotte, sia pure oltre i termini di gara.

6. La stretta nozione tecnica di “amministratore” societario, va seguita senz’altro anche nel caso di consorzi e di società cooperative consortili Onlus (1).

7. Le previsioni dell’art. 35 d.lgs. n. 163/06, per la loro specificità di precetti particolari, sono intrinsecamente inidonee ad integrare un “principio”( in quanto l’art. 35 D.Lgs. 163/2006, afferisce ai requisiti tecnici ed economici che devono essere posseduti dai soggetti previsti dall’art. 34, lett. b) e c) del Codice dei Contratti)(2).

8. Gli appalti di servizi ricadenti nell’allegato II B al d.lgs. n. 163/2006 costituiscono una materia cui non sono applicabili le comuni norme del Codice dei contratti pubblici, bensì solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali (3).

9. In sede di valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita quando il numero e lo schema delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, e permettendo di controllarne la logicità e congruità, laddove altrimenti è necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (4).

10. Perché possa trovare applicazione l’art. 10 della legge n. 575/1965 si rende pur sempre necessaria una partecipazione del collaboratore alla determinazione delle scelte e degli indirizzi dell’impresa (condizione che il Consiglio di Stato non ha ritenuto sussistere nella fattispecie posta alla sua attenzione).

— *** —

1. cfr. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 4 maggio 2012 n. 8, secondo cui: Il possesso dei requisiti generali e morali ai sensi dell’art. 38 codice appalti deve essere verificato in capo sia al consorzio sia alle cooperative consorziate; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 20 maggio 2011 n. 3011.

2. cfr. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 4 maggio 2012 n. 8, secondo cui: Posto che sono cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai ex art. 35 codice appalti, il possesso dei requisiti generali e morali ai sensi dell’art. 38 codice appalti deve essere verificato in capo sia al consorzio sia alle cooperative consorziate, con la conseguenza che è inammissibile la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, poiché significherebbe eludere le finalità sottese alle menzionate prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il controllo preventivo ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta originariamente indicata nella domanda di partecipazione; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 8 ottobre 2010 n. 7346, secondo cui: Per un consorzio di cooperative trova applicazione la disciplina specialistica ex art. 8 L. 381/1990, con la conseguenza che lo stesso non può essere escluso qualora sia privo dei requisiti di capacità tecnica ed economica, considerato che i suddetti requisiti è sufficiente che siano posseduti dalle consorziate.

3. cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6 agosto 2012, n. 4510.

4. cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 12 giugno 2012, n. 3445.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2821 del 2012, proposto dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Consortile Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

Cooperativa Sociale Passaparola, in persona del rispettivo legale rappresentante in carica,rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo e Pierfrancesco Della Porta, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Lorenzo Valla 2;

Comune di Oristano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Nomentana 316;

Comune di San Vero Milis, Comune di Zeddiani;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 273/2012, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione dei servizi di aggregazione sociale e dei servizi educativi – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale Passaparola e del Comune di Oristano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati S. Ionata su delega di B. Ballero, M. Massa, e C. Murgia su delega di P. Franceschi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Oristano indiceva una procedura per l’affidamento dei servizi di aggregazione sociale ed educativi, in forma associata con i Comuni di San Vero Milis e Zeddiani, per il triennio dal 1°.1.2012 al 31.12.2014.

Alla procedura prendeva parte, tra gli altri, la Cooperativa Sociale Passaparola, gestore uscente della commessa, che all’esito impugnava dinanzi al T.A.R. per la Sardegna la determinazione della Stazione appaltante n. 1401 del 9.11.2011, con la quale erano stati approvati gli atti di gara ed affidato l’appalto al concorrente raggruppamento formato dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico, soc. coop. sociale consortile ONLUS, e dalla cooperativa Universiis.

La ricorrente formulava anche una domanda risarcitoria.

Si costituivano in giudizio in resistenza al gravame il Comune di Oristano ed il Consorzio aggiudicatario, che ne deducevano l’infondatezza.

A conclusione del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 273/2012, respinti il secondo e terzo motivo dell’impugnazione, ne accoglieva il primo mezzo, imperniato sul dedotto inadempimento degli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 rispetto alla posizione di due procuratrici della cooperativa Universiis del raggruppamento aggiudicatario, e per tale ragione annullava l’aggiudicazione.

Da qui l’appello alla Sezione dell’aggiudicataria contro tale decisione, della quale veniva contestato il fondamento.

Si costituiva in giudizio anche in questo grado il Comune di Oristano, che chiedeva l’accoglimento dell’appello, illustrando la fondatezza delle sue ragioni e delle critiche con esso rivolte alla sentenza.

La cooperativa appellata, oltre a resistere all’appello della concorrente, spiegava a sua volta appello incidentale avverso i capi della pronuncia del Tribunale reiettivi di alcuni dei suoi motivi di ricorso, e riproponeva anche il mezzo, di valenza subordinata, rimasto assorbito in primo grado.

Le tesi ed argomentazioni delle parti venivano indi sviluppate con successive memorie e scritti di replica.

La Sezione, con ordinanza n. 2178 del 6 giugno 2012, accoglieva la domanda cautelare dell’appellante principale.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

L’appello principale è fondato e deve essere accolto, mentre quello incidentale va disatteso.

1 Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha accolto il ricorso della Cooperativa Sociale Passaparola, reputando fondata la censura di violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (di seguito, il Codice) sotto il profilo dell’omissione delle dichiarazioni riflettenti i c.d. requisiti morali di due procuratrici della cooperativa Universiis del raggruppamento aggiudicatario, in quanto dotate di ampi poteri di rappresentanza.

1a Di seguito, per comodità espositiva, si riporta la motivazione del capo di decisione del T.A.R. investito dall’appello principale.

“ Considerato: …

che, pur essendo il Collegio consapevole della esistenza di contrapposti orientamenti nell’ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ritiene di dover confermare quanto statuito sul punto in precedenti occasioni (cfr. TAR Sardegna sez. I, 17 marzo 2010, n. 337), secondo cui la mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma richiamata, in particolar modo in presenza di procuratori speciali cui siano stati conferiti poteri di rappresentanza negoziale molto ampi, che hanno per oggetto anche la sottoscrizione di atti relativi alle procedure di appalto e dei relativi contratti (come nel caso di specie). La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenutialle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466; sez. V, 09 giugno 2003, n. 3169; nonché, recentemente, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez VI, 18 gennaio 2012, n° 178; in senso contrario si veda sez. V n. 6136/2011; n.. 513/2011; n. 134/2011).

che, come risulta dalla documentazione in atti e come, d’altronde, è indiscusso tra le parti, di talisoggetti, muniti di poteri rappresentativi in nome e per conto della cooperativa Universiis, non sono state prodotte in gara le relative dichiarazioni sostitutive ai sensi dell’art. 38 cit., per cui l’offerta del raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa;”.

1b Come ben ricorda l’appellante, l’interpretazione normativa di cui è espressione la sentenza in epigrafe è stata ormai da tempo disattesa dalla Sezione, con precedenti da cui non si vede ragione per discostarsi.

Questa Sezione ha invero già illustrato con approfondita motivazione la necessità di ancorare l’applicazione della norma di cui si tratta a basi di oggettivo rigore ermeneutico, sottolineando che occorre avere riguardo alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, piuttosto che dedicarsi a problematiche quanto malcerte indagini “sostanzialistiche” (Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) che non sembrano permesse dal dato normativo, ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle Stazioni appaltanti.

Più analiticamente, le valutazioni esposte sono state le seguenti.

“L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento, per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).

Altra giurisprudenza ha … limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379). …

Il Collegio ritiene di dover aderire – per le considerazioni di seguito esposte – alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.

Ai sensi dell’art. 2380-bisc.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistemadualistico ex artt. 2380 e 2409-octiesc.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società. …

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversitàdella situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). …

Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estremarilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti” (così la decisione Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche, tra le altre, 24 marzo 2011, n. 1782; 21 novembre 2011, n. 6136; 6 giugno 2012, n. 3340).

L’interpretazione appena esposta, imperniata dunque sulla stretta nozione tecnica di ”amministratore” societario, va pertanto seguita senz’altro anche nel caso concreto, con la conseguenza che la censura accolta dal primo Giudice risulta già per questa ragione infondata.

1c L’originaria ricorrente si richiama all’esistenza anche di orientamenti diversi, presso altre Sezioni di questo Consiglio.

Il Collegio rileva, tuttavia, che la fattispecie concreta non sarebbe suscettibile di decisione difforme neppure nell’ambito dell’impostazione alternativa che viene talora effettivamente seguita da altre Sezioni.

Invero, l’interpretazione sostanzialistica patrocinata dalla Cooperativa Sociale Passaparola presuppone l’esistenza di procuratori investiti di poteri decisionali e rappresentativi consistenti, al punto di permetterne l’assimilazione a degli amministratori muniti di potere rappresentativo (la figura specifica cui l’art. 38 cit. ha riguardo). L’indirizzo postula, cioè, l’esistenza di posizioni procuratorie che, in forza della latitudine dei poteri non solo rappresentativi, ma anche decisionali, loro attribuiti, porrebbero gli interessati in una posizione assimilabile, in pratica, a quella di un amministratore di fatto.

E’ stato infatti ritenuto talora sussistente l’obbligo di dichiarazione previsto dall’art. 38 cit., oltre che per chi rivesta formalmente la carica di amministratore, anche nei riguardi di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (VI, 18 gennaio 2012, n. 178). In questo ordine di idee viene rimarcata, quindi, la necessità dell’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi, sottolineandosi, peraltro, che l’esistenza di siffatti poteri gestori non potrebbe ricavarsi dal conferimento del mero potere di rappresentanza negoziale della società, anche ove comprensivo della facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione (IV, 12 gennaio 2011, n. 134; sulla necessità che ai fini in parola i procuratori speciali, al di là della loro qualifica formale, gestiscano affari sociali, in ragione dei poteri loro in sostanza conferiti, rivestendo un significativo ruolo decisionale e gestionale, v. altresì VI, 15 giugno 2011, n. 3655).

Ebbene, la condizione, appena vista, del potere decisionale riconosciuto ai procuratori nella fattispecie concreta non ricorre.

Nel caso in esame non emerge, infatti, che le sigg.re De Marchi e Dolso detenessero – come si esprime la ricorrente di prime cure – i poteri di amministrazione e di rappresentanza tipici e propri degli amministratori.

L’appellante principale, in proposito, obietta perentoriamente che i poteri sostanziali attribuiti alle suddette procuratrici non potrebbero in alcun modo giustificare un’equiparazione a quelli di un amministratore: i primi sarebbero, difatti, meramente esecutivi, in quanto avulsi da un’effettiva funzione gestionale; e soltanto gli amministratori sarebbero le figure deputate alla determinazione delle scelte e degli indirizzi dell’azienda.

In linea con questa obiezione, i passaggi della visura camerale all’uopo valorizzati dalla difesa della Cooperativa Sociale Passaparola, se indubbiamente riflettono dei significativi poteri rappresentativi, non forniscono, però, elementi in ordine all’esistenza di un sottostante potere decisionale attinente alle concrete scelte ed indirizzi inerenti alla gestione dell’impresa.

La visura non solo attesta come lo statuto si premuri di riservare “esclusivamente agli amministratori” (che compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale) la gestione dell’impresa, ma è eloquente anche nel raffronto da essa offerto tra i poteri attribuiti alle due procuratrici, da un lato, e quelli, invece, più ampi e soprattutto penetranti, intestati ai consiglieri di amministrazione, che includono appunto, oltre al potere di rappresentanza, le effettive funzioni gestorie.

In definitiva, non è quindi dato rinvenire l’esistenza di elementi (di natura “sostanziale”) che potrebbero ipoteticamente giustificare l’estensione degli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 38 cit. alla posizione delle due procuratrici anzidette.

Per quanto già esposto, risulta inoltre infondato anche il richiamo dell’originaria ricorrente all’art. 10 della legge n. 575 del 1965 (l’art. 10 sexies della stessa fonte non viene richiamato dall’art. 38 del Codice), atteso che alla stregua della stessa impostazione della parte la doglianza esigerebbe pur sempre una partecipazione del collaboratore alla determinazione delle scelte ed indirizzi dell’impresa, condizione che qui non si profila.

E per le stesse ragioni in precedenza illustrate la Sezione non ritiene nemmeno di poter raccogliere le sollecitazioni della difesa dell’originaria ricorrente ad investire sul tema, in quanto materia di interpretazioni giurisprudenziali divergenti, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

1d Né vale invocare il criterio da quest’ultima fornito con la decisione 4 maggio 2012 n. 10, allorché l’Adunanza ha espresso il giudizio che nella (affine) causa di esclusione che formava allora oggetto di esame non potesse non ricadere “anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili. Diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale.”

Questo per la semplice quanto decisiva ragione che nella presente vicenda, ben diversamente dal caso esaminato dall’Adunanza Plenaria, non sarebbe ravvisabile alcun intento elusivo della disposizione del Codice, come si desume dall’eloquente ragione che l’aggiudicataria, una volta appreso che potesse esserle addebitata la mancata allegazione delle dichiarazioni, pur non richieste dalla lex specialis, sui requisiti morali delle due procuratrici della cooperativa Universiis, non ha avuto difficoltà a produrre (sia pure oltre i termini di gara, in data 4 gennaio 2012) le dichiarazioni in tesi omesse.

1e Per le ragioni esposte, deve concludersi che la dichiarazione prevista dall’art. 38 cit. per le due procuratrici non fosse dovuta.

Da cui l’inconsistenza della censura che ha formato invece oggetto di adesione da parte del T.A.R..

L’appello principale merita, pertanto, accoglimento.

2 Formano, per converso, oggetto di appello incidentale da parte della Cooperativa Sociale Passaparola i capi della stessa decisione in epigrafe recanti il rigetto di due ulteriori motivi del ricorso di primo grado.

2a Dinanzi al T.A.R. l’originaria ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 38 cit. anche sotto il profilo dell’omessa presentazione della dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti generali da parte dei responsabili tecnici, richiamando il fatto che nell’organigramma della coop Universiis figurava anche un responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997.

Il primo Giudice ha però ritenuto infondato il rilievo, “concernente il responsabile tecnico di cui al D.M. 274/1997, in quanto si tratta di operatore previsto nell’ambito dei servizi di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione, che non costituiscono l’oggetto principale del contratto affidato con la procedura di gara in questione”.

Con l’appello incidentale si torna ad insistere sull’equiparabilità del responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 al direttore tecnico cui ha riguardo l’art. 38 cit., puntualizzandosi che quest’ultima norma non esige che la posizione di direttore tecnico inerisca, in concreto, all’oggetto della singola gara.

Questa Sezione ha tuttavia già avuto modo di osservare, in un simile caso in cui pure si discuteva della possibilità dell’anzidetta equiparazione (V, 21 novembre 2011, n. 6136), che allorché la gara riguardi un settore del tutto diverso (allora, un servizio di ristorazione collettiva) dalle operazioni di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione, la predetta equiparazione debba essere esclusa.

E’ stato difatti enunciato, allora, il criterio in base al quale il riferimento dell’art. 38 cit. alla figura del “direttore tecnico” vale a richiamare, sì, anche la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente – o per nulla – nell’attività esecutiva dell’appalto.

In questa sede non sono state fornite ragioni sufficienti a giustificare il superamento della suddetta impostazione, che va quindi confermata.

Anche in questo caso può dunque ritenersi che, ai fini della procedura oggetto di causa e alla stregua del preciso oggetto dell’appalto da assegnare per suo tramite (servizi di aggregazione sociale ed educativi), la posizione del responsabile tecnico di cui al D.M. n. 274/1997 non possa essere assimilata a quella di un “direttore tecnico”.

La prima, invero, è una preposizione che attiene ad un settore tecnico ben ristretto e specifico. Sicché, quando la gara da espletare riguardi un’area sulla quale le attività proprie del suddetto settore non abbiano alcuna apprezzabile incidenza (come nella fattispecie), la suddetta equiparazione si presenta arbitraria, e come tale ingiustificabile, per difetto del presupposto dell’eadem ratio legis (essendo anche, per giunta, in conflitto con l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche).

2b La Cooperativa Sociale Passaparola aveva altresì dedotto la violazione del bando di gara nella parte in cui questo fissava i requisiti di fatturato necessari per la partecipazione alla procedura, richiedendo ai concorrenti l’avvenuto conseguimento, in ciascuno degli anni 2008, 2009 e 2010, di un fatturato di almeno 800.000 euro.

Il T.A.R. ha però respinto anche questa censura, osservando che il Consorzio Network Etico aveva dimostrato di aver maturato l’importo richiesto attraverso le cooperative consorziate che erano state indicate per l’esecuzione del servizio, e richiamando, a conferma di tale lettura, il precedente di questa Sezione 8 ottobre 2010, n. 7346 (che proprio sul punto aveva riformato la decisione n. 84/2010 dello stesso T.A.R. Sardegna).

L’attuale appellante incidentale, in questa sede, ripropone la propria tesi sul disposto dell’art. 35 del Codice, a mente del quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure degli appalti pubblici devono essere posseduti e comprovati, di regola, direttamente dai consorzi, con la sola eccezione – qui non rilevante – delle tipologie di requisiti per i quali l’articolo consente, invece, a tali soggetti di fruire degli elementi posseduti dalle singole imprese consorziate.

La Sezione ritiene, tuttavia, che la posizione da essa già assunta sul tema attraverso il precedente n. 7346/2010 appena indicato (reso, tra l’altro, proprio nei confronti dello stesso Consorzio Network Etico) debba trovare conferma, non essendo state fornite ragioni sufficienti a discostarsene.

Come avverte l’art. 7 del capitolato in atti, anche la procedura in esame riguarda servizi rientranti nell’allegato II B al Codice (con il numero 25, nell’allegato, sono difatti riportati i “servizi sanitari e sociali”), come la specie a suo tempo decisa.

Ora, nella precedente occasione la Sezione ha avuto già modo di vagliare la tesi per cui il Consorzio Network Etico avrebbe dovuto dimostrare il possesso in proprio dei requisiti previsti dal bando, giusta la disciplina posta dall’art. 35 del d.lgs. n. 163/2006, senza potersi intestare quelli posseduti dalle sue consorziate, ancorché designate per l’esecuzione del servizio.

Ma tale tesi è stata respinta con la seguente, condivisibile motivazione.

“Deve ritenersi, infatti, che la normativa applicabile alla fattispecie rende possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le società cooperative.

Pertanto, alla fattispecie in esame, non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l’art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell’allegato II B del Codice dei contratti, limita l’applicabilità del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall’art. 20 della dir. CE n. 18/04).

Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l’attività posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualità di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacità tecnica e di fatturato nell’ultimo triennio in capo al “Consorzio Network”, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06)” (Sez. V, decisione cit. n. 7346 del 2010).

Tornando alla fattispecie odierna, se è vero che il bando richiamava (alla pag. 3) l’art. 34, comma 1, del Codice, ciò valeva, peraltro, solo ad indicare che anche i Consorzi avrebbero potuto partecipare alla gara.

La lex specialis, per contro, non richiamava l’art. 35: donde la sua inapplicabilità al caso concreto, con la conseguente piena sovrapponibilità della vicenda in esame a quella a suo tempo decisa.

Gli appalti di servizi ricadenti nell’allegato II B al d.lgs. n. 163/2006 costituiscono, infatti, una materia cui non sono applicabili le comuni norme del Codice dei contratti pubblici, bensì solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali.

L’art. 20 del Codice dei contratti, invero, al primo comma recita: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Disposizione da integrare con quella del successivo art. 27, a norma del quale l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso Codice deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

Ciò posto, pare agevole convenire che a nessuno dei principi appena detti potrebbero essere correttamente ricondotte le previsioni dell’art. 35 che sono allegate alla base del mezzo in disamina.

Le dette previsioni, per la loro specificità di precetti particolari, sono, del resto, intrinsecamente inidonee ad integrare un “principio” : a meno di non essere disposti a ravvisarne uno in ogni frammento del reticolato normativo del Codice, secondo un ordine di idee, incline all’automatica promozione di norme di dettaglio a norme di “principio”, che sarebbe, però, incompatibile con la ben diversa logica, assai selettiva, sottesa ai suoi artt. 20 e 27 (in tal senso v. già la dec. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Sicché anche questo mezzo è stato dal Tribunale fondatamente respinto.

3 La cooperativa appellata ripropone, infine, la propria censura subordinata, rimasta in primo grado assorbita, con la quale si deduceva l’illegittimità per difetto assoluto di motivazione di tutti gli atti di gara (a partire dal verbale n. 2 e sino all’aggiudicazione definitiva), sul rilievo che i punteggi numerici attribuiti dalla Commissione non sarebbero stati preceduti dalla previsione di parametri articolati in misura sufficiente a renderli comprensibili.

In proposito, come è noto, l’orientamento della giurisprudenza è nel senso che, per quanto riguarda la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita quando il numero e lo schema delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati e permettendo di controllarne la logicità e congruità, laddove altrimenti è necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).

Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che nella specie si verta nella prima delle due ipotesi, stante la sufficiente articolazione dei criteri di valutazione previsti dall’art. 8 del disciplinare, il quale ripartiva gli 80 punti riservati all’offerta tecnica in tre criteri, a loro volta articolati in cinque sub-criteri, gli uni e gli altri sufficientemente chiari e specifici, per ciascuno dei quali era stato stabilito il punteggio massimo.

Sicché, non potendo dirsi che nello specifico fosse stato concesso un illegittimo margine alle valutazioni discrezionali della Commissione, e potendo ricostruirsi l’iter logico attraverso il quale questa è pervenuta al proprio giudizio, deve concludersi che il punteggio numerico poteva legittimamente integrare la motivazione della valutazione dell’offerta tecnica.

4a L’accertata infondatezza dell’azione impugnatoria proposta con il ricorso di primo grado comporta, logicamente, anche il rigetto della domanda risarcitoria che era stata originariamente introdotta dalla Cooperativa Sociale Passaparola, per carenza del requisito dell’ingiustizia del danno allegato.

4b Una domanda risarcitoria è stata proposta, infine, anche dall’appellante principale. Questo, tuttavia, solo subordinatamente alla particolare condizione (v. pag. 15 dell’appello) che l’appalto fosse stato stipulato dalla Stazione appaltante, nelle more, con la sua rivale, ed in questa sede venisse negato ad essa appellante il relativo subentro. La condizione così posta, però, non si è verificata (il contratto è stato stipulato, il 4 luglio 2012, proprio dal Consorzio Network Etico), e tale circostanza esime la Sezione dal prendere in esame la domanda.

5 In conclusione, mentre l’appello principale deve essere accolto quello incidentale va disatteso, con il risultato finale del rigetto, in riforma della sentenza appellata, del ricorso di primo grado.

Le incertezze registrabili nella giurisprudenza sulla materia oggetto dell’appello principale giustificano la compensazione delle spese processuali del doppio grado tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/1/2013 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. BILE – Red. MAZZELLA

incostituzionale la regolamentazione statale delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale

1. Impiego pubblico – Norme della legge finanziaria 2007 – Assunzione di personale a tempo determinato – Riserva di una quota non inferiore al 60 per cento dei posti a favore dei collaboratori coordinati e continuativi.

2. Ambiente – Norme della legge finanziaria 2007 – Conservazione degli habitat naturali – Obbligo di adeguamento all’ordinamento comunitario, sulla base di criteri minimi uniformi stabiliti con decreto ministeriale.

3. Amministrazione pubblica – Norme della legge finanziaria 2007 – Partecipazioni pubbliche – Partecipazioni delle amministrazioni regionali e locali in società e consorzi – Obbligo di comunicazione annuale dei dati relativi al Dipartimento della funzione pubblica – Sanzioni per la mancata o incompleta comunicazione – Qualificazione delle norme come principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto di stabilità e crescita dell’Unione europea;Bilancio e contabilità pubblica – Norme della legge finanziaria 2007 – Violazioni di obblighi comunitari comportanti procedure di infrazione – Rivalsa dello Stato per gli oneri finanziari sui soggetti responsabili, previa intesa – Prevista adozione di provvedimento del Presidente del Consiglio in caso di mancato raggiungimento dell’intesa

È incostituzionale l’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui si applica anche alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano. La regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale è riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e rientra nella competenza residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Ciò, ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, vale anche per la Provincia ricorrente, perché il menzionato art. 117, quarto comma, prevede una forma di autonomia più ampia rispetto a quella attribuita dallo statuto speciale del Trentino-Alto Adige. Quest’ultimo, infatti, all’alinea dell’art. 8, condiziona al rispetto dei limiti indicati dal precedente art. 4 l’esercizio della potestà legislativa della Provincia autonoma in materia di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”. L’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006 è, dunque, illegittimo nella parte in cui si applica anche alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano.

incostituzionale la regolamentazione statale delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:- Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria anno 2007), promosso con ricorso della Provincia autonoma di Trento, notificato il 26 febbraio 2007, depositato in cancelleria il 6 marzo 2007 ed iscritto al n. 13 del registro ricorsi 2007.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’11 marzo 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella;
uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Provincia autonoma di Trento e gli avvocati dello Stato Giuseppe Fiengo e Michele Dipace per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Provincia autonoma di Trento ha proposto in via principale, tra le altre, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), lamentando la violazione dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione, dell’art. 8 del d. P. R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e dell’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento).
La ricorrente premette che la clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 1, comma 1363, della legge n. 296 del 2006 – secondo la quale “Le disposizioni della presente legge sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione” – non può operare in relazione a norme, quale quella oggetto della presente questione, che, espressamente o implicitamente, dispongano la propria applicazione alla Provincia autonoma di Trento.

La Provincia autonoma aggiunge che l’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 stabilisce che, “Ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica di cui ai commi da 655 a 695, gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione delle spese di personale, garantendo il contenimento della dinamica retributiva e occupazionale, anche attraverso la razionalizzazione delle strutture burocratico-amministrative”, e che, a tal fine, possono fare riferimento ai princípi desumibili, tra l’altro, dal successivo comma 560, il quale dispone che “Per il triennio 2007-2009 le amministrazioni di cui al comma 557, che procedono all’assunzione di personale a tempo determinato, nei limiti e alle condizioni previste dal comma 1-bis dell’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel bandire le relative prove selettive riservano una quota non inferiore al 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa, esclusi gli incarichi di nomina politica, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006”.

La ricorrente afferma che tale norma interviene nella materia dell’“ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”, che appartiene alla competenza legislativa primaria della Provincia, ai sensi dell’art. 8, numero 1, del d. P. R. n. 670 del 1972, ed alla competenza residuale delle Regioni ordinarie prevista dall’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Quest’ultimo titolo di competenza legislativa, ad avviso della Provincia autonoma di Trento, opererebbe nella fattispecie in virtù dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), poiché prevede una forma di autonomia più ampia rispetto alla competenza legislativa attribuita dalle norme statutarie. Ne conseguirebbe l’illegittimità della norma impugnata che disciplina, con precetti direttamente applicabili e di dettaglio, le assunzioni di personale a tempo determinato che avvengano nel triennio 2007-2009.
La ricorrente aggiunge che l’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006 sarebbe lesivo della sua competenza legislativa anche applicando le regole ed i limiti di cui all’alinea dell’art. 8 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige e persino nella prospettiva di una competenza concorrente, poiché esso detta regole alle quali non può essere riconosciuto il rango di princípi fondamentali o di princípi di riforma economico-sociale, operando invece scelte specifiche e concrete circa la quota da riservare a chi abbia già avuto occasioni di lavoro non subordinato con la Provincia, precisando l’entità minima della quota riservata ed i requisiti che debbono possedere i riservatari.
Infine, la Provincia autonoma di Trento deduce che, trattandosi di norme che non richiedono alcuna specificazione e dunque direttamente applicabili, sarebbe violato anche l’art. 2 del d. lgs. n. 266 del 1992, il quale preclude la diretta applicabilità delle leggi statali nelle materie di competenza provinciale.

2. – Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri che ha concluso per l’infondatezza della questione.
A parere del resistente la norma impugnata deve essere considerata unitamente alle altre disposizioni in materia di impiego pubblico contenute nella legge finanziaria che hanno come finalità il riequilibrio della spesa pubblica. Tale finalità è espressamente richiamata nell’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 che, con riferimento alle disposizioni dei successivi commi da 665 a 695, impone alle Regioni ed agli enti locali sottoposti al patto di stabilità interno di concorrere agli obiettivi di finanza pubblica attraverso la riduzione della spesa per il personale. Si tratta, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, di princípi fondamentali delle riforme economico-sociali e di princípi di coordinamento della finanza pubblica ispirati al principio di leale collaborazione.
Il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene, poi, che l’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006 mira, in particolare, ad evitare il proliferare di rapporti di collaborazione e che, anche ritenendo che contenga disposizioni di dettaglio, esso non víola la competenza legislativa della Provincia autonoma di Trento, perché è legittimato dal principio fondamentale rispetto al quale le disposizioni di dettaglio sono strumentali e perché è imposto dalla necessità di garantire su tutto il territorio nazionale regole unitarie per una tendenziale stabilizzazione del personale pubblico (obiettivo cui si ispira l’art. 1, comma 558, della legge n. 296 del 2006) e per assicurare la trasparenza della spesa pubblica necessaria al fine dell’adozione delle opportune misure di contenimento.

3. – In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno ribadito le rispettive conclusioni.

La Provincia autonoma di Trento, in particolare, contesta che l’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006 possa essere qualificato come principio di coordinamento della finanza pubblica, sia perché esso non garantisce una limitazione della spesa pubblica, sia perché riguarda una minuta voce di spesa e impone le modalità per conseguire l’obiettivo.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, nella propria memoria, ribadisce invece che la norma impugnata è una disposizione di principio, perché il legislatore, per mezzo di essa e mediante il precedente comma 529 dello stesso art. 1 (che detta analogo precetto con riferimento alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici non economici), ha inteso introdurre un sistema uniforme di razionalizzazione delle collaborazioni coordinate e continuative.

Considerato in diritto

1. – La Provincia autonoma di Trento ha proposto questioni di legittimità costituzionale di alcune disposizioni dell’art. 1, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) e, tra queste, del comma 560, in riferimento all’art. 117, quarto comma, della Costituzione, all’art. 8 del d. P. R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e all’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento).

La norma censurata dispone che, per il triennio 2007-2009, le amministrazioni soggette al patto di stabilità interno che procedono all’assunzione di personale a tempo determinato, nel bandire le relative prove selettive, debbono riservare una quota non inferiore al 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa, esclusi gli incarichi di nomina politica, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006.

1.1. – Ad avviso della ricorrente, tale disposizione legislativa viola l’art. 117, quarto comma, Cost., precetto nella fattispecie applicabile anche alla Provincia autonoma di Trento in virtù dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), poiché prevede una forma di autonomia più ampia rispetto alla competenza legislativa riconosciuta alla stessa Provincia dall’art. 8, numero 1, del d. P. R. n. 670 del 1972 in materia di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”.
La Provincia aggiunge che l’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006, contenendo una norma di dettaglio, è lesivo della sua competenza legislativa anche ritenendo applicabile l’art. 8 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige.

1.2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene che la questione è infondata, perché la norma censurata costituisce principio fondamentale delle riforme economico-sociali e principio di coordinamento della finanza pubblica, mirando ad evitare la proliferazione di rapporti di collaborazione ed essendo giustificata dalla necessità di garantire su tutto il territorio nazionale regole unitarie per una tendenziale stabilizzazione del personale pubblico e per assicurare la trasparenza della spesa pubblica.

2. – La questione è fondata.

2.1. – La norma impugnata non può essere qualificata come principio di coordinamento della finanza pubblica.
Essa, infatti, non impone alle amministrazioni soggette al patto di stabilità interno alcun limite quantitativo o di spesa per le assunzioni di personale o la stipulazione di contratti di collaborazione coordinata e continuativa, né, tantomeno, vieta di instaurare simili rapporti, ma dispone che, se e quando le amministrazioni soggette al patto di stabilità interno decidano, nel triennio 2007-2009, di procedere ad assunzioni di personale a tempo determinato, debbono obbligatoriamente riservare una quota di posti (non inferiore al 60 per cento) a favore di chi abbia già intrattenuto (con l’amministrazione banditrice del concorso) rapporti di collaborazione coordinata e continuativa per la durata complessiva di almeno un anno alla data del 29 settembre 2006.
Tale norma – imponendo che una quota del nuovo personale da assumere a tempo determinato debba possedere certi requisiti – attiene alla disciplina delle modalità di accesso all’impiego presso gli enti soggetti al patto di stabilità interno. Come questa Corte ha già affermato (sentenza n. 380 del 2004), la regolamentazione delle modalità di accesso al lavoro pubblico regionale è riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e rientra nella competenza residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Ciò, ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, vale anche per la Provincia ricorrente, perché il menzionato art. 117, quarto comma, prevede una forma di autonomia più ampia rispetto a quella attribuita dallo statuto speciale del Trentino-Alto Adige. Quest’ultimo, infatti, all’alinea dell’art. 8, condiziona al rispetto dei limiti indicati dal precedente art. 4 l’esercizio della potestà legislativa della Provincia autonoma in materia di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”.
L’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006 è, dunque, illegittimo nella parte in cui si applica anche alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale nei termini appena precisati non può essere evitata facendo leva sull’art. 1, comma 1363, della legge n. 296 del 2006, a norma del quale “Le disposizioni della presente legge sono applicabili nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e delle relative norme d’attuazione”. Infatti, come affermato da questa Corte (si vedano, tra le altre, le sentenze 443 e n. 117 del 2007), tali clausole di salvaguardia, per la loro genericità e per il loro riferirsi ad una serie eterogenea di disposizioni comprese nello stesso atto legislativo, non sono idonee ad escludere il sindacato di legittimità costituzionale sulle norme ritenute da Regioni e Province autonome pienamente applicabili nel loro territorio.

Per questi motivi

la corte costituzionale riservata a separate pronunce la decisione sull’impugnazione delle altre disposizioni contenute nell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007);

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 560, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui si applica anche alle Regioni ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 aprile 2008.

Depositata in Cancelleria l’11 aprile 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/4/2008 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. L. Pantozzi Larjefors
S.A.C.A.I.M. S.p.a., (avv.ti A. Biagini e B. Zozin) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti M. Larcher, A. Roilo e P. Pignatta) W. B. S.p.a., e di A. S.r.l., (avv.ti C. Baumgartner ed A. Pallaver)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato un progetto esecutivo migliorativo e sui poteri della Commissione di gara in ordine ai criteri di valutazione delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Progetto esecutivo – Migliorativo e conforme alle previsioni della lex specialis – E’ ammissibile – Fattispecie.
2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Oneri relativi ad interferenze di lavori – Riferimento alla fase esecutiva – Necessità – Fattispecie.
3. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione offerte – Potere della Commissione di gara – In merito alla specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione – Sussiste – Ampiezza.

1. E’ legittima l’ammissione alla gara d’appalto di lavori pubblici per procedura aperta con aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di un’impresa che non proponga una diversa ideazione (non consentita dalla lex specialis) dell’opera progettata dalla Stazione appaltante, ma si limiti a proporre soluzioni migliorative rispetto al progetto esecutivo (consentite dalla lex specialis), le quali, peraltro, non determinano costi aggiuntivi per l’Amministrazione; tale conclusione è imposta ove, da una lettura congiunta del bando e del capitolato, non emergano disposizioni tali da vincolare, pedissequamente, le imprese concorrenti al progetto esecutivo elaborato dalla Stazione appaltante. (1)

2. La clausola del capitolato speciale d’appalto per procedura aperta di lavori pubblici con aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che pone a carico dell’impresa aggiudicataria il solo onere di tener conto della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni con i lavori relativi alla realizzazione di altra opere pubblica, deve intendersi riferita all’organizzazione dei lavori dopo la consegna degli stessi e, quindi, attiene alla fase esecutiva del contratto, non a quella relativa alla scelta del contraente.(2)

3. Nel procedimento di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici per procedura aperta con aggiudicazione di lavori in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, sempreché vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti. (3) Rientra, pertanto, nella piena discrezionalità della Commissione di gara decidere se introdurre o meno sottocriteri di valutazione delle offerte tecniche, con l’unico limite che i criteri di selezione siano stabiliti a monte della valutazione.(4)ù

_____________________________________________
(1) La fattispecie conosciuta dal Collegio è relativa a lavori concernenti l’eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria.
La ricorrente censurava le modifiche progettuali proposte dalla controinteressata (l’eliminazione delle centinature della parte del pozzo, durante la fase di scavo, variazione delle dimensioni delle fondazioni in jet – grouting e impalcato in piastra ortotropa, al posto della struttura mista prevista nel progetto), in quanto a suo dire, in contrasto con il divieto di “varianti” di cui alla lex specialis di gara. In altre parole, la stazione appaltante avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, escludere il progetto dalla gara per violazione dalla lex specialis di gara (sub specie modifica/alterazione del progetto posto a base di gara, presidiato dal divieto di varianti).
Il T.A.R. osserva che il divieto di varianti di cui alla lex specialis, in quanto inserito nella Sezione relativa all’“Oggetto dell’appalto”, andava riferito all’oggetto dell’appalto considerato nel suo insieme e, dunque, mirava ad impedire varianti che investissero l’oggetto nel suo complesso, non singole modifiche di dettaglio in riferimento a quanto previsto dalle altre disposizioni della lex specialis. Le modifiche contestate dalla ricorrente, secondo il Collegio, non possono considerarsi “varianti”, ai sensi del bando non solo perché non modificano l’oggetto dell’appalto, ma anche perché le relazioni di cui al capitolato, richieste ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”, consentivano alle imprese concorrenti di prevedere modifiche di dettaglio nell’esecuzione dei lavori (il Collegio, a conferma della conclusione raggiunta, sottolinea che il Capitolato stabiliva che dovesse essere specificato il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, lasciando intendere che ogni concorrente avrebbe potuto offrire soluzioni tecnologiche diverse; d’altra parte anche una tavola del progetto posto a base dell’appalto espressamente invitava le concorrenti a “prevedere opere provvisionali a sostegno dello scavo”).
(2) Nulla intermini in questa Rivista.
(3 -4) Cfr., sul punto, citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 29 marzo 2006, n. 1590, sul sito istituzionale della giustizia amministrativa, e TRGA – Sezione di BOLZANO – Sentenza 12 febbraio 2003, n. 48, in questa Rivista. (A. Fac.)

REPUBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO – Presidente

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 289 del registro ricorsi 2004

S.A.C.A.I.M. – Società per Azioni Cementi Armati Ing. M. S.p.a., in persona del proprio amministratore delegato e legale rappresentante dott.ssa Cecilia Simonetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini e Burkhard Zozin, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, C.so Italia n. 23, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 dd. 25.09.2000, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – resistente –

W BAU S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, signor Gschliesser Ernst;

A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, signor Niederkofler Georg, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Christof Baumgartner, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Pallaver, in Bolzano, via Carducci n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressate –

per l’annullamento

1) del provvedimento del 12.05.2004, non conosciuto, con il quale la Provincia autonoma di Bolzano ha aggiudicato i lavori concernenti: “Eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero al km 184,685, in località Albes-Bressanone-Albeins FFSS-025/04”;
2) della nota del 12.08.2004, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
3) dei verbali di gara, ed in particolare del verbale di valutazione tecnica del 28.07.2004 e del verbale con il quale la Commissione di gara ha individuato i sottocriteri alla stregua dei quali valutare le offerte presentate;
4) del provvedimento dell’Amministrazione provinciale di Bolzano dd. 23.06.2004;

della Provincia autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni subiti, per equivalente, quantificati dalla ricorrente nella misura del 10% dell’importo del contratto che avrebbe sottoscritto in caso di aggiudicazione dell’appalto.
Visto il ricorso notificato il 12.11.2004 e depositato in segreteria il 23.11.2004 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 29.11.2004 e delle imprese Wipptaler Bau S.p.a. ed Alpenbau S.r.l. dd. 29.11.2004;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 24.01.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. G. Morandell, in sostituzione dell’avv. B. Zozin, per la ricorrente, l’avv. M. Larcher per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avv. L. Vergani, in sostituzione dell’avv. C. Baumgartner, per le imprese Wipptaler Bau S.p.a. e Alpenbau S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara, ritualmente pubblicato, la Provincia autonoma di Bolzano indiceva una gara (mediante procedura aperta) per l’aggiudicazione dei lavori volti alla “eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero, al km. 184,685, in località Albes / Bressanone”, per un importo a base d’asta pari ad Euro 11.427.396,01, di cui 288.641,04 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso.
Il bando di gara e l’allegato Capitolato condizioni stabilivano che l’aggiudicazione dei lavori avrebbe dovuto avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base ai seguenti criteri:
• prezzo: 35%

• qualità materiali: 10% (stralli: 5%; apparecchi di appoggi e giunti: 2%; tiranti: 2%; rilevati:1%);

• qualità lavorazioni: 20% (ponte strallato: 15%; fondazioni speciali: 3%; sovrappasso ferroviario: 2%);

• organigramma: 15% (staff per la realizzazione dell’opera: 5%; staff per la realizzazione delle strutture di carpenteria metallica: 10%);

• organizzazione del cantiere: 10% (nessun sottocriterio);

• cronoprogramma: 10% (lavorazioni di officina: 5%; entità forza lavoro: 5%).

Con specifico riferimento alla qualità dei materiali, le condizioni di gara stabilivano che alle offerte che avessero riportato “marchi o indicazioni di una origine o di una produzione determinata previsti nell’elenco prestazioni” sarebbero stati attribuiti “4/5 del punteggio massimo previsto”, mentre alle offerte che avessero precisato “marchi o indicazioni di una origine o di una produzione determinata di qualità maggiore o minore” sarebbe stato assegnato “un punteggio rispettivamente maggiore o minore, a condizione che siano equivalenti nei requisiti essenziali”. Veniva precisato, inoltre, che “qualora i suddetti requisiti essenziali non venissero rispettati l’offerta viene esclusa.”.
I punti 3, 4, 5, 6 e 7 del Capitolato condizioni elencavano la documentazione che le imprese avrebbero dovuto produrre unitamente all’offerta economica, ai fini della valutazione della proposta presentata.
Va precisato, inoltre, che il bando di gara inibiva alle imprese concorrenti la possibilità di presentare varianti (cfr. punto 2.1.10 del bando – doc. n. 2 della ricorrente) e vietava ai concorrenti di elaborare un cronoprogramma che riportasse una riduzione del tempo di esecuzione (cfr. punto 7.2. – doc. 2 della ricorrente).
Alla gara partecipavano nove imprese, tra cui la ATI Società per azioni Cementi Armati ing. Mantelli S.p.a. (di seguito ATI S.A.C.A.I.M.) e la ATI Wipptaler Bau S.p.a..
All’esito dello spoglio delle offerte e della valutazione da parte della Commissione tecnica degli elementi tecnico – economici delle singole proposte presentate dalle imprese concorrenti, risultava che l’offerta economicamente più vantaggiosa era quella dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a., che aveva riportato 83,323 punti, mentre l’ATI ricorrente si posizionava al secondo posto della graduatoria, con 78,632 punti.
In data 2 agosto 2004 la Provincia autonoma di Bolzano, facendo proprio l’esito della valutazione delle offerte tecnico – economiche, aggiudicava i lavori all’ATI Wipptaler Bau S.p.a.
Dagli atti di gara acquisiti successivamente l’odierna ricorrente evinceva che l’Amministrazione appaltante, nell’atto di designazione della Commissione tecnica, aveva precisato che “eventuali sottocriteri, specificazioni o precisazioni relativi ai criteri di valutazione previsti dal bando” individuati dalla Commissione tecnica avrebbero dovuto “essere fissati entro e non oltre il giorno che precede quello fissato per l’apertura delle offerte” (cfr. doc. n. 3 della ricorrente). Inoltre, la ricorrente veniva a conoscenza che la Commissione di gara aveva individuato, con riferimento ad ogni criterio e relativi sottocriteri indicati nel Capitolato, ulteriori sottocriteri, attribuendo a ciascuno di essi una specifica sottovalutazione, nel rispetto del punteggio generale fissato dal bando e dal Capitolato condizioni (cfr. doc. n. 4 della ricorrente).
Sempre dagli atti di gara acquisiti successivamente, la ricorrente apprendeva che l’Autorità di gara aveva richiesto all’odierna controinteressata Wipptaler Bau S.p.a. alcuni chiarimenti in relazione all’offerta presentata. In particolare, l’Autorità di gara aveva chiesto se la soluzione migliorativa proposta con riferimento al “sostegno delle pareti dei pozzi in fase di scavo”, afferente alla lavorazione necessaria per la realizzazione dei “pozzi di fondazione” (di cui al punto 4,2, del Capitolato condizioni) avrebbe comportato un aumento di spesa rispetto alla soluzione progettuale (cfr. doc. n. 5 della ricorrente). L’impresa Wipptaler Bau S.p.a. aveva risposto che l’offerta proposta non avrebbe comportato un aumento di spesa (cfr. doc. n. 6 della ricorrente).
A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione di legge – Violazione della lex specialis ed in particolare del punto 2.1.10 del bando di gara.”;

2. “Violazione di legge – Violazione della lex specialis ed in particolare del punto 2.1.10 del bando di gara, sotto altro profilo e art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto.”;

3. “Eccesso di potere – Illogicità e contraddittorietà – Violazione della lex specialis – Violazione del punto 2.1.10 del Bando di gara e del Capo III del Capitolato Condizioni.”;

4. “Eccesso di potere – Illogicità e contraddittorietà – Violazione della lex specialis – Violazione del punto 5.3. del Capitolato Condizioni.”;

La ricorrente, inoltre, ha chiesto il risarcimento, per equivalente, dei danni patiti, successivamente quantificati in Euro 1.142.739,60, pari al 10% del valore del contratto che la ricorrente avrebbe sottoscritto se fosse stata dichiarata aggiudicataria.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e le controinteressate Wipptaler Bau S.p.a. e Alpenbau S.r.l. e hanno chiesto il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile, per mancata tempestiva impugnazione della disciplina di gara, e, comunque, infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 30 novembre 2004 la ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare, presentata in via incidentale.
Nei termini di rito la ricorrente ha presentato una memoria a sostegno della propria difesa.
All’udienza pubblica del 24 gennaio 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 26 febbraio 2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

DIRITTO

1. L’infondatezza del ricorso nel merito esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, rilevata dall’Amministrazione resistente e dalle controinteressate ed illustrata in narrativa di fatto.
2. Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta la mancata osservanza da parte dell’Autorità di gara della lex specialis e, in particolare, del punto 2.1.10 del bando di gara, che sanciva l’inammissibilità di varianti. L’introduzione di varianti, in quanto ritenuta inammissibile dalla legge di gara, avrebbe dovuto comportare l’immediata esclusione delle offerte che avessero ipotizzato la realizzazione di magisteri diversi rispetto a quelli contenuti nel progetto esecutivo posto a base d’asta.
L’ATI Wipptaler Bau S.p.a., con riferimento al sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, avrebbe proposto l’eliminazione delle centinature, previste invece nel progetto esecutivo, nonché una variazione delle fondazioni in jet – grouting.
Inoltre, con riferimento alle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato posto sopra alla linea ferroviaria, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe proposto di realizzare l’impalcato in piastra ortotropa, in luogo della struttura mista prevista dal progetto esecutivo.
La Stazione appaltante, di fronte alle suddette difformità rispetto al progetto posto a base d’asta, avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. dalla gara, in conformità alle specifiche condizioni di gara.
La doglianza non ha pregio.
E’ opportuno richiamare le disposizioni della lex specialis sulle quali si fonda la censura della ricorrente.
Il bando di gara, nella “Sezione II: Oggetto dell’appalto”, al punto II. 1.6., descriveva così l’oggetto dell’appalto:”Lavori per l’eliminazione del passaggio a livello della linea ferroviaria Verona – Brennero al km 184,685 in località Albes / Bressanone” e, al successivo punto II.1.10., precisava: “Ammissibilità di varianti (se pertinenti): no.”.
Il Capitolato condizioni, nel “Capo I – Documentazione da presentare per la partecipazione alla procedura aperta”, al punto 4, elencava la documentazione da presentare ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”. In particolare, per quanto di interesse ai fini della decisione:
• il punto 4.1. richiedeva “una relazione dettagliata sulle modalità di realizzazione e di varo del ponte strillato, con particolare riferimento alla tempistica e alla sicurezza delle operazioni. Dovranno essere specificate le installazioni provvisorie e non da utilizzarsi per il varo, le attrezzature e i macchinari previsti (marca e modello). Dovrà essere data ampia descrizione alle modalità di assemblaggio in opera delle varie parti costituenti la carpenteria pesante del ponte, di varo dell’impalcato, di messa in opera dell’antenna e di messa in tensione degli stralli. Dovranno inoltre essere specificate le attestazioni possedute per l’esecuzione delle saldature e di tutte le lavorazioni d’officina necessarie alla realizzazione del medesimo.”;

• il punto 4.2. richiedeva una “relazione sulle modalità di messa in opera dei ‘pozzi’ di fondazione in jet – grouting, con specifico riferimento alle precauzioni da mettere in atto al fine di scongiurare la possibilità di infiltrazione di boiacca nel fiume. Dovrà essere specificato inoltre il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, al fine di garantire la sicurezza dei lavoratori.”;

• il punto 4.3. richiedeva, infine, una “relazione per il sovrappasso sulle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato posto sopra alla linea ferroviaria, con particolare riferimento alle procedure che l’impresa intende attuare per garantire la sicurezza dei propri lavoratori e dell’esercizio ferroviario.”.

Orbene, da una lettura congiunta del bando e del Capitolato condizioni non si evincono disposizioni tali da vincolare, pedissequamente, le imprese concorrenti al progetto esecutivo elaborato dalla Stazione appaltante.
Invero, la disposizione di cui al punto II.1.10. del bando, che sancisce l’inammissibilità di varianti, in quanto inserita nella Sezione II “Oggetto dell’appalto”, va riferita all’oggetto dell’appalto considerato nel suo insieme. Tale disposizione, dunque, vietava di effettuare varianti che investissero l’oggetto nel suo complesso, non singole modifiche di dettaglio in riferimento a quanto previsto dalle altre disposizioni della lex specialis.
Le modifiche contestate dalla ricorrente (eliminazione delle centinature della parte del pozzo, durante la fase di scavo, variazione delle dimensioni delle fondazioni in jet – grouting e impalcato in piastra ortotropa, al posto della struttura mista prevista nel progetto) non possono considerarsi “varianti”, ai sensi del punto II.1.10. del bando non solo perché, come già detto, non modificano l’oggetto dell’appalto, ma anche perché le relazioni di cui al citato punto 4 del Capitolato condizioni, richieste ai fini della valutazione dell’elemento “qualità lavorazioni”, consentivano alle imprese concorrenti di prevedere modifiche di dettaglio nell’esecuzione dei lavori. A titolo esemplificativo, il Capitolato stabiliva che dovesse essere specificato il sistema di sostegno delle pareti del pozzo durante gli scavi, lasciando intendere che ogni concorrente avrebbe potuto offrire soluzioni tecnologiche diverse (d’altra parte anche la tavola 6.25 del progetto posto a base dell’appalto espressamente invitava le concorrenti a “prevedere opere provvisionali a sostegno dello scavo”- cfr. doc. n. 7 della Provincia). Soluzioni differenti nell’esecuzione dei lavori erano contemplate anche in relazione al sovrappasso, con riferimento alle modalità di posa e di completamento del tratto di impalcato, ecc.
Ad avviso del Collegio, l’offerta presentata dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non doveva essere esclusa dalla gara, poiché non proponeva una diversa ideazione dell’opera progettata dalla Stazione appaltante (non consentita dalla lex specialis), ma si limitava a proporre soluzioni migliorative rispetto al progetto esecutivo, che, peraltro, non determinavano costi aggiuntivi per l’Amministrazione (consentite dalla lex specialis).
3. Con il secondo motivo la ricorrente afferma che il punto 7 del Capitolato condizioni, con riguardo all’elemento di valutazione “cronoprogramma”, invitava le imprese concorrenti a corredare la documentazione d’offerta con un dettagliato programma dei lavori, da cui risultasse l’identità della forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro. Era precisato, inoltre, che il programma avrebbe dovuto essere “redatto distinguendo le singole prestazioni e/o categorie di lavoro, individuando per le stesse un’idonea successione temporale nell’unità di tempo prescelta (settimane o mesi) e rispettando i vincoli previsti dal Capitolato Speciale d’Appalto – Parte I. Inoltre, come precisato al punto G del 2° paragrafo – Organizzazione Lavori – dell’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto” le imprese concorrenti avrebbero dovuto “specificare chiaramente la durata delle lavorazioni” che avrebbero comportato “il transito dei mezzi all’interno dei terreni della ditta Progress che dovranno avere una durata minima..”.
Il Capitolato speciale d’appalto, facente parte integrante della documentazione di gara, stabiliva espressamente, all’art. 31, che l’appaltatore, nell’organizzazione dei lavori, avrebbe dovuto tener conto “della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni (limitatamente alle aree indicate nella Tavola 4.02 della Sicurezza) sia con le imprese aggiudicatarie dei lavori di realizzazione del casello autostradale di Bressanone Sud, sia per la parte di competenza della A22 (lotto B), che per quella di competenza della Provincia Autonoma di Bolzano (lotto A), in quanto alcuni lavori insistono sulle medesime aeree.”.
La ricorrente si duole che l’impresa aggiudicataria non abbia rispettato le suddette norme di gara e, in particolare, gli artt. 4 e 31 del Capitolato speciale, ai sensi dei quali, nello sviluppo esecutivo, le imprese concorrenti avrebbero dovuto accordare priorità temporale alla realizzazione della rotatoria e del tratto di impalcato nella zona ovest del lotto di lavoro oggetto di gara. L’Autorità di gara avrebbe dovuto ritenere inammissibili le soluzioni organizzative indicate dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a., perché contrastanti con le inequivoche disposizioni della lex specialis. La diversa organizzazione del cantiere e il diverso programma dei lavori avrebbero permesso alla ATI Wipptaler Bau S.p.a. un contenimento dei costi e, quindi, la possibilità di offrire un prezzo più conveniente rispetto a quello proposto dalle altre concorrenti e, in particolare, dall’impresa ricorrente.
Le doglianze non hanno pregio.
L’art. 31 del Capitolato Speciale d’Appalto poneva a carico dell’impresa aggiudicataria il solo onere di “tener conto della possibilità di dover coordinare alcune lavorazioni…con le imprese aggiudicatarie dei lavori per la realizzazione del casello autostradale di Bressanone Sud..”.
La disposizione è riferita all’organizzazione dei lavori dopo la consegna degli stessi, quindi attiene alla fase esecutiva del contratto, non a quella relativa alla scelta del contraente.
Inoltre, va posto in rilievo che la Commissione per la valutazione tecnica delle offerte non ha attribuito alcun punteggio per la conformità del cronoprogramma con la disposizione di cui al citato art. 31 del Capitolato speciale, né era tenuta a farlo, considerato che le imprese concorrenti, in sede di esecuzione dei lavori, erano comunque vincolate al rispetto delle priorità stabilite dal Capitolato speciale (cfr. doc. n. 10 delle controinteressate).
La Commissione per la valutazione tecnica delle offerte si è limitata a valutare le offerte tenendo conto di quanto richiesto dal punto 7.2. del Capitolato condizioni, attribuendo particolare rilievo al rapporto delle unità di tempo, alle risorse umane e ai materiali impiegati.
4. Con il terzo motivo la ricorrente si duole che la Commissione per la valutazione tecnica abbia introdotto dei sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi ai fini della valutazione delle offerte tecniche. I sottocriteri sarebbero stati inutili, poiché le norme predisposte dalla lex specialis sarebbero state sufficientemente precise, tali da consentire una piena e puntuale valutazione delle offerte presentate.
In particolare i sottocriteri introdotti dalla Commissione con riferimento alla qualità degli “stralli” e dei “tiranti” (nell’ambito della valutazione dell’elemento “qualità materiali”) sarebbero irragionevoli e avrebbero alterato le risultanze di gara.
Le censure non hanno fondamento.
E’ noto che, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la Commissione di gara può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, sempreché vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (cfr., ex multis, Consiglio Stato, Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1590 e TRGA Bolzano 12 febbraio 2003, n. 48).
Dunque, rientra nella piena discrezionalità della Commissione di gara decidere se introdurre o meno sottocriteri di valutazione delle offerte tecniche, con l’unico limite che i criteri di selezione siano stabiliti a monte della valutazione.
Ciò chiarito, va detto che i sottocriteri, introdotti dalla Commissione prima dell’apertura delle offerte e applicati nella valutazione delle offerte presentate da tutte le imprese concorrenti, appaiono esenti dai dedotti vizi di illogicità e irrazionalità.
In particolare, per la valutazione della qualità degli “stralli” e dei “tiranti” la Commissione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha introdotto un sottocriterio (previsione o possibilità di installazione di sistemi di monitoraggio) allo scopo di controllare e garantire la durabilità nel tempo e la sicurezza dell’opera, come risulta dal verbale di determinazione dei sottocriteri (cfr. doc. n. 4 della ricorrente e punto 3.1. del Capitolato condizioni).
Orbene, né l’ATI Wipptaler Bau S.p.a., né l’odierna ricorrente hanno previsto, nelle proprie offerte tecniche, la possibilità di un monitoraggio della tensione degli stralli e dei tiranti, cosicché i punteggi a tal fine previsti dai sottocriteri (0,50 per monitoraggio tensione stralli e 0,50 per monitoraggio tiranti) non sono stati assegnati alle due imprese concorrenti. Pertanto, le doglianze sollevate dalla ricorrente con questo motivo, oltreché infondate devono considerarsi inammissibili per carenza di interesse.
5. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente deduce altri quattro profili di censura che avrebbero viziato la gara nella fase di valutazione delle offerte tecniche.
5.1. Sotto un primo profilo la ricorrente lamenta che la documentazione prodotta dalla ATI Wipptaler Bau S.p.a. a corredo della proposta tecnico – economica presentata, non avrebbe rispettato il punto 3.2 del Capitolato condizioni, nella parte in cui, ai fini della valutazione dell’elemento “qualità materiali”, richiedeva alle concorrenti di allegare “anche in caso in cui offrano esattamente quanto descritto e previsto in progetto…per le voci contenute nel fascicolo valutazione qualità, la documentazione tecnica di tutti i prodotti offerti (depliant, disegni di costruzione, dati tecnici, ecc.), con l’avvertenza che le imprese concorrenti avrebbero dovuto “su richiesta dell’Amministrazione… produrre idonea campionatura nonché documentazione integrativa.”. L’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe prodotto alcuna particolare scheda tecnica, ovvero documentazione, relativa ai materiali offerti, con la conseguenza che l’Autorità di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta o, quantomeno, non assegnare alla controinteressata alcun punteggio per la valutazione dell’elemento “qualità materiali”.
Osserva, anzitutto, il Collegio che la doglianza è formulata in modo generico, in quanto la ricorrente non specifica, nel dettaglio, quale documentazione sarebbe mancante.
In ogni caso, essa va disattesa, posto che risulta agli atti che la documentazione allegata all’offerta dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a. conteneva tutte le schede tecniche relative ai materiali offerti, come richiesto dal punto 3.2. del Capitolato (cfr. doc.n. 15 della Provincia).
Ad abundantiam, va detto che il Capitolato condizioni prevedeva espressamente la possibilità di chiedere alle imprese concorrenti documentazione integrativa.
5.2. Va disattesa, parimenti, l’affermazione che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe prodotto la documentazione richiesta dal punto 5 del Capitolato per la valutazione dell’elemento “organigramma”.
Osserva il Collegio che il Capitolato condizioni, ai fini della valutazione dell’elemento “organigramma”, richiedeva la seguente documentazione:
a) un organigramma riferito allo staff da impiegare per la realizzazione dell’opera, in particolare per le seguenti figure:
• direttore di cantiere per la parte strutturale, stradale e geotecnica;

• consulente interno od esterno per le verifiche statiche;

• topografi;

• capo cantiere;

• responsabile per la sicurezza;

• nominativi delle imprese subappaltatrici di cui intende avvalersi.

b) un organigramma dettagliato dello staff da impiegare per la realizzazione delle strutture di carpenteria pesante (opere in acciaio relative al ponte strallato e al viadotto), con specifico riferimento ai responsabili di officina e di cantiere.
Il punto 5.3. del Capitolato specificava, infine, che “per ogni figura citata deve essere allegato il curriculum professionale di al massimo una pagina dattiloscritta DIN A4”.
La Commissione tecnica, nella riunione del 18 giugno 2004, ha introdotto sottocriteri anche ai fini della valutazione dell’elemento “organigramma”. In particolare, è stato specificato che l’organigramma della carpenteria pesante sarebbe stato valutato con l’attribuzione di un punteggio pari al 6%, mentre sarebbero stati assegnati punteggi pari al 2% con riguardo alla valutazione sia del curriculum professionale – titolo di studio del responsabile di officina che del responsabile di cantiere.
La ricorrente afferma che dalla documentazione di gara risulterebbe che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. non avrebbe fornito alcun organigramma di officina e di cantiere e che, ciò nonostante, la Commissione avrebbe considerato l’organigramma completo.
Inoltre, la ricorrente si duole che all’impresa aggiudicataria sia stato assegnato un punteggio elevato, nonostante, con riferimento alle risorse da impiegare per la carpenteria pesante, si sia limitata ad indicare una lista di nominativi di personale operante nel comparto della saldatura, senza allegare i curricula professionali dei soggetti che sarebbero stati impiegati nell’esecuzione delle opere, nonché una lista di 14 addetti ai lavori in cantiere, nominativamente individuati, per i quali non sarebbero stati prodotti i relativi curricula.
Infine, la ricorrente rileva che, in relazione ai curricula del responsabile di officina e del responsabile di cantiere, valutati dalla Commissione rispettivamente “carente” ed “adeguato”, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe prodotto un solo curriculum professionale, relativo al geom. Emilio Boldrini, dipendente dell’impresa Costruzioni Cimolai Armando S.p.a., indicata quale sub – contraente per la realizzazione delle carpenterie pesanti. Sennonché lo stesso geom. Boldrini sarebbe stato indicato nell’organigramma relativo allo staff per la realizzazione dell’opera, di cui al punto 5.1. del Capitolato, nella posizione di “direttore di cantiere per la parte strutturale”.
Orbene, risulta agli atti che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. ha presentato un organigramma in riferimento allo staff che intendeva utilizzare per la realizzazione dell’opera, come richiesto dal punto 5.1. del Capitolato (cfr. doc. n. 20 della Provincia).
Inoltre, l’impresa ha prodotto l’organigramma in riferimento allo staff da utilizzare per la realizzazione delle strutture di carpenteria pesante (che dovevano essere eseguite da parte della subappaltatrice Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc.ti n. 16 e 17 della Provincia).
Quanto ai curricula professionali, il punto 5.3. del Capitolato condizioni li richiedeva “per ogni figura citata”. Deve ritenersi, quindi, che il curriculum professionale fosse richiesto dalla legge di gara solo con riferimento alle figure professionali citate nei punti 5.1. e 5.2., non per l’intero staff.
Il geom. Emilio Boldrini è stato effettivamente valutato dalla Commissione tecnica sia come responsabile di cantiere per la carpenteria pesante, sia come direttore di cantiere per le parti strutturali, ma, ad avviso del Collegio, il doppio ruolo rivestito dal geom. Boldrini non appare incompatibile con la realizzazione dei lavori di cui si tratta.
Lo stesso geom. Emilio Boldrini non è stato, invece, considerato anche quale responsabile d’officina, come erroneamente affermato dalla ricorrente. Invero, i responsabili di officina sono stati individuati nel p.i. G. Spagnol e nel geom. F. Vit, come risulta dal piano della qualità della ditta subappaltarice Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc. n. 17 della Provincia). A tal riguardo va precisato che la Commissione ha assegnato un punteggio molto basso per il sottocriterio “responsabile officina”, avendo giudicato la documentazione prodotta dall’ATI Wipptaler Bau S.p.a. “carente”.
Pertanto, il Collegio non ravvisa elementi di illogicità o di irrazionalità nella valutazione dell’elemento “organigramma”, per il quale la Commissione ha assegnato all’impresa ricorrente un punteggio totale (3,4 per l’organigramma delle opere e 7,6 per quello della carpenteria), superiore rispetto a quello assegnato all’impresa controinteressata (3,0 per l’organigramma delle opere e 6,4 per quello delle opere di carpenteria pesante).
Va aggiunto che, secondo costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il criterio di aggiudicazione fondato sull’offerta economicamente più vantaggiosa risulta fondato su apprezzamenti tecnico – discrezionali delle caratteristiche qualitative dell’offerta che non tollerano alcuna sostituzione da parte del giudice nel compimento delle pertinenti valutazioni riservate in via esclusiva all’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004, e Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7346).
5.3. La ricorrente afferma, ancora, che sarebbero stati attribuiti troppi punti all’ATI Wipptaler Bau S.p.a. in relazione all’elemento di valutazione “organizzazione del cantiere” e, in particolare, con riferimento al sottocriterio “interferenze con altri cantieri”, nonostante il fatto che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. abbia disatteso l’art. 31 del Capitolato speciale.
Il punto 6 del Capitolato condizioni invitava le imprese concorrenti a presentare, ai fini della valutazione dell’elemento “organizzazione cantiere”, “una proposta di progetto per l’installazione del cantiere, l’organizzazione e lo svolgimento dei lavori, anche sulla base del programma lavori, con particolare riferimento alle interferenze con gli altri cantieri…”.
Il Collegio non ravvisa irrazionalità alcuna nella valutazione effettuata dalla Commissione, tenuto conto che l’impresa ricorrente, nella proposta di progetto allegata all’offerta, ha omesso del tutto di trattare il tema delle interferenze con altri cantieri, di cui al citato punto 6 del Capitolato, a differenza dell’ATI Wipptaler Bau S.p.a.; pertanto, è stata logicamente penalizzata nel punteggio.
Quanto all’art. 31 del Capitolato speciale d’appalto, il Collegio richiama quanto già dedotto in sede di vaglio del secondo motivo di ricorso.
5.4. Infine, la ricorrente contesta anche la valutazione della Commissione tecnica in relazione alla valutazione dell’elemento “cronoprogramma”.
In base al punto 7.1. del Capitolato condizioni le concorrenti avrebbero dovuto presentare, ai fini della valutazione del “cronoprogramma officina” “un dettagliato programma dei lavori per tutte le lavorazioni d’officina, con indicazione dell’entità della produzione mensile e con indicazione dei tempi previsti di consegna a piè d’opera delle carpenterie pesanti.”.
La Commissione tecnica, il 28 giugno 2004, aveva stabilito due sottocriteri: “tempistica”, in ordine al quale la Commissione avrebbe espresso una valutazione solo sulla durata prevista, sulla produzione e sulla consegna a piè d’opera, e “dettaglio della descrizione”, in ordine al quale la valutazione avrebbe riguardato il “grado di dettaglio del programma lavori (suddivisioni in fasi, quantificazione della produzione mensile, tempi di consegna…).
La ricorrente lamenta che, in relazione al sottocriterio “tempistica”, l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avrebbe dovuto ricevere un punteggio pari a 0, in quanto avrebbe omesso di indicare la produzione mensile e i tempi di consegna a piè d’opera dei manufatti prodotti.
Osserva a tal riguardo il Collegio che la Commissione era in possesso di tutti i dati necessari ai fini della valutazione dei citati sottocriteri: in particolare, la quantificazione mensile delle lavorazioni d’officina poteva essere facilmente ricavabile dalla durata totale delle lavorazioni stesse, di cui al cronoprogramma dell’impresa Costruzioni Cimolai Armando S.p.a. (cfr. doc. n. 18 della Provincia).
Anche in questo caso il Collegio non ravvisa elementi di irrazionalità nella valutazione, tenuto conto che in relazione al sottocriterio “dettaglio della descrizione” la Commissione tecnica ha assegnato un punteggio molto più basso all’ATI Wipptaler Bau S.p.a. (pari a 0,004) rispetto a quello assegnato all’ATI S.A.C.A.I.M. S.p.a. (pari a 0,010).
In base al punto 7.2. del Capitolato, ai fini della valutazione del “cronoprogramma – entità forza lavoro”, le imprese concorrenti avrebbero dovuto presentare “un dettagliato programma lavori (diagramma a barre – diagramma di Gantt, con indicazione degli importi parziali nell’unità di tempo prescelta), con indicazione dell’entità forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro.”.
In relazione a questo elemento di valutazione, la Commissione tecnica, nella riunione del 18 giugno 2004, ha individuato tre sottocriteri, specificando espressamente cosa sarebbe stato valutato in concreto: “forza lavoro per fasi” (indicazione delle entità della forza lavoro impiegata per ciascuna fase di lavoro); “dettaglio descrizione tempistica” (valutazione sul grado di dettaglio e razionalità del programma lavori) e “durata lavorazioni con transito in zona Progress” (minor durata delle lavorazioni con transito attraverso i terreni della ditta Progress).
La ricorrente si duole, con riferimento al secondo sottocriterio (dettaglio descrizione tempistica), che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. abbia ottenuto il massimo punteggio (come l’ATI ricorrente), nonostante il fatto che l’ATI Wipptaler Bau S.p.a. avesse previsto solo 258 fasi lavorative (mentre la ricorrente ben 535).
Anche quest’ultima doglianza va disattesa.
Invero, la ricorrente sembra confondere il primo sottocriterio (“forza lavoro per fasi”) con il secondo sottocriterio (“dettaglio descrizione tempistiche”). In relazione al primo sottocriterio, all’impresa ATI Wipptaler Bau S.p.a. è stato assegnato un punteggio pari a 0,000 (e alla ricorrente è stato assegnato un punteggio pari a 0,005), mentre, in relazione al secondo sottocriterio, è stato assegnato all’ATI controinteressata e alla ricorrente lo stesso punteggio (0,040). In quest’ultimo sottocriterio la Commissione non ha valutato il numero delle fasi di lavorazione, ma, come espressamente stabilito dalla stessa Commissione tecnica nella riunione del 18 giugno 2004, il “grado di dettaglio e razionalità del programma lavori” (cfr. doc. n. 4 della ricorrente), cosicché, anche in questo caso, non si ravvisano le lamentate incongruità e illogicità.
6. Va respinta, infine, anche la domanda di risarcimento danni, legata agli effetti degli atti impugnati, posto che tali atti sono stati giudicati legittimi e, quindi, inidonei ad integrare una fattispecie di danno illecito.
Da quanto precede, pertanto, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio sono liquidate, secondo soccombenza, dal seguente dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna la società ricorrente al rimborso delle spese di giudizio, che si liquidano in Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore della Provincia autonoma di Bolzano e in Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore delle società controinteressate, in solido tra loro, oltre IVA e CAP, come per legge.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 13/3/2007 n.95 proviene da Giustamm.

Presidente BILE
Redattore GALLO

sulla soppressione dell’indennità di trasferta e sul rimborso delle spese di viaggio in materia di pubblico impiego

1. Pubblico impiego − Stipendi, assegni, indennità − Art. 1, co. 216 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Rimborso delle spese di viaggio aereo del personale in missione o viaggio di servizio all’estero nella sola classe economica − Q.l.c. sollevata dalle Regioni Valle d’Aosta, Campania, Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol ed Emilia-Romagna − Asserita violazione da parte della Regione Vallae d’Aosta, che estende le proprie censure anche alla parte in cui le norme denunciate si applicano al personale dei Comuni, degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione, oltre che l’art. 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta; da parte della Regione Campania dgli articoli 114, 117, 118 e 119 Cost.; da parte della Regione Trentino-Alto Adige e della Regione Emilia-Romagna del solo art. 119, secondo comma, Cost. − Illegittimità costituzionale in parte qua.

2. Pubblico impiego − Stipendi, assegni, indennità − Art. 1, co. 214 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Soppressione dell’indennità di trasferta − Q.l.c. sollevata dalle Regioni Valle d’Aosta, Piemonte, Campania, Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol ed Emilia-Romagna − Asserita violazione da parte della Regione Vallae d’Aosta degli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione, oltre che l’art. 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta; da parte della Regione Piemonte degli articoli 3, 97, 114, 117, 118 e 119 Cost.; da parte della Regione Campania dgli articoli 114, 117, 118 e 119 Cost.; da parte della Regione Trentino-Alto Adige e della Regione Emilia-Romagna del solo art. 119, secondo comma, Cost. − Non fondatezza.

1. È costituzionalmente illegittimo il comma 216 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, nella parte in cui si applica al personale delle Regioni e degli enti locali;

2. Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale del comma 214 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, promosse in riferimento agli artt. 3, 97, 114, 117, 118, 119 Cost. e 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, dalle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, Piemonte, Campania, Trentino-Alto Adige/Südtirol, Emilia-Romagna.

SENTENZA N. 95
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 214 e 216, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), promossi con ricorsi delle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, Piemonte, Campania, Trentino-Alto Adige/Südtirol e Emilia-Romagna, notificati il 24 e il 27 febbraio 2006, depositati in cancelleria il 1° e il 3 marzo 2006 ed iscritti ai nn. 30, 35, 36, 37 e 39 del registro ricorsi 2006.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007 il Giudice relatore Franco Gallo;
uditi gli avvocati Giovanni Guzzetta per la Regione Valle d’Aosta, Emiliano Amato per la Regione Piemonte, Vincenzo Cocozza per la Regione Campania, Giandomenico Falcon per la Regione Trentino-Alto Adige, Giandomenico Falcon e Franco Mastragostino per la Regione Emilia-Romagna e l’avvocato dello Stato Franco Favara per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, nell’impugnare numerose disposizioni della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), ha promosso questioni di legittimità costituzionale dei commi 214 e 216 dell’art. 1 della suddetta legge, in riferimento all’art. 119, secondo comma, della Costituzione e all’art. 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta.
1.1. – Ad avviso della Regione, i commi denunciati – il primo dei quali, con riguardo a tutte le amministrazioni pubbliche, sopprime le indennità di trasferta, mentre il secondo prevede che il rimborso per le spese di viaggio in aereo del personale che si rechi in missione o viaggio di servizio all’estero spetta nel limite delle spese per la classe economica – fissano vincoli puntuali a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli enti locali e, così facendo, ledono la loro autonomia finanziaria di spesa, violando sia l’art. 119, secondo comma, Cost., sia l’art. 3, lettera f), dello statuto speciale, che attribuisce alla Regione, nell’àmbito dei princípi individuati con legge dello Stato, la potestà legislativa in materia di «finanze regionali e comunali».
Sostiene la ricorrente che, in forza del combinato disposto della citata disposizione statutaria e degli artt. 117, terzo comma, e 119, secondo comma, Cost., «la competenza regionale della Valle d’Aosta si atteggia oggi (in forza della clausola di cui all’art. 10 legge cost. n. 3 del 2001) non più come meramente suppletiva rispetto alla competenza statale, ma appare garantita nell’ambito dei principi di coordinamento stabiliti dallo Stato, il quale deve limitarsi alla fissazione di tali principi». La potestà legislativa in materia di autonomia finanziaria locale si articolerebbe, cioè, su due livelli, statale e regionale, con la conseguenza che la legislazione statale non potrebbe vincolare, come invece fanno le norme censurate, la spesa per il personale delle amministrazioni comunali.
Per la Regione Valle d’Aosta, dette norme troverebbero applicazione anche per le Regioni a statuto speciale, nonostante la clausola contenuta nel comma 610 dell’art. 1 della menzionata legge n. 266 del 2005, secondo cui: «Le disposizioni della presente legge sono applicabili nelle regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti». Tale clausola di salvaguardia avrebbe, infatti, un significato ambiguo, perché le norme censurate prevedrebbero espressamente la propria applicabilità alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano e perché, in ogni caso, il loro tenore letterale non consentirebbe di escluderne con certezza l’applicabilità alle suddette Regioni e Province autonome.
La rilevata ambiguità di significato della clausola di salvaguardia consente, ad avviso della ricorrente, di interpretare le norme denunciate in senso lesivo delle attribuzioni della Regione, con la conseguenza che le norme stesse possono essere oggetto di impugnazione, sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale, per la quale «il giudizio in via principale può concernere questioni sollevate sulla base di interpretazioni prospettate dal ricorrente come possibili, a condizione che queste ultime non siano implausibili e irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate così da far ritenere le questioni del tutto astratte o pretestuose».
1.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, riservando ad una successiva memoria ogni deduzione.
1.3. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene che, con il censurato comma 214, il legislatore statale si sarebbe limitato a porre un principio del coordinamento della finanza pubblica, lasciando a Regioni ed enti locali «le conseguenti determinazioni sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa».
L’Avvocatura generale dello Stato rileva, inoltre, che l’àmbito di applicazione del denunciato comma 216 è stato ristretto dal comma 468 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007); che la norma censurata non concerne direttamente l’autonomia finanziaria delle Regioni, ma si limita a porre «un “criterio” di austerità di generale portata»; che, infine, la Regione ha richiesto la declaratoria non dell’illegittimità costituzionale del citato comma 216, ma solo della sua inapplicabilità al personale regionale.
2. – La Regione Piemonte, nell’impugnare numerose disposizioni della legge n. 266 del 2005, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dei commi 213 e 214 dell’art. 1 della suddetta legge, in riferimento agli artt. 3, 97, 114, 117, 118 e 119 della Costituzione.
2.1 – La ricorrente formula ragioni di censura con riferimento al solo comma 214, premettendo che esso stabilisce l’applicazione delle disposizioni di cui al precedente comma 213 sull’abolizione dell’indennità di trasferta e precisando che vi sarebbe una qualche ambiguità nella formulazione della norma, perché essa non si limita a prescrivere di «adottare, anche in deroga alle specifiche disposizioni di legge e contrattuali, le conseguenti determinazioni», ma soggiunge che ciò deve essere fatto «sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa». Tale richiamo da parte della norma censurata all’autonomia organizzativa apparirebbe, ad avviso della Regione, «privo di concreta sostanza, stante l’imperatività ed esaustività della disciplina abolitiva dell’indennità considerata». Si tratterebbe, in conclusione, di una norma che illegittimamente dispone una misura di dettaglio nella gestione della spesa, in contrasto con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 449 del 2005 .
2.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, rilevando l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del citato comma 213, «posto che la norma concerne i dipendenti statali» e l’infondatezza della questione riferita al censurato comma 214, con il quale il legislatore statale si sarebbe limitato a porre un principio del coordinamento della finanza pubblica, lasciando a Regioni ed enti locali «le conseguenti determinazioni sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa».
2.3. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri aggiunge che il censurato comma 214 favorirebbe di riflesso la finanza regionale, sostanzialmente svincolando le autonomie regionali e locali «da clausole della contrattazione collettiva, come noto formate centralmente».
3. – La Regione Campania, nell’impugnare numerose disposizioni della legge n. 266 del 2005, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dei commi 214 e 216 dell’art. 1 della suddetta legge, in riferimento agli artt. 114, 117, 118 e 119 della Costituzione.
3.1. – Ad avviso della ricorrente – la quale svolge considerazioni analoghe a quelle formulate dalla Regione Val d’Aosta e dalla Regione Piemonte, nei ricorsi da queste proposti –, i commi denunciati violano i parametri evocati, perché fissano vincoli puntuali a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli enti locali, e ledono, cosí, la loro autonomia finanziaria di spesa.
3.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, riservando ad una successiva memoria ogni deduzione.
3.3. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, la Regione ribadisce le ragioni svolte nel ricorso.
3.4. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene che il censurato comma 214 influenzerebbe favorevolmente la finanza regionale, sostanzialmente svincolando le autonomie regionali e locali «da clausole della contrattazione collettiva, come noto formate centralmente».
L’Avvocatura generale dello Stato rileva, inoltre, con riferimento al censurato comma 216: a) che l’àmbito di applicazione di tale comma è stato ristretto dal comma 468 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007); b) che la norma censurata non concerne direttamente l’autonomia finanziaria delle Regioni, ma si limita a porre «un “criterio” di austerità di generale portata»; c) che la Regione ha richiesto la declaratoria dell’illegittimità costituzionale del citato comma 216, mentre avrebbe potuto, al più, richiedere la declaratoria della sua inapplicabilità al personale regionale.
4. – La Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, nell’impugnare numerose disposizioni della legge n. 266 del 2005, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dei commi 214 e 216 dell’art. 1 della suddetta legge, in riferimento all’art. 119, secondo comma, Cost.
4.1. – La ricorrente premette che le norme censurate trovano applicazione anche per le Regioni a statuto speciale, nonostante la clausola contenuta nel comma 610 dell’art. 1 della citata legge n. 266 del 2005, per ragioni analoghe a quelle esposte dalla Regione Valle d’Aosta nel ricorso da essa presentato.
Ad avviso della ricorrente – la quale svolge considerazioni simili a quelle formulate sul punto dalle Regioni Valle d’Aosta, Piemonte, Campania, nei ricorsi da queste proposti –, i commi denunciati violano l’evocato parametro costituzionale, perché fissano vincoli puntuali a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli enti locali e ledono, così, la loro autonomia finanziaria di spesa. In particolare, il censurato comma 216 avrebbe un contenuto quasi identico all’art. 3, comma 75, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), già dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 449 del 2005. 4.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo: a) l’infondatezza della questione concernente il comma 214, perché, con questa disposizione, il legislatore statale si sarebbe limitato a porre un principio del coordinamento della finanza pubblica, lasciando a Regioni ed enti locali la facoltà di adottare «le conseguenti determinazioni sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa»; b) l’inammissibilità della questione concernente il comma 216, perché la ricorrente ne chiede l’annullamento, «mentre al più potrebbe chiedere dichiararsene la illegittimità costituzionale parziale, cioè solo per il personale ad essa appartenente».
4.3. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri svolge considerazioni analoghe a quelle già svolte nel precedente atto difensivo.
4.4. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, la Regione ribadisce le ragioni svolte nel ricorso.
In particolare, con riferimento alla censura relativa al comma 214 della legge n. 266 del 2005, sostiene che la modifica apportata a tale disposizione dall’art. 1, comma 468, della legge n. 296 del 2006 – per cui le disposizioni del comma denunciato «non si applicano al personale con qualifica non inferiore a dirigente di prima fascia e categorie equiparate, nonché ai voli transcontinentali superiori alle cinque ore» – non fa venire meno le ragioni di doglianza già esposte, salvo ritenere, con l’Avvocatura dello Stato, che la norma denunciata abbia valore “facoltizzante”, nel senso che non impone, ma consente alle Regioni di adottare le misure di contenimento della spesa previste dal comma 213.
Con riferimento al censurato comma 216, la ricorrente afferma che, contrariamente a quanto sostenuto dalla controparte, il ricorso è ammissibile anche se diretto a richiedere la declaratoria dell’incostituzionalità della norma e non solo la declaratoria della sua inapplicabilità al personale regionale. Ad avviso della Regione, infatti, «se anche la richiesta di annullamento tout court non fosse corretta», la Corte dovrebbe accogliere in parte il motivo di ricorso e non certo dichiararne l’inammissibilità, «dato che non difetta alcuna condizione dell’azione di legittimità costituzionale in via principale».
5. – La Regione Emilia-Romagna, nell’impugnare numerose disposizioni della legge n. 266 del 2005, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dei commi 214 e 216 dell’art. 1 della suddetta legge, in riferimento all’art. 119, secondo comma, Cost.
5.1. – Ad avviso della ricorrente – la quale svolge considerazioni sostanzialmente identiche a quelle formulate sul punto dalla Regione Trentino-Alto Adige nel ricorso da questa proposto –, i commi denunciati violano il parametro costituzionale evocato, perché fissano vincoli puntuali a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli enti locali e ledono, così, la loro autonomia finanziaria di spesa.
5.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo: a) l’infondatezza della questione concernente il comma 214, in quanto con tale norma, il legislatore statale si sarebbe limitato a porre un principio del coordinamento della finanza pubblica, con facoltà, per le Regioni e gli enti locali, di adottare «le conseguenti determinazioni sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa»; b) l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale del comma 216, sulla base della considerazione che «la portata del comma è generale, mentre la sentenza Corte cost. n. 449 del 2005 ha riguardato solo le spese a carico delle amministrazioni regionali (ed enti regionali dipendenti)».
5.3. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri svolge considerazioni analoghe a quelle già formulate nel precedente atto difensivo.
In particolare, la difesa dello Stato rileva, con riferimento al censurato comma 216: a) che il suo ambito di applicabilità è stato ristretto dal comma 468, dell’art. 1, della legge n. 296 del 2006; b) che la norma censurata non concerne direttamente l’autonomia finanziaria delle Regioni, ma si limita a porre «un “criterio” di austerità di generale portata»; c) che la Regione ha richiesto la declaratoria dell’illegittimità costituzionale del citato comma 216, mentre avrebbe potuto, al più, richiedere la declaratoria della sua inapplicabilità al personale regionale.
5.4. – Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza, la Regione ha ribadito le ragioni già svolte nel ricorso.
In relazione al censurato comma 216, la ricorrente precisa, in particolare, che l’illegittimità costituzionale della norma deriverebbe dal fatto che essa è formulata in modo tale da comprendere nel suo àmbito di applicazione anche il personale delle Regioni.

1. – Con cinque ricorsi proposti, in via principale, da altrettante Regioni e registrati, rispettivamente, al n. 30 (Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste), al n. 35 (Regione Piemonte), al n. 36 (Regione Campania), al n. 37 (Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol) ed al n. 39 (Regione Emilia-Romagna) del 2006, sono state promosse questioni di legittimità costituzionale dei commi 214 e 216 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006).
Il primo dei due commi censurati stabilisce che «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 , del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , e successive modificazioni, e gli enti di cui all’articolo 70, comma 4, del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001 , per i quali non trova diretta applicazione il comma 213, adottano, anche in deroga alle specifiche disposizioni di legge e contrattuali, le conseguenti determinazioni sulla base dei rispettivi ordinamenti nel rispetto della propria autonomia organizzativa». Il non impugnato comma 213, richiamato dal citato comma 214, sopprime «l’indennità di trasferta di cui all’articolo 1, primo comma, della legge 26 luglio 1978, n. 417 , e all’articolo 1, primo comma , del decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 1978, n. 513 , l’indennità supplementare prevista dal primo e secondo comma dell’articolo 14 della legge 18 dicembre 1973, n. 836 , nonché l’indennità di cui all’articolo 8 del decreto legislativo luogotenenziale 7 giugno 1945, n. 320 », oltre che «le analoghe disposizioni contenute nei contratti collettivi nazionali e nei provvedimenti di recepimento degli accordi sindacali, ivi compresi quelli relativi alle carriere prefettizia e diplomatica»
Il secondo comma impugnato, cioè il comma 216, è censurato nella parte in cui prevede che «Ai fini del contenimento della spesa pubblica, al personale appartenente alle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 , del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , e successive modificazioni, che si reca in missione o viaggio di servizio all’estero, il rimborso delle spese di viaggio in aereo spetta nel limite delle spese per la classe economica».
Le ricorrenti formulano questioni analoghe, pur denunciando detti commi con riferimento a parametri diversi: la Regione Valle d’Aosta evoca gli articoli 117, terzo comma, e 119, secondo comma, della Costituzione, oltre che l’art. 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta; la Regione Piemonte, la quale censura il solo comma 214, evoca gli articoli 3, 97, 114, 117, 118 e 119 Cost.; la Regione Campania evoca gli articoli 114, 117, 118 e 119 Cost.; la Regione Trentino-Alto Adige e la Regione Emilia-Romagna evocano il solo art. 119, secondo comma, Cost. Lamentano, cioè, che le norme censurate non si limitano a fissare l’entità massima del disavanzo o del complesso della spesa corrente, ma pongono un precetto specifico e puntuale sull’entità della spesa: il comma 214, sopprimendo per il personale delle Regioni le indennità «analoghe» a quelle soppresse dal precedente comma 213 per il personale delle amministrazioni pubbliche; il comma 216, negando al personale delle Regioni il rimborso delle spese di viaggio aereo oltre il limite di quelle previste per la classe economica. La sola Regione Valle d’Aosta estende le proprie censure anche alla parte in cui le norme denunciate si applicano al personale dei Comuni.
2. – Per ragioni di omogeneità di materia, la trattazione delle indicate questioni di legittimità costituzionale viene qui separata da quella delle altre, promosse con i medesimi ricorsi e per le quali è opportuno procedere ad un esame distinto. I giudizi, così separati e delimitati nell’oggetto, vanno riuniti per essere congiuntamente trattati e decisi, in considerazione della rilevata parziale identità delle norme censurate e delle questioni prospettate.
3. – Va preliminarmente rilevato, con riferimento alle censure proposte dalla Regione Valle d’Aosta (la quale, come sopra ricordato, ha esteso dette censure anche alla parte delle norme denunciate applicabile al personale dei Comuni), che le Regioni sono legittimate a denunciare la legge statale anche per la violazione delle competenze degli enti locali.
La Corte, infatti, ha ritenuto sussistente in via generale una tale legittimazione in capo alle Regioni, perché «la stretta connessione, in particolare […] in tema di finanza regionale e locale, tra le attribuzioni regionali e quelle delle autonomie locali consente di ritenere che la lesione delle competenze locali sia potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione delle competenze regionali» ( sentenze n. 417 del 2005 e n. 196 del 2004 ).
4. – Sempre in via preliminare, con riferimento alle questioni promosse dalla Regione Valle d’Aosta e dalla Regione Trentino-Alto Adige, va escluso che la denunciata lesione delle competenze delle ricorrenti sia impedita dal comma 610 dell’art. 1 della citata legge n. 266 del 2005, secondo il quale «Le disposizioni della presente legge sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti». In proposito, deve ritenersi che la clausola di salvaguardia contenuta nel suddetto comma 610 è troppo generica per giustificare questa conclusione, tanto che in tale disposizione non risulta neppure precisato quali norme della legge finanziaria in questione dovrebbero considerarsi non applicabili alle ricorrenti per incompatibilità con gli statuti speciali e quali, invece, dovrebbero ritenersi applicabili (v., ex multis, sentenze nn. 134 , 118 , 88 del 2006 ).
5. – Nel merito, le questioni relative al comma 214 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 non sono fondate.
5.1. – Deve essere rilevato, innanzi tutto, che la norma censurata impone ai suoi destinatari lo specifico obbligo di sopprimere le suddette indennità e non si limita ad attribuire la mera facoltà di sopprimerle. A tale conclusione inducono l’interpretazione letterale, teleologica e sistematica della norma.
Sotto il primo aspetto, va sottolineato che il precetto contenuto nel comma 214 è formulato all’indicativo presente, cioè nel modo e nel tempo verbale idonei ad esprimere il comando secondo il consueto uso linguistico del legislatore. Il presente indicativo (“adottano”) è, dunque, sicuro indice della prescrizione di un obbligo (“devono adottare”), piuttosto che dell’attribuzione di una facoltà (“possono adottare”).
La natura vincolante della norma censurata è, del resto, confermata, sempre sul piano letterale, dall’espressa previsione che le determinazioni degli enti destinatari di essa sono adottate «anche in deroga alle specifiche disposizioni di legge e contrattuali». Tale previsione, infatti, presuppone necessariamente l’intento del legislatore di rendere possibile ai suddetti enti l’adempimento dell’obbligo imposto, senza che esso sia ostacolato da disposizioni di legge e contrattuali.
Quanto poi al piano teleologico, i lavori preparatori (Atti parlamentari – Senato della Repubblica, XIV legislatura, disegni di legge e relazioni – documenti – n. 3613) evidenziano che la norma censurata è diretta a completare il disegno governativo di contenimento della spesa in materia di pubblico impiego e, in particolare, di razionalizzazione della materia dei trattamenti di trasferta. E tale obiettivo può essere efficacemente perseguito solo imponendo alle amministrazioni pubbliche, per le quali «non trova diretta applicazione il comma 213», di adoperarsi per sopprimere le indennità analoghe a quelle previste da quest’ultimo comma. L’avere il legislatore statale distribuito la disciplina relativa alla soppressione delle predette indennità in due commi non significa che con il comma 214 abbia voluto rendere facoltativa detta soppressione (disposta, invece, in via diretta dal comma 213); significa solo che questa è imposta anche agli enti cui si riferisce il comma 214 e, in particolare, alle Regioni e agli enti locali, nei cui confronti non è possibile per lo Stato provvedere direttamente, perché titolari di un’autonomia costituzionalmente garantita.
Infine, l’interpretazione nel senso della natura obbligatoria della norma censurata trova definitiva conferma nel tenore letterale del successivo comma 223, il quale, stabilendo che le disposizioni dei commi 213 e 214 «costituiscono norme non derogabili dai contratti o accordi collettivi», rende ancora più chiara la volontà del legislatore di raggiungere – seppure in via indiretta e «anche in deroga alle specifiche disposizioni di legge e contrattuali» – l’effetto della soppressione delle richiamate indennità anche con riguardo alle amministrazioni pubbliche diverse da quelle indicate nel precedente comma 213.
5.2. – Al fine di scrutinarne la legittimità costituzionale, il comma denunciato, così interpretato, deve essere letto congiuntamente con i commi 213 e 223.
Si è già visto che il comma 213 sopprime sia le indennità previste dalle norme statali ivi elencate, sia «le analoghe disposizioni contenute nei contratti collettivi nazionali e nei provvedimenti di recepimento degli accordi sindacali» (salve le limitate e tassative eccezioni di cui al comma 213-bis, riguardanti il personale delle forze armate e di polizia e delle agenzie fiscali, nonché il personale ispettivo del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e di alcuni enti previdenziali). Tali indennità – previste in favore dei dipendenti delle amministrazioni statali che prestino la propria attività lavorativa fuori della ordinaria sede di servizio – consistono in integrazioni pecuniarie spettanti per il maggior disagio connesso alla prestazione di lavoro e, pertanto, costituiscono componenti della retribuzione ( sentenze n. 124 del 1991, n. 19 del 1989 , n. 1 del 1986). Il censurato comma 214, a sua volta, prevede – come pure si è visto – specifiche disposizioni per estendere al personale delle amministrazioni pubbliche ad ordinamento autonomo, compresi le Regioni e gli enti locali, la soppressione delle indennità analoghe a quelle indicate nel precedente comma 213.
Infine, il richiamato comma 223 comprende i commi 213 e 214 tra le disposizioni che «costituiscono norme non derogabili dai contratti o accordi collettivi» e, pertanto, estende il divieto di clausole attributive delle suddette indennità ai contratti ed accordi collettivi successivi a quelli vigenti al momento dell’entrata in vigore dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005.
Dal complesso delle citate norme emerge che il legislatore, disponendo la “soppressione” delle indennità e stabilendo l’inderogabilità di tale soppressione con riferimento alle clausole dei contratti e degli accordi collettivi che le prevedono, ha inteso incidere sull’autonomia negoziale collettiva nell’intero settore del pubblico impiego. In altri termini, con la norma censurata e con i commi 213 e 223, il legislatore ha abolito in tale settore gli istituti dell’ordinamento civile costituiti dalle indicate indennità ed ha contestualmente stabilito che le clausole che le prevedono sono eliminate dai contratti e dagli accordi collettivi in vigore e vietate per quelli da stipularsi, con ciò fissando un inderogabile limite generale all’autonomia contrattuale delle parti. Non rileva in questa sede che l’esclusione delle predette indennità dall’oggetto della contrattazione collettiva è realizzata dal legislatore sia attraverso la “soppressione” diretta delle clausole attributive delle indennità (come avviene con il comma 213), sia, mediatamente, attraverso l’imposizione dell’obbligo della loro eliminazione alle amministrazioni pubbliche cui non si applica direttamente il comma 213 (come avviene con il comma 214). Nell’uno e nell’altro caso, infatti, l’eliminazione delle vigenti disposizioni contrattuali collettive contrastanti con l’inderogabile disposto dei commi 213 e 214, unitamente al divieto di reintrodurle in futuro, comporta la compressione dell’autonomia privata nel settore del pubblico impiego sia dello Stato che delle Regioni e degli enti locali.
Né potrebbe obiettarsi che la disciplina censurata è riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e dello stato giuridico ed economico del relativo personale, che, secondo questa Corte, è di competenza legislativa regionale, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost. ( sentenze n. 233 del 2006 , n. 380 del 2004 e n. 274 del 2003 ), parametro peraltro non evocato dalle ricorrenti. Infatti, il rapporto di impiego alle dipendenze di Regioni ed enti locali, essendo stato “privatizzato” ai sensi dell’art. 2 del decreto legislativo n. 165 del 2001, è retto dalla disciplina generale dei rapporti di lavoro tra privati ed è, perciò, soggetto alle regole che garantiscono l’uniformità di tale tipo di rapporti. Con la conseguenza che la legge statale, in tutti i casi in cui interviene a conformare gli istituti del rapporto di impiego attraverso norme che si impongono all’autonomia privata con il carattere dell’inderogabilità, costituisce un limite alla menzionata competenza residuale regionale e va, quindi, applicata anche ai rapporti di impiego dei dipendenti delle Regioni e degli enti locali.
Nella specie, come già evidenziato, la norma censurata fissa, nell’intero settore del pubblico impiego, un tipico limite di diritto privato, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (fra le molte decisioni, sia anteriori che posteriori alla modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, si vedano le sentenze n. 234 e n. 50 del 2005 ; n. 282 del 2004 ; n. 352 del 2001 ; n. 82 del 1998) , è «fondato sull’esigenza, connessa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle regole fondamentali di diritto che disciplinano i rapporti fra privati» e, come tale, si impone anche alle Regioni a statuto speciale ( sentenze n. 234 e 106 del 2005 ; n. 282 del 2004 ).
La pertinenza della norma denunciata alla materia dell’ordinamento civile esclude la fondatezza di tutte le proposte censure, comprese quelle basate sulla non riconducibilità della norma stessa ai principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica.
6. – Le questioni relative al comma 216 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 sono, invece, fondate.
Nel negare il rimborso delle spese di viaggio aereo in classi superiori a quella economica al personale appartenente alle Regioni e agli enti locali, tale norma lede l’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali, perché non stabilisce un parametro generale di contenimento della spesa, ma un precetto specifico e puntuale sull’entità di questa.
Infatti, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, la previsione, da parte della legge statale, di un limite all’entità di una singola voce di spesa della Regione non può essere considerata un principio fondamentale in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici e di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., perché pone un precetto specifico e puntuale sull’entità della spesa e si risolve, di conseguenza, in un’indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. all’autonomia finanziaria delle Regioni. Ad esse la legge statale può solo prescrivere obiettivi (ad esempio, il contenimento della spesa pubblica), ma non imporre nel dettaglio le modalità e gli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi (ex multis, sentenze n. 88 del 2006 , nn. 449 e 417 del 2005 e nn. 390 e 36 del 2004 ).
A nulla rileva – contrariamente a quanto osservato dalla difesa erariale – la restrizione dell’àmbito di applicazione della norma censurata introdotta dal comma 468 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (per cui «Le disposizioni di cui al comma 216 dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, non si applicano al personale con qualifica non inferiore a dirigente di prima fascia e alle categorie equiparate, nonché ai voli transcontinentali superiori alle cinque ore»). Tale restrizione, infatti, non è generalizzata, non opera retroattivamente e, in ogni caso, non muta la natura del vincolo posto dalla norma censurata.
Deve pertanto essere dichiarata l’illegittimità costituzionale del denunciato comma 216, per contrasto con gli articoli 117, terzo comma, e 119 Cost., non solo, come richiesto da tutte le ricorrenti, nella parte in cui esso si applica al personale delle Regioni, ma, come richiesto dalla sola Regione Valle d’Aosta, nella parte in cui si applica anche agli enti locali.
L’accoglimento della questione nei termini suddetti assorbe ogni altro profilo di censura.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle restanti questioni di legittimità costituzionale della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), promosse con i ricorsi indicati in epigrafe;
riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale del comma 216 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), nella parte in cui si applica al personale delle Regioni e degli enti locali;
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale del comma 214 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, promosse in riferimento agli artt. 3, 97, 114, 117, 118, 119 Cost. e 3, lettera f), dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, dalle Regioni Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, Piemonte, Campania, Trentino-Alto Adige/Südtirol, Emilia-Romagna, con i ricorsi indicati in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 marzo 2007.

Depositata in Cancelleria il 21 marzo 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/3/2007 n.95 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
Viacom Express S.p.A. (Avv.ti G. Tanzarella e F. Bassi) contro il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo)

sull’impugnazione del “Piano generale degli impianti pubblicitari” comunale

Autorizzazione e concessione – Piano generale degli impianti pubblicitari – Impugnazione – Norme regolamentari che non sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non incidono su preesistenti rapporti giuridici e riguardano unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi – Si sottraggono ad un’autonoma impugnativa Inammissibilità del ricorso

È inammissibile il ricorso proposto avverso il Piano generale degli impianti pubblicitari del Comune di Parma in quanto le censurate disposizioni regolamentari si sottraggono ad un’autonoma impugnativa perché non sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non incidono su preesistenti rapporti giuridici e riguardano unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi

sull’impugnazione del “Piano generale degli impianti pubblicitari” comunale

RE P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 510 REG.RIC.
ANNO 2004
N. 95 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 510 del 2004 proposto da
Viacom Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Piercarlo Marchiori, difesa e rappresentata dall’avv. Giancarlo Tanzarella e dall’avv. Franco Bassi, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, via Petrarca n. 20;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, strada Repubblica n. 1;

per l’annullamento
della deliberazione consiliare n. 139/64 in data 28 luglio 2004, avente ad oggetto “parziali modifiche e integrazioni alla disciplina regolamentare del piano generale degli impianti”, nelle parti in cui vieta l’utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), vieta l’installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), estende il limite della distanza di m. 50 a ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione ferroviaria (art. 18.18), esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17), interdice nell’intero territorio comunale lo svolgimento di attività pubblicitaria ordinaria nella forma dell’affissione diretta di manifesti (art. 29.9).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006 l’avv. Bassi per la ricorrente e l’avv. Caroppo per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che essa è concessionaria di Ferrovie dello Stato per l’esercizio della pubblicità in ambiti ferroviari; che con deliberazione consiliare n. 139/64 del 28 luglio 2004 il Comune di Parma introduceva parziali modifiche alla disciplina regolamentare del Piano generale degli impianti; che, in particolare, risultano lesive le disposizioni con cui si vieta l’utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), si vieta l’installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9), si estende il limite della distanza di m. 50 a ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione ferroviaria (art. 18.18), si esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17), si interdice nell’intero territorio comunale lo svolgimento di attività pubblicitaria ordinaria nella forma dell’affissione diretta di manifesti (art. 29.9).
Avverso tali nuove prescrizioni ha proposto impugnativa la ricorrente, deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione agli artt. 51.3 e 51.4 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione.
Il divieto di utilizzo a fini pubblicitari di ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9) e il divieto di installazione di impianti pubblicitari “entro la distanza di 50 m” da ponti, sottoponti e infrastrutture di attraversamento ferroviario (art. 13.9 e art. 18.18) comportano limitazioni che incidono sul diritto costituzionale di libertà economica, onde il sacrificio imposto al privato dovrebbe trovare fondamento in uno specifico interesse pubblico ed essere contenuto nei limiti strettamente necessari alla sua soddisfazione. Nella fattispecie, invece, non potendo la ratio essere ricercata nell’esigenza di tutela della circolazione stradale (l’art. 51 del regolamento di attuazione del codice della strada ammette l’uso pubblicitario di ponti e sottoponti ferroviari), l’Amministrazione comunale ha omesso di dare indicazione delle ragioni del duplice divieto, che risulta dunque del tutto incomprensibile e ingiustificato.
2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione agli artt. 12.3 e 18 del d.lgs. n. 507/93; art. 51.1 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; sviamento.
L’art. 29.9 del piano comporta il divieto assoluto di svolgimento di attività di affissione in capo agli operatori economici del settore, perché è ammessa unicamente l’affissione operata dal Comune, direttamente o a mezzo di concessionario. E’ stato in tal modo illegittimamente ricostituito il monopolio delle affissioni, soppresso dal legislatore del 1993, con evidente violazione anche dei principi di cui agli artt. 42 e 97 Cost. (mancando una ragione idonea a giustificare il sacrificio del diritto alla libertà di impresa e risultando le scelte dell’Amministrazione un vero e proprio abuso delle proprie prerogative per procurarsi un indebito vantaggio concorrenziale in danno delle imprese di settore). Né, d’altra parte, emergono esigenze di pubblico interesse che giustifichino un simile regime.
3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3.2 del d.lgs. n. 507/93 e art. 3 della legge n. 241/90, in relazione all’art. 51 del d.P.R. n. 495/92), nonché di principi generalissimi dell’ordinamento in tema di parità di trattamento, di salvaguardia della libertà di iniziativa economica, di correttezza ed imparzialità nell’operato della pubblica Amministrazione e di proporzionalità e adeguatezza del provvedimento amministrativo (artt. 3, 42 e 97 Cost.). Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; sviamento.
La prescrizione che esclude dalle limitazioni di cui all’art. 18 (in tema di sicurezza della circolazione) i soli “impianti installati dal Comune di Parma o dai suoi concessionari” (art. 18.17) determina un indebito favor per l’Amministrazione, in violazione di qualsiasi regola di parità di trattamento e con un inammissibile privilegio nell’agone concorrenziale per gli impianti pubblici rispetto a quelli privati.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.
All’udienza del 21 febbraio 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Impresa operante nel settore della c.d. “pubblicità esterna” e concessionaria del corrispondente servizio in ambito ferroviario, la società ricorrente impugna in parte qua la deliberazione con cui il Consiglio comunale di Parma ha disposto di apportare alcune modifiche ed integrazioni alla disciplina regolamentare del piano generale degli impianti pubblicitari. Quanto, in particolare, al previsto divieto di installazione di mezzi pubblicitari presso ponti e sottoponti ferroviari – ivi compresa la fascia di 50 metri dagli stessi –, si imputa all’Amministrazione comunale di essersi ingiustificatamente ed incomprensibilmente discostata dalla disposizione di cui all’art. 51, comma 4, del d.P.R. n. 495 del 1992, che consente l’uso a fini pubblicitari di quelle strutture. Quanto, poi, all’introdotta preclusione assoluta di pubblicità affissiva privata, ne conseguirebbe un’inammissibile riserva all’ente locale di un’attività che il d.lgs. n. 507 del 1993, innovando il precedente regime, avrebbe in realtà aperto al mercato. Quanto, infine, alla facoltà riconosciuta a vantaggio dei soli impianti dell’Amministrazione e dei suoi concessionari di derogare alle distanze minime stabilite per il posizionamento dei vari mezzi pubblicitari, si tratterebbe di un favor lesivo della necessaria parità di trattamento delle posizioni degli operatori del settore, pubblici o privati che siano.
Il Comune di Parma ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché proposto avverso un atto di natura regolamentare, suscettibile di divenire lesivo solo a seguito di eventuali provvedimenti applicativi, nella circostanza inesistenti.
L’eccezione è fondata.
La giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 450 e 19 ottobre 1993 n. 897) distingue tra regolamenti costituenti “volizioni preliminari” e regolamenti costituenti “volizioni azioni”: i primi, caratterizzati dai requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione o modifica della sfera giuridica dei destinatari – a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro –, ma regolano la condotta che la pubblica Amministrazione dovrà tenere in prosieguo nei loro confronti, condotta che si esplicherà in atti amministrativi di applicazione, che – essi sì – costituiscono, modificano o estinguono un rapporto giuridico con il privato; i secondi, invece, recano previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un diretto effetto lesivo della posizione soggettiva del privato, e cioè sono quelli che si rivolgono direttamente agli amministrati, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di essi e la pubblica Amministrazione. Se ne desume che i regolamenti possono essere oggetto di autonoma e immediata impugnazione solo quando siano suscettibili di produrre, in via diretta e immediata, una effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto; se, invece, il pregiudizio deriva dall’atto di applicazione concreta, le disposizioni regolamentari vanno impugnate congiuntamente al provvedimento attuativo, il quale rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto.
Nella fattispecie, a ben vedere, le prescrizioni censurate concorrono a determinare la generale disciplina dell’attività pubblicitaria in ambito locale, fissandone modalità e limiti. Si tratta di norme che, nonostante il contenuto precettivo per la futura azione dell’Amministrazione comunale, non possono considerarsi immediatamente lesive, in quanto il pregiudizio ad esse ascritto deriva ai vari operatori del settore dagli atti con cui l’ente locale provvede a dare loro reale attuazione, nel senso che l’attitudine lesiva degli interessi concreti richiede la mediazione di provvedimenti applicativi che rendano attuale il pregiudizio potenziale espresso dalla norma astratta (il che avviene con la presentazione di una specifica istanza di rilascio del titolo autorizzatorio e con il conseguente provvedimento di reiezione della medesima istanza). In altri termini, le censurate disposizioni regolamentari si sottraggono ad un’autonoma impugnativa perché non si sono rivolte direttamente a soggetti individuati, non hanno inciso su preesistenti rapporti giuridici e hanno riguardato unicamente le modalità da seguire in futuri procedimenti amministrativi.
La società ricorrente, pertanto, avrà interesse a censurare le suddette previsioni regolamentari se e quando si concretizzerà la sua esigenza di installare determinati impianti pubblicitari e l’Amministrazione comunale le negherà l’invocata autorizzazione per l’ostacolo insito nelle previsioni regolamentari medesime, solo allora venendo effettivamente inibito l’esercizio dell’attività di sua pertinenza. Non appare, poi, superfluo osservare che, ad anticipare la soglia della lesività al momento dell’emanazione della normativa regolamentare in questione, si finirebbe per negare di fatto la legittimazione all’impugnativa a quegli operatori economici che, non essendo ancora entrati sul mercato, vedrebbero in futuro preclusa la tutela giurisdizionale avverso disposizioni divenute inoppugnabili ancor prima della loro nascita quali attori del settore pubblicitario.
Di qui l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 8 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2006 n.95 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. DE SIERVO

regioni e libretti di idoneità sanitaria per il personale addetto alla produzione e vendita di alimenti

Regioni – Regione Veneto: Disposizioni di riordino e semplificazione normativa. Collegato alla legge finanziaria 2003, in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica – Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata. Legge finanziaria 2004

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Veneto 19 dicembre 2003, n. 41 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2003, in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica), sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge della Regione Basilicata 2 febbraio 2004, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata – legge finanziaria 2004), sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione.

regioni e libretti di idoneità sanitaria per il personale addetto alla produzione e vendita di alimenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Fernanda CONTRI Presidente; Guido NEPPI MODONA Giudice; Piero Alberto CAPOTOSTI Giudice; Annibale MARINI Giudice; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 1 della legge della Regione Veneto 19 dicembre 2003, n. 41, recante «Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2003 in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica» e dell’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 2 febbraio 2004, n. 1, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata – legge finanziaria 2004”, promossi con ricorsi del Presidente del Consiglio dei ministri notificati il 20 febbraio e il 1° aprile 2004, depositati in cancelleria il 1° marzo e il 9 aprile successivi ed iscritti ai nn. 25 e 44 del registro ricorsi 2004.

Visto l’atto di costituzione della Regione Veneto;

udito nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2005 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato dello Stato Glauco Nori per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Mario Bertolissi per la Regione Veneto.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questioni di legittimità costituzionale, con distinti ricorsi, nei confronti della legge della Regione Veneto 19 dicembre 2003, n. 41 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2003 in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica) e nei confonti dell’art. 37 della legge della Regione Basilicata 2 febbraio 2004, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata – legge finanziaria 2004), per contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione. Il primo ricorso è stato notificato il giorno 20 febbraio 2004 e depositato il 1° marzo 2004 (iscritto al n. 25 del registro ricorsi del 2004) ed il secondo è stato notificato il giorno 1° aprile 2004 e depositato il giorno 9 aprile 2004 (iscritto al n. 44 del registro ricorsi del 2004).
2. – Il ricorrente evidenzia che l’art. 1 della legge della Regione Veneto, sotto la rubrica “Igiene e sanità del personale addetto alla produzione e vendita delle sostanze alimentari”, dispone, al comma 1, che gli accertamenti sanitari e la relativa certificazione previsti dall’art. 14 della legge 30 aprile 1962, n. 283 (Modifica agli artt. 242, 243, 247, 250 e 262 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265: Disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande) e dagli artt. 37, 39 e 40 del d.P.R. 26 marzo 1980, n. 327 (Regolamento di esecuzione della legge 30 aprile 1962, n. 283, e successive modificazioni, in materia di disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande), siano sostituiti da misure di autocontrollo, formazione e informazione, salvo che l’interessato ne faccia esplicita richiesta. Aggiunge poi, al comma 2, che la Giunta regionale, entro sessanta giorni dalla entrata in vigore della legge, definisce i criteri per la predisposizione di misure di autocontrollo, formazione e informazione e le modalità di monitoraggio e sorveglianza delle misure suddette, nonché i criteri per la predisposizione del sistema di controllo degli episodi e dei casi delle malattie a trasmissione alimentare.
Ciò premesso, il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che l’art. 1 della legge regionale impugnata esorbiti dalla competenza della Regione, in quanto, «nel prevedere che il personale addetto all’industria alimentare non sia tenuto ad acquisire il libretto di idoneità sanitaria», violerebbe «un principio fondamentale stabilito dallo Stato per la tutela della salute pubblica». Tale principio sarebbe sancito dall’art. 14 della legge n. 283 del 1962, che costituirebbe norma imperativa attinente all’ordine pubblico posta a tutela del diritto alla salute, così come affermato anche da talune pronunce della Corte di cassazione. Questo principio troverebbe la propria ragion d’essere nell’esigenza di evitare che operatori non sani entrino a contatto con i prodotti alimentari con possibile rischio di contaminazione degli stessi.
La disposizione impugnata, pertanto, sarebbe lesiva non solo del terzo comma dell’art. 117 della Costituzione, ma anche della competenza statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, concernente la materia “ordine pubblico e sicurezza”.

3. – In relazione all’art. 37 della legge della Regione Basilicata, il ricorrente mette in evidenza che con essa si dispone l’esonero per i farmacisti ed i dipendenti delle farmacie dall’obbligo del possesso del libretto di idoneità sanitaria di cui all’art. 14 della legge n. 283 del 1962, nonché l’esonero delle ASL dall’obbligo del rilascio o rinnovo del medesimo libretto.
Sulla base di argomentazioni identiche a quelle espresse in relazione al ricorso relativo alla legge della Regione Veneto, il ricorrente ritiene che le disposizioni impugnate violino “un principio fondamentale stabilito dallo Stato per la tutela della salute”. Circostanza, questa, che determinerebbe la violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione. Sarebbe violato inoltre l’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, in quanto si invaderebbe anche la competenza esclusiva dello Stato in materia di “ordine pubblico e sicurezza”.

4. – Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, chiedendo il rigetto del ricorso.
In via preliminare la difesa regionale osserva come le censure svolte dall’Avvocatura si appuntino unicamente sull’art. 1 della legge regionale n. 41 del 2003 e che pertanto solo tale norma sarebbe oggetto dell’impugnazione.
Nel merito la Regione resistente contesta che la legge n. 283 del 1962 attenga alla materia “ordine pubblico e sicurezza”, dovendo piuttosto inquadrarsi nell’ambito della tutela della salute.
Inoltre, la difesa regionale precisa che il libretto di idoneità sanitaria rappresenterebbe «non l’unica, ma una soltanto delle modalità attraverso le quali il legislatore statale ha inteso tutelare la salute» nell’ambito della produzione e vendita delle sostanze alimentari; tant’è vero che il decreto legislativo 26 maggio 1997, n. 155 (Attuazione della direttiva 93/4/CEE e della direttiva 96/3/CE concernenti l’igiene dei prodotti alimentari), avrebbe previsto misure diverse pur nella materia omogenea dell’“igiene dei prodotti alimentari”, dettando norme aventi carattere generale.
Osserva ancora la difesa regionale che l’art. 14 della legge n. 283 del 1962 non detterebbe un principio fondamentale, cui la legge regionale deve uniformarsi, ma piuttosto una disposizione di dettaglio, in quanto espressiva di una delle tante soluzioni tecniche, condizionate dall’esperienza e dal progresso scientifico, che può essere data all’esigenza di controllo dell’igiene dei prodotti alimentari. Il principio fondamentale in materia sarebbe, infatti, non già quello del controllo esterno, bensì quello dell’autocontrollo, posto dal richiamato d.lgs. n. 155 del 1997, in conformità con i risultati delle ricerche svolte dagli organismi sanitari internazionali e recepiti anche dalla normativa regionale impugnata.

5. – La Regione Basilicata non si è costituita in giudizio.

6. – In prossimità dell’udienza, la difesa della Regione Veneto ha depositato una memoria nella quale ribadisce la parziale inammissibilità e comunque l’infondatezza della questione sollevata.
In particolare, la resistente ribadisce l’avvenuta adozione a livello comunitario ed a livello nazionale di rinnovate modalità di tutela dell’igiene alimentare e richiama la sentenza n. 162 del 2004 di questa Corte, che ha dichiarato infondati identici rilievi sollevati dal G

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con distinti ricorsi, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 1 della legge della Regione Veneto 19 dicembre 2003, n. 41 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2003, in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica) e nei confronti dell’art. 37 della legge della Regione Basilicata 2 febbraio 2004, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata – legge finanziaria 2004), in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione.

2. – Il ricorrente sostiene che queste disposizioni, eliminando l’obbligo del libretto di idoneità sanitaria, di cui all’art. 14 della legge 30 aprile 1962, n. 283 (Modifica agli artt. 242, 243, 247, 250 e 262 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265: Disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande), per il personale addetto alla produzione e vendita di alimenti (legge della Regione Veneto n. 41 del 2003) e per il personale delle farmacie (legge della Regione Basilicata n. 1 del 2004), violerebbero un principio fondamentale stabilito dalla legislazione statale a tutela della salute. Al tempo stesso, i legislatori regionali avrebbero anche violato l’esclusiva competenza legislativa statale in tema di “ordine pubblico e sicurezza”, di cui al secondo comma, lettera h), dell’art. 117 della Costituzione, dal momento che l’obbligo posto dall’art. 14 della legge n. 283 del 1962 sarebbe qualificabile come vincolo di ordine pubblico, anche sulla base di alcune sentenze della Corte di cassazione.
3. – Le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei due ricorsi presentano ampi profili di analogia e quindi i relativi giudizi possono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.

4. – In via preliminare occorre rilevare che, benché nell’epigrafe del ricorso proposto dal Presidente del Consiglio avverso la legge della Regione Veneto n. 41 del 2003 si faccia generico riferimento all’intera legge, dalla motivazione e dalle conclusioni del ricorso emerge chiaramente che la questione di legittimità costituzionale è limitata al solo art. 1, e ciò peraltro conformemente a quanto risulta dalla relazione del Ministro per gli affari regionali allegata alla delibera del Consiglio dei ministri che ha deciso l’impugnativa della legge regionale in questione.

5. – Le questioni proposte nei due ricorsi non sono fondate.
Come questa Corte ha avuto occasione di rilevare nella sentenza n. 162 del 2004 (cfr. il punto 4.1. del Considerato in diritto), la censura riferita alla competenza esclusiva del legislatore statale in materia di “ordine pubblico e sicurezza”, di cui alla lettera h) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, è infondata, dal momento che, nel vigore del nuovo art. 117 della Costituzione, fin dalla sentenza n. 407 del 2002 questa Corte ha sempre ribadito che tale materia si riferisce “all’adozione delle misure relative alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico” (da ultimo, cfr. sentenze n. 428, n. 162 e n. 6 del 2004). Inoltre, deve essere ribadito anche in questa sede che il termine “ordine pubblico” utilizzato dalla Corte di cassazione in alcune pronunce concernenti l’obbligo di dotarsi del libretto sanitario sulla base della legislazione statale, ha il significato proprio della disciplina codicistica, sostanzialmente diverso da quello utilizzato dal secondo comma dell’art. 117 della Costituzione.

6. – Nella richiamata sentenza n. 162 del 2004 (cfr. il punto 4.2. del Considerato in diritto), questa Corte ha altresì analiticamente argomentato che la legislazione in materia di tutela della disciplina igienica degli alimenti è stata di recente profondamente trasformata anzitutto dalla adozione in una serie di direttive della Comunità europea di modalità diverse di tutela dell’igiene dei prodotti alimentari, fondate sull’autocontrollo da parte degli imprenditori e dei lavoratori dei settori interessati, seppure sotto il controllo pubblico. Queste direttive sono state recepite dal legislatore statale mediante il decreto legislativo 3 marzo 1993, n. 123 (Attuazione della direttiva 89/39/CEE relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari), il decreto legislativo 26 maggio 1997, n. 155 (Attuazione della direttiva 93/43/CEE e della direttiva 96/3/CE concernenti l’igiene dei prodotti alimentari), nonché il decreto legislativo 26 maggio 1997, n. 156 (Attuazione della direttiva 93/99/CEE concernente misure supplementari in merito al controllo ufficiale dei prodotti alimentari). Tali testi normativi affiancano al preesistente sistema delineato dall’art. 14 della legge n. 283 del 1962 un diverso sistema di tutela igienica degli alimenti, basato per lo più su vasti poteri di controllo e di ispezione, che si riferiscono pure al comportamento igienico del personale che entra in contatto con le diverse sostanze alimentari.
In tal modo sono stati individuati sistemi diversificati di tutela dell’igiene degli alimenti, così che ben può la legislazione regionale scegliere fra le diverse possibili specifiche modalità per garantire l’igiene degli operatori del settore. Ciò che resta invece vincolante è «l’autentico principio ispiratore della disciplina in esame, ossia il precetto secondo il quale la tutela igienica degli alimenti deve essere assicurata anche tramite la garanzia di alcuni necessari requisiti igienico-sanitari delle persone che operano nel settore, controllabili dagli imprenditori e dai pubblici poteri» (sentenza n. 162 del 2004).
La scelta delle Regioni Veneto e Basilicata di sopprimere l’obbligo del libretto di idoneità sanitaria, pertanto, non determina di per sé la violazione di tale principio fondamentale, dal momento che deve comunque essere considerata implicitamente fatta salva l’applicazione del diverso sistema di tutela dell’igiene dei prodotti alimentari disciplinata dai decreti legislativi n. 156 del 1997, n. 155 del 1997 e n. 123 del 1993.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Veneto 19 dicembre 2003, n. 41 (Disposizioni di riordino e semplificazione normativa – collegato alla legge finanziaria 2003, in materia di prevenzione, sanità, servizi sociali e sicurezza pubblica), sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione, con il ricorso di cui in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 della legge della Regione Basilicata 2 febbraio 2004, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale della Regione Basilicata – legge finanziaria 2004), sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’art. 117, secondo comma, lettera h), e terzo comma, della Costituzione, con il ricorso di cui in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 febbraio 2005.

Depositata in Cancelleria il 10 marzo 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/3/2005 n.95 proviene da Giustamm.