Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Istituto di Vigilanza privata coop. terra di lavoro a R.l., istituto di Vigilanza privata soc. coop. lavoro e giustizia a R.l. (Avv. L. Eliseo) c. Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (Avv. L. Rubinacci) c. B.T.V. S.p.a. (Avv.ti R. Paparella, P. Marzano. S. Mazziotti di Celso)

sul potere discrezionale della P.A. circa l’incidenza delle condanne penali sul requisito della moralità professionale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione attiva – Nel caso di associazioni temporanee di imprese – Spetta a tutte le imprese facenti parte dell’associazione.

2. Contratti della P.A. – Gara – Verifica della documentazione di gara – Competenza – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Commissione giudicatrice – Numero pari di componenti esperti nello specifico settore – Violazione dell’art. 84, c.II, D.lgs. 163/2006 – Sussiste – Fattispecie.

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisito della moralità professionale dell’appaltatore – Potere discrezionale della P.A. appaltante di valutare discrezionalmente l’incidenza delle condanne sul requisito – Sussiste.

1. Le singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono legittimate a impugnare in via autonoma l’aggiudicazione della gara cui abbiano preso parte nell’ambito del raggruppamento stesso, atteso che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione (1).

2. In tema di appalti pubblici, l’esistenza di una Commissione di gara, prevista dalla lex specialis, impedisce al responsabile del procedimento di effettuare autonomamente le operazioni di verifica della documentazione presentata dalle imprese partecipanti: nella fattispecie il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato l’aggiudicazione della gara in quanto le operazioni di verifica della documentazione amministrative delle Imprese partecipanti è stata effettuata dal Responsabile del procedimento, in violazione della lex specialis, che demandava tale attività ad un apposita Commissione.
3. In tema di appalti pubblici è illegittima la composizione della commissione di gara composta da un numero pari di componenti, per violazione dell’art. 84, comma II, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale dispone che: “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (nel caso di specie il TAR ha annullato l’aggiudicazione della gara non sostenendo la tesi dell’Azienda resistente che aveva computato nella commissione di gara il segretario, il quale non aveva la qualità di componente come da provvedimento di nomina della Commissione).

4. In materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità professionale, tranne i casi di reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la valutazione dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (2).

— *** —

(1) cfr. TAR Campania – Napoli, Sez, I, 6 maggio 2008, n. 3379;
(2) cfr. Consiglio di Stato, Sez, V, 12 aprile 2007, n. 1723

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
PAOLO CORCIULO Cons.
FRANCESCO GUARRACINO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

Sul ricorso 1707/2008 proposto da:

ISTITUTO DI VIGILANZA PRIVATA COOP. TERRA DI LAVORO A R.L., IST.DI VIGILANZA PRIVATA SOC.COOP. LAVORO E GIUSTIZIA A R.L. rappresentato e difeso da:LAURENZA ELISEO con domicilio eletto in NAPOLI VIA MATTIA PRETI N.10

AZIENDA OSPEDALIERA SANT’ANNA E SAN SEBASTIANO DI CASERTA rappresentato e difeso da: RUBINACCI LUCA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MARINO E COTRONEI, 6E

B.T.V. S.P.A. rappresentato e difeso da:PAPARELLA RICCARDO,MARZANO PIETRO,MAZZIOTTI DI CELSO STEFANO con domicilio eletto in NAPOLI VIA A.MANZONI N. 109/A

per l’annullamento, previa sospensione, quanto al ricorso introduttivo: del provvedimento di ammissione della soc. B.T.V. s.p.a. alla gara per l’affidamento del contratto di durata triennale per il servizio di Vigilanza armata dell’area ospedaliera, adottato dalla Commissione di gara nella seduta dell’8.5.07; della graduatoria e conseguente aggiudicazione provvisoria della gara effettuata; dei verbali della Commissione di gara adottati nelle sedute in data 10.1.08, 9.1.08, 15.6.07 e 8.5.07; quanto al ricorso proposto per motivi aggiunti: del provvedimento dell’Azienda Ospedaliera di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara; del verbale di gara finale n.2 adottato nella seduta del 21.4.08; nonché della deliberazione n.339 del 14.5.08 dell’Azienda Ospedaliera di aggiudicazione definitiva; del provvedimento di ammissione alla gara della soc. BTV s.p.a.; della nota prot. n.. 6414/08; di tutti gli atti presupposti,connessi e consequenziali.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Relatore Primo Ref. FRANCESCO GUARRACINO
Uditi alla camera di consiglio del 23 luglio 2008 i difensori delle parti come da verbale;
Visti l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della L. n. 205/2000, nonché l’art. 4 della stessa L. n. 205/2000, che, in combinato disposto con il successivo art. 9, consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa “con sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione in rito od in merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la integrità del contraddittorio e la superfluità di ulteriore istruzione, avendone resi edotti i difensori delle parti presenti;

Considerato che parte ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria nonché, con i secondi motivi aggiunti, di aggiudicazione definitiva alla BTV s.p.a. di una procedura ristretta col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa indetta con delibera n. 169 del 26.3.2007 dalla Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata dell’area ospedaliera, all’esito della quale l’ATI Istituto di Vigilanza privata Soc.Coop. Terra di Lavoro si è classificata al secondo posto in graduatoria, deducendo plurimi vizi procedimentali della gara e lamentando l’omessa esclusione dalla stessa della BTV s.p.a.;
Ritenuta l’infondatezza delle eccezioni d’inammissibilità del gravame proposte dalla società BTV e dalla Azienda Ospedaliera, dovendosi osservare in contrario che:
– per quanto concerne l’eccezione di tardività dell’impugnazione a mezzo dei motivi aggiunti notificati il 30 aprile 2008 e depositati il 5 maggio dell’aggiudicazione definitiva che si sarebbe formata per silentium ex art. 12, co. 1, d.lgs. 163/06 in data 9 febbraio 2008, l’Amministrazione ha successivamente provveduto ad emanare un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva (deliberazione n. 339 del 14 maggio 2008) comunicato agli interessati con nota prot. n. 6414 del 28 maggio 2008, al quale, in quanto assunto all’esito del subprocedimento di verifica avviato con la nota di richiesta di documenti prot. 436/PROVV del 21 aprile 2008, non può attribuirsi carattere meramente confermativo; tale provvedimento è stato a sua volta impugnato con i motivi aggiunti notificati il 5 giugno 2008;

– le imprese del raggruppamento sono autonomamente legittimate ad impugnare gli atti di gara (TAR Napoli, sez. I, 6 maggio 2008, n. 3379), sicché, anche ammettendo che l’Istituto di vigilanza Soc.Coop. Terra di Lavoro fosse privo della rappresentanza processuale della mandante del raggruppamento, resta il fatto che esso ha agito in primo luogo in proprio;

– non è corretto sostenere che parte ricorrente abbia impugnato unicamente atti endoprocedimentali, avendo, come si è detto, espressamente gravato anche l’aggiudicazione alla controinteressata;

– non sussiste la dedotta tardività del primo motivo di impugnazione proposto con i primi motivi aggiunti, riguardante la omessa indicazione di amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, non rilevando, per il termine a quo, la data in cui parte ricorrente ha preso visione della misura camerale della società controinteressata, quanto la data invece in cui avuto visione della dichiarazione di notorietà resa da quest’ultima in sede di gara (nella specie, depositata in giudizio dall’amministrazione in data 7 aprile 2008);

– non è corretta l’affermazione che i motivi aggiunti rispettivamente depositati il 5 ed il 18 giugno 2008 sarebbero stati depositati ancor prima della loro notifica, risultando ex tabulas che il primo è stato depositato il giorno stesso e l’altro due giorni appresso la rispettiva consegna all’ufficiale giudiziario, che costituisce il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante (art. 149, co. 3, c.p.c.), risultando peraltro del tutto astratte le considerazioni svolte dalla B.T.V. su una pretesa violazione dell’effettività del contraddittorio e del suo diritto di difesa;

Considerato, quanto al merito della controversia, che fondate appaiono le censure relative alla composizione del seggio di gara:
– sia in relazione al fatto che nella prima seduta (cfr. verbale di gara n. 1 dell’8.5.2007) le operazioni di verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti sono state condotte dal responsabile del procedimento nella sua qualità, in violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara che espressamente demandava tale attività, come del resto tutto il procedimento di gara, ad una apposita commissione nominata con deliberazione del direttore generale della Azienda Ospedaliera (in realtà nominata soltanto in data 17 maggio 2007 con l’incarico di procedere alla valutazione comparativa delle offerte);

– sia in relazione al fatto che dai successivi verbali di gara (cfr. verbale di gara finale del 10.1.2008; verbale di gara finale n. 2 del 21.4.2008) la commissione risulta composta di un numero pari di componenti (non potendosi computare, contrariamente a quanto sostenuto nelle difese dell’Azienda, la sig.ra Lucchini, la cui diversa qualità di segretario e non di componente risulta chiaramente dal provvedimento di nomina della commissione del 17 maggio 2007 e dai verbali testé citati), in violazione dunque dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. 163/06 (dovendosi disattendere la tesi difensiva dell’Azienda Ospedaliera, proposta nella memoria del 18.6.08, secondo cui le censure relative alla composizione del seggio di gara sarebbero inammissibili a seguito della dichiarazione di illegittimità dell’art. 84 cit. ad opera della sentenza della C.Cost. n. 401 del 2007: giacché quella decisione, per quanto qui interessa, si è limitata a dichiarare l’illegittimità dei commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84 nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non si prevede che le norme in essi contenuti abbiano carattere suppletivo e cedevole; bastando dunque osservare, per confutare quella tesi, che le norme contenute in quei commi sono pressoché integralmente riprese nei corrispondenti commi dell’art. 48 della l.r. Campania n. 3 del 27 febbraio 2007);

– sia in relazione al fatto che dai predetti verbali di gara risulta presente in qualità di “componente” della commissione il sig. Salvatore Martino, sebbene questi non sia indicato nel ricordato provvedimento di nomina del direttore generale del 17.5.08, non avendo l’Azienda Ospedaliera provato, malgrado le richieste istruttorie formulate con le ordinanze presidenziali nn. 28/08 e 86/08 e da ultimo con la ordinanza collegiale del 18 giugno 2008, n. 1731, l’esistenza di un provvedimento successivamente intervenuto a mutare la originaria composizione della commissione, anzi avendo sostenuto, nelle note di udienza depositate il 18 giugno 2008 nonché nel corso della discussione in camera di consiglio, doversi all’uopo far riferimento a una mera lettera di convocazione alla seduta di gara del 15 giugno 2007 (nota prot. 803/PROVV del 8.6.2007), neppure sottoscritta dal direttore generale dell’Azienda, bensì dal presidente della commissione di gara;

Considerato che fondate appaiono anche le censure relative alla illegittimità della mancata esclusione dalla gara della BTV s.p.a. per non aver reso la prescritta dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in relazione a un soggetto cessato da carica sociale nel triennio antecedente, avendo dichiarato che nel triennio precedente non vi sarebbero stati soggetti cessati dalla carica di legale rappresentante o direttore tecnico nonostante dalla certificazione camerale storica della società, versata agli atti, risulti che in data 3 luglio 2006 è cessato dalla carica di amministratore unico della società il sig. Spollon Paolo;
Ritenuto, infatti, che non può condividersi la tesi difensiva della controinteressata, secondo cui dalla visura camerale il sig. Spollon non risulta essere mai stato amministratore della BTV s.p.a., quanto semmai della società BTV s.r.l., avendo ricoperto ininterrottamente la carica di presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante della BTV s.p.a. il solo sig. Marani; in quanto in senso contrario deve rilevarsi che BTV s.r.l. e BTV s.p.a. non sono due diverse società, trattandosi invece della medesima società che in data 3 luglio 2007, come emerge dal certificato camerale, ha trasformato il proprio tipo da società a responsabilità limitata a società per azioni: posto appunto che la trasformazione determina soltanto il mutamento del tipo e non l’estinzione della società, che continua ad esistere senza perdere la sua identità soggettiva (cfr. art. 2498 c.c.); cosicché non rileva in definitiva che dalla visura camerale il sig. Spollon risulta essere stato amministratore unico della BTV allorché questa rivestiva la forma di s.r.l. anziché di s.p.a.;
Ritenuto che, pur avendo la commissione di gara legittimamente riservato ad un secondo momento la valutazione dell’incidenza della sentenza di condanna del legale rappresentante della BTV sulla moralità professionale – trattandosi non già di un mero controllo estrinseco e formale della corrispondenza dei documenti e delle dichiarazioni rese ai requisiti prescritti dalla lex specialis, quanto di una valutazione discrezionale che la stazione appaltante, attesa l’assenza di parametri normativi fissi e predeterminati (fatta eccezione per i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia), è chiamata a effettuare attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (C.d.S., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723)-, la valutazione compiuta nel verbale di gara finale n. 2 del 21.4.2008 si presenta sostanzialmente apodittica ed immotivata, così come denunciato nei motivi aggiunti notificati il 5 giugno e depositati il 17 giugno 2008;
Ritenuto in definitiva che, per le esposte ragioni, assorbito quant’altro, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati;
Ritenuta la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti;

Il Tribunale Amministrativo della Campania, Sezione I, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 23 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/7/2008 n.9477 proviene da Giustamm.