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T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 15/4/2021 n.947

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Apr 2021 22:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 15/4/2021 n.947

Pres. Di Benedetto – Est. Cozzi

Sulla rilevanza della situazione esistente al momento dell’adozione per il rilascio del permesso di soggiorno

Permesso di soggiorno – Requisiti – Momento rilevante.

Il momento rilevante ai fini della verifica della sussistenza del regolare soggiorno quinquennale non quello della proposizione dell’istanza, ma quello in cui il provvedimento viene emesso, dovendo trovare applicazione nella fattispecie il principio ricavabile dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, il quale impone all’Amministrazione di tener conto di tutti gli elementi che sopravvengono sino all’adozione dell’atto che provvede sull’istanza stessa e che consentono il rilascio del titolo di soggiorno.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 435 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Orsino e Luca Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Viale Regina Giovanna n. 7;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO-Questura di Milano, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1;

per l’annullamento

il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9, comma 1, del T.U. 286 del 1998, presentata dal sig. -OMISSIS- a mezzo assicurata postale n.061536281035 in data 28 marzo 2019, nr. 3647/2020 Imm. – ID 1006285.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021 il dott. Stefano Celeste Cozzi, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui il Ministero dell’Interno ha respinto l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo avanzata dal ricorrente.

Il rigetto stato disposto in quanto, secondo l’Amministrazione, non sarebbe integrato il requisito previsto dall’art. 9, primo comma, del d.lgs. n. 286 del 1998 il quale dispone che, per poter ottenere il suindicato titolo, necessario che il richiedente sia regolarmente soggiornante in Italia per un periodo di almeno cinque anni.

Si costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno.

La causa stata trattenuta in decisione in esito all’udienza telematica del 13 aprile 2021.

Ritiene il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 25, secondo comma, del d.l. n. 137 del 2020 e dell’art. 60, cod. proc. amm. essendo fondata la censura che contesta il difetto del requisito previsto dal citato art. 9, primo comma, del d.lgs. n. 286 del 1998.

Si deve invero osservare che, secondo il Collegio, il momento rilevante ai fini della verifica della sussistenza del regolare soggiorno quinquennale non quello della proposizione dell’istanza, ma quello in cui il provvedimento viene emesso, dovendo trovare applicazione nella fattispecie il principio ricavabile dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998, il quale impone all’Amministrazione di tener conto di tutti gli elementi che sopravvengono sino all’adozione dell’atto che provvede sull’istanza stessa e che consentono il rilascio del titolo di soggiorno.

Applicando questo principio al caso in esame, si deve ritenere che il ricorrente possieda il requisito di cui si discute posto che, come si ricava dall’atto impugnato, egli regolarmente soggiornante in Italia dal 7 gennaio 2015 e che lo stesso atto impugnato stato emanato in data 15 dicembre 2020, dopo il compimento del quinquennio.

Per queste ragioni il ricorso va accolto.

La novità della questione induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Concetta Plantamura, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/2/2021 n.947

Redazione Giustamm.it — Mon, 01 Feb 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/2/2021 n.947

Pres. Garofoli – Est. Sestini

Sulla illegittimità della clausola di un bando di concorso per posto di dirigente avvocato, che, tra gli altri, richiede il possesso del requisito della iscrizione all’ordine professionale.

Pubblica Amministrazione – Personale – Concorsi pubblici – Illegittimità – Requisiti di partecipazione – Comportanti oneri amministrativi ed economici – Necessari solo al momento dell’assunzione.

E’ illegittima l’imposizione a tutti i candidati di un previo requisito di partecipazione al concorso che comporti un onere amministrativo ed economico per gli interessati, ma che risulti poi necessario solo al momento dell’effettiva assunzione delle funzioni in caso di superamento del concorso. In quest’ottica, non risulta, quindi, nè adeguata nè proporzionata alla tutela dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione l’imposizione, in un concorso per posto di dirigente avvocato, del requisito della previa iscrizione dei candidati all’ordine professionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3905 del 2020, proposto dal Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi – Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Leonilde Nobile, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Cannizzaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria n. 134/2020 del 28 febbraio 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Leonilde Nobile;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Cons. Raffaello Sestini e rinviato al verbale d’udienza quanto alla presenza ai sensi di legge degli avvocati delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Il Grande Ospedale Metropolitano "Bianchi-Melacrino-Morelli" di Reggio Calabria ha indetto un concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di un posto con profilo professionale di dirigente avvocato chiedendo, fra gli altri requisiti, quello della “iscrizione all’ordine professionale, attestata da certificato recante la data non anteriore a mesi sei rispetto a quella di scadenza del bando”.
2 – La ricorrente in data 30.06.2018 ha presentato la domanda di partecipazione al concorso, inviandola a mezzo pec come previsto dall’art. 3 del bando, pur non possedendo il predetto requisito, ed ha proposto ricorso per l’annullamento in parte qua del bando innanzi a al TAR, che con Ordinanza n. 166/2018 ha respinto l’istanza cautelare con la seguente motivazione: “Ritenuto che – -impregiudicata ogni valutazione in merito al possesso, da parte della ricorrente, dei requisiti prescritti dal bando – non risultando ad oggi emanato alcun atto di esclusione della stessa dalla procedura concorsuale per cui causa non ravvisabile l’indefettibile presupposto della tutela cautelare, rappresentato dalla sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.”
3 – Con Determina del Direttore della U.O.C. Gestione e Sviluppo Risorse Umane e Formazione n. 441 del 05.04.2019, intervenuta nelle more della decisione del ricorso nel merito, la ricorrente stata esclusa dal concorso in quanto non in possesso del requisito di cui al punto 2 comma c): “Iscrizione all’ordine professionale”, richiesto dal bando”, pertanto con successivi motivi aggiunti l’odierna appellata ha impugnato la predetta determina n. 441 di esclusione del concorso.
4 – Con ordinanza cautelare n. 00088/2019 del 30/05/2019 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, ha accolto l’istanza cautelare disponendo, “conseguentemente, l’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura concorsuale in questione”. Peraltro, rappresenta l’odierna controinteressati, tale ordinanza non mai stata eseguita dall’appellante.
5 – All’esito del giudizio di merito, con la sentenza n. 134/2020, il Tar Calabria ha accolto il ricorso anche nel merito, disponendo l’annullamento degli atti impugnati, previa disapplicazione del D.P.R. 10.12.1997 n. 483, sia nella parte in cui richiede, quale requisito specifico di ammissione al concorso di avvocato dirigente, l’iscrizione all’ordine professionale, attestata da certificato in data non anteriore a sei mesi rispetto a quella di scadenza del bando (art. 58 n. 1 lett. d), sia nella parte relativa ai requisiti generali di ammissione, ove si stabilisce che possono partecipare al concorso coloro che possiedono l’iscrizione all’Albo Professionale, ove richiesta, per l’esercizio professionale (art. 1 n. 1 lett. d).
6 – In particolare la sentenza di primo grado, condividendo l’orientamento già espresso dal TAR in altra causa riguardante identica fattispecie, osserva che “una volta superato l’esame di abilitazione, l’iscrizione all’Albo, pur costituendo condicio sine qua non per l’esercizio della professione, rappresenta un adempimento formale, cui l’Ordine tenuto, salva la verifica dell’assenza di cause ostative, senza invece che tale iscrizione sia preceduta dell’accertamento del possesso di ulteriori requisiti di capacità professionale in capo al richiedente, tanto da configurarsi come atto a basso contenuto di discrezionalità , atteso che l’esercizio del potere tecnico-discrezionale di controllo riservato alla precedente fase abilitativa” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5.4.2011 n. 1919). In particolare, l’iscrizione all’Albo può essere negata unicamente in considerazione dell’esistenza di determinate sentenze penali di condanna pronunciate a carico dell’aspirante, ex art. 42 R.D. n. 1578/1933, o a fronte di una delle cause di incompatibilità di cui all’art. 3 del R.D. cit., la cui sopravvenienza preclude peraltro la possibilità di esercitare le funzioni di avvocato, anche successivamente all’iscrizione, e pertanto, in ipotesi, anche dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso di che trattasi. Il R.D. n. 1578/1933, così come l’art. 2229 c.c., si limitano infatti ad affermare che l’iscrizione all’Albo costituisce una condizione indispensabile all’esercizio della professione di avvocato, e ciò anche nel caso in cui le relative funzioni siano esercitate in un Ente Pubblico di cui l’avvocato dipendente, dovendo in questo caso iscriversi all’elenco “speciale” di cui agli artt. 3 c. 4 lett. b), e 69 R.D. 22.1.1934 n. 37.
Il bando impugnato, ed il citato art. 58 c. 1 lett. d) del D.P.R. n. 483/97 richiamato nel medesimo, illegittimamente richiedono pertanto, quale requisito di partecipazione, il possesso di un elemento che in realtà previsto solo per l’esercizio delle funzioni oggetto del concorso, e pertanto inidoneo a selezionare la platea dei potenziali concorrenti, che al contrario viene arbitrariamente limitata, proprio a causa di tale criterio di selezione, che pertanto irragionevole.
Viene in rilievo a tale riguardo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 296/2010che ha dichiarato incostituzionale la norma dell’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario), “nella parte in cui non prevedeva tra i soggetti ammessi al concorso per magistrato ordinario anche coloro che abbiano conseguito soltanto l’abilitazione all’esercizio della professione forense, anche se non siano iscritti al relativo albo degli avvocati.” Nel dichiarare fondata la questione, la Corte costituzionale ha affermato testualmente che “la disposizione censurata attribuisce rilievo decisivo ad «un requisito di ordine meramente formale», l’iscrizione all’albo forense, rispetto a quanti risultino “solo” abilitati a svolgere la professione di avvocato”.
7 – La struttura sanitaria ha proposto ricorso avverso la sentenza n. 134/2020, chiedendone l’annullamento o la riforma previa sospensione dell’efficacia. Si costituita in giudizio l’interessata.
8 – In sede di sommaria delibazione questa Sezione ha respinto la domanda cautelare con ordinanza del 18 giugno 2020 “Considerato che, nei limiti di cognizione della fase cautelare, l’istanza di sospensione della sentenza appellata si rivela non assistita dal necessario fumus boni juris, essendo prima facie condivisibili le argomentazioni in diritto della giurisprudenza richiamata dalla sentenza appellata”.
9 – Nel merito, l’amministrazione deduce tre. motivi di appello.
9.1 – Con il primo motivo di impugnazione insiste nel ritenere legittimo il requisito di ammissione al concorso previsto dal bando consistente nella “iscrizione all’ordine professionale, attestata da certificato recante la data non anteriore a mesi sei rispetto a quella di scadenza del bando”.
9.2 – Con il secondo e il terzo motivo di impugnazione l’amministrazione sostiene che l’attualità del requisito dell’iscrizione all’Albo Professionale “dimostra l’attuale e perdurante sussistenza in capo al candidato di tutti i requisiti (tecnici e morali) richiesti dalla legge per l’esercizio della professione” ed osserva che altre Aziende Sanitarie hanno operato in modo similare.
9.3 – Con l’ultimo motivo d’appello si sostiene poi la discrezionalità di parte appellante nella scelta dei requisiti da richiedere per la partecipazione alle procedure concorsuali.
10 – Le predette censure non risultano fondate.
10.1 – In particolare, l’amministrazione con il primo motivo di impugnazione insiste nel ritenere legittimo il requisito di ammissione al concorso soprindicato.
In effetti, considera il Collegio, l’iscrizione all’Albo costituisce una condizione indispensabile all’esercizio della professione di avvocato, e ciò anche nel caso in cui le relative funzioni siano esercitate in un Ente Pubblico di cui l’avvocato dipendente, dovendo in questo caso iscriversi all’elenco “speciale” di cui agli artt. 3 c. 4 lett. b), e 69 R.D. 22.1.1934 n. 37.
Tuttavia, così come indicato dalla giurisprudenza richiamata dalla decisione di primo grado, il possesso delle richieste competenze professionali era già accertato dal superamento dell’esame di Stato di abilitazione all’esercizio della professione, mentre la successiva iscrizione all’Albo, pur costituendo condicio sine qua non per l’esercizio della professione, rappresenta un adempimento formale, cui l’Ordine tenuto, salva la verifica dell’assenza di cause ostative e senza invece che tale iscrizione sia preceduta dell’accertamento del possesso di ulteriori requisiti di capacità professionale in capo al richiedente, tanto da configurarsi come atto a basso contenuto di discrezionalità , atteso che l’esercizio del potere tecnico-discrezionale di controllo riservato alla precedente fase abilitativa (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5.4.2011 n. 1919). Il bando impugnato illegittimamente richiedono pertanto, quale requisito di partecipazione, il possesso di un elemento che in realtà previsto solo per l’esercizio delle funzioni oggetto del concorso, e pertanto inidoneo a selezionare la platea dei potenziali concorrenti, che al contrario viene arbitrariamente limitata, proprio a causa di tale criterio di selezione, da ritenere pertanto irragionevole.
Assume al riguardo rilievo non secondario la pronuncia della Corte Costituzionale n. 296/2010, richiamata dal giudice di primo grado, che ha dichiarato incostituzionale l’articolo 2, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, recante «Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150», come sostituito dall’articolo 1, comma 3, lettera b), della legge 30 luglio 2007, n. 111 (Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario), “nella parte in cui non prevedeva tra i soggetti ammessi al concorso per magistrato ordinario anche coloro che abbiano conseguito soltanto l’abilitazione all’esercizio della professione forense, anche se non siano iscritti al relativo albo degli avvocati”, statuendo che “la disposizione censurata attribuisce rilievo decisivo ad «un requisito di ordine meramente formale», l’iscrizione all’albo forense, rispetto a quanti risultino “solo” abilitati a svolgere la professione di avvocato”.
10.2 – Con il secondo e il terzo motivo di impugnazione l’amministrazione sostiene che l’attualità del requisito dell’iscrizione all’Albo Professionale “dimostra l’attuale e perdurante sussistenza in capo al candidato di tutti i requisiti (tecnici e morali) richiesti dalla legge per l’esercizio della professione”, giustificando la sua introduzione nel bando, così come in numerosi altri bandi di concorso approvati da altre strutture sanitarie.
Tale tesi, considera il Collegio, contrasta peraltro con la sussistenza del potere-dovere dell’Amministrazione di verificare il possesso dei titoli tecnici e morali dei propri dipendenti e collaboratori prima dell’assunzione delle funzioni e poi in ogni momento del loro svolgimento.
Lo stesso bando prevede quindi, all’art. 11, che i concorrenti dichiarati vincitori, al momento della notifica disposta dall’Azienda, saranno invitati a produrre, nel termine di trenta giorni dalla data di comunicazione e sotto pena di decadenza, i documenti previsti per legge o dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà .
Del tutto ininfluente del resto quanto dedotto in merito alle prassi assuntamente seguite da altre Amministrazioni.
9.4 – La sentenza di primo grado avrebbe infine, secondo l’appellante, indebitamente invaso l’area di discrezionalità tecnico-amministrativa dell’Amministrazione, particolarmente ampia nella materia in oggetto e non sindacabile dal giudice amministrativo.
Al riguardo considera il Collegio che, se pur vero che, così come riconosciuto anche dal giudice di primo grado, sussiste in capo all’amministrazione che indice la procedura selettiva un potere discrezionale nell’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire (cfr., Cons. St., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 5351; Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494), nondimeno, la giurisprudenza ha chiarito che “in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente il titolo di studio necessario e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità , arbitrarietà e contraddittorietà (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2012, n. 2098).
L’imposizione a tutti i candidati di un previo requisito di partecipazione al concorso, comportante un onere amministrativo ed economico per gli interessati, ma necessario solo al momento dell’effettiva assunzione delle funzioni in caso di superamento del concorso (e a quel momento sicuramente ottenibile da chi ha superato l’esame di abilitazione, salva la mancanza dei requisiti di moralità comunque necessari ai fini dell’assunzione) non risulta, quindi, nè adeguato nè proporzionato alla tutela dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione.
10 – Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere respinto. Sussistono tuttavia, in ragione della complessità e parziale novità delle questioni controverse, giustificate ragioni per disporre la compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani, Consigliere

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T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/12/2011 n.947

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Dec 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/12/2011 n.947

Non va sospesa la deliberazione del Consiglio comunale di Jesolo con cui è stata approvata una variante al piano attuativo di iniziativa pubblico/privata, pronunciandosi sulle osservazioni presentate, considerato che nel caso di specie non ricorre il requisito del periculum in quanto le opere oggetto dell’impugnata variante non incidono in alcun modo sul sub ambito di proprietà dei ricorrenti, né a questi ultimi deriva alcun nocumento o lesione dall’inserimento della nuova condotta che pone in collegamento la rete delle acque bianche di una via con un canale, opera, peraltro, espressamente richiesta dal gestore del servizio idrico; Ritenuto, altresì, che l’insussistenza del pregiudizio per i ricorrenti appare ulteriormente dimostrata anche dalla disponibilità manifestata nel corso dell’udienza camerale dall’Amministrazione resistente ad esaminare un’eventuale variante di contenuto analogo a quella in contestazione, presentata dai ricorrenti. (G.S.)

N. 00947/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01965/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1965 del 2011, proposto da Fa.R.IM. s.a.s. di Rampazzo Antonio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, Victor Rampazzo e Christian Rampazzo, rappresentati e difesi dagli avvocati Dimitri Girotto e Victor Rampazzo, legalmente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

contro

il Comune di Iesolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Gaz, con domicilio eletto presso il medesimo in Venezia, Santa Croce, 269;

nei confronti di

il Consorzio Urbanistico Comparto XII, in persona del Presidente pro tempore, e l’Attiva S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Pierpaolo Alegiani, legalmente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;
Devis Rampazzo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio comunale di Jesolo del 22.8.2011 n. 100 con cui è stata approvata la seconda variante al piano attuativo di iniziativa pubblico/privata del comparto 12, pronunciandosi sulle osservazioni presentate,

– della deliberazione della Giunta comunale del 13.4.2011 n. 100 recante adozione della variante;

– della determinazione dell’11.11.2010 n. 1719 con la quale veniva autorizzata la sostituzione della tipologia del cassonetto stradale per la viabilità carrabile;

– della determinazione del 18.11.2010 n. 1773 recante rettifica della determinazione n. 1719 e del parere favorevole 5.5.2011 n. 2011/25498.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Iesolo e del Consorzio Urbanistico del Comparto XII;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi l’avvocato Rampazzo e Girotto per i ricorrenti, l’avvocato Gaz per il comune intimato e l’avvocato Alegiani per il Consorzio urbanistico 12 e per l’Attiva s.r.l.;

Ritenuto che, a prescindere da una più approfondita delibazione del profilo del fumus in sede di merito, nel caso di specie non ricorre il requisito del periculum in quanto le opere oggetto dell’impugnata variante non incidono in alcun modo sul sub ambito di proprietà dei ricorrenti, né a questi ultimi deriva alcun nocumento o lesione dall’inserimento della nuova condotta che pone in collegamento la rete delle acque bianche di via Albanese con il canale Pazienti, opera, peraltro, espressamente richiesta dal gestore del servizio idrico;

Ritenuto, altresì, che l’insussistenza del pregiudizio per i ricorrenti appare ulteriormente dimostrata anche dalla disponibilità manifestata nel corso dell’udienza camerale dall’Amministrazione resistente ad esaminare un’eventuale variante di contenuto analogo a quella in contestazione, presentata dai ricorrenti;

Visto l’art. 57 c.p.a. le spese di lite della presente fase di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la domanda di misure cautelari.

Condanna i ricorrenti in solido al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente e dei controinteressati delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte, per spese generali, competenze e onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente FF

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

Brunella Bruno, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 9/12/2011 n.947 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/3/2008 n.947

Redazione Giustamm.it — Tue, 04 Mar 2008 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/3/2008 n.947

Pres. Vacirca, Rel. Lodi
Protecma S.r.l. (Avv. V. Biagetti) c.
Ministero delle Infrastrutture e Commissione Ministeriale per la
revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche (Avv.St.)

sulla insussistenza della giurisdizione amministrativa nella controversia avente ad oggetto il mancato adeguamento del compenso revisionale all’effettivo sviluppo dei lavori

Processo amministrativo – Giurisdizione amministrativa – Compenso revisionale – Adeguamento – Non sussiste – Ragioni

Non sussiste la competenza del giudice amministrativo nella controversia riguardante il mancato adeguamento del compenso revisionale all’effettivo sviluppo dei lavori, quando non sia emerso chiaramente il diniego da parte della stazione appaltante di accordare la revisione prezzi. Infatti, nell’ipotesi in cui si controverta della legittimità del potere dell’Amministrazione di accordare o meno il potere revisionale, la posizione dell’impresa richiedente deve essere qualificata di interesse legittimo, mentre, nel caso in cui la revisione prezzi sia stata accordata dall’Amministrazione e si contesti il quantum, la posizione è di diritto soggettivo ed è a quest’ultima situazione che può ricondursi il caso di specie in quanto, il diniego riguarda una modalità del calcolo del compenso medesimo (attraverso l’adeguamento rispetto all’andamento dei lavori) e non il riconoscimento del compenso revisionale stesso.

N. 947/2008
Reg. Dec.
N. 8687 Reg. Ric.
Anno 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla
Protecma s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Vittorio Biagetti, e con lo stesso domiciliata in Roma, via Bertoloni n. 35,

contro

il Ministero delle Infrastrutture e la Commissione Ministeriale per la Revisione ei Prezzi Contrattuali delle Opere Pubbliche, rappresentati e difesi dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

e nei confronti
del Consorzio per il Nucleo di Sviluppo Industriale di Sulmona, n. c.,

per l’annullamento
della sentenza n. 7131 del 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Biagetti e l’avvocato dello Stato Marina Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il TAR Lazio, con la sentenza di cui viene chiesta la riforma, ha dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso proposto dall’istante (odierna appellante) per l’annullamento del decreto ministeriale 7.1.2003, con il quale è stato respinto il ricorso dalla stessa presentato per la revisione del prezzo d’appalto, in conformità al parere negativo reso dalla Commissione per la revisione dei prezzi delle opere pubbliche.

In particolare, il TAR richiama consolidati principi giurisprudenziali in tema di revisione prezzi, stabiliti dalla Corte di Cassazione, secondo i quali il sindacato sul potere dell’Amministrazione di accordare o meno la revisione prezzi appartiene al giudice amministrativo, atteso il carattere discrezionale di tale potere e la conseguente posizione di interesse legittimo dell’appaltatore, la quale posizione, con i riflessi sul giudice competente, muta nel caso in cui la richiesta di revisione prezzi sia stata accolta in tutto o in parte, divenendo di diritto soggettivo.

Il primo giudice dichiara di volersi conformare a tale indirizzo giurisprudenziale, e dichiara, nella specie, la giurisdizione del giudice ordinario, giacché la controversia al suo esame riguarda “l’entità del compenso revisionale”, non essendosi raggiunto un accordo sul quantum in relazione ad una diversa interpretazione delle varianti in corso d’opera.

2. Questa conclusione è avversata dalla appellante, la quale richiama il contenuto del decreto ministeriale di rigetto del ricorso gerarchico improprio proposto dalla stessa ai sensi dell’art. 4 del D.L.C.P.S. n. 1501/1947, sulla cui qualificazione di “atto amministrativo” non possono sussistere dubbi, ed assume che nessun riconoscimento del compenso revisionale vi sarebbe stato da parte della stazione appaltante, giacché la nota del Consorzio del 27 novembre 1995 n. 2289 “non (può) considerarsi una formale determinazione sulla istanza di revisione prezzi”, come riconosciuto dalla stessa Commissione Revisione Prezzi. Il diniego opposto sull’istanza per il calcolo del compenso revisionale “in funzione dell’andamento reale dei lavori” (e non secondo l’originario programma dei lavori) si è manifestato nella forma del silenzio rifiuto, formatosi per l’inutile decorso del termine assegnato dall’impresa alla stazione appaltante con l’atto di significazione, diffida ad adempiere notificato il 14 gennaio 1997. Per questo sarebbe erronea la statuizione del giudice di primo grado, che ha declinato la propria giurisdizione su un ricorso diretto a contestare l’illegittimità del mancato adeguamento del programma revisionale all’effettivo sviluppo dei lavori (in fattispecie analoga è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, C.S. n. 5347/2002).

3. Resiste l’Amministrazione, la quale ritiene che la controversia in esame abbia ad oggetto la correttezza del criterio di calcolo del compenso revisionale, e che quindi la posizione dell’istante debba essere qualificata di diritto soggettivo.

4. Il ricorso, trattenuto in decisione all’udienza del 22 gennaio 2008, è infondato.

Non è il caso di indugiare nel richiamo dei principi giurisprudenziali in tema di riparto di giurisdizione nella materia di revisione prezzi, dal momento che ambedue le parti convengono che, nell’ipotesi in cui si controverta della legittimità del potere dell’Amministrazione di accordare o meno il compenso revisionale, la posizione della impresa richiedente deve essere qualificata di interesse legittimo, mentre, nel caso in cui la revisione prezzi sia stata accordata dalla Amministrazione, e si contesti il quantum, la posizione è di diritto soggettivo.

La vicenda in esame si riduce, quindi, alla verifica della correttezza della affermazione del primo giudice (pag. 4 della sentenza impugnata), che, sul presupposto che nella specie “la revisione era già stata accordata”, ha declinato la propria giurisdizione.

La statuizione è da condividere.

In effetti, la stessa appellante, sebbene sottolinei più volte la mancanza di un provvedimento formale sulla sua istanza di revisione prezzi (come, peraltro, avvalorato dal parere reso dalla Commissione Revisione Prezzi, e dal silenzio rifiuto sulla diffida a provvedere sul quale si è pronunciata l’Amministrazione), insiste nel contestare la legittimità del mancato adeguamento del programma revisionale all’effettivo sviluppo dei lavori. Il che induce a ritenere che, nella specie, il giudizio abbia ad oggetto non il diniego della stazione appaltante di accordare la revisione prezzi, ma le modalità di calcolo del compenso revisionale che l’istante vuole debba essere calcolato “in funzione dell’andamento reale dei lavori”.

Che sia così, è dimostrato in modo inequivocabile dalla lettera dell’Ente appaltante del 27 novembre 1995 n. 2289, la quale, sia pure inidonea ad essere considerata “una formale determinazione sulla istanza di revisione prezzi”, dà espressamente atto della “comunicazione all’Impresa” che “la revisione prezzi è stata calcolata sulla base del Programma Lavori senza tenere in alcun conto le sospensioni dei lavori verificatesi e verbalizzate” (pag. 7 del parere della Commissione di data 19.11.1997).

Sotto questo profilo, è quindi da condividere la statuizione del TAR che ha declinato la propria giurisdizione, controvertendosi nella specie della misura del compenso revisionale.

L’appellante richiama la decisione n. 5347/2002, che avrebbe risolto nel senso dalla stessa voluto una vicenda analoga, nella quale si controverteva del compenso revisionale non accordato secondo il programma reale dei lavori.

Da questa decisione non è dato desumere (come invece è chiaro nella specie) che la stazione appaltante abbia accordato la revisione prezzi, e l’impresa appaltatrice abbia rivendicato una diversa misura del compenso revisionale in funzione dell’andamento dei lavori. Se però tale decisione dovesse interpretarsi nel senso che anche nell’ipotesi di diniego di revisione prezzi secondo il calcolo indicato dalla istante, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, la stessa non sarebbe condivisibile, dal momento che, in tal modo, verrebbe affidata alla giustizia amministrativa la valutazione del quantum da corrispondere per il compenso revisionale, il cui calcolo si dovrebbe considerare non corretto perché l’Amministrazione avrebbe dovuto “tenere conto della sospensione dei lavori” e “adeguare…il programma di esecuzione dei lavori”.
Senz’altro si è in presenza di un diniego di compenso revisionale, ma è un diniego che riguarda una modalità di calcolo del compenso medesimo, che la stazione appaltante è disposta a riconoscere, ma non nella misura indicata dalla stazione appaltante con riferimento alla mancata modificazione del programma revisionale.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giovanni Vacirca Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Giuseppe Romeo est. Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

IL PRESIDENTE
Giovanni Vacirca

L’ESTENSORE

Pier Luigi Lodi

Depositata in Segreteria
Il 05/03/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/3/2008 n.947 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 15/3/2006 n.947

Redazione Giustamm.it — Tue, 14 Mar 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 15/3/2006 n.947

M. Colombati Pres. f.f. Est.
Impresa Individuale Autocarrozzeria Rontini (Avv. N. Scripelliti) contro il Comune di Scarperia (non costituito)

sui presupposti per consentire l’esercizio di una autocarrozzeria, industria insalubre di prima classe, nel centro abitato

Autorizzazione e concessione – Industrie o manifatture insalubri di prima classe – Autocarrozzeria – Vi rientra – Art. 216, quinto comma, del t.u. delle leggi sanitarie n. 1265/1934 – L’esercizio può essere permesso nell’abitato se l’interessato dimostri che per l’introduzione di metodi o cautele il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato – Concreta verifica della nocività dell’impianto – Necessità – Specifica valutazione dei metodi e delle cautele offerte dall’interessato – Necessità – Mancata valutazione della relativa relazione tecnica – Diniego del nulla-osta e divieto di esercizio di attività di carrozzeria – Illegittimità

L’art. 216, quinto comma, del t.u. delle leggi sanitarie n. 1265/1934, dispone che l’esercizio di industrie o manifatture insalubri di prima classe (tra cui rientrano le autocarrozzerie) può essere consentito nell’abitato se l’interessato dimostri che per l’introduzione di metodi o cautele non reca nocumento alla salute del vicinato. Poiché il Comune è tenuto a verificare la nocività dell’impianto in concreto, con la specifica valutazione dei metodi e delle cautele offerte dall’interessato, ne consegue che è illegittimo il diniego del nulla-osta ed il divieto di esercizio di attività di carrozzeria opposto senza che si stata valutata la relazione tecnica sulla riduzione delle emissioni inquinanti

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
III^SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 3244/1993 proposto

dall’IMPRESA INDIVIDUALE AUTOCARROZZERIA RONTINI, in persona del legale rappresentante sig. Oriano Rontini, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Scripelliti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Firenze, via Laura n. 20;

c o n t r o

– il COMUNE DI SCARPERIA, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi i n giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensiva, del provvedimento del Sindaco di Scarperia dell’1.09.1993 (prot. n. 7945-6/93) di diniego del nulla-osta e divieto di esercizio di attività di carrozzeria presso l’insediamento artigianale e commerciale “COMART 2000”, posto in Scarperia (Firenze), viale Matteotti nel fondo n. 9 lotto B.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 14 dicembre 2005 il Presidente f.f. Marcella COLOMBATI;
Nessuno comparso per le parti in causa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato il 24.9.1993 l’impresa individuale Autocarrozzeria Rontini, in persona del legale rappresentante ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Sindaco del Comune di Scarperia (FI) dell’ 1.9.1993 n. 7945-6 di diniego del nulla osta e di divieto di esercizio dell’attività di carrozzeria presso l’insediamento artigianale e commerciale COMART 2000 sito nel territorio comunale.
Espone di aver inoltrato richiesta per l’attivazione della predetta attività ai sensi dell’art. 216, comma 6, del t.u. delle leggi sanitarie (n. 1265/1934), per poter beneficiare dell’autorizzazione preventiva generale di cui alla delibera della Giunta regionale toscana n. 6855/1992; di aver ricevuto il diniego perché si tratterebbe di industria insalubre di 1^ classe situata all’interno del centro abitato.
Questi i motivi: 1) incompetenza del Sindaco e violazione dell’art. 216 t.u. n. 1265/1934, dell’art. 8 del d.p.r. n. 203/1988, del punto 18 del d.p.c.m. 21.7.1989, dell’art. 5, comma 1, del d.p.r. 25.7.1991 e della delibera G. R. N. 6855/1992: competente a rilascio del richiesto nulla osta per la specifica attività è la Regione toscana, che può autorizzare in via generale le attività a ridotto inquinamento atmosferico, fra le quali quelle di “riparazione e verniciatura di autoveicoli” con determinate cautele (uso di prodotti di verniciatura non superiore a 20 kg/g.; la competenza non è stata trasferita al Comune; la competenza sindacale prevista nell’art. 216 del predetto t.u. è venuta meno per effetto della richiamata nuova disciplina; 2) in subordine, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento: non sono stati evidenziati i pericoli per la salute pubblica in presenza dei quali il sindaco può vietare l’attivazione dell’impianto; si tratta di un modesto laboratorio artigianale sito non in zona residenziale, ma in zona con specifica destinazione produttiva e il divieto di cui al richiamato art. 216, comma 5, non è assoluto; la ricorrente aveva rappresentato al Comune gli accorgimenti tecnici che intendeva applicare per evitare il pregiudizio per l’ambiente; 3) eccesso di potere per sviamento e violazione del principio del giusto procedimento: illegittimamente il Comune richiama pretese limitazioni contenute nella concessione edilizia.
Non si è costituito in giudizio il Comune intimato.
Con ordinanza n. 535/1993 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza del 14 dicembre 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In punto di fatto la ricostruzione operata dalla ricorrente va integrata nei termini che seguono.
La Autocarrozzeria Rontini intende trasferire l’attività dal Comune di San Piero a Sieve al Comune di Scarperia (v. doc. 7) in un edificio artigianale sul cui progetto costruttivo la Usl n. 11 aveva espresso parere favorevole con la prescrizione che non venissero ivi “insediate attività rientranti nella prima classe di insalubrità” (v. doc. 8).
Tale considerazione è ora ripresa dal Comune, nel negare il nulla osta all’attivazione della autocarrozzeria nel luogo prescelto, ricordando appunto che la concessione edilizia n. 126/89 con la quale si permise la costruzione dell’insediamento artigianale-commerciale, denominato COMART 2000, recava espressamente il divieto di quelle attività ritenute industrie insalubri di 1^ classe, senza ulteriori specificazioni.
Passando ai motivi di ricorso, è infondata la censura di incompetenza del Sindaco (parte del primo motivo), perché l’autorizzazione regionale generale per le attività di autocarrozzeria (del. G.R. n. 6855/1992) fa espressamente salve le competenze dell’autorità sanitaria locale (punto 2 del deliberato) e il Sindaco riveste tale qualità (Tar Toscana, n. 4345/2004). Né si può affermare (restante parte del primo motivo) che la vigenza dell’art. 216 del t.u. n. 1265 del 1934 e la competenza del sindaco ivi prevista sia venuta meno per effetto della normativa successiva, che in più occasioni la richiama.
Sul punto della localizzazione delle industrie insalubri di 1^ classe, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il giudizio valutativo del Comune su dette industrie, che debbono essere isolate nelle campagne e tenute lontano dalle abitazioni, presenta ampi margini di insindacabilità, censurabile solo quando le valutazioni di lontananza e vicinanza siano manifestamente illogiche (Cons. di Stato, V, n.240/90).
E’ stato di recente anche affermato (Cons. di Stato, n. 5854/2004) che presupposto per l’autorizzazione all’esercizio di lavorazioni insalubri di 1^ classe (quale è appunto l’attività di autocarrozzeria) è che la relativa localizzazione sia conforme alla destinazione urbanistica dell’immobile in cui l’attività è svolta, altrimenti verrebbe sovvertita la disciplina urbanistica con nocumento del corretto uso del territorio; in ogni caso deve essere osservata la destinazione urbanistica assentita in sede di rilascio della concessione edilizia, fino a quando questa non sia modificata con specifico provvedimento comunale.
Nella specie, il Comune qualifica l’ “immobile” COMART 2000 come destinato ad attività artigianale- commerciale, ma non è accertata la destinazione della zona. Proprio la condizione imposta nella concessione edilizia, con la quale è stato realizzato il centro, fa presumere che esso sia stato autorizzato in zona abitativa o comunque vicino ad abitazioni.
La nota della Usl n. 11 (servizio di igiene ambientale) del 5.8.1993, con la quale è stato espresso il parere negativo dal punto di vista igienico sanitario, richiama appunto la prescrizione limitativa di cui alla concessione edilizia precedentemente rilasciata e ricorda di aver dato il parere favorevole alla realizzazione del centro commerciale subordinatamente alla predetta condizione limitativa: non avrebbero dovuto esservi insediate industrie insalubri di 1^ classe, senza ulteriori precisazioni.
Ma va ricordato che l’art. 216 del t.u. delle leggi sanitarie n. 1265/1934, al quinto comma, prevede una deroga per la “industria o manifattura” insalubre di prima classe, che può essere “permessa nell’abitato” se l’interessato dimostri che per l’introduzione di metodi o cautele il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato; nella specie risulta documentalmente che l’interessato ha prodotto al Comune una relazione tecnica in tal senso e che il Comune l’ha ricevuta (cfr. ultime due righe della prima pagina dell’atto impugnato) ma non ha ritenuto di tenerne conto e di valutarla, limitandosi a richiamare la precedente determinazione.
Ma il Comune, proprio ai sensi dell’art. 216 ricordato, è tenuto a verificare la nocività dell’impianto in concreto, con la specifica valutazione dei metodi e delle cautele offerte dall’interessato. Nella specie tale verifica è del tutto mancata, nonostante che, per effetto del d.p.r. 25.7.1991 (art. 4 e allegato 2), le attività di “riparazione e verniciatura di carrozzerie di autoveicoli, mezzi e macchine agricole con utilizzo di impianti a ciclo aperto e utilizzo di prodotti vernicianti pronti all’uso non superiore a 20 kg/g” siano considerate tra quelle “a ridotto inquinamento atmosferico”.
In conclusione è fondato il secondo motivo sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, di carattere assorbente, e deve essere annullato il provvedimento impugnato, restando salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare nel rispetto delle prescrizioni legali.
Le spese processuali possono essere dichiarate irripetibili.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti; spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 dicembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Presidente f.f., est.
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere
Dott.ssa Rita CERIONI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 Marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 15/3/2006 n.947 proviene da Giustamm.

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 21/12/2005 n.947

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Dec 2005 23:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 21/12/2005 n.947

Pres. Virgilio, est. De Francisco
Principato (Avv.ti G. D’Asaro e S. D’Affronto) c. Presidente della Regione Siciliana (Avv. Distr. Stato) e altri

rimette all’Adunanza Plenaria la questione sulla impugnabilità della decisione resa in sede di ricorso straordinario da parte del controinteressato che non sia stato posto in grado di partecipare al relativo procedimento

Ricorsi Amministrativi – Ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia – Decisione – Impugnazione del controinteressato che non abbia partecipato, senza colpa, al procedimento – Ammissibilità – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se possa essere impugnata la decisione resa in sede di ricorso straordinario dal controinteressato che non sia stato posto in grado di partecipare al procedimento (1), o se anche ad esso debbano essere estese le stesse preclusioni operanti nei confronti di coloro che hanno preso parte al suddetto procedimento.

— *** —

-1 Fattispecie relativa a graduatoria di concorso pubblico redatta successivamente alla proposizione, da parte di due candidati, del ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia per l’annullamento del bando di concorso. Il primo in graduatoria, divenuto quindi in tale momento controinteressato in senso tecnico, e quindi litisconsorte necessario, veniva a conoscenza del gravame instaurato, e dell’annullamento del bando, solo dopo la pubblicazione del D.P.R.S.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

sul ricorso in appello n. 1516/2000, proposto da

PRINCIPATO GIUSEPPE

rappresentato e difeso dagli avv.ti Giacomo D’Asaro e Silvana D’Affronto, con domicilio eletto in Palermo, via XX settembre 29, presso lo studio del primo;

c o n t r o

il PRESIDENTE pro tempore, DELLA REGIONE SICILIANA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via Alcide De Gasperi, 81 per legge domicilia;
ALLETTO SALVATORE e BONADONNA ERNESTO, non costituiti in giudizio;

e nei confronti

del COMUNE DI AGRIGENTO, in persona del sindacp pro tempore, non costituito in giudizio;
del PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE DEL CONCORSO PER LA COPERTURA DEL POSTO DI INGEGNERE CAPO RIPARTIZIONE DI CUI AL BANDO PUBBLICATI IN G.U.R.S. N. 17 DEL 30.4.2004, non costituito in giudizio;
SCIASCIA ROBERTO e FUCA’ BRUNO, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sez. int. II), n. 1332 del 8 giugno 2000.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per il Presidente della regione siciliana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 13 luglio 2005, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. G. D’Asaro per Principato Giuseppe e l’avv. dello Stato Pignatone per il Presidente della regione siciliana;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto (rectius: ritenuto inammissibile) il ricorso proposto in primo grado dall’odierno appellante (previa riunione con altri due ricorsi di soggetti terzi, dichiarati improcedibili in prime cure, ma non più rilevanti perché tali declaratorie non sono state appellate dagli interessati), per l’annullamento del Decreto del Presidente della Regione siciliana del 18 aprile 1996, n. 178, con cui – su conforme parere n. 644/95 delle Sezioni Riunite di questo Consiglio, ma senza la partecipazione dell’odierno appellante al procedimento giustiziale – è stato annullato, su ricorso straordinario al Presidente della Regione degli odierni appellati Alletto e Bonadonna, il bando del concorso pubblico per la copertura di un posto di “Ingegnere capo ripartizione”, I qualifica dirigenziale, presso il Comune di Agrigento. Tale concorso pubblico, nelle more dell’iter decisionale del ricorso straordinario, era stato vinto dall’odierno appellante (rimasto ignaro della pendenza del gravame, proposto da alcuni candidati al concorso medesimo).
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – La sentenza di primo grado ha disatteso il ricorso di prime cure del Principato sulla scorta del seguente iter logico-argomentativo.
In primo luogo, ha ritenuto sussistente l’interesse dei ricorrenti in sede straordinaria Alletto e Bonadonna ad impugnare il bando del concorso pubblico, di cui alla narrativa in fatto che precede, essendo costoro strumentalmente interessati, quali dipendenti comunali, a che il posto venisse coperto mediante concorso interno, e non pubblico.
In secondo luogo, ha ritenuto che la decisione resa sul ricorso non sia stata inficiata da alcun difetto del contraddittorio (nonostante la mancata vocatio, in quella sede, dell’odierno appellante), perché al momento della proposizione del ricorso straordinario il Principato ancora non poteva considerarsi controinteressato in senso tecnico.
In terzo ed ultimo luogo, ha ritenuto inammissibili le censure di legittimità proposte dall’appellante avverso l’impugnato D.P.R.S., in applicazione del “noto principio … [secondo cui] l’impugnazione dei provvedimenti decisori (adottati in sede di esercizio del potere di autodichia), è ammessa esclusivamente per vizi di forma e per errores in procedendo, e non può investire aspetti che hanno formato oggetto di esame da parte del Consiglio di Stato, tenuto a rendere il parere”.
2.1. – L’odierno appello confuta le suddette affermazioni, deducendo, con il primo motivo di appello, le seguenti due censure.
1) Circa l’interesse al ricorso straordinario, “che dal parere espresso dall’Adunanza Plenaria [rectius: dalle Sezioni Riunite] del C.G.A. n. 644/95 non risulta affatto che l’organo consultivo abbia avuto conoscenza del fatto che il concorso riservato era stato bandito, espletato e definito prima dell’adozione della deliberazione con cui era stato indetto il concorso pubblico”; e che a detto concorso riservato i signori Alletto e Bonadonna “avevano partecipato senza successo e non potevano pretendere che l’Amministrazione ripetesse il concorso, consentendo di parteciparvi soltanto agli stessi pochi tecnici-dirigenti del Comune che non erano riusciti a superarlo”.
2) Circa l’integrità del contradditorio in sede straordinaria, che la “eccezione procedurale sollevata dall’odierno ricorrente è stata respinta dal T.A.R. Sicilia in modo sbrigativo e con motivazione fondata su un presupposto erroneo”, perché anche alla data di proposizione del gravame amministrativo, essendo già venuto a scadenza il termine – risultante dallo stesso bando impugnato – per la proposizione delle relative domande, “erano certamente conoscibili (con una semplice domanda al Comune) le generalità di coloro che aveva presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico … [i quali] avevano tutti un interesse qualificato ad essere informati della impugnativa proposta, per poterla valutare ed eventualmente opporvisi”.
2.2. – Con il secondo motivo dell’appello il Principato deduce che – quand’anche si dovesse ammettere: I) che sussistesse l’interesse al ricorso straordinario; II) che, altresì, al momento dell’introduzione di detto gravame (non essendo stata ancora formata la graduatoria di merito) il Principato non rivestisse una posizione di controinteressato in senso tecnico e che, quindi, non fosse litisconsorte necessario in sede giustiziale amministrativa – comunque non potrebbe negarsi al terzo, che per qualsiasi ragione (anche se legittima, sotto il profilo procedurale) non sia stato chiamato ad interloquire e a difendersi nel procedimento decisorio del ricorso straordinario, la piena possibilità di impugnare in sede giurisdizionale il relativo provvedimento decisorio, quando costui abbia un interesse legittimo a chiederne l’annullamento.
2.3. – Infine, col terzo motivo di appello, deduce – nel presupposto dell’ammissibilità del proprio ricorso, ingiustamente negata dal primo giudice – i vizi di legittimità che si riscontrano nella decisione di annullamento del bando per il concorso pubblico (violazione del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29; della L. 24 dicembre 1993, n. 537; della Circolare dell’Ass. Enti locali 22.6.1994, n. 1886; del D.L. 7 aprile 1995, n. 106; del D.L. 10 giugno 1995, n. 224), fra l’altro rilevando che il posto per cui è causa non fosse ricompreso nei divieti di assunzione di cui alle citate normative e che, pertanto, poteva e doveva essere bandito il concorso pubblico per la relativa copertura.
3. – Il Collegio ritiene che la questione riproposta con il riferito secondo motivo di appello da un lato renda necessaria la risoluzione di una questione di massima di particolare importanza; e, dall’altro lato, possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali con le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato: pertanto ritiene di dover deferire la cognizione del ricorso all’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, integrata ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373.
4. – Il punctum iuris che viene posto dal (secondo motivo del) presente ricorso è quello di seguito riassunto.
Come è noto, il ricorso straordinario va notificato nei temini ad almeno un controinteressato; quindi l’autorità competente a istruire il ricorso ordina di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri litisconsorti necessari (art. 9 D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199).
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, è controinteressato in senso tecnico (e, come tale, litisconsorte necessario) solo chi abbia un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato (requisito sostanziale) e sia al contempo facilmente individuabile alla stregua del contenuto dell’atto medesimo (requisito formale).
Se un litisconsorte necessario è pretermesso dal processo o dal procedimento per ricorso straordinario, ciò dà luogo ad un vizio della decisione, che può farsi valere (in sede giurisdizionale e prima del giudicato) con appello del litisconsorte pretermesso; con opposizione di terzo (dopo il giudicato); ovvero (in sede straordinaria) con impugnazione in sede giurisdizionale amministrativa della decisione adottata in assenza dell’integrità del contraddittorio.
Poiché il ricordato requisito formale individua un sottoinsieme di soggetti rispetto a quello che risulterebbe dall’applicazione del solo requisito sostanziale, è evidente che possono esservi soggetti che, sebbene siano titolari di un interesse qualificato e differenziato alla conservazione dell’atto impugnato (controinteressati in senso sostanziale), non assumono però – per evidenti ragioni di certezza processuale – la veste di litisconsorti necessari (cioè di c.d. controinteressati in senso tecnico).
Inoltre, vi sono ulteriori casi in cui l’interesse di alcuni soggetti alla conservazione dell’atto è solo potenziale al momento della sua impugnazione da parte di un terzo, ma nelle more del procedimento (giustiziale o giurisdizionale) esso diviene attuale per tutti, per alcuni o per solo uno di costoro, venendo invece a cessare per gli altri; tra queste è l’ipotesi – ricorrente nel nostro caso – in cui venga impugnato un bando di concorso (l’interesse alla cui conservazione è solo potenziale in chi sia legittimato a parteciparvi od anche vi partecipi) all’esito del cui svolgimento, nelle more della relativa impugnazione senza effetti sospensivi, venga redatta la graduatoria e siano nominati, o anche solo individuati, il o i vincitori, ovvero i soggetti che avrebbero titolo (id est: un interesse legittimo) a divenire tali.
In tutti questi casi (di controinteresse in senso solo sostanziale, o di sopravvenuto controinteresse all’annullamento dell’atto impugnato), non v’è dubbio che non vi sia, né in sede giurisdizionale né in sede di ricorso straordinario, un’ipotesi di litisconsorzio necessario, sicché la tutela (costituzionalmente incomprimibile, ex artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.) del controinteressato si esplica in forme processuali diverse.
In sede giurisdizionale (ma, deve ritenersi, anche in sede di ricorso straordinario), egli è ammesso ad intervenire nel giudizio. È però chiaro che trattasi di una facoltà meramente eventuale, subordinata com’è alla fattuale conoscenza del procedimento che il soggetto controinteressato abbia acquisito, per mera casualità, aliunde (dato che egli, appunto, non è destinatario ex lege di specifica litis denuntiatio).
Inoltre, avverso le sentenze, egli è ammesso a proporre opposizione di terzo, dopo il passaggio in giudicato (o, deve ritenersi, di preventivo appello, non essendo congruente denegare la legittimazione all’impugnazione ordinaria in capo a chi sia certamente legittimato a proporre quella straordinaria ex art. 404 c.p.c.); tale impugnazione straordinaria, dopo di Corte cost. 17 maggio 1995, n. 177, è ammessa anche contro le sentenze definitive del giudice amministrativo.
Quid iuris contro le decisioni definitive, di analogo contenuto, adottate in sede di decisione del ricorso straordinario ?
Non costituendo esse un giudicato in senso formale, potrebbe forse escludersi l’opposizione di terzo, da ritenere peraltro surrogata – a pena di un’eclatante lesione dei ricordati principi costituzionali di integrità della tutela di diritti ed interessi legittimi – dall’impugnabilità del decreto decisorio del ricorso straordinario in sede giurisdizionale amministrativa (se non anche mediante un nuovo ricorso straordinario, a scelta del ricorrente), da parte di chi assuma di averne subito pregiudizio alla propria sfera giuridica (sempre da considerare comprensiva di diritti ed interessi legittimi).
In tal senso, sembrerebbe militare anche la considerazione che res inter alios acta tertio neque iuvat neque nocet: sicché il decreto che decide, ma solo inter alios, un ricorso straordinario ben può essere considerato, per quanto riguarda gli effetti verso i soggetti terzi, un vero e proprio atto amministrativo, ordinariamente impugnabile (con la sola peculiarità che, non trattandosi di un atto discrezionale per la sua natura giustiziale, la relativa impugnativa è ovviamente possibile solo per violazione di legge, sostanziale o procedurale, e non invece per eccesso di potere).
Ciò che è, in effetti, quanto è avvenuto nel caso in esame.
In effetti, il giudicato è tale solo intra partes; perfino sentenza è, erga alios, un mero fatto giuridico, astrattamente non idoneo ad incidere la sfera giuridica di terzi; ed in effetti l’opposizione di terzo è un rimedio volto ad evitare quei pregiudizi, anche di mero fatto, che, a causa dell’interconnessione tra i vari rapporti giuridici, per l’efficacia esecutiva della sentenza possono riverberarsi nei confronti dei terzi.
Quel che sembra dunque più corretto, anche rispetto alle decisioni rese su ricorso straordinario, sarebbe il ritenere che tutti i limiti alla relativa impugnabilità (ammissibile, con formula sintetica, solo per i vizi successivi al parere) vadano considerati tali solo per le parti che furono chiamate a partecipare al relativo procedimento; ciò in quanto estendere tale limitazione anche al terzo che non vi sia stato evocato parrebbe dar luogo a un’incostituzionale compressione, per fatto altrui, della possibilità, anche astratta, di tutelare in una qualche sede i propri diritti e interessi, quantomeno partecipando a un contraddittorio processuale o procedimentale per ivi svolgere le proprie tesi difensive.
Quel che dunque lascia più perplessi, della sentenza appellata, è che il principio sulla cui base essa ha, in pratica, dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Principato, implicherebbe, ove accolto, che la tutela dei diritti e degli interessi legittimi di un soggetto possa risultare radicalmente pregiudicata (rectius: denegata) per il mero fatto che, inter alios, si sia svolto un procedimento contenzioso (il ricorso straordinario) cui l’odierno ricorrente sia rimasto del tutto estraneo (e, per quanto consta, anche del tutto ignaro: sicché la non partecipazione a quel procedimento non pare comunque ascrivibile ad una scelta consapevole cui, in ipotesi, possa riconnettersi una diversità od una riduzione delle tutele successivamente esperibili); con l’ulteriore paradosso che la pronuncia decisoria in tale sede resa avrebbe, seguendo la tesi del T.A.R., una stabilità ancora maggiore di quella che è propria della sentenza passata in giudicato, contro cui sarebbe almeno ammissibile l’opposizione di terzo, in questo caso denegata.
Questa Sezione giurisdizionale non ritiene, tuttavia, di trarre alcun corollario dalle considerazioni svolte, perché il loro rilievo sull’attività sia giurisdizionale sia consultiva delle altre sezioni del Consiglio di Stato, nonché l’esigenza di prevenire l’insorgere, tra esse, di contrasti di giurisprudenza, inducono a rimettere la decisione dell’affare, ai sensi del citato art. 10 del D.Lgs. n. 373/2003, all’Adunanza plenaria.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, visto l’art. 10 del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, rimette la decisione dell’affare all’Adunanza plenaria.
Così deciso in Palermo il 13 luglio 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 21 dicembre 2005

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