Vincenzo Cernese, Presidente FF, Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avv. Mariano Nozzola, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Riccardi in Napoli contro Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero

Abusi edilizi : Regioni sussistenza e limiti del potere di modulare l’ ampiezza del condono

1. Edilizia ed Urbanistica- abusi edilizi- sanatoria delle opere abusive- combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003- concorrente sussistenza – va affermata.

2.Edilizia ed Urbanistica- abusi edilizi- Regioni- potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio- sussistenza – limiti. 

N. 00948/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00041/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2016, proposto da: 
Gennaro Piedepalumbo, rappresentato e difeso dall’avv. Mariano Nozzola, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Riccardi in Napoli, p.zza Bovio n. 14 e con il seguente recapito digitale: mariano.nozzola@forotorre.it; 

contro

Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con il seguente recapito digitale: emmagaliero@avvocatinapoli.legalmail.it; 

per l’annullamento:

dell’ordinanza del Comune di Pompei n. 6573 del 19 ottobre 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi del D.L. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge 326/2003.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019, il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti l’avv. Nozzola e l’avv. Galiero, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il ricorrente, Piedepalumbo Gennaro, è proprietario di un complesso immobiliare, sito in Pompei alla via Plinio, classificato al catasto urbano al foglio 12, p.lle 22-89-643.

Su tale complesso, realizzava, in assenza di titolo autorizzativo, le seguenti opere, tutte al servizio del camping denominato “Spartacus”, da lui gestito: 

– un manufatto terraneo ad uso ufficio e ricezione clienti;

– tre bungalows in legno;

– una tettoia in ferro destinata a stenditoio.

Per le sopra descritte opere, il ricorrente presentava al Comune di Pompei domanda di sanatoria edilizia n. 166, ai sensi del D.L. 269/2003, convertito con modificazioni dalla L. n. 326/2003, registrata al prot. gen. n. 38228 del 25 novembre 2004.

2.- L’Amministrazione comunale – sulla base della relazione istruttoria redatta dalla RINA CHECK s.r.l., società  di servizi alla quale il comune di Pompei aveva affidato l’istruttoria e la cura delle domande di sanatoria ancora pendenti – con nota prot. n. 1809 del 22 febbraio 2010, comunicava, a sensi dell’art. 10-bis L n. 241/1990 – i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di sanatoria 

Questi consistevano, in particolare: 

<<&1. ai sensi della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d) (vedasi Corte di Cassazione /Sezione III Penale, 21/12/2004, n. 48956), in quanto l’abuso risulta realizzato su immobile soggetto a vincoli dalla L. 1497/39, oggi D. Lgs. 42/04, a tutela di interessi ambientali, istituiti prima della esecuzione di dette opere e non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del P.R.G.;

2. ai sensi della L. 47/85 art. 33, comma 1, lettera a e della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a in combinato con comma 27, lettera d, in quanto le opere oggetto di condono sono state realizzate in ambito P.T.P. in zona R.U.A (art. 13 delle Norme di Attuazione del P.T.P.) sottoposta a vincolo di inedificabilità  assoluta (L. 431/85) prima della realizzazione delle opere, entro la quale è “vietato qualsiasi intervento che comporti incremento dei volumi esistenti…”;

3. ai sensi della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d); in quanto le opere oggetto di condono non sono suscettibili di sanatoria quando sono in contrasto con i vincoli imposti dalla L.R. 07/12/1994 N. 8 a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere istituiti prima della esecuzione di dette opere e dalla L. 326/03 “siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, …in assenza o in difformità  del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (realizzati in zona soggetta a vincolo idrogeologico).>>.

3.- A tale nota ha replicato il ricorrente con controdeduzioni, acquisite dall’amministrazione comunale di Pompei al prot. n. 51 del 3 gennaio 2011 e valutate tuttavia non risolutive per superare i motivi ostativi all’accoglimento della domanda; sicchè l’Amministrazione emanava il provvedimento di diniego prot. n. 6573 del 19 ottobre 2015.

4.- Avverso il predetto diniego, Piedepalumbo Gennaro ha presentato l’odierno ricorso, notificato il 22 dicembre 2015 e depositato il successivo 7 gennaio 2016.

Il comune di Pompei, si è costituito in giudizio con memoria depositata il 3 maggio 2016; in data 5 novembre 2019, ha depositato documentazione ed, in data 15 novembre 2019, memoria con la quale ha argomentato per la correttezza e la legittimità  del proprio operato.

La causa, inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 17 dicembre 2019, è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 32 L. n. 47/1985, in relazione alla L. n. 1497/1939, difetto d’istruttoria.

Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato dal Comune di Pompei in assenza del preventivo parere dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo ritenuto ostativo al rilascio della sanatoria.

2) Violazione della legge regionale n. 13/1993; delle norme urbanistiche; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, disparità  di trattamento.

In sede di rigetto, il comune dichiara che i manufatti sono stati realizzati in zona RUA e pertanto sottoposta a vincolo d’inedificabilità  assoluta, senza considerare che i manufatti (bungalow e tettoia adibita a lavanderia), sono stati realizzati all’interno del campeggio e che, in virt๠delle previsioni di cui alla legge regionale n. 13/1993, sarebbe stato onere del comune destinare l’area su cui sorge il campeggio e la superficie adiacente, “a produttività  turistica per complessi ricettivi all’area aperta”, vincolo che secondo il disposto dell’art. 6 è posto a tutela della “conservazione del patrimonio ricettivo” in quanto “rispondente alle finalità  di pubblico interesse e delle utilità  sociale”

3) violazione del d.p.r. 380/2001, del D.L. 9/1982, convertito in L. 94/1982; violazione del d. lgs. 490/1999; della L. 47/1985; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta, perplessità  sviamento.

Il provvedimento di diniego appare connotato da superficialità  e genericità .

In particolare il Comune ha contestato la realizzazione di tre manufatti terranei (bungalow) in legno e di un altro manufatto di eguale materia posto all’ingresso, senza considerare che sia i materiali adoperati sia la facile rimovibilità  della costruzione attribuiscono all’opera natura precaria.

4) Violazione dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta erroneità  dei presupposti.

L’ordinanza impugnata è motivata sul presupposto che l’area interessata dall’abuso abbia in parte una destinazione agricola ed in altra parte di parcheggio per viabilità  primaria.

Il comune avrebbe genericamente ordinato la demolizione delle opere, senza individuare nel corpo dell’atto la consistenza nè la volumetria degli stessi.

5) Violazione dell’art. 39 L. n. 724/1994.

Nel caso oggetto del giudizio ricorrevano i presupposti cui la norma in rubrica àncora la formazione di silenzio assenso sull’istanza di sanatoria, sicchè illegittimamente l’amministrazione ha adottato il provvedimento di diniego.

2.- Il ricorso è infondato.

Appare opportuno prendere le mosse dal primo motivo di diniego, costituito dall’esistenza del vincolo paesaggistico, sul quale si fonda il diniego impugnato e nel quale si evidenzia che il condono edilizio di cui alla legge n. 326 del 2003 non è consentito per i manufatti comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a tale vincolo.

Anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a, il Collegio intende conformarsi alle numerose pronunce della Sezione, concernenti il Comune di Pompei, e riferite a provvedimenti dello stesso tenore, riproponendone le statuizioni in funzione motivazionale della presente decisione (cfr., pìù di recente, la sentenza del 21 giugno 2019 n. 3480, nonchè le sentenze dal n. 3538 al n. 3541 del 27 giugno 2019 e dal n. 4140 al n. 4147 del 29 luglio 2019; conf., da ultimo, 18 ottobre 2019 n. 4979, 23 ottobre 2019 n. 5033, 28 ottobre 2019 n. 5120, 31 ottobre 2019 n. 5188; 27 novembre 2019 dal n. 5596 al n. 5599).

Alla stregua di quanto sopra, nel caso all’esame, va quindi ribadito (come da sentenza cit. n. 3480 del 2019) che:

<<2.1.- [&] E’ decisivo considerare che, nel caso di specie, il diniego si fonda sul contrasto con il vincolo paesaggistico e che si tratta di opere con creazione di nuovi volumi.

2.2.- [&] In ogni caso, il territorio del Comune di Pompei era sottoposto in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d. lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d. lgs n. 42/2004, in virt๠dei decreti ministeriali del 17 agosto 1961 e del 28 marzo 1985, ai quali fa riferimento il decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, in seguito abrogato dall’art. 166 d. lgs. n. 490/1999.

[&] L’esistenza e l’efficacia del vincolo prescinde dalle ulteriori restrizioni imposte dai piani territoriali paesistici, la cui funzione è, per definizione, successiva a quella dell’imposizione legislativa del vincolo medesimo ed attiene alle fasi della pianificazione e dell’operatività  della tutela relativa alle zone dichiarate di particolare interesse paesaggistico (cfr., Corte Cost. 31 luglio 1990, n. 327).

Non a caso, il menzionato art. 1-quinquies della L. n. 431/1985 disponeva il divieto di modificazione e d’inedificabilità  assolute delle aree sino all’adozione del P.T.P.. Risulta quindi ininfluente il momento dell’approvazione di quest’ultimo, attesa la preesistenza e l’efficacia del vincolo medesimo al quale il piano conferisce un carattere maggiormente definito anche per gli aspetti della pianificazione (cfr. questa Sezione, 19 febbraio 2019, n. 946).

2.3.- A sostegno del diniego interviene la puntuale disciplina legislativa, fissata dal D.L. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003, la quale, diversamente dalle due precedenti normative individuabili nella legge n. 47/1985 e della legge n. 724/1994, ha, da un lato, previsto la sanatoria edilizia (cd. terzo condono) per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003, e, dall’altro, ha notevolmente limitato l’ammissibilità  di sanatoria edilizia in presenza di vincoli.

In base a consolidata giurisprudenza condivisa dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016, n. 40676), per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del pìù volte menzionato D.L. n. 269/2003, è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;

b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie;

d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo.

E’ da escludere, pertanto, la sanabilità  delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità  solo relativa.

2.4.- Importante ricordare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2006, nel dichiarare l’incostituzionalità  dell’art. 32, comma 26, del D.L. n. 269/2003 nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità , le condizioni e le modalità  per l’ammissibilità  a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1, postula l’applicabilità  del c.d. terzo condono ai soli abusi formali non in contrasto con la disciplina urbanistica ed alle sole tipologie di abusi minori (cfr. Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196).

Successivamente la stessa Corte ha puntualizzato che "il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità  e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà  di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili" (cfr. Corte cost., 11 febbraio 2005, n. 71).

Inoltre è opportuno notare che la legge contempla globalmente tutti gli immobili insistenti in area sottoposta a vincoli, tant’è che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale di disposizioni regionali che, nell’ampliare l’area degli interventi ammessi a sanatoria, attribuiva effetto impeditivo ai soli vincoli comportanti inedificabilità  assoluta (cfr. Corte cost., 27 febbraio 2009, n. 54; Idem, 6 novembre 2009, n. 290).

D’altronde, le altre disposizioni che si sono sottratte alla declaratoria di incostituzionalità , sono rimaste indenni in quanto interpretate in senso coerente alla normativa statale che, col citato art. 32, comma 27, lett d), estende la salvaguardia anche ai vincoli di inedificabilità  relativa (cfr. Corte Cost., 10 febbraio 2006, n. 49).

Infine, la Corte Costituzionale (cfr. ord. 8 maggio 2009, n. 150) ha dichiarato la manifesta inammissibilità  della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 32, comma 26, lett. a), del decreto-legge n. 269/2003 nella parte in cui prevede la condonabilità  limitata ai soli abusi minori nelle zone sottoposte a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, all’epoca sollevata sulla base della pretesa erroneità , ritenuta dal giudice remittente (Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia), dell’interpretazione costantemente seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (da ultimo confermata cfr. Cass. pen., sez. III, 26 marzo 2012, n. 11603).

2.5.- [&] sussiste una ragione sostanziale già di per sè sufficiente a giustificare il diniego di condono per gli interventi abusivi in questione i quali, realizzati in zona sottoposta a vincoli paesaggistico-ambientale, hanno comunque comportato un aumento volumetrico>>.

3.- Per quanto sopra illustrato, è da escludere dunque che il vincolo in questione possa dirsi posteriore all’edificazione e introdotto con il P.T.P. approvato con il D.M. 4 luglio 2002.

Sul punto, con sentenza della Sezione n. 4460 del 27 giugno 2016 (ancora nella stessa fattispecie e nei confronti del Comune di Pompei) è stato altresì¬ puntualizzato che:

“a) trattasi di vincolo risalente alle disposizioni di legge con cui era vietata “ogni modificazione dell’assetto del territorio nonchè ogni opera edilizia” (art.1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con legge 8 agosto 1985, n. 431, c.d. “Galasso”), trasfuse nel D.M. 28 marzo 1985 (con cui la parte del territorio di Pompei in cui ricade, com’è incontestato, l’area interessata veniva inclusa tra le aree individuate ai sensi dell’art. 2 del precedente D.M. 21 settembre 1984);

b) l’efficacia del vincolo non può dirsi cessata al 31 dicembre 1986 (data fissata dall’art. 1-bis della legge n. 431/85 per l’approvazione dei Piani paesistici), avendo la giurisprudenza chiarito da tempo che tale termine non ha natura perentoria, stabilendo il “dies a quo” per l’esercizio dei poteri sostitutivi del Ministero, senza comportare l’inefficacia del vincolo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 aprile 2001 n. 2131);

c) di conseguenza, l’art. 2, comma 1, del citato P.T.P. ha indicato che il vincolo attiene ai territori già vincolati dal suddetto Decreto ministeriale (senza soluzione di continuità , per quanto descritto), precisando espressamente che nelle aree “è attualmente vigente il regime di immodificabilità  dello stato dei luoghi di cui all’art. 1-quinquies della L. 8/8/1985, n. 431 (v. il “Considerato” nelle premesse del D.M. del 4 luglio 2002)”.

Inoltre, non può fondatamente addursi che il vincolo in questione concerna i soli immobili specificamente individuati e non piuttosto il territorio che forma oggetto delle esigenze di preservazione, aggiungendosi che esso fissa una preclusione assoluta, per cui non necessita dell’intervento dell’Autorità  preposta alla relativa tutela, che alcuna valutazione potrebbe compiere (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2013 n. 4619: “La legge n. 326/2003, infatti pur collocandosi sull’impianto generale della legge n. 47, norma (col cennato art. 27) in maniera pìù restrittiva le fattispecie di cui si tratta, poichè con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici) preclude la sanatoria sulla base della anteriorità  del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell’autorità  ad esso preposta, con ciò collocando l’abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria (ex art. 33 l. n.47/85)”).

Nel caso di specie, l’abuso in questione ha portato ad un apprezzabile ampliamento volumetrico di mq 65,67 del complesso turistico-ricettivo esistente, e pertanto ” … rientra nella tipologia di cui al n. 1 della tabella delle prescrizioni allegata alla Legge 47 del 28/2/85 così¬ come riportata all’allegato 1 del D.L. 269/03″, non riconducibile quindi ai c.d. abusi minori e, dunque, insuscettibile di conseguire la sanatoria ai sensi della ripetuta legge n. 326/2003, con riferimento al vincolo paesaggistico

4.- Non si condivide l’assunto circa l’asserito carattere precario dei manufatti contestati, i quali, per questo, ad avviso del ricorrente sarebbero facilmente amovibili.

Come chiarito da ampia e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione (7 febbraio 2020, n. 593), l’art. 3, lett. e.5) d.p.r. 380/2001, va interpretato nel senso di ricondurre alla nozione di “intervento di nuova costruzione” l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, sicchè, ai fini del rilascio della concessione edilizia, si devono valutare come opere di “nuova costruzione” quelle opere che comunque implichino una stabile – ancorchè non irreversibile – trasformazione urbanistico-edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze non precarie del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell’immobile, dovendosi, pertanto, da ciò logicamente inferire che se, allora, sono soggetti a titolo edilizio tutti i manufatti che, pur semplicemente aderenti al suolo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale (cfr., ex multis, TAR Bologna, sez. I, 20 aprile 2016, n. 423; TAR Firenze, sez. III, 15 gennaio 2019, n. 93

5.- Da quanto osservato, l’impugnato provvedimento si mostra dunque adeguatamente sorretto dalla non sanabilità  dell’opera, in relazione all’esistenza del vincolo paesaggistico.

Ciò esime il Collegio dalla necessità  di valutare le altre censure, relative alla mancata esternazione delle ragioni di incompatibilità  urbanistica, all’esistenza del vincolo idrogeologico e al divieto di incremento residenziale nei territori dei Comuni a rischio vulcanico.

Deve infatti farsi applicazione del tradizionale principio per cui è superfluo l’esame degli altri motivi di ricorso avverso il provvedimento plurimotivato, allorquando lo stesso si regga validamente su una delle ragioni enunciate, privando così¬ il ricorrente dell’interesse a contestarne le ulteriori ragioni, poichè dall’eventuale accoglimento delle relative censure non potrebbe derivargli alcuna utilità  (giurisprudenza costante; cfr., tra le molteplici pronunce, la sentenza della Sezione dell’11 luglio 2019 n. 3846: “La loro disamina non potrebbe infatti condurre all’illegittimità  del provvedimento, atteso che, nel caso di provvedimento affidato a pìù ragioni giustificatrici, è sufficiente che una sola di esse superi il vaglio giurisdizionale (giurisprudenza consolidata; cfr., per tutte, la sentenza di questa Sezione del 3 ottobre 2018 n. 5782: “”In caso di provvedimento plurimotivato, il rigetto di doglianza volta a contestare una delle ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, 22/10/2015, n. 4972) ed inattaccabile.””; conf., da ultimo, 8 ottobre 2019 n. 4782).

6.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di Pompei, delle spese del giudizio che liquida in complessivi €2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/3/2020 n.948 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio/ Est. Fedullo

Sull’ammissibilità di un’offerta in cui i costi di sicurezza aziendale siano stati indicati in misura pari a zero

1. Contratti della P.A. – Appalto – Domanda di partecipazione – Compilazione di un portale telematico – Oneri aziendali di sicurezza – Indicazione di un costo pari a zero– Non costituisce  necessariamente un’omissione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Oneri di sicurezza – Forniti dalla ditta ausiliaria a costo zero per i primi due anni – Non comportano anomalia dell’offerta – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Giudizio di non anomalia dell’offerta  – Ricorso – Indicazione di oneri di sicurezza troppo bassi – Indicazione di oneri di sicurezza simili da parte della ricorrente – Conseguenza – Infondatezza.

4. Processo Amministrativo –Appalti – Mancata esclusione di una ditta per mancanza dei requisiti professionali – Ricorso – Proposto unitamente all’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva – Tardività – Sussiste.

1.  Non va esclusa da una gara la ditta che, al momento di inserire nella piattaforma telematica l’indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, abbia lasciato il valore pari a “0” automaticamente generato dal sistema, dovendo ritenersi tale indicazione non come una mera omissione ma come la consapevole volontà dell’impresa offerente di indicare i costi di sicurezza nella misura pari a “0”, confermando la relativa indicazione precompilata del portale telematico. In quanto non può escludersi che, per particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali l’impresa offerente ritenga di fare fronte ai costi predetti, la suddetta indicazione corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.

2. Deve ritenersi infondato il motivo di ricorso volto a censurare la valutazione di non anomalia di un’offerta sulla base del fatto che i costi di sicurezza sono stati assunti dalla ditta ausiliaria che si è prestata a fornire gratuitamente per i primi due anni i relativi servizi, atteso che la suddetta proposta potrebbe sottendere una strategia imprenditoriale volta ad acquisire nuovi clienti.
 
3. Deve ritenersi infondato il motivo di ricorso volto a censurare la valutazione di non anomalia di un’offerta che appaia incongrua “sotto il profilo dell’adeguatezza dei mezzi e delle risorse destinate al rispetto della sicurezza sul lavoro”, laddove tale censura sia smentita dall’importo indicato dalla stessa ricorrente che per ridotta entità ed incidenza economica non è tale da suscitare dubbi sulle indicazioni rese dalla controinteressata.
 
4. Deve ritenersi irricevibile il motivo di ricorso volto a censurare la mancata esclusione da una gara di una ditta per mancanza dei requisiti professionali, economico-finanziari ed organizzativi laddove tale censura non sia stata proposta con un gravame notificato nel termine di cui all’art. 120, comma 2 bis, CPA, entro trenta giorni dalla pubblicazione delle ditte ammesse alla gara ma sia stata proposta, oltre tale termine, unitamente all’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.
 
 
 
 

Pubblicato il 22/05/2017

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 351 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Eco Coop. Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, domiciliato la Segreteria Giurisdizionale del T.A.R. in Salerno, piazzetta San Tommaso D’Aquino n. 3; 

Comune di San Marzano Sul Sarno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Tortora, con domicilio eletto presso il suo studio in San Marzano Sul Sarno, piazza Umberto I n. 2; 

Oltre Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi n. 103; 

a) del provvedimento di aggiudicazione emesso dal Comune di San Marzano sul Sarno in favore della OLTRE Soc. Coop. Soc., mai comunicato e non ancora conosciuto per esteso con espressa riserva di esperire motivi integrativi; b) dell’avviso di aggiudicazione prot. n. 3006 del 23.2.2017, mai comunicato; c) dei verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali n. 1, 2 e 3 del 28.12.2016; d) dei verbali del subprocedimento di verifica dell’anomalia, mai comunicati e mai conosciuti; e) ove e per quanto lesivi, del bando di gara, della lettera di invito, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla stazione appaltante; f) ove e per quanto lesiva, della determinazione a contrarre del Comune di San Marzano sul Sarno REG GEN n. 528 del 19.12.2016; g) ove e per quanto lesiva, della nota del Comune di San Marzano sul Sarno prot. n. 885 del 19.1.2017; h) ove e per quanto lesivi, di tutti gli altri provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio ove esistente ed ove sottoscritto con declaratoria di subentro

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Marzano Sul Sarno e di Oltre Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2017 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Vista la censura con la quale viene dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’impresa controinteressata dalla gara perché non ha indicato gli oneri aziendali di sicurezza, come prescritto dall’art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, avendoli quantificati pari a “0” ed omettendo quindi di modificare la relativa indicazione generata automaticamente (in “default”) dalla piattaforma telematica MePA della CONSIP, mediante il quale è stata espletata la gara de qua;
Ritenuta l’infondatezza della censura, non potendo ragionevolmente escludersi (anche alla luce delle successive giustificazioni fornite dalla ditta controinteressata, sulle quali si dirà infra) che la suddetta indicazione, lungi dall’integrare una mera omissione, sia discesa dalla consapevole volontà dell’impresa offerente di indicare la misura dei costi di sicurezza pari a “0”, confermando la relativa indicazione precompilata del portale telematico;
Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che l’indicazione del valore pari a “0” in relazione ai costi di sicurezza aziendale equivale comunque, in tutto e per tutto, alla omessa specificazione degli oneri di sicurezza aziendali;
Ritenuta l’infondatezza della censura, non essendo sostenibile l’equiparazione “indicazione dei costi di sicurezza pari a “0” = omessa indicazione dei costi”, in quanto non può escludersi che, per particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali l’impresa offerente ritenga di fare fronte ai costi predetti (cfr. T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sez. IV, n. 2887 del 10 novembre 2016), la suddetta indicazione corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica;
Ritenuto che, da questo punto di vista, non sia condivisibile la deduzione attorea, formulata con i motivi aggiunti, secondo cui, per diretta ammissione della cooperativa controinteressata, gli oneri di sicurezza aziendale non sono pari a zero, essendo state le relative prestazioni quantificate dalla società MEDIS s.r.l. (della quale la controinteressata ha affermato di avvalersi al fine di attuare gli adempimenti in tema di sicurezza) in oltre € 1.000,00;
Evidenziato infatti che l’espressa indicazione dei costi di sicurezza non riguarda il valore astratto dei servizi di sicurezza necessari per la corretta esecuzione dell’appalto, ma la misura in cui essi effettivamente incidono sull’offerta economica dell’impresa concorrente, come è desumibile, con diretto riferimento alla gara de qua, dalle istruzioni per la compilazione delle offerte (riportate a pag. 5 del ricorso), laddove precisano che “il valore dell’offerta economica complessiva deve già contenere gli eventuali costi della sicurezza, deve cioè essere espresso al lordo dei relativi oneri”;
Vista l’ulteriore censura, con la quale la parte ricorrente deduce, con il ricorso introduttivo, che in sede di valutazione di anomalia dell’offerta la stazione appaltante non avrebbe mai potuto ritenere congrua la cifra di € “0” ai fini dell’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro;
Ritenuta l’infondatezza della censura, essendo emersa, dalla documentazione successivamente depositata agli atti del giudizio, che la valutazione di congruità dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, anche sotto il profilo degli oneri di sicurezza, è stata formulata dalla stazione appaltante sulla scorta delle giustificazioni rese dalla controinteressata, incentrate, sotto il profilo in esame, sul preventivo della società MEDIS s.r.l., con la quale questa ha proposto alla controinteressata l’effettuazione gratuita per due anni di tutti gli adempimenti in materia di sicurezza;
Vista la censura, formulata con i motivi aggiunti, con la quale viene dedotto che la proposta contrattuale della MEDIS s.r.l., con riguardo alla fornitura gratuita per i primi due anni dei servizi inerenti gli oneri di sicurezza interni, salva la possibilità di rinnovo per gli anni successivi alle condizioni economiche indicate, denota l’irragionevolezza della valutazione di non anomalia formulata dalla stazione appaltante, non comprendendosi la ragione commerciale in base al quale la MEDIS s.r.l. si sobbarcherebbe gli oneri di sicurezza;
Ritenuta l’infondatezza della censura, non potendo escludersi a priori, in mancanza di più concreti elementi probatori, che la suddetta proposta sottenda una reale strategia imprenditoriale e sia quindi ispirata all’esigenza, apprezzabile da un punto di vista commerciale, di acquisire nuovi clienti e comunque di farsi conoscere ed estendere la propria influenza sul mercato di riferimento;
Ritenuto che non possa pervenirsi a diversa conclusione sulla scorta della deduzione attorea intesa a sottolineare che il preventivo della MEDIS s.r.l. è stato trasmesso in data 20.12.2016, quindi prima dell’aggiudicazione del servizio, con i conseguenti dubbi sul fatto che la suddetta offerta “possa ritenersi ancora valida alle stesse condizioni contrattuali”, nonostante essa debba “sobbarcarsi ulteriori oneri alla luce della nuova commessa pubblica aggiudicata alla controinteressata”;
Evidenziato infatti che non sono chiare le ragioni per le quali le suddette condizioni contrattuali dovrebbero mutare a seguito dell’aggiudicazione del servizio alla controinteressata, essendo state formulate proprio in vista ed in considerazione di quella aggiudicazione;
Vista la doglianza con la quale viene dedotto che il modo prescelto dalla controinteressata per fare fronte agli oneri di sicurezza aziendale sarebbe censurabile “sotto il profilo dell’adeguatezza dei mezzi e delle risorse destinate al rispetto della sicurezza sul lavoro”, apparendo all’uopo “insufficiente l’impegno della MEDIS s.r.l. in quanto essa, quale impresa commerciale, ha interesse a lesinare sulla quantità e qualità degli strumenti messi a disposizione della propria cliente”;
Rilevato che la censura è smentita dallo stesso importo – pari ad € 1.000 – degli oneri di sicurezza indicati dalla parte ricorrente, il quale dimostra, per la sua ridotta entità, che la relativa incidenza economica non è tale da suscitare ragionevoli dubbi sulla correttezza del modo di assolvimento degli stessi da parte del fornitore scelto dalla controinteressata;
Viste infine le censure con le quali la parte ricorrente deduce che quella controinteressata è priva dei requisiti professionali, economico-finanziari ed organizzativi, con particolare riguardo al requisito di cui alla pag. 4 del disciplinare di gara (“iscrizione, per l’attività inerente l’appalto, nel Registro delle Imprese…”);
Ritenuta l’irricevibilità delle stesse, alla luce del disposto dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., ai sensi del quale “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”;
Evidenziato infatti che con il verbale n. 1 del 28.12.2016, alla presenza della sig.ra Amato Maria, in rappresentanza dell’impresa ricorrente, la stazione appaltante ha ammesso le imprese alla gara sulla scorta dell’esito positivo dell’esame della relativa documentazione amministrativa;
Rilevato che la suddetta data segna quindi anche il dies a quo del termine breve di impugnazione, con la conseguente tardività in parte qua del ricorso, notificato solo in data 17.3.2017;
Considerato infatti che la citata disposizione deve essere coordinata con la regola generale in tema di termine di impugnazione, così come consacrata dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., ai sensi del quale “qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza…”;
Ritenuto di prescindere dall’esame delle ulteriori eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, formulate dal difensore della parte controinteressata;
Ritenuto infine che la peculiarità dell’oggetto della controversia giustifichi la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 351/2017 e sui relativi motivi aggiunti, in parte li respinge ed in parte li dichiara irricevibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
Maurizio Santise, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. Saltelli, est. Franconiero

Sulla rilevanza dei provvedimenti cautelari assunti nell’ambito di controversie concernenti la risoluzione di un contratto con la P.A. ai fini della valutazione della sussistenza dell’illecito professionale ex art. 80, co. 5 D.Lgs. 50/2016

1. Contratti della p.a. – Gara – Rito superaccelerato ex art. 120 cpa –  Tutela cautelare – Configurabilità

2. Contratti della p.a. – Gara – Gravi illeciti professionali – Esclusione – Giudizio cautelare civile sulla risoluzione di un precedente contratto – Rilevanza.
 

Pubblicato il 06/03/2017
N. 00948/2017 REG.PROV.CAU.
N. 00326/2017 REG.RIC.           
 
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 326 del 2017, proposto da:

A.S.V. – Azienda Servizi Vari s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio eletto ex art. 25, comma 1-ter, cod. proc. amm. presso l’indirizzo p.e.c. agorofino@legalmail.it;

contro
Tra.De.Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Ombrone 12/b; 
nei confronti di
Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Marino Guadalupi, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13; 
Comune di Mesagne, non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE III, n.1935/2016, resa tra le parti, concernente un provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili, e del servizio di spazzamento nel territorio del Comune di Mesagne;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli artt. 63, 64, 98 e 120, commi 2-bis e 6-bis,cod. proc. amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Tra.De.Co. s.r.l. della Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, anche su delega dell’avvocato Guadalupi, e Aldo Loiodice;

Premesso che
– con ricorso ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm. al Tribunale amministrativo regionale della Puglia – sezione staccata di Lecce – la Tra.De.Co. s.r.l. ha impugnato il provvedimento con il quale è stata esclusa dalla Stazione unica appaltant
– il provvedimento è stato adottato sul presupposto di «gravi illeciti professionali» ex art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici, commessi dalla Tra.De.Co. in un precedente contratto con altra pubblica amministrazione (Comune d
– con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso, sul rilievo che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici richiede che l’illecito professionale risulti, tra l’altro, confermato «all’esito di un giudizi
– con la stessa pronuncia il giudice di primo grado ha consequenzialmente annullato l’aggiudicazione provvisoria adottata in data 15 settembre 2016 (recte: proposta di aggiudicazione) disposta a favore della controinteressata A.s.v. Azienda Servizi Vari s
– quest’ultima, poi dichiarata aggiudicataria definitiva, con determinazione n. 920 del 15 dicembre 2016, ha proposto appello, corredato da istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza ex art. 98 cod. proc. amm.;
– l’appello è stato notificato il 19 gennaio 2017 all’originaria ricorrente e l’11 gennaio alla Stazione unica appaltante presso la Provincia di Brindisi e al Comune di Mesagne;
– le prime due si sono costituite in giudizio, rispettivamente in resistenza e adesione all’appello;
– alla camera di consiglio del 2 marzo la A.s.v., a mezzo del proprio difensore, ha insistito nell’accoglimento dell’istanza cautelare, alla quale si è invece opposto il difensore della Tra.De.Co., e ha depositato l’atto di costituzione in giudizio della
Rilevato che:
– il presente giudizio è stato proposto ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, cod. proc. amm., e in particolare contro un provvedimento «che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento» (comma 2-bis citato);
– nondimeno, la Tra.De.Co. ha anche impugnato l’aggiudicazione provvisoria (recte: proposta di aggiudicazione) e il Tribunale amministrativo adito, senza considerare il suo carattere non lesivo, oggi sancito dall’ultimo periodo del medesimo comma 2-bis, h
Considerato inoltre che:
– il comma 6-bis citato prevede che il giudizio possa essere «definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente» e ai sensi del successivo comma 11 questa d
– tuttavia, nel caso di specie questo termine a difesa non è stato rispettato;
– infatti, dal perfezionamento delle notifiche nelle date sopra menzionate – 11 e 19 gennaio 2017 – al 2 marzo 2017, in cui si è tenuta la camera di consiglio, non era ancora decorso il termine minimo di legge di 60 giorni, derivante dalla somma dei 30 gi
– deve quindi ritenersi che nel caso di specie quest’ultima sia stata fissata ai soli fini della trattazione dell’istanza cautelare formulata dalla A.s.v. Azienda Servizi Vari, anche tenuto conto del fatto che la Sezione non ha ritenuto possibile definire
– a questo riguardo, deve precisarsi che, malgrado i dubbi interpretativi affacciatisi all’indomani dell’introduzione del rito “superaccelerato” sui provvedimenti di esclusione e ammissione alle procedure di affidamento di contratti pubblici introdotto da
– ciò non solo in considerazione della facoltà per la parte di instare per l’adozione di misure cautelari provvisorie ex art. 56 cod. proc. amm., le quali richiedono la successiva trattazione collegiale (cfr. il comma 4 della disposizione ora citata), ma
Considerato inoltre che:
– ai fini dell’istanza cautelare, oltre che del merito del presente appello, la Sezione ravvisa l’esigenza di acquisire i provvedimenti giurisdizionali adottati nei giudizi promossi dalla Tra.De.Co. dopo la risoluzione contrattuale pronunciata nei suoi co
– sul punto va evidenziato che:
I) nel ricorso di primo grado la medesima Tra.De.Co. ha dedotto che il Tribunale delle imprese dell’Aquila, da essa adito ai fini dell’impugnazione della risoluzione contrattuale pronunciata in suo danno dal Comune di Montesilvano, si è limitato a respingere l’istanza cautelare da essa formulata, ma non ha ancora definito il merito della controversia;
II) nondimeno, la ricorrente si è limitata a produrre atto di citazione ma non il provvedimento in questione;
III) il Tribunale amministrativo ha fatto proprie le deduzioni della medesima Tra.De.Co.;
IV) nel presente appello la A.s.v. ha precisato che il provvedimento adottato dal giudice civile è un’ordinanza ex art. 700 cod. proc. civ.;
V) sebbene non idoneo a divenire cosa giudicata, dopo le riforme processuali del 2005 quest’ultimo ha assunto «una spiccata autonomia rispetto a quella di merito» (così nell’appello), la quale – precisa la Sezione – si traduce nella perdita del suo carattere di necessaria interinalità in vista della successiva pronuncia di merito all’esito di un giudizio di cognizione ordinaria, e conseguente acquisizione del connotato della stabilità;
VI) nel presente appello la A.s.v. ha ulteriormente dedotto che il vaglio giurisdizionale sulla vicenda Tra.De.Co. – Comune di Montesilvano è stato duplice e a tal fine ha prodotto un comunicato stampa di quest’ultimo nel quale si riferisce che il Tribunale delle imprese dell’Aquila ha «rigettato per due volte» le richieste di quest’ultima;
VII) tale deduzione, ancora una volta non suffragata dalla produzione del provvedimento giurisdizionale in questione, induce a ritenere che la Tra.De.Co. abbia successivamente proposto reclamo ex art. 669-terdecies cod. proc. civ., ovvero si sia avvalsa del rimedio tipico contro l’ordinanza ex art. 700, con esito per essa nuovamente sfavorevole;
Ritenuto pertanto che:
– i provvedimenti giurisdizionali in questione siano rilevanti al fine di verificare se il presupposto dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, posto a base del provvedimento impugnato, sia stato integrato nel caso di specie;
– sussistono pertanto le condizioni per ricorrere all’ordine ufficioso ex art. 63, comma 1, cod. proc. amm. (ordine di esibizione in giudizio di documenti);
– la parte nei cui confronti è ordinato il deposito in giudizio dei provvedimenti giurisdizionali in questione non può che essere quella che ne ha la disponibilità ai sensi dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm., e cioè la Tra.De.Co.;
– quest’ultima deve essere sin d’ora resa edotta che dalla mancata esibizione in giudizio dei documenti richiesti con la presente ordinanza la Sezione potrà «desumere argomenti di prova», ai sensi dell’art. 63, comma 4, cod. proc. amm.;
– in applicazione analogica del sesto periodo dell’art. 120, comma 6-bis, il termine per il deposito in giudizio dei documenti viene fissato in«tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione» della presente ordinanza;
– in applicazione parimenti analogica del successivo settimo periodo dell’art. 120, comma 6-bis, la nuova camera di consiglio viene infine fissata al 16 marzo 2017, con espresso avvertimento che all’esito dell’esibizione documentale la Sezione potrà riten
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) dispone gli incombenti istruttori indicati in motivazione e fissa per la trattazione dell’istanza cautelare l’udienza del 16 marzo 2017.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero        Carlo Saltelli
         
         
         
IL SEGRETARIO

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Pres. Lamberti, est. Fera
AGRIARTE S.a.s. (Avv. A. Caggiula) c. Comune di Gallipoli (n.c.) e altri

sulla esecutività delle sentenze del Consiglio di Stato anche in caso di impugnativa in Cassazione per motivi di giurisdizione

Processo amministrativo – Appello – Sentenza – Impugnazione per Cassazione – Esecutività – Sussiste

Le decisioni del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono esecutive e – come si desume indirettamente anche dall’art. 33 comma 4, l. Tar – per l’esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 4396 del 2008, proposto dalla

AGRIARTE S.a.s. di Carichino Cristina & C., rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso il cav. Luigi Gardin;

CONTRO

il Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio;

i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, rappresentati e difesi dall’avv. Pantaleo E. Bacile, con domicilio eletto in Roma, P.za Sallustio, 9 presso l’avv. Bartolo Spallina;

nonché contro

Elisabetta Carichino, non costituita;

per l’ottemperanza

alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 28/12/2007 n. 5811;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti l’avv. Caggiula e l’avv. Nardelli per delega di Bacile, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Agriarte s.a.s. ha partecipato all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli e, all’esito delle relative operazioni, si è collocata al secondo posto in graduatoria, dopo i sig.ri Quintana risultati i migliori offerenti. Con la decisione di cui all’epigrafe, in riforma della sentenza del Tar Puglia – Lecce – n. 2484/2007, questa sezione ha accolto il ricorso principale proposto da Agriarte s.a.s. ed ha dichiarato inammissibili il ricorso incidentale proposto dagli aggiudicatari e i ricorsi incidentali condizionati. La decisione ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale si sosteneva “che l’offerta degli aggiudicatari andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.”

Contro la decisione in questione i sig.ri Quintana hanno proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sostenendo che questo Consiglio di Stato aveva “ ampliato la portata di cui all’art. 37 RD 1054/1924 stabilendo l’inefficacia del ricorso incidentale in termini più ampi rispetto al dettato normativo esorbitando così dalla propria giurisdizione e finendo per sovrapporsi alla figura del legislatore”.

2. Oggetto del ricorso è la domanda proposta da Agriarte s.a.s. con cui, ai sensi dell’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/00, chiede che venga comunque ordinato all’amministrazione di prestare ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, procedendo all’aggiudicazione in suo favore.

La ricorrente, premesso di aver notificato all’Amministrazione resistente, in data 19 marzo 2008, un atto di significazione e diffida, afferma che non è stata adottata dall’Amministrazione medesima alcuna concreta misura per conformare l’azione amministrativa al vincolo derivante dalla decisione d’appello.

Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente.

Sono costituiti in giudizio i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, che controbattono le tesi avversarie, eccependo in particolare l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza, per le seguenti ragioni:

perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato;

perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa;

perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza.

Concludono, infine, per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. La società ricorrente, Agriarte s.a.s., chiede l’esecuzione della decisone specificata in rubrica, sulla quale pende ricorso davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione proposto dalla parte controinteressata, sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana. La decisione in parola, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto il ricorso di Agriarte, seconda classificata, ed ha quindi annullato gli atti relativi all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli, con l’assorbente motivazione che “che l’offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.”

L’azione qui proposta da Agriarte richiama l’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/2000.

2. Pregiudizialmente vanno esaminate le eccezioni dei sigg. Quintana, i quali sostengono che il ricorso per l’esecuzione della decisione di questa Sezione sarebbe inammissibile per una serie gradata di ragioni:

perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato;

perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa;

perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza.

Nessuna di queste eccezioni, che possono essere esaminate in modo unitario, può essere condivisa.

L’assunto, infatti, si ispira alla giurisprudenza antecedente alle modifiche apportate al processo amministrativo dalla l. 21 luglio 2000 n. 205. Come già posto in luce dalla giurisprudenza della sezione, la nuova disciplina legislativa “nell’estendere all’esecuzione delle misure cautelari (art. 1) “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’art. 27, primo comma, numero 4) del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato”, e nell’accordare analoghi poteri, per l’esecuzione delle sentenze di primo grado, non sospese dal Consiglio di Stato, in capo ai tribunali amministrativi regionali (art. 10) ha, da un lato, conferito concretezza alla nozione di esecutività delle pronunce giurisdizionali del giudice amministrativo (anche indipendentemente dal passaggio in giudicato), e ha, dall’altro, mutato la connotazione originaria della giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 27 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, accostando, all’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo e, in funzione di ciò, accentuando la natura “esecutiva” del processo ex art. 27, comma 1, n. 4 del testo unico delle legge sul Consiglio di Stato, che, resa esplicita nelle disposizioni contenute nell’art. 21, commi 14 e 15, del testo innovato dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 e nell’art. 33, comma 4 della stessa legge, non può non riconoscersi anche nel caso di decisione d’appello, nel senso che poteri analoghi spettano al giudice amministrativo anche ove si tratti di dare esecuzione alla sentenza di appello, senza che sia necessario (per promuoverne l’esercizio dei poteri ex art. 27 t.u. del 1924) che siano decorsi i termini per la proposizione del giudizio per cassazione; pertanto, in assenza di una espressa previsione in tal senso, e in vigenza di un generale rinvio alle norme del codice di procedura civile, deve farsi applicazione della regola fissata dall’art. 373 c.p.c., che, al comma 1, espressamente esclude che il ricorso per cassazione sospenda l’esecuzione della sentenza, attribuendo, eventualmente, allo stesso giudice che l’ha pronunciata, la possibilità di disporre, con ordinanza non impugnabile, “che l’esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione“. (Consiglio Stato , sez. V, 19 maggio 2007 , n. 2463).

Ne consegue, in primo luogo, che le decisioni del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono certamente esecutive e – come si desume indirettamente anche dall’art. 33 comma 4, l. Tar – per l’esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924.

In secondo luogo, che l’esecuzione della sentenza d’appello, ancorché disposta in via anticipatoria rispetto all’esito del ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si limita al solo effetto caducatorio ma si estende anche al conseguente effetto conformativo sull’ulteriore attività dell’amministrazione in sede di riesercizio del potere, poiché, in caso contrario non si comprenderebbe affatto la statuizione che attribuisce al giudice amministrativo il potere di esercitare in tale circostanza “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni”.

In terzo luogo, che, proprio il richiamo a quest’ultima norma fa sì che “il giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera « esecuzione », ma « attuazione » in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva.” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008 , n. 796).

3. Venendo, ora, alla questione introdotta con il ricorso per l’esecuzione, Agriarte sostiene che l’amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione alla decisione, con la quale questa Sezione ha annullato gli atti relativi all’aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all’asta dal Comune di Gallipoli, motivata con la considerazione che “che l’offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.” Ed invero, concluso il giudizio, l’amministrazione soccombente è rimasta inerte anche dopo la notificazione, in data 19 marzo 2008, di un apposito atto di significazione e diffida.

Non v’è dubbio che, in esecuzione della decisione 28 dicembre 2007, n. 5811, l’amministrazione avrebbe dovuto rinnovare le operazioni di gara, riprendendo il procedimento dal momento in cui l’offerta presentata dai sigg. Quintana era stata illegittimamente ammessa e concluderlo, senza più considerare tale offerta, con aggiudicazione all’offerente che risulti aver presentato la migliore offerta valida.

4. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, per l’ipotesi del perdurare dell’inerzia dell’Amministrazione resistente, nominare un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Lecce o di un funzionario di prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi

Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000,00 (duemila) , è posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Appare equo compensare tra le parti le spese del giudizio, salvo quelle relative al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità dell’inerzia dell’Amministrazione, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva nei successivi sessanta giorni.

Compensa fra le parti le spese del presente giudizio, salvo quelle eventualmente spettanti a titolo di compenso al Commissario ad acta, che determina in € 2.000,00 (duemila) , ed è posto a carico dell’Amministrazione resistente..

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Cesare Lamberti – Presidente
Aldo Fera – Consigliere estensore
Aniello Cerreto – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………18/02/09………………..

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.948 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
G. Gimelli (Avv.ti M. Cipriani e F.B. Campagni) contro il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Prato (Avvocatura dello Stato)

alla luce della sentenza Corte Costituzionale n. 239/03 è illegittimo il provvedimento di revoca della patente di guida motivato con una condanna a pena detentiva di durata superiore a tre anni e con la possibilità che l’uso dell’autovettura agevoli la commissione di reati della stessa specie

Circolazione stradale – Provvedimento di revoca della patente di guida motivato con una condanna a pena detentiva di durata superiore a tre anni e con la possibilità che l’uso dell’autovettura agevoli la commissione di reati della stessa specie – Sentenza Corte Costituzionale 30 giugno-15 luglio 2003 n. 239 – Illegittimità

A seguito della sentenza 30 giugno-15 luglio 2003 n. 239, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimi gli artt. 120, 2° comma, e 130, 1° comma, lett. b), d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 è illegittimo e da annullare il provvedimento di revoca della patente di guida motivato con una condanna a pena detentiva di durata superiore a tre anni e con la possibilità che l’uso dell’autovettura agevoli la commissione di reati della stessa specie

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 647/03 proposto da

GIMELLI GIAMPAOLO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Cipriani e Franco B.Campagni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Vannini in Firenze, Viale Europa n. 101;

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore,
la PREFETTURA DI PRATO, in persona del Prefetto pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati, ex lege, presso i suoi Uffici in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
– dell’ordinanza del Prefetto della Provincia di Prato 30 settembre 2002 (prot. n. 686/2002/SOSP./20.B.3) di revoca della patente di guida cat. “b” n. FI5231700E intestata al Sig. Giampaolo Gimelli, notificata il 5 febbraio 2003;
– delle note informative della Questura di prato e del Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Prato, di contenuto incognito, non notificate;
– atti presupposti, preliminari e/o conseguenti, ancorchè incogniti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Cipriani delegato da F.B.Campagni e M.Cipriani e l’avv.dello Stato M.Gramaglia;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Considerato che il ricorrente ha impugnato la revoca della patente di guida motivata con una condanna a pena detentiva di durata superiore a tre anni e con la possibilità che l’uso dell’autovettura agevoli la commissione di reati della stessa specie;

Vista la sentenza 30 giugno-15 luglio 2003 n. 239, con cui la Corte cost. ha dichiarato illegittimi gli artt. 120, 2° comma, e 130, 1° comma, lett. b), d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285;

Ritenuto che il ricorso debba essere conseguentemente accolto e che sussistano giuste ragioni per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze il 22 febbraio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente, est.

Giuseppe Di Nunzio – Consigliere

Bernardo Massari – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/2/2005 n.948 proviene da Giustamm.

Pres. P. Russo, Est. P. Russo
Ditta Sismundo Gaetano c. Prefetto di Napoli e Ministero dell’Interno

Atto amministrativo – Procedimento amministrazione – Memorie ex art. 10 L.n. 241/1990 – Presentazione ad Ufficio diverso da quello indicato nell’atto di comunicazione di avvio del procedimento – Obbligo di esaminarle – Sussiste

Va sospeso il provvedimento amministrativo adottato senza il previo esame delle memorie es art. 10 L.n. 241/1990 presentate dal privato, ancorché inoltrate ad un ufficio diverso da quello indicato nella comunicazione di avvio del relativo procedimento

La presentazione ad ufficio diverso da quello indicato nella comunicazione di avvio del procedimento delle memorie ex art. 10 obbliga comunque l’Amministrazione ad esaminarle

Registro Ordinanze:948/2004
Registro Generale: 3737/2002
nelle persone dei Signori:

PIERLUIGI RUSSO P. Presidente, relatore
CARLO POLIDORI Ref.
MARIA ADA RUSSO Ref.
ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 18 Febbraio 2004
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 3737/2002 proposto da:
DITTA SISMUNDO GAETANO rappresentato e difeso da: ALLAMPRESE LAURA SOFIA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MONTE DI DIO, 1/E