Processo – Processo amministrativo – Rito ex art. 129 c.p.a. – Incidente di costituzionalità – Incompatibilità.

L’incidente di costituzionalità è incompatibile con il rito dell’art. 129 c.p.a., e che non convincono gli argomenti in contrario dedotti da parte appellante. Non è solo la celerità del rito ex art. 129 c.p.a. a rendere intrinsecamente incompatibile con esso l’incidente di costituzionalità, ma anche il suo oggetto circoscritto ai provvedimenti di esclusione, e non estensibile alla proclamazione degli eletti. Dal che consegue che l’incidente di costituzionalità è logicamente incompatibile con il rito di cui all’art. 129 c.p.a. perché nessun risultato utile la parte conseguirebbe da una eventuale rimessione alla Corte costituzionale e conseguente accoglimento, e la stessa Corte verosimilmente dichiarerebbe la questione inammissibile per difetto di utilità nel giudizio a quo.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Sparti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Centrale Regionale per l’elezione del Presidente della Regione e della Assemblea Regionale Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
Prefettura di Palermo – Ufficio territoriale del Governo, non costituita in appello;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Centrale Regionale per l’elezione del Presidente della Regione e della Assemblea Regionale Siciliana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica speciale elettorale del giorno 12 settembre 2022 il Pres. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente sentenza è redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 129 c. 6 c.p.a., e pertanto per il dettaglio dei fatti e motivi di ricorso si rinvia al ricorso di primo grado, alla sentenza appellata e all’atto di appello.

1. La sentenza appellata ha ritenuto che il ricorso avverso il provvedimento del 1.9.2022 recante rigetto del ricorso amministrativo avverso il provvedimento del 29.8.2022 di esclusione della lista elettorale “-OMISSIS-” dalle elezioni regionali del prossimo 25 settembre sia:

a) inammissibile per inesistenza della notificazione del ricorso giurisdizionale al Prefetto di Palermo e, in ogni caso, a tutte le altre Prefetture siciliane;

b) e comunque infondato nel merito perché:

b.1) la sottoscrizione apposta in calce al mandato alla presentazione della lista non è stata autenticata da notaio;

b.2) non è ammessa l’autenticazione della sottoscrizione di detto mandato da parte degli avvocati;

b.3) non è supportata da prova la circostanza di fatto, dedotta dai ricorrenti, che nei termini di legge sarebbe stato depositato un mandato con sottoscrizione autenticata da notaio, documento che, in tesi, sarebbe stato smarrito da parte dell’Ufficio ricevente.

3. Con il primo motivo di appello si contesta il primo capo di sentenza che ha ritenuto il ricorso inammissibile.

3.1. Il motivo è manifestamente infondato.

3.2. Nel contenzioso avverso il c.d. procedimento elettorale preparatorio e, segnatamente, avverso i provvedimenti di esclusione di liste o candidati, ai sensi dell’art. 129 c. 3 lett. a) c.p.a., entro il termine di tre giorni il ricorso deve essere, a pena di decadenza, notificato “all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, alla Prefettura e, ove possibile, agli eventuali controinteressati”. Tale previsione, laddove richiede la notifica ai controinteressati solo “ove possibile” contiene un regime di favorrispetto alla generalità degli altri ricorsi impugnatori, che invece vanno notificati, a pena di decadenza, ad almeno un controinteressato (art. 41 c. 2, c.p.a.). Non vi è invece alcuna deroga alle regole generali quanto alla notifica alle Amministrazioni resistenti, sicché il ricorso va notificato a tutte quelle Amministrazioni che la legge processuale considera parti necessarie, individuandole nell’Ufficio che ha emanato l’atto impugnato e nel Prefetto. La notifica va fatta ad entrambi entro il termine di decadenza e non è sufficiente la notifica ad una sola di tali due parti pubbliche necessarie. Si tratta di una scelta legislativa puntuale, intenzionalmente difforme rispetto a quella fatta in relazione alla notifica del ricorso post-elezioni, avverso il verbale di proclamazione degli eletti, che invece non vede come parte necessaria il Prefetto (art. 130, c. 3, c.p.a.), e che risponde alla precisa ratio di rendere edotto il Prefetto, deputato a gestire lo svolgimento delle elezioni e vigilare sullo stesso, dei ricorsi elettorali avverso provvedimenti di esclusione di candidati e/o liste, di modo che il Prefetto possa tempestivamente adottare le misure organizzative ed esecutive necessarie in caso di esito vittorioso del ricorso e ammissione “in corsa” di candidati e/o liste inizialmente esclusi, a ridosso della data delle elezioni.

Peraltro, proprio per agevolare le attività di notifica al Prefetto, la giurisprudenza ritiene ammissibile anche una notificazione fatta al Prefetto nella sede reale, anziché presso la competente Avvocatura distrettuale dello Stato.

È appena il caso di notare che le Prefetture (recte: Uffici territoriali del Governo) sono organi dello Stato esistenti anche in Sicilia e per ciò solo parti necessarie nel rito ex art. 129 c.p.a.

3.3. Contrariamente all’assunto di parte appellante, l’art. 129 c. 3 c.p.a., al pari di ogni previsione relativa alla instaurazione del contraddittorio con parti necessarie, stabilisce una sanzione di decadenza per la mancata notifica entro il termine di legge alle parti necessarie. La decadenza legale è insuscettibile di sanatoria, perché è una regola di ordine pubblico processuale che non rientra nella disponibilità né del giudice, né tantomeno delle parti.

3.4. È del tutto irrilevante, come già ben chiarito dal Tar, che l’Avvocatura distrettuale dello Stato si sia costituita davanti al Tar in rappresentanza non solo dell’Ufficio elettorale ma anche del Prefetto di Palermo. Tale costituzione non può sanare una decadenza verificatasi per legge. Non trova infatti applicazione l’art. 44 c. 3 c.p.a., nel testo riscritto da Corte cost. nn. 132/2021 e 148/2021, a tenore del quale “la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso” con effetto ex tunc, e anche ove l’esito negativo della notificazione sia imputabile al notificante. Infatti tale previsione riguarda solo il caso di notificazione nulla e non anche quello, che ricorre nella specie, di notificazione inesistente. Senza poter in questa sede illustrare la distinzione dogmatica tra nullità e inesistenza, è comunque di immediata evidenza che una notificazione nulla è una notificazione che, ancorché radicalmente viziata, sia stata comunque posta in essere, nel senso che la parte ha posto in essere attività finalizzate alla notificazione e di cui vi è traccia documentale. Si distingue nettamente dalla notificazione inesistente, perché mai nemmeno tentata, come è nel caso di specie. Non solo il ricorso di primo grado non indica, nella prima pagina, tra le parti evocate in giudizio, il Prefetto, ma inoltre non vi è, agli atti del processo, alcuna relata di notificazione al Prefetto, né presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, né nella sede reale. L’art. 44 c. 3 c.p.a. nel riferirsi solo alla notifica nulla, è di stretta interpretazione, come tale non estensibile alla notifica inesistente, perché, attraverso la sanatoria della nullità, crea una asimmetria tra le parti, in favore del ricorrente, in deroga al principio generale della parità di trattamento processuale. Che l’art. 44 c. 3 c.p.a. non si riferisca pure alla notificazione inesistente discende, oltre che dal chiaro tenore letterale della previsione, anche dalla circostanza che la previsione consente una sanatoria ex tunc, a seguito della pronuncia della Corte cost. n. 132/2018. Mentre una notifica nulla, se sanata dalla costituzione degli intimati, è da ritenere idonea a impedire la decadenza dal ricorso, se ed in quanto la notifica, ancorché nulla, sia stata effettuata prima del termine di decadenza, perché la costituzione degli intimati ha effetto sanante ex tunc, ossia dalla data della notifica, è evidente che invece una notifica inesistente, che non ha mai avuto luogo, non può impedire la decadenza dal termine per ricorrere, perché non c’è una data a cui ancorare l’effetto sanante ex tunc. Nella specie, siccome il provvedimento impugnato, datato 31.8.2022, è stato comunicato agli interessati il 1.9.2022, il termine di impugnazione di tre giorni scadeva il 4.9.2022, prorogato ex lege al 5.9.2022, dato che il 4.9.2022 cadeva di domenica. Il ricorso di primo grado risulta notificato all’Ufficio che ha emesso il provvedimento in data 5.9.2022 e mai notificato al Prefetto. Il Prefetto si è costituito il 6.9.2022. Tale costituzione non può rimediare all’omessa notifica, sia perché la notifica inesistente non ricade nell’ambito applicativo dell’art. 44 c. 3 c.p.a., sia perché in ogni caso una ipotetica sanatoria opererebbe solo ex nunc dal 6.9.2022, non potendo ancorarsi a una precedente data di una notifica mai fatta, e come tale sarebbe inidonea a impedire una decadenza dal termine di ricorso che è già maturata il 5.9.2022.

3.5. Nemmeno trova applicazione l’art. 156 c.p.c. circa la sanatoria delle nullità processuali quando l’atto ha comunque raggiunto il suo scopo. Anche tale previsione riguarda solo gli atti nulli e non gli atti inesistenti, in quanto non può mai raggiungere lo scopo un atto che non esiste perché mai posto in essere.

3.6. Sono irrilevanti gli argomenti esegetici che la parte pretende di trarre in proprio favore dal precedente del Tar Palermo n. 1925/2022, l’appello relativo al quale è stato dichiarato inammissibile da CGARS n. 707/2022: da un lato il citato precedente del Tar, esattamente in termini con la sentenza qui appellata, ha ritenuto inammissibile il ricorso elettorale non notificato al Prefetto; dall’altro lato, la decisione CGARS n. 707/2022 non si è affatto occupata di tale questione, che non era rilevante ai fini del decidere (detta decisione ha ritenuto l’appello inammissibile, sicché nell’ordine logico delle questioni è rimasta assorbita quella se il ricorso di primo grado fosse o meno ammissibile), e quindi non costituisce precedente nel caso di specie.

3.7. Né ricorrono i presupposti per la rimessione in termini per errore scusabile, in quanto a fronte del chiaro tenore normativo che impone la notificazione del ricorso ex art. 129 c.p.a. anche al Prefetto, non vi era alcuna incertezza oggettiva nell’esegesi della norma né alcun insormontabile e oggettivo impedimento per la parte a espletare tale adempimento.

4. Quanto sin qui detto è sufficiente a far ritenere inammissibile il ricorso introduttivo, senza necessità di affrontare la ulteriore questione, che il Tar ha esaminato ad abundantiam, se il ricorso di primo grado andasse notificato, oltre che al Prefetto di Palermo, anche a tutti gli altri Prefetti siciliani. Trattasi di questione irrilevante ai fini dell’esito del giudizio e che pertanto va assorbita per ragioni di economia processuale.

5. Essendo stato il ricorso di primo grado correttamente dichiarato inammissibile dal Tar, ne consegue il rigetto del primo motivo di appello, e per l’effetto resta precluso l’esame del merito, con conseguente improcedibilità del secondo motivo di appello, per difetto di interesse, nessun vantaggio potendo la parte conseguire dal suo esame.

6. Solo per completezza, il Collegio osserva che il secondo motivo di appello, in tutte le sue articolazioni, è comunque infondato nel merito.

6.1. Nell’ordine logico delle questioni sottoposte con esso, la prima questione è fattuale e richiede una ricostruzione dei fatti storici. Sostiene parte appellante che entro i termini di legge, e in particolare entro il 28.8.2022, è stato depositato il mandato alla presentazione della lista, conferito dall’avv. -OMISSIS- (d’ora innanzi sig. M.) al sig. -OMISSIS- (d’ora innanzi sig. D.), con sottoscrizione autenticata da un notaio, come richiesto dalla l.r. siciliana, ad integrazione del precedente deposito del medesimo mandato, ma con sottoscrizione autenticata da un avvocato anziché da un notaio. Il secondo deposito sarebbe avvenuto da parte del sig. -OMISSIS- (d’ora innanzi sig. B.), e attestato dal segretario dell’Ufficio centrale regionale, con nota del 28.8.2022 in cui si elencano gli atti depositati, tra cui “il mandato conferito al presentatore della lista autenticato da un notaio”. Di tale mandato con firma autenticata da notaio esisterebbe un solo originale, come sarebbe comprovato da una e-mail del notaio che ha autenticato la firma. Né la parte, prima del deposito, ha provveduto a farne una fotocopia semplice. Sempre secondo la narrazione di parte appellante, l’Ufficio elettorale avrebbe smarrito l’unico originale di tale mandato con firma autenticata da notaio, e avrebbe escluso la lista in base all’assunto che sarebbe in atti un mandato con sottoscrizione autenticata da avvocato. A sua volta l’Ufficio che ha deciso il ricorso contro il provvedimento di esclusione della lista, ha acquisito un altro atto del pari depositato il 28.8.2022 e con sottoscrizione autenticata da notaio, e segnatamente l’autorizzazione all’uso del contrassegno, e ne ha tratto la conclusione che l’unico atto con sottoscrizione autenticata da notaio, depositato dagli interessati, è tale autorizzazione e non il mandato conferito al presentatore della lista per il suo deposito. Sicché la nota del 28.8.2022 a firma del segretario dell’Ufficio centrale regionale, avrebbe erroneamente indicato come depositato “il mandato conferito al presentatore della lista autenticato da un notaio” in luogo dell’autorizzazione all’uso del contrassegno.

6.2. Al fine di decidere tale questione, il Collegio premette che ogni attività istruttoria in corso di causa, nel rito elettorale ex art. 129 c.p.a., è preclusa dalla regola espressa secondo cui la causa va decisa con sentenza da pubblicarsi il giorno stesso dell’udienza, senza possibilità di rinvio dell’udienza (art. 129 c. 5 c.p.a.). Corollario di tale rigida scansione processuale è che (i) sono ammesse solo le prove precostituite, (ii) il giudice non può emettere ordini istruttori, (iii) e trova piena espansione la regola generale sul riparto dell’onere probatorio, in base al quale ciascuna parte deve provare i fatti che pone a fondamento della domanda o dell’eccezione.

6.3. Tanto premesso, il Collegio osserva che parte appellante sostiene che l’Ufficio centrale regionale avrebbe smarrito il mandato con sottoscrizione autenticata da notaio, ma non fornisce nessuna prova convincente e dirimente di tale affermazione.

La prova a carico della parte privata di una siffatta circostanza, ossia lo smarrimento da parte dell’Ufficio elettorale di un documento depositato dalla parte, stante l’assenza di una fase istruttoria, può anche essere indiziaria, e tuttavia gli indizi devono essere gravi, precisi e concordanti (art. 2729 c.c.), e nella specie tali requisiti non ricorrono.

Gli elementi indiziari che la parte fornisce sono i seguenti:

a) il mandato con sottoscrizione autenticata era in unico originale, il notaio non ne conserva copia trattandosi di un atto che non va inserito nel repertorio del notaio autenticante;

b) che il mandato con firma autenticata da notaio esista sarebbe comprovato da una e-mail dell’ufficio notarile datata 2.9.2022 e prodotta in giudizio;

c) la nota del 28.8.2022 a firma del segretario dell’Ufficio elettorale regionale, che menziona siffatto mandato tra i documenti depositati.

Tali elementi indiziari sono insufficienti, e inoltre la parte avrebbe potuto fornire ben più convincenti prove, che erano nella sua disponibilità.

6.4. Anzitutto, sebbene sia verosimile che le autentiche notarili di firma siano effettuate in unico originale, perché trattasi di atti che non vanno inseriti nel repertorio del notaio, tuttavia, non sembra verosimile che il notaio non ne conservi almeno una copia semplice o abbia comunque un brogliaccio dell’attività svolta (specie se svolta da pochi giorni) o comunque una agenda con i nomi dei clienti ricevuti.

In secondo luogo, la e-mail del notaio prodotta in giudizio non comprova che esistesse siffatto mandato con autentica notarile. È vero che la parte ha inviato al notaio il 1.9.2022 una e-mail in cui chiede una eventuale copia del mandato autenticato, tuttavia la risposta promanante dallo studio notarile a mezzo e-mail del 2.9.2022 si limita ad affermare che “le autentiche di firma non possiamo inviarle in quanto non vengono iscritte nel repertorio, l’unico originale è quello ritirato da lei”. Tale risposta non costituisce né prova, né indizio plausibile, che il notaio avesse autenticato la firma del mandato. Plurimi elementi militano in contrario:

a) la e-mail del 2.9.2022 promanante dall’ufficio notarile non reca la firma del notaio;

b) nemmeno la e-mail proviene da un indirizzo PEC, che la renderebbe univocamente riferibile al notaio o altro soggetto che agisce d’ordine del notaio;

c) la dichiarazione contenuta nella e-mail è generica e non si riferisce al mandato né riconosce che il notaio ha effettivamente autenticato il mandato, si limita a dire che non vengono conservati gli originali degli atti autenticati;

d) proprio perché gli originali delle autentiche di firma non vengono repertoriati e conservati dal notaio, e considerato il volume di affari di uno studio notarile, non si può con certezza ritenere che il notaio ricordi tutti gli atti di cui autentica la firma, e che pertanto la e-mail in questione riguardi il mandato de quo e non invece il diverso atto autenticato dal medesimo notaio, vale a dire l’autorizzazione all’uso del contrassegno.

A fronte della vaghezza della e-mail notarile esibita, ben altri elementi di prova la parte avrebbe potuto fornire: a) la ricevuta del pagamento al notaio per l’autentica della firma, con l’indicazione della tariffa applicata, di talché si sarebbe potuto evincere se il notaio avesse autenticato la firma di un solo atto (l’autorizzazione all’uso del contrassegno), o due atti (anche la firma del mandato al deposito della lista); b) la testimonianza scritta del notaio, di aver autenticato detto mandato (la testimonianza scritta è mezzo di prova ammesso nel processo amministrativo ai sensi dell’art. 63, c. 3 c.p.a.); c) la copia di agenda o brogliaccio dell’ufficio notarile, attestante la presenza del sig. M. nello studio notarile, per apporre la sottoscrizione del mandato autenticata dal notaio.

6.5. Quanto poi alla nota del 28.8.2022 a firma del segretario dell’Ufficio centrale regionale, deve anzitutto escludersi che questa nota costituisca un atto pubblico fidefacente, sicché non può riconoscersi il valore probatorio degli atti pubblici alla dichiarazione, in tale nota contenuta, che il delegato di lista abbia depositato “il mandato conferito al presentatore della lista autenticato da un notaio”.

E, invero:

a) ai sensi dell’art. 2699 c.c. l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato;

b) ai sensi dell’art. 2700 c.c. l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Ai sensi dell’art. 14-bis, c. 4, l.r. n. 29/1951, “La cancelleria della Corte di appello di Palermo, in funzione di segreteria dell’Ufficio centrale regionale, accerta l’identità personale dei presentatori e, se si tratta di persone sprovviste di mandato conferito secondo le modalità di cui ai commi 2 o 3, ne fa esplicita menzione nel verbale di ricevuta degli atti”. Ai sensi del citato art. 14-bis, c. 14 “La cancelleria della Corte di appello di Palermo, in funzione di segreteria dell’Ufficio centrale regionale, deve rilasciare immediatamente ai presentatori ricevuta delle liste regionali presentate. Nella ricevuta sono indicati la data e l’orario della presentazione ed il numero d’ordine progressivo attribuito dalla cancelleria stessa a ciascuna lista regionale”.

Combinando le previsioni del c.c. sull’atto pubblico con le previsioni della l.r. sulla presentazione delle liste e le conseguenti attestazioni della segreteria dell’Ufficio centrale regionale, e confrontandole con la nota del 28.8.2022, il Collegio trae la conclusione che tale nota del 28.8.2022 non rientra nel paradigma legale dell’atto pubblico avente fede privilegiata, difettando di plurimi elementi:

a) manca la identificazione del presentatore della lista;

b) il presentatore, sig. B., non coincide con il soggetto che aveva ricevuto il mandato a presentare la lista, sig. D.;

c) manca la indicazione dell’orario di presentazione e il numero d’ordine progressivo.

In realtà, la nota del 28.8.2022 non è la ricevuta della presentazione della lista, a cui fa riferimento il citato art. 14-bis, c. 4 e 14, l.r., ma è un aliud non contemplato dalla previsione normativa: si tratta di un deposito “ad integrazione degli atti richiesti”, che viene effettuato da soggetto che detta nota qualifica come “delegato effettivo della lista”, e che non viene identificato. L’art. 14-bis citato non contempla il deposito di una integrazione documentale distinto dal deposito della lista, e pertanto, una eventuale integrazione documentale, ove la si possa ammettere in via di fatto, deve provenire dallo stesso presentatore di lista munito di apposito mandato e essere sottoposta alle stesse formalità della presentazione della lista. Sicché la integrazione documentale doveva avvenire da parte del sig. D. indicato nel mandato per cui è processo. Invece, il sig. B., che ha fatto il deposito del 28.8.2022, non risulta avere un mandato alla presentazione della lista. Inoltre, come afferma il citato art. 14-bis, c. 4, non solo il presentatore della lista deve essere identificato e munito di mandato, ma se è sprovvisto di mandato, deve farsene menzione nel verbale. La nota del 28.8.2022 menziona come delegato di lista il signor B., e si afferma che lo stesso deposita “il mandato conferito al presentatore della lista autenticato da un notaio”.

Allora, delle due l’una:

a) o è vero che la integrazione documentale andava fatta dallo stesso soggetto che aveva il mandato alla presentazione della lista, ossia il sig. D., e ciò non è avvenuto;

b) o è vero che anche il sig. B. poteva presentare l’integrazione, ma in tal caso doveva essere munito di mandato, e allora la locuzione contenuta nella nota del 28.8.2022 laddove fa riferimento al mandato conferito al presentatore della lista, si riferisce a un mandato rilasciato al sig. B. (altrimenti la nota doveva dichiarare che il sig. B. era privo di mandato); da tutto ciò consegue che il mandato menzionato nella nota non è quello, che rileva per il presente giudizio, rilasciato al sig. D.

Dirimente è poi la circostanza che ogni deposito documentale deve contenere la identificazione del depositante, e invece la nota in questione non identifica il sig. B.

Difettando la nota in esame del crisma formale dell’atto pubblico fidefacente, nemmeno può ritenersi un valido indizio quanto alle dichiarazioni di scienza in esso contenute, e segnatamente quanto all’affermazione che è stato depositato il mandato conferito al presentatore della lista autenticato da un notaio. Tale espressione, nel contesto in cui è inserita, è del tutto ambigua, e può riferirsi anche al mandato rilasciato al sig. B. per presentare la integrazione alla lista.

La veridicità della nota del 28.8.2022 esibita dalla parte ricorrente, o quanto meno del suo contenuto dichiarativo, è altresì contraddetta dalla circostanza che esiste in atti un altro atto, che reca l’autorizzazione al sig. B. (e non al sig. D.) all’utilizzo del contrassegno, con sottoscrizione autenticata da notaio. Tale atto risulta depositato sempre il 28.8.2022 e questa volta l’attestato di deposito reca formalità puntuali rispondenti al paradigma normativo del citato art. 14-bis, atteso che vi è la formale identificazione del sig. B. e l’orario del deposito, che invece mancano nella nota del 28.8.2022 esibita da parte ricorrente.

La diversa modalità di redazione dei due atti, formalmente provenienti dallo stesso ufficio e nel medesimo giorno, una conforme al modello normativo e l’altra manifestamente difforme, costituisce ulteriore elemento che fa dubitare non solo della veridicità del contenuto della nota esibita dalla parte, ma anche della sua autenticità. In conclusione, la nota del 28.8.2022, non risponde al paradigma normativo del citato art. 14-bis, c. 4 e 14, e perciò solo non può essere considerata atto pubblico avente fede privilegiata. È un atto affetto da gravi irregolarità, che non sono tollerabili in materia elettorale, e, dovendosi a ragione dubitare della sua autenticità, il Collegio, quale pubblico ufficiale, si vede obbligato a disporne la trasmissione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo per gli accertamenti del caso.

6.6. Si deve in conclusione ritenere non provata la circostanza dedotta che l’Ufficio elettorale abbia smarrito il mandato alla presentazione di lista recante firma autenticata da notaio, e si deve invece ritenere che vi siano indizi gravi, precisi e concordanti che tale mandato sia inesistente, e che non sia stato rinvenuto in quanto inesistente e non in quanto smarrito. In aggiunta agli elementi indiziari già menzionati, ne soccorrono altri due: a) non è verosimile che la parte non abbia fatto una fotocopia di tale mandato, per poterla esibire al bisogno; b) dato che la nota 28.8.2022 menziona una serie di documenti depositati e non solo il mandato, e non consta che ci siano stati “smarrimenti” degli altri documenti, non è verosimile che solo il documento qui rilevante sia stato smarrito.

Ad ogni buon fine, dato che il presente giudizio non consente attività istruttoria d’ufficio, che invece è consentita al Pubblico ministero presso il Tribunale penale, il risultato qui raggiunto che lo smarrimento non è provato, basato solo su elementi indiziari, potrebbe essere ribaltato da una più approfondita indagine penale. Ove provato, lo smarrimento, se doloso, potrebbe integrare gli estremi di illecito penale. Anche sotto tale profilo il Collegio, quale pubblico ufficiale, trasmette gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo.

7. Superata la questione fattuale nel senso che non vi è prova alcuna che il mandato con firma autenticata da notaio sia stato depositato, occorre esaminare la questione di diritto che la causa pone, vale a dire se sia consentita l’autentica di firma da parte di avvocato anziché da notaio.

7.1. Sostiene l’appellante che:

– la legge regionale impone l’autentica notarile, mentre la legge statale consentirebbe anche l’autentica da parte di avvocato;

– deve trovare applicazione la legge statale e non la legge regionale, perché la autentica di firma è materia di competenza legislativa esclusiva statale;

– deve essere in subordine sollevata questione di legittimità costituzionale della l.r. nella parte in cui non consente l’autentica di firma da parte di avvocato;

– contrariamente a quanto affermato dal Tar, nel rito elettorale ex art. 129 c.p.a. l’incidente di costituzionalità non è precluso dalla celerità del rito.

7.2. Il motivo, in tutti i suoi argomenti, è infondato.

7.3. Parte appellante muove da un argomento giuridico esatto e pienamente condiviso dal Collegio, ossia che l’autentica di firma è materia di competenza legislativa esclusiva statale, ma arriva a conclusioni erronee e smentite dal chiaro dettato normativo, privo di qualsivoglia ambiguità.

7.4. A norma dell’art. 2703 c.c. la sottoscrizione di una scrittura privata (quale è qui il mandato a presentare una lista elettorale) compete al notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’autentica di una scrittura privata, disciplinata dal codice civile, rientra nella materia “ordinamento civile” che ai sensi dell’art. 117 c. 2, lett. l), Cost., rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Né lo statuto della Regione siciliana, Regione a statuto speciale, contempla tra le competenze legislative della Regione l’ordinamento civile.

Quindi, è esatto che la Regione siciliana non può legiferare in materia di autentica di firme.

7.5. Tanto premesso, è tuttavia erroneo l’assunto di parte appellante che la Regione siciliana avrebbe legiferato in materia di autentica di firme in contrasto con la legge statale, invadendo una competenza esclusiva dello Stato.

La Regione non si è affatto occupata in modo autonomo della competenza alla autentica di firma, limitandosi in parte qua a rinviare alla legge statale.

L’art. 14-bis l.r. n. 29/1951 menziona l’autentica di firma in svariati commi con riferimento a diversi atti del procedimento elettorale preparatorio. Nel c. 2, che rileva per il presente giudizio, si limita ad affermare che “la firma di chi conferisce il mandato deve essere autenticata” senza fare rinvio ad una puntuale norma statale e senza indicare il soggetto competente ad autenticare. Nei c. 9, 11, 13, invece, l’art. 14-bis stabilisce che l’autenticazione della firma va fatta dai soggetti di cui all’art. 14, legge statale n. 53/1990, a cui viene fatto un rinvio dinamico, comprensivo delle successive modificazioni. L’art. 14 l.s. n. 53/1990, a sua volta, è stato novellato nel senso di consentire l’autentica di firma, a determinate condizioni, e per determinate tipologie di atti del procedimento elettorale preparatorio, anche agli avvocati.

Sicché, non è dubbio che tale legge statale si applichi anche in Sicilia con riferimento agli atti menzionati nei c. 9, 11 e 13 del citato art. 14-bis l.r. n. 29/1951.

Lo stesso non può dirsi per la autentica del mandato, che è menzionata nel c. 2 dell’art. 14-bis, che non fa invece rinvio all’art. 14 l.s. n. 53/1990.

Né in tale parte la l.r. può dirsi difforme dalla legge statale, perché a sua volta l’art. 14 l.s. n. 53/1990.

Anzitutto, nel menzionare il proprio ambito applicativo quanto alle elezioni nelle quali gli atti possono essere autenticati da soggetti diversi dai notai, compresi gli avvocati, si riferisce analiticamente a un novero di elezioni (politiche e amministrative) senza comprendere le elezioni dei consigli regionali e del presidente della Regione nelle Regioni a statuto speciale.

Soprattutto, l’art. 14 l.s. n. 53/1990 non ha inteso autorizzare l’autentica di firma da parte di soggetti diversi dai notai per qualsivoglia atto privato del procedimento elettorale preparatorio, contrariamente a quanto sembrerebbe sostenere parte appellante; tale art. 14 intesta ai soggetti diversi dai notai, ivi menzionati, la competenza alla autentica delle firme solo se dette autenticazioni “non siano attribuite esclusivamente ai notai”. Le leggi elettorali a cui l’art. 14 fa rinvio, a loro volta, indicano per ciascuna tipologia di atti o la sola competenza notarile, o la competenza sia del notaio che degli altri soggetti dell’art. 14 l.s. n. 53/1990 mediante espresso rinvio a detto art. 14. Se ne trae la conclusione esegetica che anche secondo l’impianto dell’art. 14 l.s. n. 53/1990, tra gli atti privati che entrano nel procedimento elettorale preparatorio, ve ne sono taluni per i quali la autenticazione della sottoscrizione resta riservata alla competenza dei notai. Per quel che qui rileva, resta riservata alla competenza dei notai, nelle elezioni della Camera, l’autentica della sottoscrizione dell’atto di designazione del soggetto autorizzato a effettuare il deposito della lista, -esattamente come nella l.r. siciliana-, ai sensi dell’art. 17 t.u. n. 361/1957; e nelle elezioni dei consigli regionali nelle Regioni a statuto ordinario, la sottoscrizione della designazione del rappresentante di lista (ai sensi dell’art. 9, ult. co., l. n. 108/1968).

Pertanto, da un lato, la legge statale, cui spetta (trattandosi di ordinamento civile) stabilire quali soggetti possono autenticare le sottoscrizioni degli atti nei procedimenti elettorali, non ha fatto riferimento alle elezioni dei consigli regionali e del Presidente della Regione nelle Regioni a statuto speciale e soprattutto non ha affatto inteso sottrarre alla competenza esclusiva dei notai tutte le autentiche di sottoscrizione di atti privati del procedimento elettorale preparatorio. Dall’altro lato, l’art. 14-bis, c. 2, l.r. n. 29/1951, nel limitarsi a stabilire che la firma del mandato alla presentazione di lista va autenticata, senza fare rinvio ai soggetti di cui all’art. 14 l. n. 53/1990, non può che riferirsi implicitamente alla sola autentica notarile di cui all’art. 2703 c.c., ed è coerente con le opzioni fatte dall’art. 14 l.s. n. 53/1990.

Allo stato attuale della normativa, sia statale che regionale, pertanto, né la legge statale (art. 14 l.s. n. 53/1990) né la legge regionale (art. 14-bis, c. 2, l.r. n. 29/1951) prevedono che la firma del mandato alla presentazione delle liste possa essere autenticata da soggetti diversi dai notai. Quindi non esiste nemmeno il lamentato contrasto della legge regionale con la legge statale perché non esiste una legge statale che preveda che l’autentica della firma del mandato possa essere fatta dagli avvocati né per le elezioni regionali nelle regioni a statuto speciale, né per le elezioni regionali nelle regioni a statuto ordinario, e nemmeno per le elezioni politiche.

7.6. Alla luce del quadro normativo vigente così ricostruito, i provvedimenti impugnati hanno fatto corretta applicazione della legge, alla cui osservanza l’Amministrazione è tenuta, non potendo disapplicarla, al di fuori del caso, che qui non ricorre, del contrasto con il diritto eurounitario.

Lo stesso è a dirsi quanto ai poteri di questo giudice, che non può disapplicare la legge, a meno che non contrasti con il diritto eurounitario.

8. Si tratta a questo punto di vagliare la sollevata questione di costituzionalità.

8.1. A tal proposito, il Collegio osserva che correttamente il Tar ha affermato che l’incidente di costituzionalità è incompatibile con il rito dell’art. 129 c.p.a., e che non convincono gli argomenti in contrario dedotti da parte appellante.

8.2. Anzitutto, copiosa giurisprudenza del Consiglio di Stato e del CGARS ha escluso che possa sollevarsi incidente di costituzionalità nel rito ex art. 129 c.p.a. (Cons. St., III, 9.5.2019 n. 3031; Id., III, 18.5.2016 n. 2067; Id., V, 29.10.2013 n. 5222; CGARS, 29.5.2017 n. 253; Id., 16.5.2011 n. 357), avendo anche la Plenaria ritenuto precluso nel rito ex art. 129 c.p.a. qualsivoglia incidente (Cons. St., ad. plen. 9.10.2013 n. 22).

8.3. Ad avviso del Collegio, non è solo la celerità del rito ex art. 129 c.p.a. a rendere intrinsecamente incompatibile con esso l’incidente di costituzionalità, ma anche il suo oggetto circoscritto ai provvedimenti di esclusione, e non estensibile alla proclamazione degli eletti.

Dal che consegue che l’incidente di costituzionalità è logicamente incompatibile con il rito di cui all’art. 129 c.p.a. perché nessun risultato utile la parte conseguirebbe da una eventuale rimessione alla Corte costituzionale e conseguente accoglimento, e la stessa Corte verosimilmente dichiarerebbe la questione inammissibile per difetto di utilità nel giudizio a quo.

Va anzitutto considerato che al giudice non è consentito disapplicare la legge, salvo i casi di contrasto con il diritto eurounitario, e quindi, il giudice che solleva incidente di costituzionalità non può interinalmente e cautelarmente sospendere il provvedimento amministrativo per la sola ragione che si fondi su una legge sospetta di incostituzionalità. Una siffatta sospensione equivarrebbe a sospensione giudiziaria della legge, nelle more della decisione della Corte, così integrandosi un non consentito sindacato di costituzionalità diffuso. La circostanza che ci siano isolati precedenti del giudice amministrativo che in sede cautelare hanno sollevato incidente di costituzionalità e al contempo sospeso cautelarmente i provvedimenti basati sulla legge sospetta di incostituzionalità, è un mero fatto storico, ma non dimostra che il giudice abbia siffatto potere, che non consta essere previsto da alcuna disposizione di legge (v. art. 23 l. n. 87/1953 e art. 55 c.p.a.). Questo CGARS ritiene di non avere siffatto potere, tanto più che la prospettata questione di costituzionalità, nel caso di specie, non sembra affatto non manifestamente infondata.

Acclarato dunque che in nessun caso potrebbe trovare accoglimento la richiesta di parte appellante di sospensione dei provvedimenti impugnati e riammissione alle elezioni della lista esclusa nelle more dell’incidente di costituzionalità, ne deriva che anche in caso di ipotetico accoglimento della q.l.c. da parte della Corte costituzionale, la parte non avrebbe alcun vantaggio.

Non potrebbe in questo giudizio conseguire l’annullamento delle elezioni, perché questo giudizio riguarda solo le esclusioni di liste e candidati, e non la proclamazione degli eletti, che in nessun caso potrebbe essere impugnata con motivi aggiunti in questo giudizio. Né l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione potrebbe avere un effetto automaticamente caducante delle elezioni e della proclamazione degli eletti, quest’ultimo essendo atto autonomo che necessita di specifica impugnazione. La parte non potrebbe nemmeno conseguire il bene della vita per equivalente, ossia mediante risarcimento monetario della perdita della chance di vittoria nelle elezioni, ove la lista fosse stata ammessa, perché il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo richiede la prova della colpa dell’Amministrazione (fuori dalle materie disciplinate dal diritto eurounitario), e tale colpa è esclusa in radice se il provvedimento applica la legge vigente, fintanto che la stessa vige, e prima della sua declaratoria di incostituzionalità. Inoltre non è ammesso, da univoca giurisprudenza, il risarcimento del danno da illecito legislativo, in caso di legge che contrasta con la Costituzione. Quindi, non potendo la parte, nel rito ex art. 129 c.p.a., conseguire, in caso di accoglimento della questione di costituzionalità, né il bene della vita in forma specifica, né il bene della vita per equivalente monetario, deve affermarsi la incompatibilità logico-giuridica dell’incidente di costituzionalità con il rito ex art. 129 c.p.a.

9. Per completezza il Collegio osserva che la questione di costituzionalità è comunque anche manifestamente infondata.

La questione è mal posta dalla parte solo con riferimento alla legge regionale, perché andrebbe posta anche e soprattutto riguardo alla legge statale, che, al pari di quella regionale, non consente la autentica di firma del mandato al deposito di lista da parte di soggetti diversi dai notai.

In ogni caso la questione è manifestamente infondata sia riguardo all’art. 14-bis, c. 2, l.r. n. 29/1951, sia riguardo all’art. 14 l.s. n. 53/1990.

Rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire a quali soggetti attribuire la competenza ad autenticare le firme degli atti privati presentati nel procedimento elettorale. La differenziazione della competenza per l’autentica del mandato alla presentazione della lista (attribuita solo al notaio sia in Sicilia, che nelle elezioni politiche e nelle elezioni amministrative dei consigli regionali nelle Regioni a statuto ordinario) e per gli altri atti (attribuita anche per le elezioni regionali siciliane pure agli altri soggetti indicati nell’art. 14 l. n. 53/1990), non appare manifestamente irragionevole e frutto di cattivo esercizio della discrezionalità legislativa. Infatti negli atti diversi dal mandato al deposito della lista, le firme da autenticare sono necessarie e sono numerose e può essere oggettivamente complicato far recare un numero considerevole di sottoscrittori di lista da un notaio per l’autentica di firma; invece, il mandato alla presentazione della lista è un atto non indispensabile, e inoltre è un atto con due sole parti, mandante e mandatario, quindi ben può esigersi che la autentica della firma del mandante sia apposta dal soggetto istituzionalmente competente ad autenticare le firme delle scritture private, secondo il codice civile, che è il notaio. Tanto più che mentre gli altri atti menzionati nell’art. 14-bis non sono atti negoziali privatistici, il mandato è invece un contratto disciplinato dal codice civile. Nel regolare l’assetto delle competenze in ordine alla autentica di firma, il legislatore bilancia gli interessi dei soggetti che presentano atti del procedimento elettorale con l’interesse delle professioni ordinistiche al rispetto delle reciproche competenze. Anche in altri ambiti il legislatore stabilisce, secondo una discrezionalità tipica della politica legislativa, e come tale insindacabile, il riparto di competenza tra avvocati e notai quanto al potere di autentica di firma. Limitando l’indagine a un atto che partecipa della stessa natura giuridica di mandato di quello per cui è processo, vale a dire la procura alle liti, compete agli avvocati il potere di autentica della sottoscrizione della procura speciale alle liti se apposta a margine o in calce al ricorso cui si riferisce, e solo ai notai il potere di autentica della procura speciale separata e della procura generale (art. 83 c.p.a.).

Sicché, in conclusione, non può affermarsi che l’attuale regime differenziato sia frutto di una svista legislativa o di un cattivo coordinamento delle norme che si sono succedute nel tempo, sembrando piuttosto frutto di una scelta espressa (posto che l’art. 14 l.s. n. 53/1990 afferma che l’autentica di firma di taluni atti resta riservata ai notai), consapevole e discrezionale, frutto di un bilanciamento di interessi, che non appare manifestamente irragionevole, e che non crea eccessivi aggravi ai cittadini.

10. In conclusione l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, non ricorrendo nessuno dei casi tassativi in cui è consentita dalla legge processuale la compensazione, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna parte appellante alle spese, liquidate in euro 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge, se dovuti.

Dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della presente sentenza, degli atti del giudizio di appello e degli atti del giudizio di primo grado alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, come da motivazione, per i profili di possibile rilevanza penale indicati nei parr. 6.5. e 6.6.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli appellanti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

Marco Mazzamuto, Consigliere

L'articolo Sull’incompatibilità dell’incidente di costituzionalità con il rito ex art. 129 c.p.a. proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’AGEA che ha disposto la sospensione dei procedimenti di erogazione degli aiuti fino alla concorrenza del complessivo importo di € 1.056.472, in quanto l’art. 33 del d.lgs. n. 228/2001 stabilisce che nei confronti dei beneficiari che siano stati oggetto di accertamento di indebita percezione dei contributi da parte degli organi competenti, i relativi procedimenti sono sospesi finchè i fatti non siano definitivamente accertati; visto il rapporto della Guardia di Finanza relativo a notizie circostanziate di indebite erogazioni a carico del bilancio comunitario, il provvedimento di sospensione dell’erogazione deve considerarsi un atto dovuto ai sensi del richiamato art. 33. (G.S.)

N. 00949/2012 REG.PROV.CAU.

N. 07011/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7011 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione Nazionale Frantoiani D’Italia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Giuseppe Lucchesi, con domicilio eletto in Roma, via Parioli, 63;

contro

Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali in persona dei rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento dell’AGEA prot. UCCU.2011.2662 in data 27.05.2011 che ha disposto la sospensione dei procedimenti di erogazione degli aiuti fino alla concorrenza del complessivo importo di ¿ 1.056.472,84 oltre interessi;

– del provvedimento dell’AGEA prot. UCCU.2011.2663 in data 27.05.2011;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agea – Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 il dott. Germana Panzironi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, ad un sommario esame proprio della sede cautelare, non appare assistito dal prescritto requisito del fumus boni iuris poiché l’art. 33 del d.lgs. n. 228/2001 stabilisce che nei confronti dei beneficiari che siano stati oggetto di accertamento di indebita percezione dei contributi da parte degli organi competenti, i relativi procedimenti sono sospesi finchè i fatti non siano definitivamente accertati;

visto il rapporto della Guardia di Finanza relativo a notizie circostanziate di indebite erogazioni a carico del bilancio comunitario;

ritenuto che il provvedimento di sospensione dell’erogazione deve considerarsi un atto dovuto ai sensi del richiamato art. 33;

viste le difese dell’amministrazione resistente esposte anche a nome dell’AGEA da parte dell’avvocato dello Stato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

Respinge la suindicata domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere, Estensore

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 15/3/2012 n.949 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto emesso dal Capo della Polizia con il quale è stato disposto che il ricorrente, assistente della Polizia di Stato, per motivi di opportunità e incompatibilità ambientale, è trasferito con effetto immediato da Roma a Teramo, se i presupposti di fatto e le ragioni di diritto riportati nel provvedimento impugnato non appaiono sufficienti a supportare la decisione dell’Amministrazione, specie ove si tenga conto delle controdeduzioni prodotte da quest’ultimo nonché del parere della Questura di Roma. (G.S.)

N. 00949/2011 REG.ORD.CAU.

N. 09642/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9642 del 2010, proposto da:

Peraino Andrea, rappresentato e difeso dall’avv. Michelino Luise, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, situato in Roma, Circonvallazione Clodia n. 19;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto emesso dal Capo della Polizia – Direttore Generale della Sicurezza Pubblica n.333/D/46603 in data 12.10.2010, non ancora notificato, con il quale è stato disposto che l’assistente della Polizia di Stato Peraino Andrea, per motivi di opportunità e incompatibilità ambientale, è trasferito con effetto immediato dalla Questura di Roma alla Questura di Teramo e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un sommario esame, i presupposti di fatto e le ragioni di diritto riportati nel provvedimento impugnato non appaiono sufficienti a supportare la decisione dell’Amministrazione di trasferire il ricorrente presso la Questura di Teramo, specie ove si tenga conto delle controdeduzioni prodotte da quest’ultimo nonché del parere della Questura di Roma;

Ritenuto che sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della sospensiva;

Ritenuto, peraltro, che le spese della presente fase cautelare devono seguire la soccombenza ed essere liquidate a favore del ricorrente in € 500,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) accoglie la su indicata domanda incidentale di sospensione.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese della presente fase cautelare, così come liquidate in motivazione.

Fissa l’udienza pubblica dell’1 dicembre 2011 per la trattazione del ricorso nel merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 14/3/2011 n.949 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Santoro (avv. Sciolla) c. Ministero della Giustizia (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Atzeni

sull’inammisibilità di un ricorso giurisdizionale avverso atto applicativo di atto presupposto impugnato con ricorso straordinario

1. – Giustizia amministrativa – Impugnazione atto con ricorso straordinario – Impugnazione atto applicativo con ricorso giurisdizionale – Inammissibilità

2. – Concorsi – Applicazione dl 115/05 – Esclusione

1. – E’ inammissibile il ricorso giurisdizionale volto ad impugnare un atto applicativo ove quello presupposto sia stato impugnato con ricorso straordinario.

2. – Le disposizioni di cui all’art. 4 dl 115/05 relative al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio delle professioni a seguito di superamento delle prove di esame alle quali vi è stata l’ammissione con riserva, non si applicano ai concorsi pubblici.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza – 5/12/2009 n.949 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti – Est. A. Fera
G. Vestri (Avv.ti P. Brunori e A. Antonucci) c/ Comune di Torrita di Siena (Avv.ti L. Piochi e S. Cipriani)

sugli obblighi scaturenti dalla sentenza da eseguire e sulle misure volte ad assicurare l’ottemperanza

1. Processo amministrativo – Pubblico impiego – Visita medica – Oneri informativi – Omissione – Dispensa dal servizio – Illegittimità – Annullamento – Rinnovazione procedimento ed istruttoria – Necessità.

2. Processo amministrativo – Pubblico impiego – Dispensa dal servizio – Sentenza di annullamento – Ottemperanza – Criteri – Individuazione.

1. In caso di annullamento dei provvedimenti di dispensa di un pubblico impiegato dal servizio per inidoneità fisica disposti senza l’osservanza degli atti procedimentali relativi all’obbligo di informare l’interessato che la visita medica avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, gli stessi non possono essere utilizzati in sede di rinnovazione, anche se gli accertamenti sanitari non sono più ripetibili a causa della sopravvenuta maturazione dell’età pensionabile, in quanto il provvedimento sopravvenuto si pone in palese contrasto con l’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, consistente nella rinnovazione del procedimento e formazione di una nuova istruttoria nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 129 e 130 T.U. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3). Per cui l’atto è nullo ai sensi dell’art. 21 septies, comma 1, della legge 241/90, aggiunto dall’art. 14 della legge 15/2005.

2. Quanto alle misure volte ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, atteso che l’obbligo della ricostruzione, sia pure economica, della carriera non ha natura risarcitoria, ma discende in via immediata dall’effetto ripristinatorio della situazione giuridica antecedente al provvedimento estintivo del rapporto d’impiego annullato dalla decisione passata in giudicato, l’Amministrazione è obbligata a procedere alla liquidazione di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge (1).

— *** —

(1) Quanto ai criteri di liquidazione si veda (Cons. stato, sez. V, 17 luglio 2008, n. 3568), mentre per il computo dei crediti accessori si veda (Cons. Satto, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3785).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 2554 del 2008, proposto dal

sig. Giannino Vestri, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Brunori ed Arturo Antonucci, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, corso Trieste n. 87;

CONTRO

il Comune di Torrita di Siena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Piochi e Stefano Cipriani, domiciliato presso l’avv. Daniela Jouvernal Long in Roma, p.za di Pietra n. 26;

per l’ottemperanza

alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 14 novembre 2006, n. 6678;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Brunori e l’avv. Piochi, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la decisione specificata in rubrica, questa sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tar della Toscana 8 gennaio 2004 n. 3, ha annullato le delibere del 17.11.1989 e n. 1 del 4.1.1990 con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena, con decorrenza dal 9.12.1989, aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica l’autista netturbino, sig. Giannino Vestri.

L’accoglimento del ricorso è motivato con la fondatezza della censura di mancato rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3. Infatti :” la USL “Valdichiana” Zona 31, nel convocare il ricorrente alla visita collegiale del 31 ottobre 1989, lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, ma non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, così come, d’altronde, non risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente. “

2. Passata in giudicato la decisione in questione, il ricorrente ha chiesto all’amministrazione comunale di dare esecuzione alla pronuncia giurisdizionale, “ricostruendo la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con ogni conseguenza retributiva e contributiva”.

In risposta, il Comune di Torrita di Siena ha comunicato al sig. Vestri, in data 30 gennaio 2008, l’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” E’ seguito un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.”

3. Oggetto del ricorso è la domanda con cui il sig. Giannino Vestri, ritenuto l’atteggiamento dell’amministrazione elusivo del giudicato, chiede che venga disposta l’ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, ordinando al Comune di Torrita di Siena di ricostruire la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con riconoscimento di tutte le spettanze retributive e contributive, oltre agli effetti sul trattamento di fine servizio; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria.

Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente.

4. E’ costituito in giudizio il Comune di Torrita di Siena, che controbatte le tesi avversarie, affermando in particolare che il procedimento è stato rinnovato, emendandolo dai vizi accertati nella sentenza, e si è concluso con un nuovo provvedimento, in data 27 marzo 2008, di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, dal 9 dicembre 1989. Inoltre, la domanda proposta in questa sede dal ricorrente appare sostanzialmente di natura risarcitoria e, quindi, nuova rispetto alle statuizioni contenute nella decisione di merito.

Conclude, pertanto, per l’inammissibilità o, in subordine, per il rigetto del ricorso.

Replica la difesa del sig. Giannino Vestri, il quale rileva come il nuovo provvedimento non ha affatto emendato il procedimento dal vizio di legittimità accertato dalla decisione passata in giudicato, ma si è limitato ad una più estesa motivazione senza però lo svolgimento di quegli atti istruttori ( visita medica collegiale) che erano stati annullati dalla decisione medesima, per il mancato rispetto delle garanzie procedimentali.

DIRITTO

1. Secondo il ricorrente, sig. Giannino Vestri, l’Amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione al giudicato formatosi sulla decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, con la quale sono stati annullati i provvedimenti con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena lo aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza dal 9.12.1989.

Nella ricostruzione della fattispecie operata dal giudice amministrativo, l’annullamento è posto in relazione alla circostanza che l’amministrazione, nel convocare l’interessato alla visita collegiale, seppur lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, “ non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo”. La mancata comunicazione dello scopo dell’accertamento, a cui va aggiunto il fatto che il sig. Vestri non fu accompagnato alla visita collegiale da un medico di fiducia e che neppure “risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente“, hanno fatto sì che il procedimento risultasse viziato, fin dalla convocazione alla visita medico collegiale, per il mancato rispetto, da parte dell’amministrazione comunale, delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3.

2. Ora, l’amministrazione ha cercato ex post di porre rimedio al difetto originario del procedimento, inviando all’interessato la comunicazione, in data 30 gennaio 2008, dell’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” Alla comunicazione è poi seguita l’adozione di un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.”

Occorre a tal proposito rilevare che il provvedimento sopravvenuto è stato adottato dall’amministrazione, senza la rinnovazione dell’istruttoria amministrativa e in particolare, senza una nuova visita medico collegiale con la presenza di un medico di fiducia dell’interessato. Secondo l’amministrazione, infatti, la rinnovazione dell’accertamento tecnico sanitario era divenuta impossibile a causa del lungo tempo trascorso, con la maturazione da parte dell’interessato dell’età pensionabile, e dell’inevitabile modificazione del quadro clinico del medesimo. Per cui, l’amministrazione, non potendo ripetere l’accertamento, previa comunicazione all’interessato dell’avviso di procedimento, si è basato esclusivamente su di una ricostruzione storico-documentale, basando così il provvedimento conclusivo sugli atti della prima istruttoria e su quelli postumi prodotti dall’interessato nel tentativo di evitare comunque la cessazione del rapporto di impiego.

3. L’assunto dell’amministrazione, ribadito con dovizia di argomenti negli scritti difensivi, non può essere condiviso.

Innanzitutto, occorre ribadire come, nella specie, come ricordato nella decisione di merito, il percorso procedimentale “non è inutilmente fine a se stesso, ma è concepito quale presidio di una duplice esigenza di responsabilizzazione non solo della p.a., affinché l’esercizio della potestà di estinguere un rapporto non travalichi i ristretti limiti funzionali fissati dalle norme che la prevedono, ma anche del destinatario dell’atto finale, in modo da renderlo edotto della rilevante portata negativa delle conseguenze giuridiche del provvedimento di futura adozione; pertanto, è illegittima la dispensa dal servizio per inidoneità fisica disposta senza l’osservanza degli atti procedimentali prescritti dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3). ( Consiglio Stato, sez. V, 03 agosto 2004 , n. 5410). ”

Quindi, non si tratta, come ritenuto dall’amministrazione, di un vizio meramente formale ma della violazione di norme procedurali ispirate al criterio del giusto procedimento, secondo le quali il provvedimento autoritativo intanto può produrre l’effetto estintivo del rapporto, particolarmente gravoso nei confronti del destinatario, in quanto quest’ultimo sia posto in grado, in piena consapevolezza, di partecipare al procedimento, facendosi assistere da persona qualificata ed esponendo preventivamente le proprie ragioni. Ne consegue che gli atti istruttori dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, perché formati senza il rispetto di dette garanzie, così come non hanno potuto sorreggere la legittimità del provvedimento annullato, non possono ora essere utilizzati in sede di rinnovazione.

Il fatto poi che tali accertamenti, come affermato dall’amministrazione, non siano oggi più ripetibili non può in alcun modo ricadere sul diritto all’impiego del ricorrente, perché l’autore di una condotta antigiuridica, come nel caso di specie è stato accertato con sentenza passata in giudicato, non può far ricadere le conseguenze negative sulla parte lesa dalla condotta medesima.

D’altronde, la giurisprudenza, ampiamente richiamata dall’amministrazione resistente, ammette sì la possibilità che il procedimento rinnovato si concluda con un provvedimento di contenuto analogo a quello del provvedimento originario annullato, ma solo se in sede di rinnovazione il procedimento stesso venga emendato dagli originari vizi di legittimità.

Così non è stato, perché il Comune di Torrita di Siena non ha ripreso il procedimento adottando un nuovo avviso di convocazione dell’interessato alla visita collegiale, con la specifica indicazione che questa era stata disposta ai fini della sua dispensa dal servizio e che egli avrebbe potuto essere accompagnato da un medico di fiducia. Cui avrebbe dovuto seguire un nuovo accertamento tecnico sanitario e l’assegnazione all’interessato di un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente.

Il provvedimento sopravvenuto, quindi, si pone in palese contrasto con l’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, consistente nella rinnovazione del procedimento e formazione di una nuova istruttoria nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3) . Per cui, l’atto è nullo ai sensi dell’art. 21 septies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15.

4. Quanto alle misure per assicurare l’ottemperanza alla decisione di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, il ricorrente, premesso di aver ormai maturato l’età massima per il trattenimento in servizio e che quindi non è più possibile la sua riassunzione, chiede che la ricostruzione della carriera avvenga mediante il riconoscimento di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge.

Secondo la difesa dell’amministrazione comunale, la pretesa avendo natura risarcitoria verrebbe a costituire una domanda nuova ed ulteriore rispetto alla domanda che ha formato oggetto del giudizio di merito. Pertanto, la domanda sarebbe inammissibile in sede di giudizio di ottemperanza.

L’eccezione, in quanto infondata giuridicamente, va respinta. L’obbligo della ricostruzione , sia pur economica, della carriera non ha, infatti, natura risarcitoria ma discende in via immediata dall’effetto ripristinatorio della situazione giuridica antecedente al provvedimento estintivo del rapporto d’impiego annullato dalla decisione giurisdizionale passata in giudicato. Effetto che, come è pacifico in giurisprudenza “comporta la cancellazione delle modificazioni della realtà -giuridica e di fatto -, intervenute per effetto dell’atto annullato, e rientra a pieno titolo nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. a seguito della pronuncia di annullamento” (Consiglio di Stato, sez. VI ,16 ottobre 2007 n. 5409).

L’amministrazione, pertanto, in esecuzione della decisione in epigrafe, è obbligata, come preteso dal ricorrente, a procedere alla liquidazione “di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge.”

Quanto ai criteri di liquidazione, si rinvia alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha già avuto modo di affermare come “al dipendente, la cui decadenza dall’impiego è stata annullata con sentenza del giudice amministrativo, spettano, oltre all’eventuale ricostruzione della carriera e/o della progressione economica, anche gli emolumenti non erogati nel periodo in cui non ha prestato attività lavorativa maggiorati degli interessi e della rivalutazione monetaria (calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, mentre sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi legali né la rivalutazione ulteriore), previa detrazione dei compensi percepiti dalla dipendente stessa nel medesimo periodo per effetto di comprovate attività lavorative a qualunque titolo espletate.” (Consiglio Stato , sez. V, 17 luglio 2008 , n. 3568)

Ed in tema di crediti accessori che “ la rivalutazione monetaria va separatamente conteggiata sull’originario importo nominale del credito rispetto agli interessi legali maturati per il ritardo nella restituzione delle somme, stante la diversa funzione che detti corrispettivi accessori sono chiamati ad assolvere, nel primo, caso risarcitoria del danno da svalutazione; nel secondo, compensativa della perdita subita da chi riceve tardivamente una somma di denaro fruttifera per definizione. Sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali in base ad una progressiva e frazionata valutazione del danno da svalutazione nel periodo afferente al ritardato pagamento. A partire dalla data del 1° gennaio 1995, ai sensi dell’art. 22 comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724, recante disposizioni sul cumulo fra credito per interessi e rivalutazione monetaria, l’importo dovuto per interessi va portato in detrazione della somma spettante a ristoro del danno sofferto per svalutazione monetaria.” (Consiglio Stato , sez. VI, 29 luglio 2008 , n. 3785).

5. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, assegnare all’amministrazione comunale di Torrita di Siena il termine di sessanta giorni per eseguire la decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, nei termini sopraindicati, e, per nel caso in cui questa non provveda, nominare fin d’ora un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Siena, o di un funzionario di Prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi entro i successivi sessanta giorni.

Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000 (duemila), è posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità in cui questa non adempi, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta, determinato in € 2.000 (duemila).

Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Cesare Lamberti – Presidente
Aldo Fera – Consigliere estensore
Aniello Cerreto – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.949 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres – G. Calderoni Est.
Associazione Clan-destino Onlus (Avv.ti F. Gualandi e F. Minotti) contro Agenzia delle Entrate-Direz. Reg.le Emilia Romagna (Avvocatura dello Stato)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo per una controversia sulla non iscrivibilità di una Associazione all’anagrafe Onlus; sulla differenza tra cancellazione e diniego di iscrizione dall’anagrafe e sull’acquisizione del parere dell’Agenzia per le ONLUS ex art. 4, comma 2, lett. f, del D.P.C.M. n. 329/2001

1. Giurisdizione e competenza – controversia sulla non iscrivibilità di una Associazione all’anagrafe Onlus – Questione che ha carattere prodromico di un eventuale rapporto tributario – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Sussistenza
2. Assistenza e previdenza – Anagrafe unica delle ONLUS – Fase di prima applicazione del regolamento di cui al d.m. n. 266 del 266 del 2003 – Verifica sulle organizzazioni che hanno già in precedenza effettuato la prescritta comunicazione – Determinazioni conseguentemente assunte dall’Agenzia delle Entrate – Esito negativo del controllo – Si concretano in una vera e propria cancellazione dell’iscrizione dall’anagrafe – Acquisizione del previo ed obbligatorio parere dell’Agenzia per le ONLUS ex art. 4, comma 2, lett. f), del D.P.C.M. n. 329/2001 – Necessità

1. La controversia sulla non iscrivibilità di una Associazione all’anagrafe Onlus rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di questione che ha carattere prodromico di un eventuale rapporto tributario (*).

2. Nella fase di prima applicazione del regolamento di cui al d.m. n. 266 del 2003, allorché l’Amministrazione finanziaria è chiamata ad eseguire la verifica di propria competenza sulle organizzazioni che hanno già in precedenza effettuato la prescritta comunicazione e che per ciò solo sono presenti nell’anagrafe delle ONLUS, le determinazioni conseguentemente assunte dall’Agenzia delle Entrate – ove l’esito del controllo sia negativo – si concretano in una vera e propria cancellazione dell’iscrizione dall’anagrafe, e non anche in un mero diniego di iscrizione; onde, comportando la decadenza dalle agevolazioni fiscali in godimento, ricadono nell’ipotesi di cui all’art. 4, comma 2, lett. f), del d.P.C.M. n. 329 del 2001, e cioè richiedono il previo parere dell’Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale. Né vi osta la circostanza che l’art. 6 del regolamento faccia espressamente riferimento al parere nel solo caso dell’inottemperanza alla richiesta di presentazione della dichiarazione sostitutiva, non potendo il silenzio della norma essere inteso come una deroga alla necessità che l’Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale venga interpellata ogni qual volta si determina una decadenza dalle agevolazioni fiscali in godimento, anche perché non si comprendono le ragioni per le quali, in una tale eventualità, il parere dovrebbe invece rimanere obbligatorio unicamente se la cancellazione segue all’omessa produzione degli elementi documentali indispensabili per l’esercizio del controllo. Pertanto nella specie, equivalendo il provvedimento impugnato ad una vera e propria cancellazione dell’Associazione ricorrente dall’Anagrafe Onlus, esso andava preceduto dall’acquisizione del previo ed obbligatorio parere dell’Agenzia per le ONLUS ex art. 4, comma 2, lett. f), del D.P.C.M. n. 329/2001.

— *** —

(*) Cfr T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 22 marzo 2006 n. 104 in questa rivista n. 4 del 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’ EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
SERGIO FINA Cons.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 562/2005 proposto da:

rappresentata e difesa da:

GUALANDI AVV. FEDERICO
MINOTTI AVV. FRANCESCA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MARCONI 20
presso
GUALANDI AVV. FEDERICO

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE-DIREZ. REG.LE EMILIA ROMAGNA
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede;

per l’annullamento

del provvedimento datato 22 febbraio 2005, con cui l’Agenzia delle Entrate-Direzione Regionale dell’Emilia-Romagna dispone la non iscrivibilità dell’Associazione ricorrente all’anagrafe Onlus;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 28 febbraio 2008, il relatore Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, per le parti, i difensori come da verbale di udienza;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

I. Dagli atti, prodotti in causa dalle parti costituite, emerge in fatto quanto segue:
• in data 17 dicembre 2002, l’Associazione ricorrente trasmetteva all’Agenzia delle Entrate-Direzione generale Emilia-Romagna il modello di comunicazione previsto dall’art. 11 D. Lgs. n. 460/1997, chiedendo l’iscrizione all’Anagrafe unica delle ONLUS, istituita presso il Ministero delle Finanze;

• con nota 20.12.2004, la predetta Direzione regionale rispondeva a tale istanza e chiedeva all’Associazione di inviare, ai sensi dell’art. 3 del decreto 18.7.2003, n. 266, copia dell’atto costitutivo e dello statuto originari, nonché relazione illustrativa sull’attività svolta dalla data di costituzione; avvertendo che, trascorsi 30 giorni, la pratica sarebbe stata “archiviata con esito negativo (cfr. art. 3 del Decreto n. 266/2003)”;

• con nota 3 febbraio 2005, l’Associazione trasmetteva quanto richiesto;

• in data 22 febbraio 2005, l’Agenzia delle Entrate adottava – con riferimento alla trasmissione del modello ex art. 11 D. Lgs. n. 460/1997, effettuata il 17 dicembre 2002 e alle successive integrazioni documentali – il provvedimento controverso, in cui riteneva “che allo stato degli atti non sussistano le condizioni per l’iscrizione di codesto Ente nell’anagrafe unica delle ONLUS e conseguentemente non sia possibile, già a decorrere dalla data di invio della comunicazione, la fruizione del particolare regime tributario previsto nel citato decreto a favore delle organizzazioni non lucrative”.

Impugnando tale provvedimento, l’Associazione ricorrente deduce in diritto le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 5, comma 2 D.M. 18 luglio 2003, n. 266, per mancata acquisizione del parere dell’Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale, ivi previsto;

2) violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990, per mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, necessaria in un procedimento di autotutela e di secondo grado quale quello de quo, intervenuto dopo la scadenza del termine di 40 giorni dal ricevimento della comunicazione, decorso il quale, ai sensi dell’art. 3 comma 2 del citato D.M. n. 266/2003 “l’interessato si intende iscritto all’anagrafe delle ONLUS”;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e per falso supposto di fatto, deducendosi che le attività svolte dall’Associazione rientrerebbero, a differenza di quanto sostenuto dall’Agenzia delle Entrate, nella previsione di cui al numero 8 dell’art. 10 D. Lgs. n. 460/1997.


II. Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Entrate che, nel proprio controricorso, svolge i seguenti argomenti difensivi:
– la fattispecie del silenzio-assenso, introdotta per la prima volta con gli articoli 2 e 3 del D.M. 266/03, sarebbe applicabile solo a regime, ovvero per le comunicazioni del modello di iscrizione in data successiva all’emanazione del Decreto medesimo;

– l’Associazione ricorrente non sarebbe, dunque, mai stata iscritta all’anagrafe ONLUS, cosicché nel caso in esame ricorrerebbe l’ipotesi del diniego di iscrizione e non della cancellazione dall’Anagrafe;

– il preventivo parere dell’Agenzia delle ONLUS sarebbe richiesto solo nel caso di cancellazione e non di diniego di iscrizione;

– non sarebbe necessaria la previa comunicazione ex art. 7 legge n. 241/90, in quanto il successivo l’art. 13 della legge medesima la esclude espressamente per i procedimenti tributari, quale quello di cui si tratta; ed in quanto il provvedimento finale avrebbe, comunque, natura di atto vincolato;

– in ogni caso, l’attività dichiarata dalla stessa Associazione ricorrente non la configurerebbe quale “ONLUS che opera nel settore della tutela e valorizzazione della natura e dell’ambiente”.


III. In vista della trattazione dell’incidente cautelare, la ricorrente replicava alle suddette tesi difensive dell’Amministrazione, con memoria depositata il 18 maggio 2005 e nella quale controdeduce, in particolare, che:
o ai sensi dell’art. 11, comma 2 D. Lgs. n. 460/1997, “l’effettuazione delle comunicazioni di cui al comma 1 è condizione necessaria per beneficiare delle agevolazioni previste dal presente decreto”;

o l’art. 6 del D.M. n. 266/2003 detta disposizioni transitorie per disciplinare la situazione dei “soggetti che godono del regime agevolato per effetto della comunicazione”, di talché per tali soggetti – che alla data di entrata in vigore del Decreto già beneficiavano del regime agevolato – la Direzione regionale delle Entrate potrebbe solo disporre, alternativamente, o la conferma dell’iscrizione o la cancellazione dall’Anagrafe.

Indi, con Ordinanza 19.5.2005, n. 477, questa Sezione respingeva, in punto di danno, la domanda cautelare presentata dall’Associazione ricorrente, non ritenendo comprovata “l’esistenza attuale di una effettiva situazione di gravità irreparabile del danno”.
Infine, all’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione, senza svolgimento di ulteriore attività difensiva delle parti.

IV. Ciò premesso, il Collegio osserva preliminarmente che la propria giurisdizione in subiecta materia non è formalmente posta in discussione dalla parte intimata e che neppure sono ravvisabili i presupposti per declinare d’ufficio tale giurisdizione, stante che la giurisprudenza è, sul punto, divisa e che siffatte incertezze hanno indotto di recente la Sezione tributaria della Cassazione civile (27 luglio 2007, n. 16694) ad investire della questione le Sezioni Unite, in riferimento ad una controversia concernente l’impugnativa di un provvedimento di cancellazione dall’Anagrafe ONLUS.
Pertanto, in attesa dell’intervento definitivo delle Sezioni Unite, il Collegio ritiene preferibile ribadire, in questa sede, l’indirizzo di recente assunto dalla Sezione in un caso analogo (cfr. sentenza n. 4480/2007) e propendere, allo stato attuale, per la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di provvedimento che ha “carattere prodromico di un eventuale rapporto tributario di cui, peraltro, neanche si discute in questa sede” (cfr. la difesa, favorevole alla giurisdizione del G.A., svolta dall’Amministrazione finanziaria nella causa in cui è stata pronunciata la richiamata ordinanza Cass. Sez. Trib. n. 16694/07);

V.1. Venendo, dunque, al merito delle questioni da dirimere, il Collegio rileva che – come si evince anche dal contraddittorio processuale sviluppatosi tra le parti – il primo nodo da sciogliere consiste nello stabilire se il provvedimento impugnato sia qualificabile alla stregua di un diniego di iscrizione all’Anagrafe ONLUS, ovvero di una cancellazione dalla medesima.
In proposito, delle due tesi contrapposte che si fronteggiano in causa, è la ricostruzione di parte ricorrente ad apparire la più convincente, siccome in linea con l’orientamento giurisprudenziale che si è venuto formando al riguardo.
V.2. Invero, risulta dagli atti del giudizio (cfr. doc. 9 Avv. ra) che l’Associazione Clan-Destino abbia trasmesso in data 17.12.2002 alla Direzione regionale Emilia-Romagna dell’Agenzia delle Entrate, l’apposito modello ex art. 11 D. Lgs. n. 460/97, dalla suddetta Agenzia ricevuto il successivo 19 dicembre 2002: il tutto, cioè, prima dell’entrata in vigore del Regolamento di cui al più volte citato D.M. n. 266/2003, emanato in attuazione del comma 3 dell’articolo 11 medesimo, sicché la presente fattispecie ricade nella fase transitoria di cui all’art. 6 del suddetto Regolamento.
Orbene, secondo l’indirizzo assunto dalla Sezione staccata di Parma di questo T.A.R. (13 dicembre 2005, n. 552 e n. 577), “nella fase di prima applicazione del regolamento di cui al d.m. n. 266 del 2003, allorché l’Amministrazione finanziaria è chiamata ad eseguire la verifica di propria competenza sulle organizzazioni che hanno già in precedenza effettuato la prescritta comunicazione e che per ciò solo sono presenti nell’anagrafe delle ONLUS, le determinazioni conseguentemente assunte dall’Agenzia delle Entrate – ove l’esito del controllo sia negativo – si concretano in una vera e propria cancellazione dell’iscrizione dall’anagrafe, e non anche in un mero diniego di iscrizione; onde, comportando la decadenza dalle agevolazioni fiscali in godimento, ricadono nell’ipotesi di cui all’art. 4, comma 2, lett. f), del d.P.C.M. n. 329 del 2001, e cioè richiedono il previo parere dell’Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale. Né vi osta la circostanza che l’art. 6 del regolamento faccia espressamente riferimento al parere nel solo caso dell’inottemperanza alla richiesta di presentazione della dichiarazione sostitutiva, non potendo il silenzio della norma essere inteso come una deroga alla necessità che l’Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale venga interpellata ogni qual volta si determina una decadenza dalle agevolazioni fiscali in godimento, anche perché non si comprendono le ragioni per le quali, in una tale eventualità, il parere dovrebbe invece rimanere obbligatorio unicamente se la cancellazione segue all’omessa produzione degli elementi documentali indispensabili per l’esercizio del controllo.”
A tale conclusione, la Sezione staccata di Parma è pervenuta al termine di un’ampia disamina del quadro normativo di riferimento, che pure di seguito si riporta:
Il d.m. 18 luglio 2003, n. 266 (“Regolamento concernente le modalità di esercizio del controllo relativo alla sussistenza dei requisiti formali per l’uso della denominazione di ONLUS, in attuazione dell’articolo 11, comma 3, del d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460”) dispone che l’iscrizione all’anagrafe unica delle ONLUS ha natura costitutiva del diritto ad usufruire delle agevolazioni fiscali previste dal d.lgs. n. 460 del 1997 e consegue ad un’apposita comunicazione alla competente direzione regionale dell’Agenzia delle Entrate (art. 1), da redigere secondo il modello approvato dal d.m. 19 gennaio 1998 (art. 2), con decorrenza degli effetti dell’iscrizione che retroagisce alla data di effettuazione della suddetta comunicazione oppure alla data di costituzione dell’organizzazione, a seconda che si tratti di soggetto sopraggiunto al d.lgs. n. 460 del 1997 o di soggetto che già svolgeva anteriormente quelle attività (art. 4). In via transitoria è poi prescritto che, al fine di consentire all’Agenzia delle Entrate l’effettuazione dei necessari controlli circa il possesso dei requisiti per la fruizione della qualifica di «ONLUS», i “soggetti che godono del regime agevolato per effetto della comunicazione, effettuata secondo il modello approvato con il D.M. 19 gennaio 1998 del Ministro delle finanze, integrano tale comunicazione attraverso la presentazione della dichiarazione sostitutiva di cui all’articolo 2, ovvero della copia dello statuto o dell’atto costitutivo, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento …” (art. 6, comma 1) e che la “Direzione regionale delle entrate, entro quaranta giorni dal ricevimento della documentazione, previo controllo della stessa, provvede alla conferma, od alla cancellazione dell’iscrizione dall’anagrafe delle ONLUS …” (art. 6, comma 2), con l’ulteriore precisazione che, nel caso di inottemperanza alla richiesta di trasmissione della dichiarazione sostitutiva, la “direzione regionale notifica ai soggetti interessati un provvedimento motivato di cancellazione comportante decadenza dalle agevolazioni fiscali, adottato previo parere dell’Agenzia per le ONLUS …” (art. 6, comma 4).
V.3. Il Collegio non ritiene di discostarsi dal suddetto avviso per le seguenti ragioni:
a) le menzionate decisioni del TAR Parma non risultano appellate; erano, invece, state precedentemente appellate le Ordinanze di rigetto, formulate dallo stesso TAR nella fase cautelare dei giudizi definiti con le decisioni medesime: ed in quella sede la Sez. VI del Consiglio di Stato aveva autorevolmente motivato l’accoglimento dell’appello con la considerazione per cui il ricorso appariva, allo stato, sorretto da sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto (anche) della violazione dell’art. 4 del DPCM n. 329/2001 (cfr. Ordinanze 2 luglio 2004, nn. 3049 e 3050);

b) sempre in sede cautelare, la Sez. IV del Consiglio di Stato ha respinto la domanda incidentale – proposta dall’Agenzia delle Entrate – di sospensione dell’esecuzione della sentenza n. 13087/2004 del TAR Lazio, motivando (Ordinanza 30 agosto 2005, n. 4130) “che il procedimento risulta carente per mancata acquisizione del parere dell’Agenzia per le ONLUS”: dalla lettura di tale pronuncia di I grado (peraltro citata da parte ricorrente a sostegno del primo mezzo di impugnazione), si evince che anche in quella circostanza venivano in rilievo le disposizioni transitorie di cui all’art. 6 D.M. n. 266/2003;

c) infine, nello stesso senso si è espresso anche il Giudice tributario, laddove è stato investito da controversie analoghe: secondo Comm. trib. prov.le Ancona, sez. III, 27 settembre 2004, n. 106 “per chi (come l’Associazione qui ricorrente: NdE) presenta istanza di iscrizione nell’anagrafe delle Onlus ai sensi dell’art. 11 comma 1 d.lg. n. 460 del 1997, gli effetti dell’iscrizione retroagiscono alla data di costituzione dell’organizzazione ed il momento costitutivo dell’iscrizione e dei conseguenti effetti agevolativi ai fini fiscali è individuato nella presentazione dell’istanza o comunicazione. Ricevuta la documentazione, la direzione regionale delle entrate provvede alla conferma o alla cancellazione dell’iscrizione dall’anagrafe; la cancellazione, da adottarsi previo parere obbligatorio dell’agenzia delle Onlus, comporta la decadenza delle agevolazioni. La mancata richiesta del parere obbligatorio vizia il procedimento, il provvedimento di decadenza deve essere annullato e permane il regime agevolato.”

V.4. Dalle considerazioni che precedono, discende che il provvedimento impugnato equivale ad una vera e propria cancellazione dell’Associazione ricorrente dall’Anagrafe Onlus e che, come tale, esso andava preceduto dall’acquisizione del previo ed obbligatorio parere dell’Agenzia per le ONLUS ex art. 4, comma 2, lett. f), del D.P.C.M. n. 329/2001.
V.5. Ne deriva, altresì e all’evidenza, la fondatezza del primo motivo di ricorso, che l’assenza di tale parere denuncia.
V.6. Sussiste, inoltre, anche la violazione procedimentale di cui all’art. 7 legge 241/90 (dedotta con il secondo mezzo di gravame), configurandosi, nella specie, un provvedimento di secondo grado che comporta la perdita di una serie di benefici connessi all’iscrizione nell’Anagrafe; né, in contrario, può valere l’eccezione di cui all’art. 13 della medesima legge 241/90, opposta dall’Agenzia delle Entrate, in quanto, allo stato attuale della giurisprudenza, è da escludere – giusta quanto precedentemente osservato sub IV in tema di giurisdizione – che nel caso in esame si sia in presenza di un procedimento tributario, perché, se così fosse, ne conseguirebbe la giurisdizione del Giudice tributario.
V.7. Il Collegio ritiene, poi, che la sussistenza delle anzidette omissioni procedimentali imponga di arrestare qui la propria disamina, senza scendere alla trattazione del terzo e ultimo motivo: con tale censura si investe, infatti, direttamente la questione della sussistenza o meno, in capo all’Associazione ricorrente, dei requisiti per poter essere iscritta nell’Anagrafe Onlus.
Ma è proprio su tale questione che deve, prima di tutto, pronunciarsi la competente Agenzia per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale, di cui al richiamato D.P.C.M. 329/2001: ed è sul suo eventuale parere positivo alla cancellazione che l’Associazione interessata potrà interloquire in sede di partecipazione procedimentale ex art. 7 legge 241/90.
In altri termini, la materia deve ancora trovare piena delibazione nella propria sede procedimentale, prima di fare ingresso in quella processuale.
Del resto, il carattere assorbente della doglianza in ordine alla mancata acquisizione del parere dell’Agenzia per le ONLUS è già stato dichiarato – in presenza di censure analoghe a quelle qui dedotte – nella menzionata sentenza n. 13087/2004 del TAR Lazio, la cui sospensione dell’efficacia è stata negata dal Consiglio di Stato con la citata Ordinanza n. 4130/2005.
In definitiva, la domanda annullatoria proposta dall’Associazione Clan-Destino va accolta nei sensi che precedono, con conseguente riedizione del potere amministrativo, a partire dall’esperimento dei passaggi procedimentali sin qui illegittimamente pretermessi e che dovranno essere dispiegati nel nuovo procedimento che la Direzione regionale dell’Agenzia delle Entrate riaprirà, per effetto della presente pronuncia cassatoria del provvedimento 22.2.2005.

VI. Esito differente incontra la domanda risarcitoria contestualmente prodotta nel ricorso introduttivo, sotto espressa riserva di “documentare in corso di causa” i danni derivanti all’Associazione dal provvedimento impugnato.
Invero, tale successiva dimostrazione non è stata, di poi, fornita: né in tal senso può sopperire la documentazione allegata alla “istanza di prelievo” depositata il 17.2.2006, in quanto essa si riferisce al recupero, effettuato con note 22 agosto 2005 dell’Agenzia Entrate di Forlì, dell’imposta di registro, bollo e accessori, in relazione agli atti registrati presso quell’Ufficio e “tassati erroneamente come se fossero riferiti ad un’associazione di volontariato”.
Si tratta, queste, di determinazioni autonome che investono profili distinti rispetto a quelli, qui controversi, di iscrivibilità o meno dell’Associazione all’Anagrafe unica delle ONLUS: tanto è vero che se l’Associazione Clan-Destino fosse anche stata riconosciuta quale organismo di volontariato (di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266 ed iscritto nel relativo registro regionale), essa avrebbe anche conseguito ex lege la qualifica di ONLUS, ai sensi dell’art. 10, comma 8 D. Lgs. n. 460/1997.
La domanda risarcitoria va, dunque, rigettata, siccome non adeguatamente comprovata.

VII. In conclusione, delle domande proposte in ricorso:
– va accolta, per l’assorbente fondatezza dei primi due mezzi di impugnazione, quella impugnatoria, con consequenziale annullamento del provvedimento in epigrafe, agli ulteriori effetti sopra specificati sub V.7.;

– va respinta quella risarcitoria, per le ragioni sopra indicate sub VI.

Quanto alle spese di lite, esse possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione del carattere eminentemente interpretativo della controversia (emergente dalle considerazioni svolte nelle diverse articolazioni del capo V) e del suo esito complessivo, che vede le parti medesime reciprocamente soccombenti in relazione alle distinte domande formulate in ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) Accoglie la domanda impugnatoria e, conseguentemente, annulla il provvedimento 22.2.2005 di cui in epigrafe, ai sensi e per gli effetti precisati in motivazione;

2) Respinge la domanda risarcitoria;

3) Compensa, tra le parti, le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Camera di Consiglio, il 28 febbraio 2008.

Depositata in Segreteria in data 17.3.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 17/3/2008 n.949 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca – Est. Romeo
Total Italia S.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, D. Fosselard) c/ Autostrada del Brennero S.p.a. (Avv.ti C. Guccione, F. Paolucci, R.Roffi) e altri

sull’applicabilità del dimezzamento dei termini ex art. 23 bis l. n. 1034/1971 s.m.i. alla proposizione dei  motivi aggiunti

1. Giustizia amministrativa – Art. 23 bis l. n. 1034/1971 – Termini – Dimezzamento – Motivi aggiunti – Ammissibilità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni sostitutive – Fotocopia -Documento di identità – Presentazione – Ammissibilità – Ragioni.
3. Contratti della P.A. – Distribuzione carburanti – Gara – Bando – Pubblicazione – Legge finanziaria sopravvenuta – Applicabilità – Esclusione.
4. Giustizia amministrativa – Spese di giudizio – Compensazione e quantificazione – Omissione – Censurabilità in appello – Esclusione -Ragioni.

1. La regola generale del dimezzamento del termine nelle materie soggette alla disciplina dell’art. 23 bis l. n. 1034/1971 s.m.i., riguarda anche il termine per la proposizione dei motivi aggiunti, sia che abbiano ad oggetto nuovi provvedimenti, sia che riguardino atti già impugnati. Infatti, la norma citata esclude espressamente dal dimezzamento dei termini solo il ricorso di primo grado. (Tuttavia, nella specie è stato riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile per la presentazione di motivi aggiunti oltre il termine dimezzato, data la presenza di diversi indirizzi giurisprudenziali che permangono anche dopo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5/2002).

2. Nelle procedure di gara, è da considerarsi conforme alla disciplina sulle dichiarazioni sostitutive ex art. 38 d.p.r. n. 445/2000, l’inserimento di una sola copia fotostatica del documento di identità del rappresentate dell’impresa nella busta contenente la documentazione amministrativa, giacché questo elemento è sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore.

3. Nelle procedure di gara per l’affidamento della gestione del servizio di distribuzione carburanti, va esclusa l’applicabilità della legge finanziaria 2007 che impone di dare prevalenza agli aspetti tecnico-qualitativi delle offerte, nel caso in cui i bandi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore di tale legge.

4. Nel processo amministrativo, non è censurabile in appello il mancato esercizio del potere di compensazione e quantificazione delle spese del giudice di primo grado, poiché la determinazione delle spese è un’attività essenzialmente discrezionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Total Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Lirosi e dall’avv. Denis Fosselard, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio (Gianni, Origoni, Grippo & Partners) in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20,

contro

– Autostrada del Brennero s.p.a, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Claudio Guccione, dall’avv. Francesco Paolucci e dall’avv. Rolando Roffi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via del Consolato, n. 6,

– Kuwait Petroleum Italia s.p.a, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Gonnelli, e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Tacito, 41

– ENI s.p.a, in persona del Direttore Generale della Divisione Refining & Marketing, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Pallottino, dall’avv. prof. Damiano Pallottino e dall’avv. Paolo Colombo, con domicilio eletto presso lo studio del pri

– IES – Italiana Energia e Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Tanzarella, dall’avv. Paolo Vaiano, dall’avv. prof. Diego Vaiano, e domiciliata presso lo studio degli ultimi due in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3,

– ANAS s.p.a. e Tamoil Italia s.p.a., non costituite,

per l’annullamento

della sentenza n. 134 del 2007 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Trentino – Alto Adige – Sede di Trento, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti avanti indicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 53 del 25/01/2008.
Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Lirosi, l’avv. Paolucci, l’avv. Gonnelli, l’avv. Alessandro Pallottino e l’avv. Diego Vaiano.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Total Italia s.p.a. ha impugnato innanzi al TRGA Trento, chiedendone l’annullamento, il bando di gara n. 22 bis/2006, pubblicato in data 21 settembre 2006 sulla G.U.U.E. S 180 ed il successivo 26 settembre sulla G.U.R.I., foglio delle inserzioni, n. 224, e dei relativi allegati (disciplinare di gara, schema di contratto e di disciplinare), con il quale Autostrada del Brennero ha reiterato la procedura di gara per l’affidamento della gestione del servizio di “distribuzione di carburanti ed attività collaterali” nelle otto aree di sosta lungo la tratta autostradale Brennero – Modena (costituenti il “Gruppo 2”) e gli atti della relativa procedura, nelle parti in cui:
a) è stabilito un termine per la presentazione dell’offerta inferiore a quello minimo di legge e comunque assolutamente inadeguato;
b) non è prevista la possibilità di indicare un ordine di preferenza delle aree in caso di presentazione di offerta per un numero di aree superiori ad otto, integrante la soglia massima stabilita per le relative aggiudicazioni;
c) non sono stati indicati i criteri tecnici di selezione dei concorrenti;
d) l’affidatario del servizio “oil” è vincolato a garantire, nelle aree di sosta messe a gara, l’applicazione di un prezzo dei prodotti carbolubrificanti non superiore al prezzo di vendita relativo alla viabilità ordinaria consigliato dalla stessa compagnia petrolifera nell’ambito della regione o provincia ove è situata l’area di servizio; nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra i quali la delibera presidenziale di aggiudicazione del 19 ottobre 2006, n. 924, di cui alla nota del 27 ottobre 2006, con la quale Autostrada del Brennero ha comunicato a Total l’esito della procedura di affidamento del lotto n. 4 (Adige Est) e del lotto n. 5 (Adige Ovest), nonché ancora della nota con cui si manifestava la necessità di avviare le procedure per il trasferimento della gestione dell’area di Adige Est e di Adige Ovest da Total alla società affidataria (Kuwait) in esito alla gara, nonché dell’eventuale contratto che fosse stato per ipotesi stipulato tra la Concessionaria e gli aggiudicatari.
Con il bando (impugnato congiuntamente alla successiva aggiudicazione di svariati lotti con punti di distribuzione di carburante, di lubrificanti, di prodotti accessori automobilistici e di alimentari preconfezionati) è stata indetta una gara ad evidenza pubblica al di sopra della soglia comunitaria per la concessione di varie postazioni di vendita lungo l’autostrada del Brennero.
La Total Italia S.p.A., che ha partecipato alla gara senza riuscire a graduarsi in posizione utile, ha contestato tutti i suddetti atti, prospettando le censure che il primo giudice ha così riassunto:
a – violazione e falsa applicazione dell’art. 70, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 e 38 della direttiva 18/04, nonché dei principi di concorrenza, par condicio e trasparenza; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per manifesta illogicità e sviamento;
b – violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Cost.; eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento e di imparzialità, nonché per illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, sviamento;
c – violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del D.L. 27.10.1970, n. 745, convertito in L. 18.12.1970, n. 1034 e dell’art. 5 del D.P.R. 27.10.1971, n. 1269; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Cost., eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per irragionevolezza, falsa causa, illogicità ed ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità, sviamento;
d – violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 e dei principi generali in tema di determinazione della controprestazione a favore del concessionario di servizi; violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE e degli artt. 3 e 4 della legge 287/90; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per illogicità manifesta e sviamento;
e – violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del Trattato CE e dell’art. 3 della legge 287/90. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per illogicità manifesta e sviamento;
f – violazione e falsa applicazione del Regolamento 2790/1999 della Commissione europea del 22 dicembre 1999, come richiamato dal D.Lgs. 32/98, relativo all’applicazione dell’art. 81, paragrafo 3, del Trattato CE a categorie di accordi verticali e di pratiche concordate; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare per irragionevolezza, disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento.
Successivamente la ricorrente ha dedotto motivi aggiunti con memorie notificate rispettivamente il 22.1.2007 ed il 26.2.2007 tramite le quali sono stati impugnati, da una parte, atti endoprocedimentali assuntamente conosciuti il 29.11.2006 e, dall’altra, è stata avanzata domanda di accertamento della sussistenza del sopravvenuto divieto di sottoscrizione dei contratti d’appalto.
Con la prima memoria si assume nei confronti di Kuwait, aggiudicataria del lotto n. 4, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 445/2000 e, in particolare, degli artt. 38, 47 e 48, nonchè dei principi generali in tema di autocertificazione, oltre a violazione e falsa applicazione del punto III. 2 del disciplinare di gara e del principio della par condicio fra le imprese partecipanti alla gara.
Con la seconda si deducono, ancora con riguardo a Kuwait S.p.A. vincitrice del lotto n. 5, le stesse censure rivolte anche nei confronti di ENI e di Tamoil.
Con l’ultima memoria l’istante ha avanzato la sopra ricordata domanda di accertamento volta sostanzialmente ad impedire la sottoscrizione dei contratti fra Autobrennero ed i suddetti aggiudicatari, assumendo l’applicabilità al caso di specie, dell’art 1, 939° comma della Legge finanziaria 2007.
2. Con la sentenza di cui viene chiesta la riforma, il TRGA Trento ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso, previa declaratoria della propria giurisdizione, e della ricevibilità della impugnativa del bando n. 22 bis 2006, nonché previa estromissione dal giudizio dell’ANAS.
In particolare, è stata dichiarata l’irricevibilità per tardività delle due memorie notificate in data 22.1.2007, sul rilievo che, non investendo esse un nuovo provvedimento connesso soggettivamente ed oggettivamente a quelli originariamente impugnati, ma esclusivamente atti procedimentali preordinati all’aggiudicazione (di cui è stata acquisita conoscenza a seguito d’azione d’accesso autorizzata tra il 22.11 ed il 29.11.2006), il relativo termine per ricorrere doveva considerarsi dimidiato in base a quanto stabilito dagli artt. 21 e 23 bis della L. n. 1034 del 1971 (Cons Stato. Sez. V 8.3.2006, n. 1099, Sez. VI 29.11.2006, n. 6990).
Diversa sorte è, invece, toccata all’ultima memoria, in quanto, con essa, è stata proposta un’autonoma azione d’accertamento per far valere il sopravvenuto divieto di sottoscrizione del contratto.
Proseguendo l’esame delle censure, il TRGA ha respinto la prima, con la quale era denunciata l’eccessiva brevità del termine assegnato per l’inoltro della nuova offerta, e sulle altre ha così statuito:
– la seconda (con cui era stata contestata la fissazione della soglia massima di otto aree di servizio aggiudicabili a ciascun marchio, con la conseguenza di provocare una grave distorsione della concorrenza, per essere le imprese partecipanti private del
– infondato è anche il rilievo (terzo motivo), con cui l’istante ha denunciato l’arbitrarietà sotto plurimi punti di vista della fissazione del parametro di aggiudicazione, stabilito nell’offerta più conveniente per la stazione appaltante senza alcuna con
– il quarto motivo (con il quale si è dedotta la violazione dell’art. 30, 2° comma del D.Lgs. 163/2006, degli artt. 81 ed 82 del Trattato CE e degli artt. 3 e 4 della L. 287/1990, oltre che eccesso di potere sotto distinti profili per aver disposto che, p
– anche la quinta e la sesta censura sono infondate, non inducendo la menzionata clausola alcun onere di formulare un’offerta con royalty esuberante, essendo ciò liberamente rimesso al libero esplicarsi della libera concorrenza all’interno di una tratta a
– infondata è anche la pretesa, avanzata con i secondi motivi aggiunti, di accertare il divieto di sottoscrivere i contratti, ai sensi dell’art. 1, comma 939, della Legge finanziaria 2007, la quale ha stabilito che l’affidamento dei servizi di distribuzio
– le spese di lite, ivi compresi gli onorari di difesa ed i diritti, sono

poste a carico della società Total Italia S.p.A, nei termini che seguono, previa estromissione dal giudizio dell’ANAS a spese compensate:
a) a favore di Autobrennero S.p.A, € 11.000,00, oltre ad I.V.A. e C.P.A.;
b) a favore di IES Italia S.p.A., ENI s.p.a. e Kuwait Petroleum Italia S.p.A, € 10.000,00 cadauna, oltre ad I.V.A. e C.P.A.;
c) per un totale di € 41.000,00, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
3. Queste conclusioni sono avversate dalla Total Italia, la quale premette un cenno sullo svolgimento della procedura di gara, la segnalazione dell’Antitrust sugli effetti distorsivi derivanti dalla mancata indicazione di profili qualitativi di selezione (segnalazione del 6 dicembre 2006), e l’intervento della finanziaria, e reitera le originarie censure in forma strettamente embricata con le argomentazioni del TRGA, dopo avere rinunciato alla prima censura e ribadito l’ammissibilità dei primi motivi aggiunti, dichiarati irricevibili con la sentenza impugnata. Viene anche lamentata l’irragionevolezza della condanna alle spese, che appare punitiva.
4. Resistono le parti intimate, concordando tutte con le statuizioni di cui alla sentenza impugnata, e chiedendo quindi la reiezione del gravame, siccome infondato. L’ENI richiama in particolare i propri scritti difensivi di primo grado, con i quali è stata preliminarmente eccepita “l’assoluta tardività di quasi tutti i motivi dei ricorsi”.
5. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 22 gennaio 2008.

DIRITTO

a. Come detto, viene chiesta, con l’odierno gravame, la riforma della sentenza del TRGA Trento, cha ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso della Total Italia per l’annullamento del bando di gara (avanti indicato) e la successiva aggiudicazione di svariati lotti con punti di distribuzione di carburante, di lubrificanti, di prodotti accessori automobilistici e di alimentari preconfezionati (nella specie gruppo 2).

b. L’istante, che richiama una giurisprudenza, a suo dire, pacifica, in materia di dichiarazioni sostitutive rese dalle partecipanti alla gara e prescritte dal disciplinare di gara a pena di esclusione (sarebbe stata violata la previsione di cui all’art. 38 e all’art. 47 del d.p.r. n. 445/2000, perché alle dichiarazioni sostitutive, presentate da ENI, da Kuwait, e da Tamoil, non risulta allegata la copia fotostatica di identità del sottoscrittore), insiste per l’ammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 22.1.2007 (con i quali è stata denunciata tale violazione), che il TRGA avrebbe erroneamente dichiarato irricevibili, senza neppure concedere l’errore scusabile.

Il TRGA ha ripreso un orientamento giurisprudenziale secondo il quale, nell’ipotesi in cui i motivi aggiunti abbiano ad oggetto atti “esclusivamente endoprocedimentali preordinati all’aggiudicazione”, e non atti nuovi connessi soggettivamente ed oggettivamente a quelli originariamente impugnati, il termine per la loro proposizione è dimidiato ai sensi dell’art. 21 e dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971.

A questo indirizzo giurisprudenziale, la ricorrente oppone che esiste un altro “cospicuo” indirizzo giurisprudenziale contrario alla dimidiazione dei termini di proposizione dei motivi aggiunti, sia che questi abbiano ad oggetto un nuovo e distinto atto (ma ovviamente connesso a) rispetto a quello originariamente impugnato, sia atti già impugnati con il ricorso originario, come nella specie (da ultimo C.S., sez. VI, n. 4480/2007).

Non vengono ignorati dall’istante gli altri due orientamenti giurisprudenziali: il primo (che si assume minoritario) favorevole alla dimidiazione dei termini quali che siano gli atti impugnati con motivi aggiunti; il secondo intermedio, contrario alla dimidiazione dei termini per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti nuovi.

Diversa è ovviamente la posizione delle società resistenti, che sottolineano (anche al fini della non concessione dell’errore scusabile, che si assume neppure richiesto dall’istante) la “consapevolezza” della stessa dell’orientamento giurisprudenziale favorevole alla dimidiazione del termine per la proposizione dei motivi aggiunti, orientamento che ha avuto una precisa conferma con la ben nota decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2002, la quale ha chiarito che, nelle materie indicate dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, il dimezzamento dei termini rappresenta la regola generale (da ultimo, C.S., sez. IV, n. 4657/2007). Neppure potrebbe giovare alla istante il richiamo all’indirizzo giurisprudenziale c.d. intermedio, che sottrae al dimezzamento i motivi aggiunti avverso provvedimenti sopravvenuti, senza nulla dire per i motivi aventi ad oggetto atti già impugnati, in quanto è stata riconosciuta l’integrità del termine per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti sopravvenuti solo perché, diversamente, risulterebbe una diversa disciplina (peraltro rimessa alla scelta dell’interessato) in relazione a due atti di identico carattere (nuovo ricorso e ricorso per motivi aggiunti).

Il Collegio è convinto che alla questione del dimezzamento del termine per la proposizione dei motivi aggiunti non sia possibile dare una risposta immune da critiche. Solo un compiuto intervento legislativo (in una materia che è di stretto diritto positivo) potrebbe, infatti, avviare a soluzione problematiche che sono sorte da innovazioni normative parziali.

Siccome nel caso in esame la questione è stata posta, ed alla stessa deve essere data una soluzione che non appaia volontaristica, il Collegio è convinto che debba essere seguito l’indirizzo giurisprudenziale affermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2002, la quale ha chiarito che la regola generale, nelle materie soggette alla disciplina dell’art. 23 bis della legge n. 205/2000, è quella del dimezzamento del termine, regola generale che non può che riguardare anche il termine per la proposizione dei motivi aggiunti, sia che abbiano ad oggetto nuovi provvedimenti, sia che riguardino atti già impugnati.

Le motivazioni della scelta di tale indirizzo interpretativo sono state già esplicitate dalla menzionata decisione: la norma prevede il dimezzamento di tutti i termini processuali, “salvo quelli per la proposizione del ricorso”; tale dimezzamento risponde alla logica acceleratoria della disciplina dettata dal citato art. 23 bis; la esclusione del ricorso di primo grado dal dimezzamento del termine ha carattere tassativo ed eccezionale; non è compromessa la tutela del cittadino a motivo delle riduzione del termine per proporre motivi aggiunti, dal momento che non è necessario affidare un nuovo mandato.

Queste ragioni tuttavia non sono state ritenute decisive né dalla giurisprudenza (come è dato vedere dagli indirizzi giurisprudenziali avanti richiamati) né dalla dottrina, in quanto:

– la proposizione dei motivi aggiunti ha la stessa ratio della proposizione del ricorso, per cui non vi è alcuna ragione che possa giustificare un diverso regime (C.S., sez. VI, n. 5707/2003).

– la stessa formulazione letterale dell’art. 23 bis (“i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”) depone per l’integrità del termine per la proposizione dei motivi aggiunti, dal momento che vi è st
– la proposizione dei motivi aggiunti richiede poi la garanzia del diritto di difesa allo stesso modo di come questo viene garantito nella proposizione del ricorso, per la quale viene mantenuta l’integrità del termine per ricorrere.

– sul piano sistematico, si può dire che, sebbene il rito speciale (o se si vuole, accelerato) disciplinato dall’art. 23 bis sia un “vero e proprio microsistema, capace di autointegrarsi e di colmare eventuali lacune in base a propri autonomi principi”, i
Le due letture dell’art. 23 bis (l’una, contraria al dimezzamento dei termini; l’altra, favorevole) muovono, come validamente sostenuto in dottrina, da distinte ragioni, che ne condizionano l’interpretazione: la prima, attenta alla coerenza del processo amministrativo, riduce la portata della novità generalizzata del dimezzamento dei termini, in modo da salvaguardare un unico regime per atti che hanno una eadem ratio e assicurare la medesima garanzia del diritto di difesa in situazioni analoghe; la seconda, più attenta all’impianto complessivo della nuova disciplina del rito accelerato di cui all’art. 23 bis, ne valorizza le finalità acceleratorie, con il risultato di attenersi al dato letterale della norma, che non consente interpretazioni estensive o analogiche.

Il giudice è però chiamato ad interpretare le norme anzitutto secondo quello che le stesse letteralmente esprimono, e in coerenza con la finalità perseguita, la quale deve comunque essere individuata alla stregua di quanto il legislatore ha disposto. Questo canone interpretativo vale ancora di più in materia di termini processuali, data la loro positività.

Orbene, se questo è il criterio che deve guidare il giudice nella interpretazione del più volte menzionato art. 23 bis, occorre dire che l’interpretazione della Adunanza Plenaria (dec. n. 5/2002) è la più corretta, perché le obiezioni (avanti evidenziate) non sono accettabili, a meno di non volere accedere a forme di integrazione dello stesso art. 23 bis, con il risultato di lasciare all’arbitrio dell’interprete la pretesa razionalizzazione di questo.

Senza eccessivamente dilungarsi, le critiche mosse alla decisione all’Adunanza Plenaria n. 5/2002, che hanno dato vita ad orientamenti giurisprudenziali difformi da essa, non possono essere condivise perché:

– il dato letterale (“salvo quelli per la proposizione del ricorso”) non può essere interpretato nel senso che “la salvezza dei termini” si riferisca a tutti i termini per la proposizione del ricorso, e quindi anche alla proposizione dei motivi aggiunti,- la finalità acceleratoria del rito disciplinato dall’art. 23 bis non pare possa essere messa in discussione, sebbene sia risultata di dubbia (anzi di nessuna) utilità rispetto alla finalità perseguita, giacché (anche questo è stato opportunamente osserv
– non è consentito procedere alla assimilazione di due istituti (motivi aggiunti e proposizione del ricorso) sol perché partecipano della eadem ratio, dal momento che di tale eadem ratio il legislatore non ha tenuto conto, limitandosi a disp
– da ultimo, una volta escluso che un sistema derogatorio della disciplina processuale, quale è quello disegnato dall’art. 23 bis, possa essere sospettato di illegittimità costituzionale a motivo della particolare finalità acceleratoria della definizione In conclusione, il Collegio ritiene che il chiarimento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla portata del menzionato art. 23 bis della legge n. 1034/1971, debba essere mantenuto fermo nei limiti dalla stessa indicati, perché, sebbene la disciplina del rito c.d. speciale sia lacunosa e derogatoria rispetto all’impianto generale del processo ordinario, non è con il riferimento a quest’ultimo che può essere razionalizzato il rito accelerato. Ogni tentativo di uniformare il trattamento di atti, la cui analogia non è discutibile, mutuando il regime proprio del rito speciale da quello ordinario, suscita perplessità, dal momento che rimette alla discrezionalità del giudice (al riguardo non bisogna dimenticare che l’istituto dei motivi aggiunti ha avuto una lontana origine giurisprudenziale, ed è stato normativamente previsto per la prima volta con una lapidaria proposizione all’interno dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, come modificato dalla legge n. 205/2000) l’eliminazione di possibili lacune e di intraviste discrasie, alimentando così incertezze interpretative nella materia dei termini processuali (che invece non tollera oscillazioni).

Tuttavia, in presenza di tre diversi indirizzi interpretativi, che permangono pur dopo le indicazioni generali dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2002, deve riconoscersi il beneficio dell’errore scusabile e devono esaminarsi nel merito i primi motivi aggiunti.
c. Anche sulla fondatezza dei motivi aggiunti, con i quali è stata dedotta la illegittima mancata esclusione delle società aggiudicatarie “per manifesta ed insanabile carenza delle dichiarazioni sostitutive rese dalle stesse società e prescritte dal Disciplinare di gara a pena di esclusione”, la TOTAL è convinta che la giurisprudenza sia “pacifica in materia” nel senso dalla stessa dedotto.

Non essendo tutte le dichiarazioni sostitutive, rese dal rappresentante Kuwait (lotto 4 e lotto 5), ENI (lotto 5) e Tamoil, accompagnate dalla copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore (esiste solo una copia del predetto documento che è stata inserita tra i documenti amministrativi, il che renderebbe impossibile l’identificazione del dichiarante, con un indiscutibile rilievo anche dal punto di vista penalistico), le predette società avrebbero dovuto essere escluse, e la Total avrebbe dovuto essere riconosciuta aggiudicataria (nella specie lotto 4, Adige Est e lotto 5 Adige Ovest).

Il Collegio però non ritiene (come dimostrato dalle resistenti) che l’orientamento giurisprudenziale sia così univoco come descritto dalla Total.

Non è il caso di esaminare le numerose decisioni citate dalla appellante, alcune delle quali sono ritenute non pertinenti dalle controinteressate, perché il Collegio ritiene di conformarsi all’indirizzo giurisprudenziale (C. S., sez. V, n. 25/2006) che rifugge da “un formalismo senza scopo” e sostiene la conformità alla lettera dell’art. 38 d.p.r. n. 445/2000 (e la rispondenza alla finalità dallo stesso perseguita), nel caso in cui venga inserito una sola copia fotostatica del documento di identità nella busta contenente la documentazione amministrativa, giacché questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad “instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore”, nella specie – come detto – perfettamente identificabile.

d. A questo punto, la Total reitera la censura che il TRGA ha riassunto (pag. 15 della sentenza impugnata) in questi termini: “la deducente ha contestato la prefissione della soglia massima di otto aree di servizio aggiudicabili a ciascun marchio, il che avrebbe provocato effetti distorsivi della concorrenza, essendo state le imprese partecipanti private della possibilità di una sagace valutazione delle offerte da avanzare”.

Il TRGA ha dichiarato la censura inammissibile e infondata. Inammissibile, perché si muove su un piano meramente ipotetico e virtuale, non avendo l’interessata conseguito l’aggiudicazione per alcuna area; infondata, perché non risponde al vero che il parametro della massima convenienza per la stazione appaltante (valore più alto della royalty offerta) abbia indotto al rialzo indiscriminato della royalty offerta “con il rischio che fossero presentate delle offerte addirittura in perdita”. In ogni caso, la prescrizione che ogni aggiudicatario non possa gestire più di otto punti di distribuzione salvaguarda dalla costituzione di una posizione dominante del mercato; gli ipotizzati effetti distorsivi sulla concorrenza si sono rivelati inesistenti nella realtà dei fatti, atteso che la gara ha avuto come esito “una più equa distribuzione delle postazioni vendita anche fra nuovi gestori”; il sistema prescelto ha evitato il formarsi di cartelli fra più competitori; il principio di massima partecipazione alle gare è stato opportunamente contemperato con altri interessi generali; in conclusione “nulla vietava a tutte le società interessate di partecipare alle gare limitatamente alle postazioni ritenute più appetibili o di rinunciare – ma solo in un momento successivo – a quelle meno appetibili tra quelle conseguite in esito alla conclusione delle gare”.

La Total, che ha dapprima preteso l’aggiudicazione perché le assegnatarie avrebbero dovuto essere escluse, non senza ambiguità persegue ora l’obiettivo dell’annullamento della intera gara, muovendo delle critiche alla sentenza impugnata, che sul punto non avrebbe “colto il senso del motivo”, perché essa “non ha censurato il limite in sé delle 8 aree, bensì l’assenza di una regola che consentisse, in presenza di un limite, di esprimere un ordine di preferenza” (la mancata previsione di un ordine di preferenza ha privato i concorrenti della capacità di calibrare adeguatamente le proprie offerte in relazione a ciascun lotto).

La censura, sia pure nel senso rettificato, è palesemente infondata, perché, con essa, si lamenta l’assenza di una previsione alla quale poteva agevolmente sopperire una idonea strategia imprenditoriale, per nulla preclusa, impedita ovvero compressa dalla mancanza di un espresso ordine di preferenze. È parimenti inammissibile, perché con tale censura si pretende che il bando contestato debba essere ritenuto illegittimo, perché non rispondente ai desiderata della ricorrente, i quali vengono tramutati in vizi di legittimità dopo che la stessa non è riuscita vincitrice in nessuno dei lotti in competizione, salvo la pretesa (come avanti detto) di volersi aggiudicare alcuni lotti, sebbene la gara sia ritenuta illegittima.

Che poi la lamentela della istante sia del tutto astratta è confermato, come efficacemente dimostrato dal TRGA, dall’esito della gara che non ha subito alcuna restrizione della concorrenza né ha visto offerte non competitive.

Il Collegio non intende ulteriormente soffermarsi sulla contestazione della argomentazione del primo giudice sulla correttezza del meccanismo di gara, che, non prevedendo un ordine di preferenza, ha evitato il sorgere di accordi collusivi.

Quale che sia la ragione che ha indotto la stazione appaltante a non prevedere un ordine di preferenza, la lamentata assenza di una previsione al riguardo non ha precluso all’interessata (come efficacemente sintetizzato dal TRGA) di graduare essa stessa l’offerta in relazione alla appetibilità delle postazioni di vendita, per cui appare sterile il tentativo della Total di elaborare una tesi che convinca del contrario, tanto più che lo svolgimento della gara ed il suo esito hanno dimostrato che nessun effetto distorsivo ha provocato il meccanismo di gara contestato.

e. Anche il successivo motivo con il quale si contesta che non sarebbe stato rispettato il criterio che impone di valutare il profilo tecnico – qualitativo dell’offerta, a tutela dell’utenza, è infondato.

In effetti, bisogna convenire con la resistente Autostrada del Brennero sulla astrattezza della censura, con la quale la Total non contesta la qualità del servizio offerto dalle società aggiudicatarie, né dimostra di essere qualitativamente superiore a queste ultime. La ricorrente inferisce dalla fissazione del parametro di aggiudicazione, stabilito nell’offerta più conveniente per la stazione appaltante, che quest’ultima abbia trascurato l’aspetto qualitativo del servizio.

Al riguardo, è sufficiente osservare che la stazione appaltante ha richiesto, a pena di esclusione, di comprovare la propria capacità tecnico – qualitativa nel settore della distribuzione del carburante, mediante la produzione di idonea documentazione.

D’altra parte, non può essere sottaciuta l’eccessiva enfatizzazione del denunciato profilo tecnico – qualitativo, che sarebbe stato dimenticato a vantaggio del parametro della royalty più elevata, atteso che – come efficacemente statuito dal TRGA – trattasi di un servizio “tecnicamente non evoluto” (e privo di complessità), il cui svolgimento non abbisogna di particolari capacità tecniche, ma di una attenta manualità.

Di nessuna utilità per l’istante è la novella legislativa di cui all’art. 1, comma 939, della legge n. 296 del 2006, che “ha imposto alle concessionarie di dare (addirittura) prevalenza, nell’assegnazione delle aree di servizio per i servizi oil e non oil, agli aspetti tecnico/qualitativi delle offerte” (unitamente a questo aspetto la stessa fa presente che l’Antitrust aveva segnalato l’abnorme aumento delle royalties).

Anzitutto, l’Autostrada del Brennero non ha trascurato gli aspetti tecnico – qualitativi delle offerte, e la scelta della stessa di conseguire il maggiore profitto dalla selezione sulla base del parametro delle royalties più elevate è dovuta all’esercizio di un potere discrezionale proprio della stessa, la cui sindacabilità, in sede di legittimità, appare preclusa, a meno che non si voglia ipotizzare un inammissibile intervento nel merito del giudice amministrativo, chiamato a definire un parametro equo per la selezione in esame.

Il tentativo della Total di accreditare il vizio di eccesso di potere con il richiamo alla “tempestiva reazione dell’Antitrust”, o addirittura il vizio di violazione di una legge, entrata in vigore successivamente alla pubblicazione del bando contestato, non può comunque essere assecondato.

La Total non segnala alcuna prescrizione imposta dall’Antitrust al riguardo, e l’intervento del legislatore, successivo alla pubblicazione del bando, non può integrare il dedotto profilo di violazione di legge per la semplice ragione che tale legge non ha efficacia retroattiva e non era in vigore al momento della pubblicazione del bando.

L’istante, che dichiara di muoversi per la tutela dell’interesse dell’utenza, ha richiesto, con motivi aggiunti, l’accertamento della preclusione alla stipula dei contratti, che sarebbe derivata dalle nuove disposizioni della legge finanziaria 2007.

In proposito, la stessa non è convinta della risposta che il TRGA ha dato alla questione e del parere del Consiglio di Stato (sez. II, 21 marzo 2007), che pronunciandosi in merito ha concluso che “va esclusa un’applicabilità immediata della normativa entrata in vigore tra il momento dell’aggiudicazione e quello della stipula del contratto”. E sul punto richiama il Disciplinare di gara che prescrive espressamente l’impegno del concorrente “ a fornire la prestazione nel rispetto delle leggi e regolamenti vigenti o che saranno emanati nel corso di effettuazione della gestione”.

Anche questo richiamo è inutile, perché pare chiaro che il Disciplinare si riferisce al concorrente aggiudicatario che deve effettuare la prestazione, nel rispetto anche della normativa sopravvenuta, e non alla stazione appaltante alla quale sarebbe preclusa la stipula dei contratti in virtù di una normativa che è entrata in vigore tra il momento della aggiudicazione e quello della stipula del contratto. Ciò, volendo tacere che una tale prospettazione ha un effetto preclusivo in termini di interesse rispetto alla censura dedotta con i primi motivi aggiunti (avanti dichiarati irricevibili), perché l’istante giammai potrebbe conseguire l’aggiudicazione richiesta al posto delle società resistenti, a motivo della medesima impossibilità di costituire un rapporto contrattuale con queste ultime, che non potrebbe non valere anche nei suoi confronti.

f. Prosegue la Total nella critica alla sentenza impugnata, e ripropone, sotto un profilo diverso da quanto in precedenza denunciato, il medesimo vizio di eccesso di potere (avanti dichiarato infondato) a danno dell’utenza, per avere Autostrada del Brennero previsto regole di gara impostate “sul livello delle royalties”, trascurando l’aspetto qualitativo del servizio, il che avrebbe determinato un aumento dei costi di gestione, con la conseguenza che il gestore piuttosto che incrementare la qualità del servizio, sarebbe stato indotto “a risparmiare proprio sui servizi”.
La novità della censura è rappresentata dal fatto che l’eccesso di potere avanti evidenziato sarebbe frutto di abuso di posizione dominante (a tal fine viene “inquadrata” la posizione di Autostrada del Brennero dal punto di vista concorrenziale, e viene richiamato un provvedimento dell’Autorità Antitrust sul mercato della distribuzione su rete autostradale di carburanti per uso autotrazione). In sostanza, Autostrada del Brennero avrebbe disatteso “doppiamente l’obbligo di condotta al quale essa è tenuta in qualità di impresa in posizione dominante”.

La censura è stata respinta dal TRGA con argomentazioni che hanno seguito il percorso logico tratteggiato dalla ricorrente.

In questa sede, al fine di dichiarare la infondatezza della censura è sufficiente osservare che il meccanismo di selezione delle partecipanti alla gara è dovuto all’esercizio del potere discrezionale di Autostrada del Brennero, e, in questo senso, non ha alcun rilievo il fatto che alla precedente deduzione (dichiarata infondata) venga aggiunta la ulteriore specificazione che la stessa Autostrada del Brennero riveste una pretesa posizione dominante.

Si vuole dire che se è legittimo fissare regole di partecipazione alla gara, che sono risultate legittime anche dal punto di vista fattuale non essendosi verificato alcuno degli effetti distorsivi denunciati dalla istante, non è dato intravedere quale altra connotazione negativa possa avere, rispetto al nucleo principale del dedotto vizio di eccesso di potere, il lamentato abuso di posizione dominante; posizione che comunque non sussiste, non è dimostrato che sussista, e la cui qualificazione non può essere definita in questa sede, essendo di esclusiva competenza dell’Autorità Antitrust.

Bisogna convenire con il primo giudice (che ha escluso una posizione di dominanza nel mercato) che la gestione di una autostrada di 300 km di lunghezza, e non paragonabile alle grandi reti autostradali tedesche e francesi, possa fare qualificare posizione dominante quella di Autostrada del Brennero.

I tentativi in proposito della Total per dimostrare la posizione dominante della Autostrada del Brennero non vanno al di là delle mere ipotesi, che, comunque, non possono essere verificate da questo giudice, ma devono essere prese in esame dalla competente Autorità Antitrust, che non risulta si sia pronunciata in tal senso.

g. Sempre muovendo dal presupposto dei “rischi di abnorme aumento del prezzo del carburante che l’impostazione della gara creava”, la Total censura la clausola contrattuale (art. 6 dello Schema di Contratto) che impone “all’affidatario di praticare un prezzo dei prodotti carbolubrificanti non superiore al prezzo, relativo alla viabilità ordinaria, quotidianamente consigliato dalla compagnia affidataria nell’ambito della regione o provincia ove è situata l’area di servizio”.

In relazione a questa censura non è il caso di riportarne il percorso argomentativo (correttamente non condiviso dal TRGA per la semplice ragione che la clausola contrattuale censurata si limita a richiedere il rispetto del c.d. prezzo “Italia” dei prodotti petroliferi elaborato sulla base della cabina di monitoraggio istituita presso il Ministero delle Attività Produttive, e non fissa il prezzo finale di vendita dei prodotti petroliferi), perché la censura è inammissibile, non essendo la Total aggiudicataria di alcun lotto, e quindi è priva di interesse al riguardo.

h. Da ultimo, va respinta la censura relativa alla condanna alle spese, che la Total ritiene eccessiva e viziata da “manifesta irragionevolezza ed illogicità”, perché le “questioni sollevate” erano nuove e rilevanti, e alcune neppure prive di fumus alla luce dell’intervento dell’Antitrust e di una pronuncia cautelare del Consiglio di Stato.

In proposito deve essere richiamato l’orientamento giurisprudenziale che, per un verso, sottolinea la regola della soccombenza ex art. 91 c.p.c. per la condanna alle spese del giudizio (C.S. n. 3851/2006), e, per l’altro, non ritiene censurabile in appello il mancato esercizio del potere di compensazione (potendo semmai essere censurabile l’esercizio del potere di compensazione),

né la quantificazione delle spese di giudizio, a motivo della sua
determinazione “essenzialmente discrezionale” (C.S. n. 3775/2007)
Non essendo, quindi, stata dedotta alcuna violazione di legge, ma preteso che ragioni di opportunità avrebbero consigliato nella specie di compensare le spese ovvero di condannare al pagamento di queste in misura ridotta, il motivo deve essere dichiarato infondato.

L’appello va, pertanto, respinto, restando assorbita ogni eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso non esaminata.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giuseppe Romeo est. – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 05/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/3/2008 n.949 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
T. Dervishi e F. Farruku (Avv. A. Callaioli) contro la Prefettura di Pisa (Avvocatura dello Stato)

alla luce della sentenza Corte Costituzionale n. 78/05 è illegittimo e da annullare il provvedimento il diniego di regolarizzazione motivato con riferimento ad una denuncia del lavoratore per il reato di ricettazione di cui all’art. 648 c.p.

Stranieri – Provvedimento il diniego di regolarizzazione motivato con riferimento ad una denuncia del lavoratore per il reato di cui all’art. 648 c.p – Sentenza Corte Costituzionale n. 78/05 – Illegittimità

A seguito della sentenza 10-18 febbraio 2005, n. 78, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e dell’art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli articoli 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, è illegittimo e da annullare il provvedimento il diniego di regolarizzazione motivato con riferimento ad una denuncia del lavoratore per il reato di ricettazione di cui all’art. 648 c.p.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2025/03 proposto da

DERVISHI TEFIK e FARRUKU FATOS, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Callaioli ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Grazia Doni in Firenze, p.za Beccaria, 1;

contro

– la PREFETTURA DI PISA, in persona del Prefetto in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. A.Callaioli e l’avv.dello Stato M.Gramaglia;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Considerato che i ricorrenti, datore di lavoro e lavoratore, hanno impugnato il diniego di regolarizzazione motivato con riferimento a una denuncia del lavoratore per il reato di cui all’art. 648 c.p.;

Vista la sentenza 10-18 febbraio 2005, n. 78, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 7, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e dell’art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli articoli 380 e 381 cod. proc. pen. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza;

Ritenuto che il ricorso debba pertanto essere accolto e che sussistano giuste ragioni per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato, salve ulteriori determinazioni dell’Amministrazione. Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze il 22 febbraio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente, est.

Giuseppe Di Nunzio – Consigliere

Bernardo Massari – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/2/2005 n.949 proviene da Giustamm.