Pres. Bianchi – Rel. Graziano Esaote spa (avv.ti Montanaro, Roppo) c. ASL 4 (avv. Sarzotti) e Ra.Se.Co. srl (avv.ti Scaparone, Picco)

sulla necessità che il rappresentante dell’impresa concorrente presente alle operazioni di gara sia il rappresentante legale o soggetto munito di mandato speciale ad hoc perché decorrano i termini di impugnazione

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Appalto – Conoscenza dell’aggiudicazione da parte di rappresentante impresa presente alla seduta di gara – Decorrenza dei termini per impugnare – Condizioni.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Avvalimento – Obbligo dichiarazione di avvalimento in sede di partecipazione.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Capitolato speciale – Indicazione sottocriteri – Necessità conseguente indicazione sottopunteggi.

1. – La conoscenza del provvedimento lesivo da parte di un rappresentante dell’impresa concorrente presente alle operazioni di gara rileva soltanto se trattasi di rappresentante legale o soggetto munito di mandato speciale ad hoc.

2. – Ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 163/2006 la concorrente che intende avvalersi dei requisiti tecnico – economici di altri soggetti, deve farne espressa dichiarazione in sede di partecipazione alla gara.

3. – E’ illegittimo il capitolato speciale che fornisca una serie di sottocriteri di valutazione ma non anche i relativi sottopunteggi.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza – 5/12/2009 n.946 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f., Savio Picone – Estensore
Cogeca s.r.l. e altro (avv.ti F. Murino e M. Palieri) c. Comune di Gioia del Colle (n.c.), Inedil s.r.l. (avv.ti C. Recchia e G. Notarnicola)

sul significato del principio della non applicabilità delle regole proprie delle gare di evidenza pubblica alla fase di selezione del promotore, nell’ambito della finanza di progetto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Finanza di progetto – Non applicabilità delle regole proprie delle gare di evidenza pubblica alla fase di selezione del promotore – Principio – Interpretazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Finanza di progetto – Proposta che presenta una difformità dallo studio di fattibilità – Esclusione dalle proposte valutabili – E’ legittima.

1. In tema di finanza di progetto, il principio della non applicabilità delle regole proprie delle gare di evidenza pubblica alla fase di selezione del promotore va inteso nel senso che, a tale fase procedimentale, devono in ogni caso applicarsi i principi di imparzialità e par condicio desumibili dalla legge sul procedimento amministrativo, tenuto conto che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nella sola “valutazione” delle diverse proposte e non già nella preliminare fase di “ammissione” delle stesse, ove viceversa la verifica dei presupposti richiesti dalle norme e dalla lex specialis non può che essere rigorosa ed obbiettiva.

2. Nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, è legittima la decisione dell’Ente pubblico di escludere dalle proposte valutabili quella che presenta una sicura difformità dallo studio di fattibilità, allegato all’avviso pubblico e parte integrante di esso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 683 del 2008, proposto da

Cogeca s.r.l. ed Electra Sannio s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Fabrizio Murino e Marco Palieri, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Venezia, 14;

Comune di Gioia del Colle, non costituito;

Inedil s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cosimo Recchia e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Piccinni, 150;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione del Commissario straordinario del Comune di Gioia del Colle n. 48 del 21.2.2008, con cui è stabilito di “prendere atto degli adempimenti posti in essere per quanto attiene al project financing per il restauro del Cimitero Monumentale e del completamento ed ampliamento del Nuovo cimitero” e di “sollecitare gli uffici competenti … a dare corso agli adempimenti di competenza”;

– della determinazione n. 19 del 14.2.2008, con cui il Responsabile del Centro Servizi n. 4 del Comune di Gioia del Colle ha approvato la graduatoria di merito comunicata dalla Commissione di valutazione;

– del verbale n. 10 del 23.5.2007 della Commissione per la valutazione delle proposte, che ha dichiarato l’esclusione dalla procedura del raggruppamento ricorrente;

– di tutti gli altri verbali della Commissione di valutazione;

– della nota prot. n. 809-5490 in data 11.3.2008, con cui il dirigente dell’Ufficio tecnico comunale ha trasmesso gli atti di cui sopra;

– per quanto di ragione, dell’avviso indicativo di finanza di progetto del 12.5.2006;

– delle determinazioni dirigenziali n. 313 del 18.8.2006 e n. 397 del 31.10.2006, di nomina della Commissione di valutazione;

– nonché per la condanna del Comune di Gioia del Colle al risarcimento di tutti i danni, a qualsiasi titolo dovuti, per gli effetti dell’illegittima procedura, in favore del raggruppamento ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Inedil s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Savio Picone e uditi nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2009 gli avvocati Lagrotta (su delega dell’avv. Murino) e Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Sono impugnati i provvedimenti in epigrafe con i quali il Comune di Gioia del Colle, nell’ambito della procedura valutativa di project financing indetta con avviso pubblico del 12.5.2006 per il restauro del cimitero monumentale ed il completamento ed ampliamento del nuovo cimitero comunale, ha disposto l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente (che era risultata seconda classificata in base ai punteggi provvisoriamente attribuiti dalla Commissione) ed ha approvato la graduatoria finale, ivi indicando quale prima classificata la Inedil s.r.l., odierna controinteressata.

Le ricorrenti si affidano ad unico ed articolato motivo, così rubricato: violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione degli artt. 152, 153 e 154 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e della Direttiva 2004/18/CE, violazione dei principi generali di trasparenza, par condicio e favor partecipationis, violazione del principio di proporzionalità, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta e sviamento.

Si è costituita la controinteressata Inedil s.r.l., che ha chiesto il rigetto del gravame ed ha altresì notificato ricorso incidentale, mediante il quale ha contestato la mancata esclusione del raggruppamento ricorrente sotto diverso profilo, in asserita violazione dell’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, dell’avviso indicativo del 12.5.2006 e degli artt. 18 e 24 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

L’istanza cautelare della ricorrente è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 285 del 28.5.2008, poi riformata con ordinanza n. 5262 del 30.9.2008 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

Rimasto contumace il Comune di Gioia del Colle, le parti hanno depositato memorie difensive in vista della pubblica udienza del 12 febbraio 2009, alla quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere dichiarata irricevibile la memoria depositata dalle ricorrenti il 7.2.2009, in vista dell’udienza di discussione fissata per il giorno 12.2.2009. Essa è tardiva in quanto il termine di cui all’art. 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (dimezzato nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 23-bis della stessa legge) è da calcolare in giorni liberi, sia in relazione alla produzione dei documenti che per il deposito delle memorie (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2008 n. 1152; TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 novembre 2008 n. 2557).

2. Passando al merito, i fatti di causa possono essere riassunti come segue.

Il Comune di Gioia del Colle, con avviso pubblico del 12.5.2006, indiceva una procedura valutativa di project financing, ai sensi dell’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, finalizzata all’individuazione del promotore per i lavori di restauro del cimitero monumentale ed il completamento ed ampliamento del nuovo cimitero comunale.

Per quanto qui rileva, l’avviso disponeva che le indicazioni sull’insieme e sulla localizzazione degli interventi dovessero essere desunte dall’allegato studio di fattibilità, costituente parte integrante dell’avviso stesso.

Lo studio di fattibilità, sottoscritto dal dirigente dell’Ufficio tecnico comunale, recava al paragrafo 4 l’indicazione di seguito trascritta: “(…) Il progetto riguarderà l’impianto cimiteriale nella sua interezza, prevedendo i seguenti interventi: – restauro del cimitero monumentale nel rispetto delle pre-scrizioni che vorrà impartire la competente Soprintendenza ai beni culturali; – completamento dell’edificio 5 del nuovo cimitero, mediante sopraelevazione di un livello della struttura esistente per realizzare circa 1100 nuovi loculi; – ampliamento del nuovo cimitero, sui lati nord ed ovest, per una fascia di ampiezza massima di 50 metri dall’attuale perimetro cimiteriale, per realizzare nuovi loculi, ossari e suoli per l’edificazione delle cappelle”.

La Commissione giudicatrice istituita dal Comune di Gioia del Colle procedeva alla valutazione delle proposte pervenute. In tale fase, l’a.t.i. ricorrente conseguiva il punteggio complessivo di 58,25 punti, risultando seconda classificata.

Tuttavia, nella seduta del 23.5.2007, veniva deliberata l’esclusione delle concorrenti collocatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria, a causa della difformità dei rispettivi progetti dallo studio di fattibilità allegato all’avviso pubblico. Stando al verbale, la Commissione rilevava che il raggruppamento ricorrente non aveva rispettato la prescrizione relativa all’ampliamento del nuovo cimitero, sui lati nord e ovest, “per una fascia di ampiezza massima di 50 metri dall’attuale perimetro cimiteriale, per realizzare nuovi loculi, ossari e suoli per l’edificazione di cappelle”.

In effetti, è incontroverso che il progetto dell’a.t.i. ricorrente prevedeva l’ampliamento del perimetro cimiteriale di 75 metri, in luogo della fascia massima di 50 metri indicata dallo studio di fattibilità, al dichiarato scopo di evitare la presenza di strutture funerarie ravvicinate ed offrire una più ampia visuale ai visitatori, attraverso la creazione di un corridoio di separazione tra le nuove cappelle e l’edificio esistente (cfr. le affermazioni contenute a pag. 9 del ricorso).

3. Secondo la tesi delle ricorrenti, l’esclusione deliberata dal Comune di Gioia del Colle sarebbe illegittima per violazione delle norme e dei principi regolanti la fase preliminare dell’istituto del project financing, nella quale viene selezionato il soggetto promotore. In detta fase, la stazione appaltante godrebbe della più ampia discrezionalità nella scelta della proposta rispendente al pubblico interesse, restando svincolata dalla rigorosa osservanza delle regole e dei formalismi propri delle gare ad evidenza pubblica. I provvedimenti impugnati contrasterebbero perciò con il contenuto dell’avviso pubblico che, secondo la ricorrente, non prescriveva a pena d’esclusione il rispetto delle indicazioni contenute nello studio di fattibilità. L’esclusione sarebbe in ogni caso viziata da incompetenza, in quanto la Commissione di valutazione, illegittimamente nominata dal dirigente tecnico del Comune, avrebbe dovuto rimettere la decisione definitiva sulle proposte all’organo politico dell’ente.

Il Collegio, rivedendo l’avviso espresso sulla base del sommario esame che caratterizza la fase cautelare, ritiene che i motivi siano privi di pregio.

4. In linea di principio, giova richiamare il precedente con il quale questa Sezione ha chiarito i limiti entro i quali va intesa l’affermazione correntemente ripetuta dalla giurisprudenza, circa la non applicabilità delle regole proprie delle gare di evidenza pubblica alla fase di selezione del promotore, nell’ambito della finanza di progetto. Invero, a tale fase procedimentale devono in ogni caso applicarsi i principi di imparzialità e par condicio desumibili dalla legge sul procedimento amministrativo, tenuto conto che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nella sola “valutazione” delle diverse proposte e non già nella preliminare fase di “ammissione” delle stesse, ove viceversa la verifica dei presupposti richiesti dalle norme e dalla lex specialis non può che essere rigorosa ed obbiettiva (si veda TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 gennaio 2009 n. 65).

Come evidenziato nella citata decisione, l’esigenza di assoggettare anche la fase di selezione del promotore alle regole di imparzialità e par condicio discende dal potenziale contrasto, rilevato in sede comunitaria, tra la prelazione accordata al promotore (secondo la disciplina contenuta nella legge n. 109 del 1994, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) e la tutela della concorrenza. La giurisprudenza interna aveva già espresso un simile avvertimento, in relazione alla disciplina del project financing contenuta nella legge Merloni, affermando che: “Tale ragionamento, a ben vedere, oltre che corretto sul piano logico-giuridico, appare del tutto in linea con quanto affermato dagli Organi della Comunità europea nel parere motivato del 15 ottobre 2003 indirizzato alla Repubblica Italiana in forza dell’art. 226 del Trattato CEE, riguardo al diritto di prelazione introdotto dalla legge n. 166/02. All’esito del citato parere la Comunità Europea ha aperto una procedura di infrazione ai danni dello Stato Italiano facendo presente che il diritto di prelazione introdotto dalla legge n. 166/02 viola il principio di parità di trattamento, vuoi perché consente al promotore di aggiudicarsi la concessione mediante il semplice adeguamento dell’offerta a quella del concorrente risultato vittorioso, vuoi perché la disciplina del project financing, pur disponendo la pubblicazione in G.U.C.E. di un avviso indicativo volto a far conoscere l’esistenza di interventi realizzabili mediante l’istituto della finanza di progetto, non prevede in alcun modo che detto avviso renda noti i vantaggi di cui beneficia il promotore nella successiva fase della procedura negoziata. (…) Tali ineccepibili osservazioni della Comunità europea debbono essere poi integrate con i principi, ormai consolidati, della giurisprudenza amministrativa italiana, secondo cui in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela” (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5316).

5. Trasferendo i suddetti principi alla procedura di cui si controverte, deve giudicarsi legittima la decisione del Comune di escludere dalle proposte valutabili quella del raggruppamento ricorrente, che presentava una sicura difformità dallo studio di fattibilità, allegato all’avviso pubblico e parte integrante di esso.

Sebbene meritevole di apprezzamento positivo dal punto di vista tecnico (secondo il giudizio inizialmente espresso dalla Commissione), la previsione di un ampliamento del perimetro cimiteriale in misura sensibilmente maggiore di quella indicata nello studio di fattibilità determinava tuttavia un contrasto con la previsione della lex specialis, come rilevato dalla stessa Commissione nella seduta di gara del 23.5.2007.

Si tratta, ad avviso del Collegio, di ragione di per sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle ricorrenti, quale esito ineccepibile della verifica vincolata al rispetto del contenuto minimo stabilito dal bando, a nulla rilevando in contrario che il seggio di gara avesse in un primo momento trascurato tale circostanza ed avesse perciò effettuato la valutazione del progetto.

Neppure può accogliersi, sotto tale profilo, la tesi sostenuta dall’a.t.i. ricorrente, secondo cui l’avviso pubblico e l’allegato studio di fattibilità avrebbero impartito indicazioni non vincolanti per le imprese proponenti. Al contrario, stando al tenore letterale delle clausole dianzi riportate (segnatamente, la fissazione di un’ampiezza “massima”) ed alla funzione tipica dell’avviso pubblico di project financing, le essenziali e circoscritte previsioni ivi contenute costituivano il nucleo minimo ed inderogabile al quale le proposte degli aspiranti promotori dovevano conformarsi, sicché la loro elusione avrebbe integrato una palese violazione da parte dell’Amministrazione del principio di “autovincolo” e della par condicio tra i concorrenti.

Quanto, poi, all’affermazione delle ricorrenti secondo cui la Commissione avrebbe dovuto consentire la correzione della proposta, al fine di emendarla dal rilevato contrasto con lo studio di fattibilità, va in contrario richiamato il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa, nel senso che “(…) il complesso normativo di cui agli artt. 37 bis e 37 ter – pur se indubbiamente contempla un’ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta – non consente, al contrario, di modificare i contenuti minimi essenziali della proposta. Il supporto normativo del convincimento in parola – che la Sezione ha già rinvenuto nel comma 2 bis del più volte citato art. 37 bis – deve essere integrato da quanto stabilito dal successivo art. 37 ter, che contempla l’apporto collaborativo del proponente che ne faccia richiesta, soltanto dopo che è stata superata e risolta favorevolmente, per la singola proposta, la fase della verificazione della sua ammissibilità, ovvero della mancanza di elementi ostativi alla sua realizzazione, allorché si sia passati alla fase successiva, nella quale si procede alla valutazione dell’interesse pubblico alla sua realizzazione, anche comparativamente con altre proposte. La prima fase è individuata, nell’art. 37 ter, attraverso una minuziosa ma certamente non esaustiva esemplificazione dell’esame preliminare che il gestore del programma deve compiere ed a conclusione del quale, l’«assenza di elementi ostativi» conclude il quadro di una valutazione preliminare, di natura prevalentemente, se non esclusivamente tecnica” (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287).

Invero, ove avesse consentito una simile modificazione del progetto tecnico, la Commissione sarebbe incorsa nella violazione delle regole procedurali poste a tutela della par condicio tra i concorrenti.

5. Infondata, infine, è la censura attinente all’incompetenza.

In primo luogo, gli atti della Commissione di valutazione sono stati integralmente approvati dal Commissario straordinario del Comune di Gioia del Colle, con deliberazione n. 48 del 21.2.2008.

La nomina dei membri della Commissione è stata poi legittimamente effettuata dall’organo dirigenziale, al quale compete in base all’art. 107, comma 3 – lett. b), del Testo unico sugli enti locali del 2000, che attribuisce ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso. Tra queste rientra senza dubbio anche la possibilità di nominare la commissione di gara (in tal senso TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 23 ottobre 2008 n. 542; TAR Piemonte, sez. II, 19 aprile 2006 n. 1864).

6. In conclusione, l’impugnativa deve essere respinta. E’ conseguentemente respinta la domanda risarcitoria, attesa la legittimità dell’esclusione deliberata dal Comune.

E’ infine improcedibile il ricorso incidentale della Inedil s.r.l., prima classificata nella impugnata graduatoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della controinteressata nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna le società ricorrenti, in solido tra loro, alla refusione delle spese processuali in favore della Inedil s.r.l., nella misura di euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Doris Durante, Presidente FF

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/4/2009 n.946 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Fera
C. Chiarelli (Avv. L. Morrone) c/ A.S.L. n.7 di Catanzaro (Avv. E. marincola) ed altri

sul termine ultimo entro cui proporre le domande giudiziali relative al pubblico impiego al G.A.

Pubblico impiego – Giurisdizione – Privatizzazione – Controversie antecedenti –Data notifica ricorso – Considerazione – Deposito – Irrilevanza

In materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti antecedenti alla privatizzazione, al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione, deve farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo di giudizio e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso. Infatti, non rileva il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione che costituisce il titolo della domanda giudiziale. Pertanto, il termine contenuto nell’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (15 settembre 2000) – termine ultimo entro cui proporre le domande giudiziali relative al pubblico impiego al G.A. – deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4388 del 2004, proposto dalla

dr. Carmela Chiarelli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Morrone, domiciliato presso l’avv. Corrado Morrone in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 282 ;

CONTRO

L’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36;

la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ezio Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36;

L’A.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del direttore generale p.t., non costituito in giudizio;

la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR Calabria, sede di Catanzaro, 5 maggio 2003, n. 1389;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008 il Consigliere Aldo Fera;

Udito per la parte appellante l’avv. Morrone, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR Calabria ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla dr. Carmela Chiarelli, per l’annullamento di due deliberazioni adottate dal Comitato di gestione dell’U.S.L. n. 15 di Mesoraca ( n. 630 del 26 gennaio 1988 e n. 445 del 29 giugno 1988), di inquadramento in ruolo quale psicologa soprannumeraria e di attribuzione del trattamento economico, nella parte in cui non viene considerata l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, e dell’atto, non meglio individuato, con il quale l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, nel definire la retribuzione individuale della ricorrente, in applicazione del C.C.N.L. del 1995, non ha computato l’anzianità di cui si è detto.

Secondo il primo giudice, il ricorso, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, data limite per l’incardinazione davanti al giudice amministrativo delle controversie in materia di lavoro attinenti al periodo anteriore al 30 giugno 1998 ( art. 45, comma 17, d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80, ora confluito nell’art. 69, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), è stato depositato presso la segreteria il 14 ottobre 2000.

L’appellante, nel contestare il contenuto della sentenza, sostiene :

1. che l’eccezione di decadenza dell’azione non poteva essere sollevata d’ufficio ma solo dalla controparte, ex art. 2969 cod.civ.;
2. che, comunque, l’eccezione non può essere sollevata per la prima volta in grado d’appello, ex art. 345 c.p.c.;
3. la norma non può che essere interpretata nel senso della sufficienza, ai fini dell’incardinazione della controversia, della notificazione del ricorso alla controparte, in quanto, in caso contrario la norma violerebbe i principi costituzionali che regolano la materia;
4. che, passando al merito della controversia, il ricorso è da ritenersi tempestivo, in quanto non risulta agli atti che la ricorrente avesse avuto conoscenza dei provvedimenti impugnati;
5. che l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348.
Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

E’ costituita in giudizio l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, subentrata ex legge regionale n. 8/2003 alla Gestione liquidatoria, che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. Secondo il primo giudice, il ricorso proposto dalla dott.sa Chiarelli, per l’annullamento di atti amministrativi adottati dall’U.S.L. n. 15 di Mesoraca e dall’A.S.L. n. 7 di Catanzaro tra il 1988 ed il 1995 in materia di riconoscimento dell’anzianità pregressa, è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa in quanto, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è stato depositato presso la segreteria del T.A.R. il 14 ottobre 2000. La tesi si fonda sull’art. 69, comma 7, D.lg. 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale “sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.”

Come giustamente osservato dall’appellante, l’affermazione è il frutto di una impostazione errata.

2. In primo luogo, va chiarito che la scadenza del 15 settembre 2000 non pone affatto un problema di giurisdizione, in quanto si tratta di un termine di decadenza sostanziale per la proponibilità davanti al giudice amministrativo di domande giudiziali riguardanti controversie pacificamente rientranti nella giurisdizione di quest’ultimo perché relative a questioni attinenti al rapporto di lavoro anteriori al 30 giugno 1998. Data quest’ultima, che rappresenta l’effettivo momento di passaggio della giurisdizione dall’uno all’altro giudice.

La questione è assolutamente pacifica ed in tal senso si sono pronunciati sia la Corte Costituzionale (26 maggio 2005 , n. 213), sia la Corte di Cassazione ( sez. un., 15 gennaio 2007 , n. 616), sia questo Consiglio di Stato, che, in particolare, ha precisato come la norma “ha stabilito il termine del 15 settembre 2000 non al fine di delimitare il rapporto tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria bensì allo scopo di fissare un limite interno alla giurisdizione amministrativa nell’ottica della previsione di una decadenza sostanziale dall’azione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 2005 , n. 3394).

3. Assodato, quindi, che il problema riguarda solo la possibile decadenza dell’azione proposta dalla ricorrente, va ricordato che il momento in cui la controversia debba intendersi proposta è questione non del tutto pacifica. Nel senso indicato dalla sentenza appellata vi sono, oltre a numerose pronunce di primo grado, anche due decisioni della quarta sezione del Consiglio Stato, 31 maggio 2007 n. 2796 e 16 luglio 2007 n. 4002, che muovono dall’orientamento tradizionale, secondo i quale “ nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato solo all’esito dell’adempimento dell’onere del deposito, non essendo sufficiente il completamento entro detto termine della sola procedura di notifica”. L’assunto riecheggia una ben nota teoria, formatasi intorno alla metà del secolo scorso, secondo la quale “ nel processo amministrativo, a differenza che nel processo civile, il rapporto processuale è retto dallo schema della vocatio iudicis e non da quello della vocatio in ius”. Da ciò ne dovrebbe derivare l’inapplicabilità, al giudizio amministrativo, dell’art. 39 c.p.c., il cui ultimo comma, fa decorrere la litispendenza “ dalla notificazione della citazione”.

L’assunto, però, è smentito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa decisamente schierata nel senso che “ al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione in materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, deve farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo di giudizio (e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso), in quanto il richiamo contenuto nell’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell’art. 69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 08 agosto 2008 , n. 3909; sez. V, 21 giugno 2007, n. 3390, sez. VI, 20 febbraio 2007, n. 911, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1712, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3394 e sez. IV, 14 giugno 2005 , n. 3120).

Ed è proprio questo secondo orientamento che è ritenuto “ diritto vivente” dal giudice delle leggi, il quale, a sua volta, ha avuto modo di precisare come “ nei giudizi “a quibus” è infatti palesemente irrilevante la previsione di un termine di decadenza, fissato nel 15 settembre 2000, per la proposizione di controversie introdotte con ricorsi notificati anteriormente a detto termine, pur se depositati in data ad esso successiva, giacché, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi “proposta” e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “ (Corte Costituzionale, 26 maggio 2005 , n. 213).

Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logico-giuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. “da ricorso” la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”.

Ora, se l’azione “deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito” (Cassazione civile , sez. I, 29 settembre 2006 , n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della “ vocatio in ius”, l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della “vocatio iudicis” debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso.

Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato ( art. 21, comma 2 , legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo ( artt. 165. 166 e 168 c.p.c.).

Se a ciò si aggiunga che anche il processo civile conosce procedimenti costruiti sul modello della “vocatio iudicis”, quale quello di ingiunzione, nei quali la pendenza della lite è sempre determinata dalla notificazione del ricorso alla controparte (art. 643 comma 3 c.p.c), ed il fatto che, nel processo amministrativo, la qualità di parte si acquista indubbiamente al momento della notificazione del ricorso, tanto è vero che, ove il ricorrente non provveda al deposito del ricorso, può farlo autonomamente il legittimato passivo, non foss’altro che per chiedere al giudice di dichiararlo inammissibile, si può agevolmente concludere nel senso che, come precisato dalla Corte Costituzionale “, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi “proposta” e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “

D’altro canto, in una questione attinente ad altra fattispecie ma che può rilevare sotto il profilo dell’individuazione del momento in cui debba intendersi proposto il ricorso, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (31 maggio 2002 , n. 5), pur confermando l’indirizzo con cui, in passato, aveva “precisato la differenza tra il momento della notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo e quello del deposito del medesimo, sottolineando come il primo manifesti esclusivamente la volontà di agire in giudizio, e come il secondo, invece, realizzi concretamente la presa di contatto tra il ricorrente e l’organo giurisdizionale e generi, così, la costituzione del rapporto processuale (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 1980 n. 35)” , conclude, sia pur per altra via, affermando che il termine per il deposito del ricorso rientra tra quelli “ processuali”, dando così una lettura dell’espressione “ proposizione del ricorso” contenuta nella norma contenuta nell’art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel senso dello specifico riferimento al solo ricorso notificato.

Pertanto, il ricorso de quo, essendo stato notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è ammissibile.

4. Il ricorso, però, è infondato nel merito.

La ricorrente, infatti, sostiene la illegittimità dei provvedimenti con i quali l’U.S.L. n. 15 di Mesoraca, prima, e l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, poi, hanno determinato il suo trattamento economico, nella parte in cui non viene tenuta in alcuna considerazione l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, dove la stessa aveva prestato servizio “in qualità di psicologa con funzioni psicoterapeutiche”, ai sensi della legge 1 giugno 1977, n. 285.

Secondo la ricorrente l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348. Le norme citate, però, riguardano fattispecie diverse da quella oggetto del giudizio. La prima, infatti, concerne il personale assegnato alle unità sanitarie locali in applicazione delle norme transitorie della legge 23 dicembre 1978, n. 833 , ed il personale proveniente da unità sanitarie locali di altre regioni o da enti equiparati, cui vengono riconosciute “ le anzianità di servizio nel ruolo e nella posizione funzionale, maturate nell’unità sanitaria locale o ente di provenienza”. La seconda, le norme di primo inquadramento economico nei livelli stipendiali a partire dal 1° gennaio 1983 sulla base degli anni di effettivo servizio di ruolo e non di ruolo prestato alle dipendenze delle amministrazioni di provenienza fino al 31 dicembre 1982.

Nessuna delle due disposizioni invocate è applicabile alla ricorrente, che, non è stata inquadrata nei ruoli del Servizio sanitario nazionale in virtù della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che ha riordinato le funzioni sanitarie in precedenza attribuite ad enti diversi, e comunque non era in servizio presso le unità sanitarie locali al 31 dicembre 1982, ma è stata inquadrata in soprannumero, in applicazione della legge 16 maggio 1984, n. 138, per la mobilità e sistemazione definitiva del personale a suo tempo assunto ai sensi della legge 1 giugno 1977 n. 285 e risultato idoneo agli esami di cui all’articolo 26 del decreto-legge 30 dicembre 1979, n. 663, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 febbraio 1980, n. 33.

Si tratta, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, di una normativa particolare, che “non prevede alcun riconoscimento del periodo di servizio effettivamente prestato prima dell’immissione in ruolo ai sensi della l. 16 maggio 1984 n. 138. “ (Consiglio Stato , sez. IV, 19 aprile 2000 , n. 2346).

Il ricorso di primo grado, pertanto, non doveva essere dichiarato inammissibile ma andava respinto.

L’appello, pertanto, deve essere respinto, sia pur con diversa motivazione.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, in riforma della sentenza appellata dichiara ammissibile il ricorso di primo grado e lo respinge nel merito.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 12 e successivamente del 17 dicembre 2008, con l’intervento dei signori:

Stefano Baccarini – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Aldo Fera – Consigliere estensore
Filoreto D’Agostino – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/2/2009 n.946 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Lodi
Gemma s.p.a. (Avv.ti N.A. Saldutti e A. Saldutti) c/ Sogei-Società Generale
d’informatica s.p.a. (Avv.ti D. Lipani), Almaviva s.p.a. (Avv.ti F. Lattanzi,
R. Colagrande)

sull’ambito d’applicazione del divieto di partecipare a gare d’appalto, imposto alle società miste dall’art. 13, d.l. 223/06, conv. in l. 248/06

1. Contratti della p.a. – Società strumentali enti locali – Art. 13, co. 1, d.l. 223/2006, conv. in l. 248/06 – Divieto partecipazione gara – Determinazione.

2. Contratti della p.a. – Art. 13, co. 1, d.l. 223/2006, conv. in l. 248/06 – Applicabilità – Alle società miste istituite per l.s.u. – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Disciplina transitoria – Art. 1, co. 720, L. 296/2006 – Mancata stipula del contratto – Inapplicabilità.

1. L’art. 13, co. 1, D.L. 223/06, c.m. dalla l. di conv. 248/06, preclude in radice alle società miste, aventi ad oggetto attività di supporto all’ente locale di riferimento, lo svolgimento di prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, anche a seguito di gara, a nulla rilevando la partecipazione solo minoritaria dell’ente locale ovvero la circostanza che detta società non rientri tra i soggetti che possono ricevere affidamenti in via diretta.

2. Non incide sulla natura di società a capitale misto, con le conseguenze previste dall’art. 13, D.L. 223/06, la circostanza che siffatta società sia stata costituita, ai sensi dell’art. 1, co. 21, D.L. 510/96, c.m. dalla l. di conv. 608/96, al solo fine di creare opportunità occupazionali per i lavoratori impegnati in progetti di lavori socialmente utili.

3. La disciplina transitoria di cui all’art. 13, co. 4, D.L. 223/06, conv. in L. 248/06, c.m. dall’art. 1, co. 720, L. 296/06, non si applica alle procedure di gara che, pur se bandite prima dell’entrata in vigore del predetto decreto, non si siano concluse con la stipulazione di un contratto.

N. 946/2008
Reg. Dec.
N. 8055 Reg. Ric.
Anno 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 8055/2007 proposto da
GEMMA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Nicola Alessandro Saldutti ed Andrea Saldutti ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Roma, Via Cesare Beccaria, 18;

contro

SOGEI – SOCIETA’ GENERALE D’INFORMATICA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Damiano Lipani ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

e nei confronti di
ALMAVIVA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con ALFA 81 S.P.A., rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Filippo Lattanzi e Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Pierluigi da Palestrina, n. 47 presso Studio Filippo Satta ed associati;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 5192 del 5 giugno 2007.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle società resistenti;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, gli avvocati N. A. Saldutti, Lipani, Lattanzi e Colagrande;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con atto notificato il giorno 8 ottobre 2007, depositato il successivo 18 ottobre, la GEMMA S.p.a. ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 5192/07, che aveva respinto il ricorso inteso all’annullamento del provvedimento della SOGEI S.p.a. in data 18 ottobre 2006, relativo alla esclusione della società ricorrente dalla licitazione privata per l’affidamento del servizio di acquisizione vettoriale di mappe catastali in formato misto per uffici provinciali dell’Agenzia del Territorio.
2. – Il primo giudice aveva ritenuto che l’esclusione fosse giustificata dalle disposizioni dell’art. 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (come modificato dalla legge di conversione. 4 agosto 2006, n. 248) trattandosi di società a capitale misto privato e pubblico, avente ad oggetto lo svolgimento di servizi strumentali all’attività dell’ente locale di riferimento (il Comune di Roma), e non essendo applicabili, per carenza dei relativi presupposti, le disposizioni del successivo comma 4, che ha fatto salvi i contratti conclusi dopo il 4 luglio 2006 in esito ad aggiudicazioni precedenti. Lo stesso giudice ha poi ritenuto manifestamente infondate le eccezioni di incostituzionalità e di contrasto con le norme comunitarie della norma in discorso, apparendo essa rispondente a chiari principi di tutela dell’interesse pubblico generale con l’introduzione di un livello ulteriore di concorrenza.
3. – Nell’atto di appello la società GEMMA contesta tali statuizioni, sostenendo che la norma del citato art. 13, comma 1, non sarebbe applicabile nei suoi confronti e che, comunque, la norma stessa presenterebbe profili di illegittimità costituzionale e comunitaria e non produrrebbe effetti sulla gara oggetto di impugnativa, in quanto bandita prima del luglio 2006.
4. – Si sono costituite per resistere per resistere in giudizio sia la SOGEI S.p.a. che la controinteressata RTI ALMAVIVA S.p.a., assegnataria dell’appalto, le quali, con memorie, prospettano l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. – La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 22 gennaio 2008.
6. – La Sezione non ritiene di esaminare l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del gravame per carenza di interesse, sollevata dalla resistente SOGEI S.p.a., trattandosi di ricorso infondato nel merito.
7. – Passando al merito il Collegio osserva che l’assunto posto a base dell’impugnativa della GEMMA S.p.a. non tiene conto né della chiara lettera né della “ratio” delle disposizioni dettate dall’art. 13 del citato D.L. n. 223 del 2006, in base alle quali è stata disposta l’esclusione della società stessa dalla gara d’appalto in questione.
Giova rammentare che tale esclusione, come emerge dal provvedimento datato 18 ottobre 2006, è specificamente motivata in riferimento alla natura della società in parola (società mista costituita dal Comune di Roma avente come oggetto sociale “attività di supporto” all’amministrazione comunale), che in base alla norma succitata preclude in radice la possibilità di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati anche a seguito di gara, con comminazione della nullità dei contratti eventualmente conclusi in tal senso dopo la data di entrata in vigore della normativa in discorso (4 luglio 2006).
7.1. – Ciò posto appare in primo luogo irrilevante la circostanza, sottolineata con il primo motivo dalla società appellante, di avere una partecipazione soltanto minoritaria del Comune di Roma e di non rientrare fra i soggetti che possono ricevere affidamenti in via diretta, con la conseguenza che – si afferma – non godendo di alcuna situazione di privilegio, non sarebbe neppure soggetta ai surricordati rigorosi limiti fissati dalla normativa di cui si discute. Contrariamente a quanto sostenuto dall’interessata, infatti, è lo stesso legislatore che ha espressamente previsto l’esclusione dalle gare anche delle società a capitale “misto”, con una valutazione che – come si vedrà meglio più oltre – appare ispirata proprio ad esigenze di tutela della concorrenza, in stretta adesione a stringenti principi costituzionali e comunitari, con la conseguenza che risulta del tutto ininfluente il fatto che l’odierna appellante non abbia in concreto ricevuto, in precedenza, affidamenti di alcun genere senza previo esperimento di gara.
Ugualmente irrilevante si palesa, inoltre, l’ulteriore elemento prospettato dall’appellante, relativo alla sua costituzione da parte del Comune di Roma ai sensi dell’art. 1, comma 21, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 (come modificato ed integrato dalla legge di conversione 28 novembre 1996, n. 608), con lo specifico fine di creare opportunità occupazionali per i lavoratori impegnati in progetti di lavori socialmente utili. Tale peculiare connotazione non incide, invero, sulla natura di società a capitale misto e di organo strumentale dell’ente locale della interessata, con tutte le conseguenze previste dall’art. 13 del ripetuto D.L. n. 223 del 2006.
7.2. – Con il secondo motivo l’appellante contesta le statuizioni del primo giudice che ha ritenuto costituzionalmente legittima la normativa dell’art. 13 in esame costituendo essa immediata applicazione dell’art 41 della Costituzione “mirando dichiaratamente a preservare il mercato da alterazioni della concorrenza e fenomeni distorsivi delle regole della concorrenza”. A tal fine l’interessata ribadisce di essere partecipata dal Comune di Roma per il solo 20% delle azioni e di non aver avuto affidamenti diretti dal predetto Comune ed invoca, pertanto, l’art. 3 della Costituzione ed, in particolare, gli artt. 86, 87 e 295 del Trattato CEE in quanto l’applicazione nei suoi confronti dei limiti posti dall’art 13 violerebbe il principio di concorrenza, eliminando dal mercato un cospicuo numero di soggetti che operano a parità di condizioni, con ingiustificato pregiudizio del socio privato di maggioranza che vedrebbe frustrato il proprio legittimo affidamento alla tutela dell’investimento effettuato nel partecipare alla società a capitale misto.
Tali argomentazioni vanno disattese dovendosi considerare che, come puntualmente replicato dalle resistenti, la scelta del legislatore di applicare le disposizioni limitative di cui si tratta anche alle società a capitale misto trova il proprio fondamento nel dichiarato intento di tutelare in via primaria l’interesse pubblico su quello privato, rafforzando e tutelando il libero gioco della concorrenza, assicurando una effettiva parità tra tutti gli operatori economici.
Da un lato, quindi, l’intervento del legislatore risulta in concreto pienamente conforme al dettato costituzionale essendo rivolto non già a limitare la concorrenza, ma a salvaguardarla
in maniera rigorosa, eliminando posizioni di privilegio innegabilmente riconoscibili alle società “pubbliche” a scapito degli operatori privati, allorché operino, come nella specie, quale ente “strumentale” dell’ente pubblico di riferimento, fruendo comunque dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con il detto ente pubblico.
Dall’altro lato, poi, va opportunamente ricordato che è la stessa Unione Europea ad aver previsto la necessità per gli Stati membri di provvedere alla regolamentazione dell’accesso al mercato degli appalti pubblici da parte di organismi di proprietà o partecipati da enti pubblici, proprio per evitare distorsioni della concorrenza nei confronti dei soggetti privati (cfr. Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004).
Le questioni di costituzionalità e di compatibilità con l’ordinamento comunitario sollevate dall’appellante risultano, pertanto, manifestamente infondate.
7.3. – Chiaramente da disattendere è, infine, il terzo motivo, mediante il quale si afferma la inapplicabilità al caso in esame del più volte richiamato art. 13 del D.L. n. 223 del 2006, in relazione alla previsione, introdotta dall’art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, relativa alla validità dei contratti conclusi anche dopo la data di entrata in vigore del decreto “ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite (e non già perfezionate come originariamente stabilito n.d.r.) prima della predetta data”.
A prescindere da ogni questione in ordine alla irretroattività della norma innovativa, eccepita dalle resistenti, sta di fatto che viene comunque prevista la perdurante validità dei soli contratti “conclusi” in esito a precedenti procedure, mentre nella specie non risulta affatto che si fosse addivenuti alla stipulazione del contratto di appalto con l’attuale appellante, con conseguente assenza del necessario presupposto per la salvezza delle pattuizioni nel frattempo eventualmente intercorse.
7.4. – Per le ragioni sopra esposte l’appello deve essere respinto.
8. – Le spese del giudizio, in relazione al carattere di novità delle questioni dibattute, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2008, con la partecipazione di:
Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi Rel. Estensore – Consigliere
Giuseppe Romeo – Consigliere

Salvatore Cacace #NOME?

IL PRESIDENTE
Giovanni Vacirca

L’ESTENSORE
Pier Luigi Lodi

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/3/2008 n.946 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento che comunica i motivi ostativi ad una domanda di concessione demaniale marittima pluriennale ex art. 36 Cod. Nav., su di un’area data in concessione ad altro precedente concessionario in liquidazione. La ricorrente era affittuaria di un ramo d’azienda della concessionaria ed aveva chiesto la diretta concessione dell’area, vedendosi respingere la domanda per un anno, per motivi di tutela dei creditori dell’impresa in liquidazione. La sospensiva e’ accordata sottolineando l’esigenza di una procedura competitiva e concorrenziale, ispirata ai principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 15 gennaio 2008 n. 261

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/10/2007 n.946 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
Y.J. (avv. Diana) c. Prefettura della Provincia di Alessandria (n.c.)

è manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, 8° co. lett. c) del d.l. 195/02 conv. Da l. 222/02 per violazione dell’art. 27, 2° co. Cost.

Stranieri – Art. 1, 8° co. lett. c) d.l. 195/02 convertito da l. 222/02 – Violazione art. 27, 2° co. Cost. – Manifesta infondatezza

E’ manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 8° co. lett. c) d.l. 195/02 convertito da l. 222/02 per ritenuta violazione dell’art. 27, 2° co. Cost. perché l’istituto della regolarizzazione riveste carattere eccezionale e transitorio, tendente a sanare situazioni di preesistente illegalità, e tale ratio della normativa in discorso giustifica la previsione di un regime più oneroso rispetto a quello ordinario

— *** —

V. anche T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 31 maggio 2004 n. 966

E’ manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 1, 8° co. lett. c) del d.l. 195/02 conv. Da l. 222/02 per violazione dell’art. 27, 2° co. Cost.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2° Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 887/2003 proposto da
AZIZI Slimane, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluea Cravero, presso il cui studio in Torino, via Cavalli n° 28 bis è elettivamente domiciliato,

contro

la Questura della Provincia di Torino, in persona del Questore pro tempore, non costituita in giudizio,
per l’annullamento, previa sospensione,
del decreto emesso in data 1 5 aprile 2003 dal Prefetto della Provincia di Torino, e contestualmente notificato, che dispone il rigetto della domanda di regolarizzazione del lavoro irregolare dei ricorrente, presentata ai sensi del d.l. 195/02 convertito in legge it 222/2002.
Visto il ricorso eon i relativi allegati;
Visti i documenti depositati dall’Amministrazione in data 30 agosto 2003, in ottemperanza all’ordinanza istruttoria di questa Sezione n. 795/11 del 10 luglio 2003; Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 febbraio 2004 la dotta Giuseppa Leggio ed udito l’avv. Cravero per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Prefetto di Torino ha rigettato l’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata in suo favore da Lasteila Nicola.
Detto diniego risulta fondato sull’esistenza, nei confronti dei lavoratore straniero in argomento, del motivo ostativo previsto dall’art. I, comma 8, lettera c) del decreto legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, in quanto lo stesso “è stato denunciato ii 6.4.2003, per ii reato previsto dagli ant. 624 e 56 c.p., fattispecie rientrante nell’ipotesi di cui agli ant. 380 e 381 c.p.p. “.
Avverso tale diniego il ricorrente ha sollevato, con un unico motivo di ricorso, censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei presupposti, rilevando che, poiché il procedimento penale che ha impedito il rilascio del nulla osta all’emersione è solo in fase di indagini, ed il fatto contestato appare di lieve entità, il provvedimento prefettizio di diniego penalizzerebbe il ricorrente, il quale potrebbe, in ipotesi, anche vedersi assolto dall’imputazione a suo carico all’esito del processo penale.
L’impugnato provvedimento di diniego non avrebbe poi tenuto conto dell’attività lavorativa svolta dal ricorrente, che ne dimostrerebbe ii pieno inserimento lavorativo nella società.
Alla Camera di Consiglio del 3 dicembre 2003 l’istanza cautelare veniva rigettata con ordinanza n. 1402/03 di questa Sezione.
All’odierna udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame il cittadino straniero Azizi Slimane ha impugnato il provvedimento con il quale il Prefetto di Torino ha rigettato l’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata in suo favore da Lastella Nicola, essendo stato egli “denunciato il 64.2003, per ii reato previsto dagli art!. 624 e 56 c.p., fattispecie rientrante nell’ipotesi di cui agli art. 380 e 381 ep.p., fatto ostativo ai sensi dell’ari. 1, comma 8, lettera e) dei decreto legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito nella legge 9 ottobre 2002, n. 222 “.
Avverso tale diniego il ricorrente ha sollevato, con un unico motivo di ricorso, censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei presupposti, in quanto il provvedimento prefettizio di diniego penalizzerebbe il ricorrente, che potrebbe vedersi assolto dall’imputazione a suo carico all’esito del processo; il diniego di regolarizzazione non avrebbe poi tenuto conto dell’attività lavorativa svolta dal ricorrente, che ne dimostrerebbe il pieno inserimento lavorativo nella società.
Il ricorso è infondato.
L’art. 1, comma 8, lettera e) del decreto legge 9 settembre 2002, n. 195, convertito dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222, esclude espressamente dalla regolarizzazione gli stranieri che risultino denunciati per uno dei reati di cui agli articoli 380 e 381 del codice dì procedura penalesalvo che il procedimento penale si sia concluso con un provvedimento che abbia dichiarato che il fatto non sussiste o non costituisce reato o che l’interessato non lo ha commesso, ovvero nei casi di archiviazione previsti dall’art. 411 del codice di procedura penale, ovvero risultino destinatari dell’applicazione di una misura di prevenzione o di sicurezza, salvi, in ogni caso, gli effetti della riabilitazione.
La norma attribuisce all’autorità prefettizia un potere di natura vincolata in presenza dei presupposti di fatto predeterminati dalla stessa, con la conseguenza che, una volta accertato che tali presupposti si sono verificati, come è emerso nel caso in esame a seguito dell’istruttoria condotta dalla Questura di Torino, l’autorità amministrativa non dispone di margini di discrezionalità nella valutazione concreta degli stessi. Nella specie, dunque. verificata la sussistenza di una denuncia ostativa all’emersione in capo allo straniero, il diniego di regolarizzazione viene ad atteggiarsi come atto dovuto da parte della competente autorità.
Quanto all’argomentazione di parte ricorrente, secondo la quale la circostanza che il procedimento penale sia attualmente in fase di indagini non avrebbe consentito al Prefetto l’adozione dell’impugnato provvedimento, in base al principio costituzionale art. 27 Cost. che stabilisce la presunzione di innocenza dell’imputato fino alla condanna definitiva, tale assunto non è condiviso dal Collegio, il quale osserva che l’istituto della regolarizzazione riveste carattere eccezionale e transitorio, tendente a sanare situazioni di preesistente illegalità, e tale ratio della normativa in materia giustifica la previsione di un regime più oneroso rispetto a quello ordinario. Il legislatore ha, infatti, attribuito rilevanza all’interesse, che è interesse pubblico, a consentire la permanenza sul territorio di stranieri la cui posizione, in considerazione della loro integrazione nel tessuto sociale italiano, appaia meritevole di tutela, ma tale meritevolezza ha escluso con riguardo a quegli stranieri che, nonostante dimostrino una buona integrazione lavorativa, siano stati denunciati per reati che la società civile considera di una certa gravità.
Parimenti infondata risulta, pertanto, anche la tesi per la quale il diniego di emersione penalizzerebbe il ricorrente sotto il profilo del suo inserimento lavorativo nella società.
L’inserimento lavorativo del ricorrente, infatti, è si indispensabile, ma non sufficiente ai fui della regolarizzazione, per la quale occorre che non sussistano le condizioni ostative di legge, tra cui quella, citata, di cui ail’art. I, comma 8. lett. c) del Di. n. 195 del 2002, convertito in L. n. 222 del 2002 che, invece, nel caso concreto, sussiste.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve dunque essere rigettato.
Nulla per le spese di lite, non essendosi costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte Sezione 2° respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di consiglio del 18 febbraio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Refendario
Giuseppa Leggio Referendario-Estensore

Depositata in Segreteria ai sensi di legge il 31 maggio 2004

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