Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Requisito della regolarità contributiva – Emersione di DURC negativo – Art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 – Interpetazione – Presentazione istanza di rateizzazione del debito tributario – Prima della scadenza del termine – Idoneità a partecipare.

Deve essere annullata, perché illegittima, l’esclusione da una gara d’appalto disposta per carenza del requisito della regolarità contributiva, emerso a seguito della consultazione dello Sportello unico previdenziale, e della emissione di DURC negativo, nel caso in cui il ricorrente abbia formalmente presentato valida istanza di rateizzazione del debito tributario, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte che sia poi stata accolta successivamente, dovendosi interpretare  l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”, nel senso che la norma consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3699 del 2021, proposto da
OMA Service s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

A.n.a.s. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Monica Ortolano, Alessandro Tabarini e Fiorella Forziati, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
I.n.p.s. – Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Emanuele De Rose, Lelio Maritato, Antonino Sgroi e Carla D’Aloisio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carla D’Aloisio in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

nei confronti

Mancini s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00597/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e dell’I.n.p.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Cons. Federico Di Matteo e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Pappalepore, Ortolano, Tabarini, Forziati e D’Aloisio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con lettera di invito del 10 settembre 2020 A.n.a.s. s.p.a. – Struttura territoriale Puglia indiceva una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento dell’appalto dei “servizi di manutenzione ricorrente e non ricorrente, fornitura di pezzi di ricambio del parco automezzi e attrezzature operanti sulle SS.SS. di competenza della struttura territoriale Puglia – sedi di Bari, Foggia e Lecce”, per un importo a base d’asta di € 180.000,00.

Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 28 settembre 2020.

1.1. All’esito delle operazioni di gara, con provvedimento del 14 ottobre 2020 prot. CDG-523350 OMA Service s.r.l. era dichiarata aggiudicataria con un ribasso del 42% sul listino prezzi case costruttrici e del 12% sui tempari ufficiali delle case costruttrici; l’aggiudicazione definitiva era subordinata alla verifica dell’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

1.2. Consultato lo Sportello unico previdenziale, A.n.a.s. s.p.a. apprendeva dell’esistenza di irregolarità contributiva dell’aggiudicataria; richiedeva, pertanto, l’emissione di DURC per poter completare la fase di verifica.

Il DURC emesso, alla data (della richiesta) del 21 settembre 2020, indicava una situazione di irregolarità contributiva dell’operatore economico, per mancato versamento di contributi Inail pari ad € 2.227,05 e per mancato versamento di contributi Inps per € 119.471,43.

Con provvedimento del 15 gennaio 2021 A.n.a.s. disponeva, pertanto, la revoca dell’aggiudicazione disposta in favore di OMA Service s.r.l., l’escussione della garanzia provvisoria, lo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto al secondo graduato Mancini s.r.l. e la segnalazione all’A.n.a.c..

Nel provvedimento di revoca era precisato che il DURC attestante posizione regolare, emesso il 21 febbraio 2020 e trasmesso il 16 ottobre 2020, non poteva essere ritenuto valido ai sensi dell’art. 8, comma 10, d.l. 76/2020 per aver l’Inps specificato che le stazioni appaltanti non potevano utilizzare DURC on line con validità prorogata per l’affidamento degli appalti e, per altro verso, che la richiesta di rateizzazione presentata dall’operatore economico all’Inps non consentiva di superare la situazione di irregolarità contributiva in quanto l’istanza presentata il 3 settembre 2020 non era stata accolta, mentre quella del 14 novembre era stata accolta dall’ente previdenziale il 19 novembre 2020, oltre il termine di scadenza per la presentazione delle domande.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia OMA Service s.r.l. impugnava il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione sulla base di un unico articolato motivo con il quale assumeva l’illegittimità della revoca.

Sosteneva, infatti, di aver presentato offerta in situazione di regolarità contributiva giusta la proroga ex lege (dovuta allo stato di emergenza per Covid-19) del DURC rilasciato il 21 febbraio 2020 e di aver presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, il 3 settembre 2020, accolta il 19 novembre 2021.

L’errore della stazione appaltante era stato ritenere che l’istanza del 3 settembre 2020 fosse stata definitivamente rigettata e fosse stata, invece, accolta una seconda istanza del 14 novembre 2020, laddove, invece, unica era l’istanza presentata e gli invii di documentazione effettuati dalla società erano stati sollecitati dalle richieste dell’Inps, motivate, a loro volta, unicamente dall’erronea compilazione dei campi della domanda (e, precisamente, da “complicazioni burocratiche derivanti da un mero conflitto di linguaggi e codici relativi al flusso c.d. UniEMens tra la richiesta di rateizzazione appartenente alla categoria “Covid19” e quella appartenente alla categoria “amministrativa”).

2.1. Nella resistenza di A.n.a.s. s.p.a. e di I.n.p.s., il giudice di primo grado, con la sentenza della seconda sezione, del 9 aprile 2021, n. 597 respingeva il ricorso proposto.

Il tribunale:

– evidenziava come la ricorrente avesse, in realtà, presentato sette istanze di rateizzazione dal 3 settembre 2020, tutte respinte tranne l’ultima del 14 novembre 2020, e respinte, la prima, per mancata indicazione di tutte le gestioni in cui era maturato il debito da rateizzare (come da “Regolamento” di cui alla circolare Inps 108/13), le altre, per erronea classificazione dei debiti contributivi (l’impresa aveva erroneamente inserito anche i periodi per i quali aveva chiesto la sospensione Covid);

– ne traeva quale conseguenza l’impossibilità di accertare incidentalmente l’illegittimità del DURC negativo del 21 ottobre 2020, ferma l’inefficacia del DURC del 21 febbraio 2020 considerato il disposto dell’art. 8, comma 10, d.l. n. 76 del 2020 conv. in l. n. 120 del 2020.

3. Propone appello OMA Service s.r.l.; si sono costituiti l’A.n.a.s. s.p.a. e l’I.n.p.s. che hanno concluso per il rigetto dell’appello.

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. Amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 20 gennaio 2022 la causa è stata assunta in decisione.

4. L’appellante, con unico motivo, censura la sentenza per “Error in iudicando. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica e di esercizio del potere di autotutela. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione. Illegittimità diretta e derivata”; ripropone in forma critica alla sentenza di primo grado gli argomenti già svolti nel ricorso introduttivo del giudizio; sostiene:

– di essere stato in possesso di DURC regolare in quanto la validità del DURC del 21 febbraio 2020 era stata prorogata dall’art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020 nel testo approvato in sede di conversione in legge n. 27/2020 sino al 29 ottobre 2020 e ciò gli consentiva di poter partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici;

– che, in ogni caso, alla data del 24 settembre 2020, sussistevano tutte le condizioni per l’accoglimento della istanza di rateizzazione del debito, avendo provveduto al versamento dei contributi I.n.a.i.l. e di quelli relativi alla “gestione separata” I.n.p.s., con la conseguenza che l’ente previdenziale, identificati gli errori di compilazione, avrebbe dovuto solamente invitare a rettificare la domanda e non respingerla;

– che detti errori di compilazione, peraltro, non potevano giustificare il rigetto della domanda in presenza di tutti i requisiti richiesti per il suo accoglimento, considerato, peraltro, che le regole tecniche di compilazione non erano contenuti in atti di valore normativo ovvero regolamentare, ma in atti interni dell’ente previdenziale;

– che la domanda di rateizzazione, comunque, era una sola e le richieste dell’Inps andavano qualificate come “rettifiche e/o integrazioni documentali” finalizzate a consentire l’accoglimento della richiesta di rateizzazione, come dimostrato dal fatto che tutte riguardavano lo stesso periodo di tempo; essa risultava essere stata presentata prima del termine ultimo per la presentazione delle offerte; l’I.n.p.s. si sarebbe dovuto astenere dall’adozione del DURC negativo prima della conclusione della procedura di rateizzazione, onde lo stesso doveva essere disapplicato o, comunque, dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo in sede di accertamento incidentale;

– infine, quanto alla irregolarità nei versamenti all’I.n.a.i.l. – pur rilevata dal giudice di primo grado –, che la somma dovuta, ricalcolata in € 2.227,05, era stata integralmente corrisposta il 23 settembre 2020, per cui alcuna esposizione debitoria sussisteva alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara.

5. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

5.1. Preliminarmente, va chiarito che, come risulta dai documenti versati in atti, OMA Service s.r.l. ha presentato la sua offerta quando si trovava in condizione di irregolarità contributiva, ma ha invocato l’esimente di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a mente del quale la causa di esclusione della irregolarità tributaria e contributiva non si applica all’operatore economico che abbia assunto l’impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti; per giurisprudenza consolidata in tale fattispecie rientra anche l’istanza di rateizzazione.

5.2. Tale precisazione permette in primo luogo di definire esattamente le questioni da risolvere per addivenire alla soluzione della presente controversia, tra le quali non v’è quella della facoltà di A.n.a.s., in qualità di stazione appaltante, di discostarsi o meno dalle risultanze del DURC negativo acquisito il 20 ottobre 2020 (o, comunque, sindacarne il contenuto); l’emissione di DURC negativo, infatti, non vale quale causa di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, quante volte questi (di fatto rivelando egli stesso la propria irregolarità contributiva o tributaria) abbia dichiarato di essersi impegnato con istanza di rateizzazione al pagamento dei contributi previdenziali (o delle imposte tributarie) dovute.

Allo stesso modo, e per la stessa ragione, è irrilevante stabilire se il DURC emesso il 21 febbraio 2020 abbia conservato la sua validità, in virtù di proroga legislativa, anche per il tempo di svolgimento della procedura di gara, posto che, come si avrà modo di chiarire subito, l’istanza di rateizzazione è stata avanzata da OMA Service s.r.l. quando ancora non era scaduto il termine di presentazione delle offerte.

5.3. Per quanto detto, quel che risulta decisivo è verificare, in punto di fatto, la tempestività dell’istanza di rateizzazione proposta da OMA Service s.r.l. rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, in punto di diritto, se valga a consentire la partecipazione dell’operatore economico la sola presentazione dell’istanza o sia necessario anche l’avvenuto accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore.

5.4. Dal primo punto di vista, invero, non ricorrono particolari dubbi; detto che il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 28 settembre 2020, era tempestiva tanto l’istanza presentata il 3 settembre 2020, quanto, specialmente, quella presentata il 24 settembre 2020 e se della prima (e di quella immediatamente successiva del 18 settembre 2020) si può dire, come evidenziato dal giudice di primo grado, che sia(no) stata(e) “respinta”, non avendo l’impresa considerato tutti i debiti maturati (e in particolare quelli relativi alla “gestione separata”), l’istanza del 24 settembre 2020 non è stata formalmente respinta (id. est. rigettata per assenza delle condizioni sostanziali di ammissibilità), avendo l’ente previdenziale richiesto una diversa compilazione dei campi del modello di domanda (o, per meglio dire, dei “codici” da “selezionare” come è dato intendere dalla lettura del documento, e come risulta confermato dal fatto che l’operatore che aveva esaminato la richiesta, si dichiarava disponibile a fornire chiarimenti, circostanza evidentemente incompatibile con la decisione di rigetto).

Per erronea compilazione dei codici non andava a buon fine anche la richiesta del 2 ottobre e quella del 23 ottobre 2020 (anche questa contenente invito a contattare l’ente per chiarimenti).

La rateizzazione era definitivamente accolta il 19 novembre 2020.

5.5. Definita la vicenda in fatto, è possibile procedere all’esame dell’unica questione giuridica rilevante ai fini del presente giudizio.

Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore.

Solo nel primo caso, infatti, OMA Service s.r.l., che ha presentato la sua istanza prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, ma ha ottenuto l’accoglimento quando questo era già spirato, può giustamente reclamare l’ammissione alla procedura di gara.

5.6. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163), l’Adunanza plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15 ha risolto un contrasto giurisprudenziale tra diversi orientamenti nel senso che “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione”.

La sentenza dell’Adunanza plenaria, citata dalle appellate a sostegno delle proprie ragioni, non è utile a risolvere la questione posta in precedenza, poiché riferita ad un quadro normativo diverso: l’art. 38, comma 1, lett. g) del vecchio codice dei contratti pubblici, infatti, prevedeva quale causa di esclusione la situazione di irregolarità tributaria o contributiva senza possibilità di invocare l’esimente dell’assunzione di impegno al pagamento dei debiti (questo il testo: sono esclusi gli operatori “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” identicamente la lettera i) per le violazioni tributarie); tanto è vero che il contrasto risolto dall’Adunanza plenaria s’era formato su questione diversa da quella in esame, vale a dire sulla possibilità di ritenere “definitivamente accertata” la violazione in caso di presentazione di istanza di rateizzazione.

5.7. Nondimeno, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l’impegno vincolante fosse “formalizzato” (e, dunque, non “perfezionato” come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l’art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria era l’accoglimento dell’istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039).

5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Militano in questo senso diverse considerazioni.

5.8.1. Il dato letterale non è d’ostacolo.

L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.

Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.

Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.

Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.

5.8.2. A voler condizionare l’ammissione dell’operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all’accoglimento della domanda da parte dell’ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell’impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali – come quelli verificatisi a danno dell’odierna appellante – che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.

5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase).

In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l’accoglimento della stessa da parte dell’ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all’operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate).

5.9. In conclusione, OMA Service s.r.l., avendo presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, successivamente accolta dall’I.n.p.s., non poteva essere esclusa dalla procedura di gara trovandosi in una delle situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva prevista dall’art. 80, comma 4, ult. per. d.lgs. n. 50 del 2016, l’assunzione di impegno vincolante al pagamento del debito contributivo.

Per completezza, va aggiunto che il debito I.n.a.i.l., cui pure la sentenza di primo grado ha fatto accenno, era stato adempiuto dalla società con versamento effettuato il 23 settembre 2010, anch’esso, dunque, estinto prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

5.10. Fondato l’appello, ne segue la riforma della sentenza di primo grado con accoglimento del ricorso proposto da OMA Service s.r.l. e conseguente annullamento del provvedimento di revoca impugnato e successiva aggiudicazione a favore di Mancini s.r.l. individuato per scorrimento della graduatoria.

L’appellante ha proposto domanda di declaratoria di inefficacia del contratto “eventualmente stipulato con l’aggiudicatario”; nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, A.n.a.s. s.p.a. ha allegato di aver stipulato il contratto di appalto con Mancini s.r.l. il 26 maggio 2021.

Considerato che con ordinanza cautelare 18 giugno 2021, n. 3305 la Sezione ha sospeso gli effetti esecutivi della sentenza, onde il contratto ha avuto esecuzione per meno di un mese, il Collegio ritiene che sussistano le condizioni per dichiarare inefficace il contratto d’appalto stipulato con OMA Service s.r.l. a far data dal 19 giugno 2021 ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm..

6. La controvertibilità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. 597/2021, accoglie il ricorso di primo grado di OMA Service s.r.l.; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra A.n.a.s. s.p.a. e Mancini s.r.l..

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’interpretazione da fornirsi all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 in tema di regolarità contributiva. proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., G. Ricchiuto, Est.

Sulle caratteristiche delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti, in primis l’adeguatezza della misura a far fronte alla situazione provocata dall’evento straordinario, da valutarsi caso per caso, in base alla natura dei rischi e dei pericoli da fronteggiare, alle esigenze obiettive della fattispecie concreta e al rispetto del principio di proporzionalità.

Pubblica Amministrazione- Atto amministrativo- Ordinanze contingibili e urgenti- Caratteri.
 

Il potere di ordinanza non può essere utilizzato “per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti“, altrimenti verrebbe introdotta una disciplina integrativa o sostitutiva di quella ordinaria. La connotazione essenziale delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti, infatti, è la temporaneità nonché l’adeguatezza della misura a far fronte alla situazione provocata dall’evento straordinario, da valutarsi caso per caso, in base alla natura dei rischi e dei pericoli da fronteggiare, in relazione alle esigenze obiettive della fattispecie concreta e al rispetto del principio di proporzionalità. Presuppone l’esistenza di un’istruttoria adeguata e di una congrua motivazione e solo in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente.

L’ordinanza che impone ai titolari di una concessione demaniale, già rilasciata, di adottare misure idonee a garantire la messa in sicurezza dei luoghi risulta ammissibile e giustificata solo ove sia accertata l’esistenza di un rischio residuale, eccedente il pericolo già arginato con gli interventi di messa in sicurezza compiuti dalla stessa Amministrazione.

Pubblicato il 21/07/2017
N. 00942/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01306/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1306 del 2016, proposto da:
Maria Aurora Misciattelli e Pietro Misciattelli, rappresentati e difesi dall’avvocato Elisa Burlamacchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti N. 20;
contro
Comune di Monte Argentario, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Alberto Arinci in Firenze, piazza Cesare Beccaria, 7;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
Vincenzo Sabatini non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
dell’Ordinanza del Sindaco del Comune di Monte Argentario n. 154 del 6.6.2016, successivamente notificata, nella parte in cui reca l’ordine rivolto ai ricorrenti di “garantire attraverso l’adozione di tutte le misure necessarie alla salvaguardia della pubblica e privata incolumità, in particolare di provvedere alla realizzazione di adeguate opere di messa in sicurezza del tratto interessato dal pericolo, e meglio individuato nella allegata planimetria, ed al suo mantenimento e conservazione, fino a quando non saranno eliminate le sopra menzionate cause”;
nonché di ogni atto ad esso presupposto, conseguente e comunque connesso se lesivo fra cui il parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Ufficio Circondariale Marittimo di Porto Santo Stefano del 16.4.2016, prot. n.10420.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monte Argentario e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con il presente ricorso i Sig.ri Maria Aurora e Pietro Misciattelli, in quanto proprietari di alcuni terreni limitrofi alla spiaggia denominata “spiaggia lunga”, hanno impugnato l’ordinanza del Sindaco del Comune di Monte Argentario n 154 del 6 giugno 2016 nella parte in cui obbliga gli stessi ricorrenti a “garantire attraverso l’adozione di tutte le misure necessarie alla salvaguardia della pubblica e privata incolumità, in particolare di provvedere alla realizzazione di adeguate opere di messa in sicurezza del tratto interessato dal pericolo, e meglio individuato nella allegata planimetria, ed al suo mantenimento e conservazione, fino a quando non saranno eliminate le sopra menzionate cause”.
Nel ricorso si è evidenziato come detto provvedimento trovi il proprio presupposto in un’istanza presentata da parte di un soggetto terzo (il sig. Vincenzo Sabatini), diretta ad ottenere l’emanazione di una concessione demaniale marittima al fine di posizionare delle attrezzature balneari mobili (ombrelloni, sdraio, canoe e pedalò).
In relazione a detta istanza di concessione il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con atto ricevuto dal Comune di Monte Argentario in data 16 aprile 2016, aveva espresso parere favorevole a condizione che “venga preventivamente accertata la non pericolosità del costone roccioso (di proprietà dei ricorrenti) a garanzia della pubblica incolumità”.
Sempre al fine di ottenere la sopra citata concessione il Sig. Sabatini aveva depositato una relazione tecnica dalla quale si evince che la scarpata in questione può essere soggetta a smottamenti di terreno e/o caduta di pietre.
A parere degli attuali ricorrenti il Sindaco del Comune di Monte Argentario avrebbe emesso il provvedimento n. 154 del 6 giugno 2016 unicamente sulla base di detta relazione tecnica, senza svolgere un’adeguata istruttoria.
Nell’avversare il provvedimento sopra citato, nella parte in cui obbliga i ricorrenti a svolgere le attività di messa in sicurezza del costone roccioso, si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1. la carenza di potere e la violazione dell’art. 59 del D.p.r. n. 616/1977, della L. n. 59/1997, dell’art. 105 del D. Lgs. n. 112/1998 e degli artt. 30, 68, 1161, 1164 e 1174 cod nav, in quanto da nessuna delle norme richiamate si evincerebbe il potere del Sindaco di ordinare ai ricorrenti di mettere in sicurezza il costone roccioso;
2. la violazione dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000, lo sviamento di potere, il difetto di presupposti e l’illegittimità manifesta, in quanto l’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in carenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento contingibile e urgente e, comunque, obbligherebbe i ricorrenti all’adozione di non meglio specificate misure di sicurezza, che risulterebbero sproporzionate;
3. la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in considerazione del fatto che il Comune di Monte Argentario non avrebbe adottato la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.
Si è costituito il Comune di Monte Argentario, contestando le argomentazioni proposte e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
A parere dell’Amministrazione comunale il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso ai sensi dell’art. 54 comma 4° del D. Lgs. 267/2000, in applicazione dei principi che regolano le ordinanze contingibili e urgenti, provvedimento straordinario quest’ultimo che risulterebbe giustificato dalle condizioni di instabilità del costone roccioso.
Detto provvedimento sarebbe anche congruo e proporzionato, in quanto l’esecuzione delle opere sopra citate risulterebbe indispensabile al fine di non interdire l’accesso sine die e, quindi, consentire il ripristino delle condizioni atte a consentire la fruibilità dell’intera spiaggia da parte della pubblica utenza.
Si è costituito solo formalmente, e per il tramite dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture.
Questo Tribunale, con l’ordinanza n. 1306/2016 del 25 ottobre 2016, anche nell’intento di operare un contemperamento degli interessi, ha respinto l’istanza cautelare.
Detto provvedimento è stato parzialmente riformato dal Consiglio di Stato che, con l’ordinanza del 9 marzo 2017 n. 983/2017, ha limitato “…l’efficacia dell’ordine del Sindaco alle sole situazioni di rischio che, a seguito di puntuale accertamento tecnico effettuato dal Comune in contraddittorio con le parti appellanti, risultino necessitare ancora di messa in sicurezza nel tratto interessato non essendo già sufficientemente contrastate dall’avvenuta transennatura nelle more della spiaggia”.
All’udienza del 21 giugno 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è da accogliere, risultando parzialmente fondati il secondo e il terzo motivo.
1.2 E’ necessario premettere che l’Amministrazione comunale, in data 9 giugno 2016, ha provveduto a porre in essere le opere di transennatura e di interdizione dell’area sottostante il pendio roccioso di proprietà dei Sigg. ri Misciattelli.
1.3 Nel corso del giudizio, a seguito dell’udienza camerale e dopo aver esperito un’istanza di accesso all’Amministrazione comunale, le parti ricorrenti hanno depositato la concessione demaniale n. 54/2016 che, a sua volta, prevede la durata di quattro mesi a decorrere dal 1° giugno e fino al 30 settembre 2016.
1.4 L’avvenuto rilascio della concessione demaniale, peraltro per la stagione estiva e quindi per il periodo di maggiore affluenza, dimostra che l’Amministrazione comunale ha ritenuto che le opere di transennatura e di interdizione dell’area sottostante il pendio fossero idonee e sufficienti a garantire la messa in sicurezza dell’area.
1.5 Sulla base delle prescrizioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti la concessione avrebbe potuto essere rilasciata solo previo accertamento dell’intervenuta messa in sicurezza dell’intera area.
Se la concessione demaniale è stata rilasciata sul presupposto che la transennatura fosse di per sé sufficiente a garantire dai rischi di instabilità del costone roccioso è evidente che, la parte del provvedimento che dispone il compimento delle ulteriori opere, risulta ammissibile e giustificata solo ove fosse stata accertata l’esistenza di un rischio residuale, idoneo ad essere ricompreso anch’esso all’interno di un provvedimento extra ordinem, rischio quest’ultimo comunque eccedente il pericolo già arginato con gli interventi di messa in sicurezza dell’Amministrazione.
1.6 E’ proprio lo svolgimento di una puntuale attività istruttoria, idonea a individuare i rischi e i pericoli per la sicurezza, così come le indispensabili opere idonee ad eliminare detti pericoli, che risulta mancante nella fattispecie in esame.
1.7 La circostanza che il provvedimento ora impugnato integri la fattispecie di un’ordinanza contingibile e urgente è, peraltro, confermata dal tenore complessivo del provvedimento ed, in particolare, dalla parte in cui si afferma la necessità di adottare “misure contingibili e urgenti al fine di garantire condizioni di sicurezza”, riferimento che corrisponde ai poteri straordinari attribuiti al Sindaco quale ufficiale di Governo ai sensi dell’articolo 54 comma 4 del D. Lgs. 267/2000.
1.8 Altrettanto incontestata è la circostanza che il Comune di Monte Argentario, con il provvedimento ora impugnato, ha obbligato i ricorrenti a compiere un insieme generalizzato di opere, senza precisarne l’entità e la tipologia e, ciò, nella parte in cui ha sancito l’obbligo di questi ultimi di realizzare “.. adeguate opere di messa in sicurezza del tratto interessato dal pericolo .. ed al suo mantenimento e conservazione, fino a quando non saranno eliminate le sopra menzionate cause”..
2. Ciò premesso è evidente che l’attribuzione ai ricorrenti del compimento di dette opere, ulteriori e idonee a garantire la messa in sicurezza, non avrebbe potuto che trovare il proprio fondamento in una puntuale istruttoria, risultando fondate le censure di cui al secondo e al terzo motivo.
2.1 Detta attività istruttoria avrebbe dovuto essere svolta in contraddittorio con le parti interessate, in attuazione dei principi di partecipazione procedimentale di cui all’art. 7 della L. 241/90, al fine di verificare l’esistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento straordinario o, al contrario, il venire in essere di una situazione di fatto che avrebbe potuto essere adeguatamente affrontata con l’adozione dei generali poteri attribuiti all’Amministrazione comunale in materia di ordine, sicurezza pubblica e di gestione del demanio marittimo.
E’, infatti, accertato che il provvedimento contingibile e urgente ora impugnato è stato emanato solo una volta che il Comune ha ricevuto le valutazioni contenute nella relazione tecnica depositata dal Sig. Sabatini e, ciò, senza che l’Amministrazione comunale nel corso del giudizio abbia dimostrato il compimento di ulteriori indagini ed accertamenti, la cui esistenza è stata solo genericamente affermata nelle memorie difensive.
2.2 Come chiarito dalla giurisprudenza, il potere contingibile e urgente presuppone l’esistenza di un’istruttoria adeguata e di una congrua motivazione e solo in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale (T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 21-04-2017, n. 535).
2.3 In realtà, nella fattispecie nin esame, il riferimento al compimento di opere “adeguate”, finalizzate al “mantenimento e conservazione” dei luoghi, comporta l’esecuzione di interventi che, per l’entità e la loro natura, prescindono dal carattere eccezionale e temporaneo proprio dei provvedimenti contingibili e urgenti, per integrare i poteri di messa in sicurezza del territorio che, in quanto tali, non avrebbero potuto che essere adottati a conclusione di un iter procedimentale che preveda la partecipazione degli attuali proprietari.
2.4 Il potere di ordinanza non può essere utilizzato, infatti, “per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti“, perché altrimenti verrebbe introdotta una disciplina integrativa o sostitutiva di quella ordinaria (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 maggio 2012, n. 2047; Cons. St., sez. I, parere, n. 1796/2012, cit.; Tar Basilicata, sez. I, 6 aprile 2012, n. 170; Tar Sardegna, sez. I, 3 novembre 2011, n. 1049).
2.5 Si consideri, ancora, che attribuire agli stessi proprietari l’onere di svolgere una serie non precisata di interventi, non solo dimostra la carenza della fase istruttoria, ma ha contestualmente l’effetto di ledere il principio di proporzionalità.
2.6 Un consolidato orientamento giurisprudenziale ha affermato che la connotazione essenziale delle ordinanze sindacali contingibili e urgenti è l’adeguatezza della misura a far fronte alla situazione provocata dall’evento straordinario, da valutarsi caso per caso, in base alla natura dei rischi e dei pericoli da fronteggiare, in relazione alle esigenze obiettive della fattispecie concreta e al rispetto del principio di proporzionalità.
Nell’imporre specifiche prescrizioni il Sindaco deve necessariamente circoscrivere l’ambito di operatività delle misure che devono essere commisurate alle esigenze che il provvedimento è volto a soddisfare, al fine di adottare lo strumento meno gravoso a carico dei soggetti privati destinatari (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 23-04-2012, n. 423 Cons. Stato Sez. VI, 12-11-2003, n. 7266, Cons. Stato Sez. V, 21-02-2017, n. 774, T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 05-04-2016, n. 429).
I provvedimenti contingibili e urgenti si caratterizzano per assumere un’efficacia temporanea in relazione alla natura straordinaria del potere esercitato, risultando adottati nel rispetto del principio di proporzionalità, in base al quale il sacrificio imposto al privato non deve andare oltre le esigenze di tutela che si devono garantire nell’immediatezza, cercando di incidere sui soggetti privati nella misura strettamente necessaria.
2.7 Nulla di tutto ciò è presente nell’ordinanza del 6 giugno 2016 che si limita a disporre l’esecuzione di generici interventi e, ciò, in un momento in cui il Comune di Monte Argentario aveva contestualmente rilasciato la concessione demaniale, ritenendo non esistente un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità che, in quanto tale, non avrebbe potuto essere fronteggiato con la transennatura e l’interdizione.
3. In considerazione di un eventuale riedizione del procedimento amministrativo è necessario precisare che l’annullamento ora disposto risulta circoscritto al compimento degli interventi posti a carico dei ricorrenti, nei limiti sopra precisati e prescritti dall’ordinanza ora impugnata e, ciò, fermo restando l’onere dell’Amministrazione di garantire la sicurezza dei luoghi, nelle more della conclusione del sopra citato procedimento diretto a individuare gli strumenti più idonei alla messa in sicurezza del costone roccioso.
4. Il ricorso è, pertanto, fondato e di conseguenza va disposto, nei limiti di cui alla parte motiva, l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’accoglimento solo parziale consente di compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui alla parte motiva e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese tra tutte le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa, con refusione del contributo unificato a carico dell’Amministrazione comunale.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 21/7/2017 n.942 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere

Sono inammissibili i motivi aggiunti in appello avverso la sentenza relativa ad atti di gara sopravvenuti alla pronuncia già gravata

Contratti della p.a. – Gara – Bando – Impugnazione in grado di appello – Aggiudicazione definitiva sopravvenuta – Motivi aggiunti non convertibili in ricorso autonomo – Inammissibilità.

Contratti della p.a. – Gara – Bando – Impugnazione – Aggiudicazione definitiva sopravvenuta – Mancata rituale impugnativa – Improcedibilità del gravame contro il bando – Anche in grado di appello.

I motivi aggiunti in grado d’appello sono ammessi al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, evenienza nella quale non ci si trova tanto in presenza di una domanda nuova quanto di un’articolazione della domanda già proposta al T.A.R., e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure. Questa fondamentale regola vale anche per le impugnative degli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ove l’art. 120, comma 7, c.p.a. – nella formulazione anteriore al d. lgs. n. 50 del 2016 – prevede che «i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti» solo con riferimento al primo grado di giudizio, ma non già per il grado di appello, per il cui svolgimento l’art. 120, comma 11, c.p.a. non richiama la regola del comma 7 – ma solo quelle dei commi 3, 6, 8 e 10 e, dopo la novella del 2016, anche dei commi 2-bis, 6-bis, 8-bis e 9 – per l’ovvia ragione che, in virtù del generale principio di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a., non è possibile impugnare, con motivi aggiunti, un atto sopravvenuto alla sentenza già gravata né, a fortiori, è possibile impugnare la sentenza di prime cure che si sia pronunciata sulla legittimità dell’atto di gara sopravvenuto alla prima sentenza.

Il definitivo consolidarsi dell’aggiudicazione, per la mancata rituale impugnativa di questo, rende improcedibile il gravame contro il bando anche in grado di appello.

Pubblicato il 07/04/2017
N. 01633/2017REG.PROV.COLL.
N. 00942/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 942 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da SO.GE.SI. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 
contro
Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Fratto, dall’Avvocato Vincenzo Gambardella e dall’Avvocato Egidio Mammone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Vincenzo Gambardella in Roma, circonvallazione Gianicolense, n. 87; 
nei confronti di
Servizi Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ermes Coffrini e dall’Avvocato Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87; 
Hospital Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, sez. III-quater, n. 12811 dell’11 novembre 2015, resa tra le parti, concernente l’invocato annullamento del capitolato speciale per l’appalto del servizio di noleggio, disinfestazione, consegna e ritiro di biancheria piana e confezionamento, materiali e guanciali, nonché la fornitura di T.N.T. non sterile e di teleria e capi sterili per camere operatorie, approvato con deliberazione n. 915 del 5 agosto 2015 e, per quanto possa occorrere, anche degli atti ad esso correlati
visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, di Servizi Italia Spa e di Hospital Service s.r.l.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e rispettivamente uditi per l’odierna appellante, SO.GE.SI. s.p.a., l’Avvocato Andrea Zanetti, per l’odierna appellata, l’Azienda Ospedaliero San Camillo Forlanini, l’Avvocato Vincenzo Gambardella, per Hospital Service s.r.l. l’Avvocato Giuliano Di Pardo e per Servizi Italia s.p.a. l’Avvocato Ermes Coffrini;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante, SO.GE.SI. s.p.a., assumendo di non aver potuto partecipare alla gara per la indeterminatezza del capitolato speciale, ha impugnato avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, detto capitolato, predisposto dall’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini di Roma (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), per l’appalto del servizio di noleggio, disinfestazione, consegna e ritiro di biancheria piana e confezionamento, materiali e guanciali, nonché la fornitura di T.N.T. non sterile e di teleria e capi sterili per camere operatorie, approvato con deliberazione n. 915 del 5 agosto 2015 e, per quanto fosse potuto occorrere, anche degli atti ad esso correlati.
1.1. La ricorrente, proprio per la dedotta impossibilità di partecipare alla gara a causa della asserita carenza, nel capitolato, si dati essenziali per potere formulare una offerta congrua e ponderata, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del capitolato e degli atti impugnati.
1.2. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’Amministrazione per resistere al ricorso, eccependo la carenza di legittimazione in capo alla ricorrente, per non avere essa presentato alcuna offerta, e comunque contestando nel merito le argomentazioni di SO.GE.SI. s.p.a.
1.3. Il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente a rifondere in favore dell’Amministrazione le spese di lite.
1.4. Il primo giudice non ha ravvisato, in particolare, l’indeterminatezza della disposizioni volte ad individuare quantitativamente e qualitativamente l’oggetto delle prestazioni richieste dall’Azienda.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello SO.GE.SI. s.p.a. e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività anche inaudita altera parte, la riforma, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
2.1. Con il decreto n. 583 del 23 febbraio 2016 il Presidente della III Sezione ha respinto la domanda cautelare monocratica e ha contestualmente fissato la camera di consiglio del 31 marzo 2016 per l’esame collegiale della medesima domanda.
2.2. Il medesimo 23 febbraio 2016 si è costituita l’Azienda appellata per resistere al gravame e ha depositato, altresì, la delibera di aggiudicazione definitiva medio tempore disposta in favore del r.t.i. costituito da Servizi Italia s.p.a. e da Adapta s.p.a.
2.3. Nella camera di consiglio del 31 marzo 2016 il Collegio, su richiesta del difensore dell’appellante, che ha rappresentato l’esigenza di notificare l’appello alle controinteressate sopravvenute, ha disposto il rinvio della trattazione cautelare alla camera di consiglio del 21 aprile 2016.
2.4. Il 1° aprile 2016 l’appellante ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti delle aggiudicatarie Servizi Italia s.p.a. e Adapta s.p.a. e il successivo 11 aprile 2016 copia dell’atto debitamente notificato.
2.5. Il 16 aprile 2016 si è costituita Servizi Italia s.p.a., svolgendo le prime difese finalizzate ad evidenziare la violazione del contraddittorio, per non essere stata la medesima parte del primo grado del giudizio, e comunque l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
2.6. SO.GE.SI. s.p.a. ha nel frattempo proposto ricorso avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, avverso l’aggiudicazione definitiva, per vizi derivanti dalla già contestata illegittimità del bando che si riverbererebbero sulla legittimità degli atti di gara e della conclusiva aggiudicazione, e pertanto nel presente giudizio, con istanza depositata il 19 aprile 2016, ha chiesto la cancellazione della domanda cautelare dal ruolo.
2.7. Nella camera di consiglio del 21 aprile 2016 il Collegio, preso atto di ciò e sull’accordo dei difensori, ha disposto il rinvio della causa, per l’esame del merito, ad udienza pubblica da fissarsi.
2.8. Con la sentenza n. 6778 del 14 giugno 2016 il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ha respinto anche l’impugnativa proposta, per i medesimi motivi, da SO.GE.SI. s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva e l’ha condannata alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione e della controinteressata Servizi Italia s.p.a.
SO.GE.SI. s.p.a. ha quindi impugnato con motivi aggiunti, nel presente giudizio, anche tale sentenza.
2.9. Il 9 novembre 2016, frattanto, lo stesso T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 11092, ha deciso il ricorso e i motivi aggiunti proposti da Hospital Service s.r.l., che aveva preso parte alla gara, avverso la medesima aggiudicazione definitiva e, nell’accogliere alcuni di tali motivi, ha annullato l’aggiudicazione stessa, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione avrebbe dovuto prendere in esecuzione della stessa sentenza.
2.10. Nella pubblica udienza del 10 novembre 2016 il Collegio, su istanza del difensore dell’appellante, che rappresentava l’esigenza di estendere il contraddittorio ad Hospital Service s.r.l., ha chiesto un rinvio della trattazione per tale incombente.
2.11. Il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa all’udienza del 23 marzo 2017.
2.12. Il successivo 16 novembre 2016 SO.GE.SI. s.p.a. ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti di Hospital Service s.r.l. e il 2 dicembre 2016 ha depositato la cartolina attestante la regolare notifica di tale atto nei confronti di Hospital Service s.r.l.
2.13. Quest’ultima si è costituita, con memoria depositata il 2 marzo 2017, per lamentare la violazione del contraddittorio nei propri confronti e comunque, nel merito, l’infondatezza delle doglianze proposte dall’odierna appellante.
2.14. Le parti hanno rispettivamente affidato alle memorie difensive depositate nell’udienza pubblica la prospettazione dei loro argomenti.
2.15. Infine, nell’udienza pubblica del 23 marzo 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. Ritiene il Collegio di dover prescindere, per il principio della ragione più liquida, dalle questioni sollevate in ordine alla rituale instaurazione e al rispetto del contraddittorio processuale nei confronti della controinteressata Servizi Italia s.p.a. e, successivamente alla sentenza n. 11092 del 9 novembre 2016 del T.A.R. per il Lazio, anche nei confronti della nuova “controinteressata” Hospital Service s.p.a., come ritiene di dover prescindere anche dalle ulteriori eccezioni preliminari sollevate dalle parti, alla luce della manifesta inammissibilità dei motivi aggiunti, eccepita da Servizi Italia s.p.a., e della altrettanto manifesta improcedibilità, in modo conseguente e necessitato, dell’appello proposto da SO.GE.SI. s.p.a., per le ragioni che qui di seguito si espongono.
4. Al riguardo si deve rilevare, come si è già premesso, che SO.GE.SI. s.p.a. ha impugnato in questo giudizio di appello, con motivi aggiunti, la sentenza n. 6778 del 14 giugno 2016, emessa dal T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, la quale ha respinto il ricorso proposto dalla stessa SO.GE.SI. s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di Servizi Italia s.p.a.
4.1. Servizi Italia s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto proposti, in violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., il quale stabilisce che detti motivi, in appello, possano essere proposti solo qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizî degli atto o dei provvedimenti amministrativi impugnati.
4.2. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, che si è diverse volte pronunciata al riguardo prima e dopo l’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, la possibilità di introdurre motivi aggiunti di ricorso direttamente in grado di appello è ammessa, invero, solo entro limiti ben precisi (v., in particolare, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).
4.3. Anche prima dell’avvento del codice del processo amministrativo, infatti, l’interpretazione giurisprudenziale della disciplina processuale ammetteva la possibilità di dedurre motivi aggiunti anche direttamente in appello allorché si trattasse, però, di far valere dei vizi degli stessi provvedimenti impugnati non noti all’epoca del primo grado, in quanto emersi solo a seguito della conoscenza di nuovi documenti, mentre escludeva una simile possibilità allorché i motivi aggiunti da introdurre in appello dovessero investire atti sopravvenuti in corso di giudizio, non venendo ritenuta applicabile in sede di appello – ma solo nel giudizio di primo grado – la disposizione dell’art. 1, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205, secondo la quale tutti i provvedimenti adottati in pendenza del giudizio e connessi all’oggetto del ricorso andavano impugnati mediante la proposizione di motivi aggiunti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 25 luglio 2006, n. 4648; Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007, n. 5024; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008 n. 1442).
4.4. Questo orientamento giurisprudenziale è stato quindi codificato dall’art. 104, comma 3, c.p.a., sopra ricordato.
4.5. La previsione codicistica vigente ammette, pertanto, i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, evenienza nella quale non ci si trova tanto in presenza di una domanda nuova quanto di un’articolazione della domanda già proposta al T.A.R., e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure (cfr., inter multas, Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3662; Cons. St., sez. V, 13 maggio 2011, n. 2892; Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257, ma v. anche, ex recentioribus, Cons. St., sez. V, 19 novembre 2012, n. 5844; Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; Cons. St., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).
4.6. Questa fondamentale regola vale anche per le impugnative degli atti delle procedure di affidamento contratti pubblici, ove l’art. 120, comma 7, c.p.a. – nella formulazione anteriore al d. lgs. n. 50 del 2016 – prevede che «i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti» solo con riferimento al primo grado di giudizio, ma non già per il grado di appello, per il cui svolgimento l’art. 120, comma 11, c.p.a. non richiama la regola del comma 7 – ma solo quelle dei commi 3, 6, 8 e 10 e, dopo la novella del 2016, anche dei commi 2-bis, 6-bis, 8-bis e 9 – per l’ovvia ragione che, in virtù del generale principio di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a., non è possibile impugnare, con motivi aggiunti, un atto sopravvenuto alla sentenza già gravata né, a fortiori, è possibile impugnare la sentenza di prime cure che si sia pronunciata sulla legittimità dell’atto di gara sopravvenuto alla prima sentenza.
4.7. L’odierna appellante avrebbe dovuto impugnare con ricorso autonomo tale seconda sentenza e non con motivi aggiunti, che sono radicalmente inammissibili, né può giovarle l’argomento che detti motivi, contenendo distinta procura al difensore, costituirebbero nuovo autonomo ricorso, in quanto nel giudizio di appello contro la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità del bando i motivi aggiunti proposti contro la successiva sentenza che si è pronunciata sull’aggiudicazione definitiva, inammissibili per violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., sono anche insuscettibili di conversione in appello autonomo contro tale sentenza, ostandovi il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, da proporsi nelle forme e nei modi previsti dal codice di rito.
4.8. L’aggiudicazione sopravvenuta alla sentenza di primo grado, che si è pronunciata sulla legittimità del bando, è stata del resto impugnata correttamente dall’odierna appellante in primo grado con un autonomo ricorso e altrettanto correttamente, allo stesso modo, in un autonomo giudizio di impugnazione avrebbe dovuto essere appellata la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità dell’aggiudicazione.
4.9. Non essendo ciò avvenuto, per essere stata detta sentenza impugnata solo con motivi aggiunti in violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., come detto inammissibili, la odierna appellante non può più contestare, per i motivi dedotti con l’originario ricorso contro il bando e poi riprodotti, in primo grado, nel ricorso contro l’aggiudicazione definitiva, detta aggiudicazione, ormai consolidatasi per il passaggio in giudicato della sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016, con conseguente improcedibilità dell’appello principale proposto anche contro la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015.
5. L’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di Servizi Italia s.p.a., per il giudicato formatosi sulla sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016 non impugnata ritualmente con autonomo appello, è divenuta inoppugnabile nei confronti dell’odierna appellante e per i motivi qui fatti valere.
5.1. L’improcedibilità dell’appello principale contro tale sentenza è, infatti, la conseguenza necessitata della inammissibilità dei motivi aggiunti contro la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore di Servizi Italia s.p.a. alla stregua del principio, ben noto alla stessa SO.GE.SI. s.p.a. e dalla stessa citato nella memoria di replica depositata il 27 ottobre 2016 (p. 2), che il definitivo consolidarsi dell’aggiudicazione, per la mancata rituale impugnativa di questo, rende improcedibile il gravame contro il bando (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 19 dicembre 2014, n. 6185).
5.2. Tale principio vale e deve valere, per una immanente cogenza logico-giuridica, per l’impugnativa dell’aggiudicazione ritualmente proposta sia in primo che in secondo grado.
5.3. Né l’odierna appellante, occorre qui aggiungere, potrebbe giovarsi dell’eventuale giudicato favorevole, recante l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, ottenuto da altro soggetto – Hospital Service s.p.a. – in altro giudizio (quello, allo stato, definito dalla sentenza n. 11092 del 2016 del T.A.R. per il Lazio, gravata da Servizi Italia s.p.a. con ricorso trattenuto in decisione da questo Consiglio nella stessa udienza del 23 marzo 2017), del quale SO.GE.SI s.p.a. non è stata parte e nel sono stati dedotti in primo grado da Hospital Service s.p.a. vizi del tutto distinti – in quanto propri dell’offerta e/o dell’aggiudicazione – da quelli qui lamentati in questa sede da SO.GE.SI. s.p.a. – per illegittimità derivata dal bando – contro l’aggiudicazione definitiva conseguita dalla stessa Servizi Italia s.p.a.
5.4. L’estensione del contraddittorio nei confronti della stessa Hospital Service s.p.a. operata dall’appellante nel presente grado di giudizio, al di là di ogni riserva sulla sua ritualità per la violazione del contraddittorio, eccepita dalla stessa Hospital Service s.p.a., costituitasi, nella propria memoria, non legittima SO.GE.SI. s.p.a. a giovarsi degli effetti di un giudicato favorevole ottenuto dalla stessa Hospira Service s.p.a., giudicato al quale l’odierna appellante è e non può che restare estranea.
6. Ne consegue che, alla luce delle ragioni esposte e in accoglimento dell’eccezione proposta da Servizi Italia s.p.a., devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti proposti da SO.GE.SI. s.p.a. contro la sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016 del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, che ha accertato la legittimità dell’aggiudicazione definitiva, per violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., motivi non convertibili in appello autonomo, per la tassatività dei mezzi di impugnazione, e conseguentemente, ex necesse, deve essere dichiarato improcedibile, per difetto di interesse all’impugnazione del bando, l’appello principale proposto dalla stessa SO.GE.SI. s.p.a. contro la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015, che ha accertato la legittimità del bando per i medesimi profili fatti valere poi, in via derivata, contro l’aggiudicazione definitiva.
6.1. Di tale improcedibilità il Collegio non ha dato avviso all’appellante, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., in quanto conseguenza necessitata, ben nota alla stessa appellante, per il principio di diritto sopra richiamato (§§ 5.1.-5-2), e insita de iure nella inammissibilità dei motivi aggiunti, eccepita da Servizi Italia s.p.a.
6.2. Rimangono infine estranee, per le ragioni esposte, alle sorti del presente giudizio le vicende processuali inerenti all’impugnazione, da parte di Hospital Service s.p.a. che ha preso parte alla gara, dell’aggiudicazione definitiva per vizi distinti da quelli qui fatti valere da SO.GE.SI. s.p.a.
7. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la estrema complessità della vicenda processuale sin qui ricostruita e definita, possono essere interamente compensate tra tutte le parti.
7.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello e, successivamente, dei motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti da SO.GE.SI. s.p.a., dichiara inammissibili tali motivi e, conseguentemente, improcedibile l’appello, con conseguente conferma della sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015 del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Pone definitivamente a carico dei SO.GE.SI. s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello e dei motivi aggiunti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Massimiliano Noccelli        Franco Frattini
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/4/2017 n.942 proviene da Giustamm.

C. d’Alessandro Pres. – A. Pasi Est.
Costruzioni Le Alte S.r.l. (Avv. A. Della Fontana) contro il Comune di Vignola (Avv.ti B. Graziosi, G. Graziosi)

Edilizia e urbanistica – Parcheggi pertinenziali ex art. 11 legge n. 122/1989 – Contributo di costruzione – Natura di opere di urbanizzazione – Esenzione – Parti in eccedenza – Non vi rientrano – Spazi di manovra e di accesso ai garage pertinenziali esenti – Vi rientrano

I parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, così come precisato dall’art. 11 della legge n. 122/1989, non soggiacciono al contributo di costruzione. La gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto “di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. 10 maggio 1977), ma comprende invece gli spazi di manovra e di accesso ai garage pertinenziali esenti dal contributo e sopra indicati per la semplice ragione che senza i corselli di accesso le autorimesse non sarebbero tali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 809 del 2009, proposto da:
Costruzioni Le Alte S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Della Fontana, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore, 53;

il Comune di Vignola, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Benedetto Graziosi, Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso Benedetto Graziosi in Bologna, via dei Mille, 7/2;

dell’atto dirigenziale del Comune di Vignola prot. n. 7598 del 23/04/2009 d’integrazione del contributo di costruzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Vignola;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2014 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, proprietaria di un terreno edificabile sito nel comune di Vignola e ricompreso nel comparto C del piano particolareggiato di iniziativa privata, cui ha fatto seguito la stipulazione della relativa convenzione per l’edificazione di alloggi di edilizia convenzionata, ha contestato, con il presente ricorso, la rideterminazione del contributo di costruzione liquidato e richiesto in occasione del rilascio del permesso di costruzione.
Si e costituito in giudizio il comune intimato che ha controdedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno sviluppato ampiamente le rispettive difese anche nel corso della discussione orale; la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.
2. Per ragioni di connessione vanno trattate congiuntamente la prima e la quarta censura con la quale la ricorrente contesta l’assoggettamento ai relativi contributi dei parcheggi pertinenziali (quarta censura) nonché delle superfici relative ai corselli di manovra e di accesso ai garage interrati (primo motivo).
Le censure sono fondate e vanno accolte, conformandosi alle puntuali determinazioni del Consiglio di Stato (Cons. Stato, 28/11/2012 n. 6033) il quale ha rilevato, in parziale riforma della sentenza di questo T.A.R. (Tar BO, sez. II, 16 aprile 2010, n. 3533), che i parcheggi pertinenziali, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione.
Il Consiglio di Stato ha precisato quanto segue: “Deve sul punto ribadirsi, infatti, che la legge n. 122/1989 nell’ innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici – il rapporto di 1mq./20mc. stabilito inizialmente dall’art. 41 sexies comma 1 della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall’art. 18 della legge 6 agosto 1967 n. 765 è stato portato a 1 mq./10mc. – e nello stabilire all’art. 9 comma 1 il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti) all’art. 11 comma 1 ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già so!tanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11 comma 1 della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall’art. 41-sexies comma 1 della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto “di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al D.M. 10 maggio 1977).
Per le chiarite ragioni, quindi, non può accedersi alla tesi propugnata da parte resistente secondo cui a cagione della assenza di espressa abrogazione del citato D.M. i parcheggi “equiparati” alle opere di urbanizzazione e conseguentemente esenti dal contributo di costruzione siano soltanto quelli destinati ad uso collettivo.
E’ agevole replicare, sul punto, che nulla prova la mancata abrogazione in parte qua del più volte citato D.M. 10 maggio 1977 in quanto la equiparazione di cui all’art. 11 comma 1 della legge n.122/1989 dei parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione non opera per quelli eccedenti la dotazione obbligatoria che quindi risultano normati dal citato d.M (da interpretarsi nel senso comprensivo dei tornelli di manovra cui si è fatto in precedenza riferimento)”.
Conseguentemente allo stesso regime giuridico dei parcheggi, in questo caso esenti dal contributo, non possono che essere assoggettati anche ” i relativi spazi di manovra e di accesso ai garage, relativamente ai parcheggi pertinenziali esenti dal contributo e sopra indicati, secondo normali canoni di interpretazione logica e teleologica (e niente affatto estensiva), per la semplice ragione che senza i corselli di accesso le autorimesse non sarebbero tali” (Tar BO , sez. II, 16 apri1e 2010, n. 3533).
3. Vanno, invece, respinte tutte le altre censure dedotte (seconda e terza).
Non può essere condivisa la tesi della difesa ricorrente secondo la quale la ulteriore S.U. corrispondente all’incremento della capacità edificatoria del lotto, riconosciuta per l’edilizia convenzionata ai sensi dell’articolo 64 delle N.T.A. del P.R.G., non avrebbe dovuto essere computata.
Infatti, come chiarito dal precedente specifico di questo Tar (Tar BO, sez. II, 16 aprile 2010, n 3533, confermato sul punto dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, 28/11/2012 n. 6033), l’incremento è dovuto in base all’esplicita previsione dell’art.16 della convenzione attuativa la quale prevede che il convenzionamento “non determina riduzione di oneri”, oneri che nella terminologia corrente in materia sono tutti quelli necessari ad ottenere il permesso di costruire, cioè sia quelli corrispettivi alla fruizione delle opere di urbanizzazione (oneri di urbanizzazione in senso stretto) che quelli commisurati al costo di costruzione, entrambi contributi che il privato deve corrispondere per ottenere il titolo.
Del resto l’art.16, nello stabilire, per il maggiore indice riconosciuto per edilizia convenzionata, un prezzo a mq. di euro 516, pone a carico del Comune il solo obbligo di erogare i buoni casa per l’acquisto, senza prevedere alcun ulteriore beneficio o forma di compensazione (ma anzi escludendo espressamente qualsiasi “riduzione di oneri”).
4. Quanto al preteso effetto autovincolante della primigenia liquidazione effettuata dal Comune e successivamente integrata con il computo, anche, degli ulteriori mq. di S.U. convenzionata, e di ulteriori mq. di superficie non residenziale, il Collegio non condivide affatto le pur autorevoli argomentazioni di una parte della giurisprudenza, invocata dalla ricorrente, sulla autoresponsabilità della amministrazione per l’affidamento riposto dal privato sulla prima liquidazione, che pertanto sarebbe modificabile, negli ordinari termini prescrizionali, solo se viziata da errori così evidenti da essere immediatamente riconoscibili, perché l’equilibrio finanziario dell’intervento costruttivo deve essere noto all’interessato prima di iniziarlo, affinchè possa fondarvi a ragion veduta le sue scelte e valutazioni imprenditoriali.
In contrario, il Collegio osserva che, poichè la determinazione dell’onere appartiene, pacificamente, all’area delle attività paritetiche e non provvedimentali ed è regolata fin nel dettaglio da fonti di rango normativo, il relativo credito non è nella disponibilità dell’Amministrazione, che non ha alcun potere di imporre e pretendere un contributo diverso da quello dovuto.
Pertanto, ove ciò avvenga,l’errore potrà (anzi dovrà) sempre essere rettificato entro l’ordinario termine prescrizionale e, al più, potrebbe eventualmente determinare una responsabilità per danni, ove ne ricorrano tutti i presupposti soggettivi (colpa) e oggettivi (es. non remuneratività dell’intervento costruttivo), ma non certo un contributo minore di quello dovuto (vedi altresì ampiamente il punto 2.1. della decisione del Cons. Stato, 28/11/2012 n, 6033).
5. In conclusione il ricorso va in parte accolto, nei limiti indicati al punto 2 della presente decisione, con conseguente obbligo dell’amministrazione di ricalcolare il contributo dovuto in applicazione dei criteri sopra indicati e di restituire alla ricorrente tutte le somme da essa versate in eccedenza, maggiorate degli interessi al tasso legale.
6. Le spese possono essere compensate attesa la soccombenza reciproca

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, nei limiti sopra indicati, e dispone come in motivazione con conseguente condanna del Comune alla restituzione delle maggiori somme eventualmente percepite, maggiorate degli interessi al tasso legale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carlo d’Alessandro, Presidente
Alberto Pasi, Consigliere, Estensore
Ugo Di Benedetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/10/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2014 n.942 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore.

sulla violazione pura della clausola stand still, sull’interpretazione dell’art.38 comma 1 lett. f) ed i), d.lg. n.163 del 2006, nonché sui limiti della giurisdizione del g.a. in tema di vizi del contratto d’appalto

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Misura interdittiva ex art. 36-bis, l. n.248 del 2006 – Effetti – Cessazione alla data di pubblicazione del bando – Impresa concorrente – Non va esclusa dalla gara.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Clausola di esclusione – Applicazione – Ambito.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Regolarità contributiva – Al momento della presentazione delle offerte e al momento dell’aggiudicazione definitiva – Art.38 lett. i), d.lg. n.163 del 2006 – Non è violato.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausola stand still – Violazione in sé considerata – Aggiudicazione – Annullamento – Esclusione.

5. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Vizi del contratto di appalto – Giurisdizione del giudice amministrativo – Limiti.

1. Nel caso in cui, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la misura interdittiva ex art. 36-bis, l. n.248 del 2006, abbia cessato i propri effetti alla data di pubblicazione del bando, l’impresa concorrente non deve essere esclusa dalla gara, perché il sistema normativo di riferimento non contiene alcun indice o previsione che consenta di configurare una portata ultrattiva della misura o comunque un effetto tale da incidere definitivamente sulla capacità a contrarre, considerata, tra l’altro, la natura tipicamente sanzionatoria dell’istituto (che dunque, nella misura in cui deroga al principio della partecipazione alle gare ed alla conseguente libertà di impresa va applicato secondo stretta interpretazione).

2. In tema di commissione di gravi irregolarità in un precedente appalto, l’art. 38 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, prescrive tale clausola di esclusione solamente in relazione ad appalti della stessa amministrazione aggiudicatrice.

3. In una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non risulta violato l’art. 38 lett. i), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, qualora l’impresa risulti essere in posizione di regolarità al momento della presentazione delle offerte e, in virtù della avvenuta regolarizzazione, anche al momento dell’aggiudicazione definitiva.

4. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121 lett. c), c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita.

5. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande ove si faccia questione dei vizi di un contratto di appalto è radicata, e limitata al contempo, da quelle specifiche doglianze che, scaturenti da un errore dell’aggiudicazione, sono rivolte ad inficiarne la stipulazione quanto alle attività di rilievo ed interesse pubblicistico legate alla individuazione del soggetto contraente con la p.a., mentre sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario quei motivi di ricorso che sono rivolti a censurare la stipula del contratto per vizi propri.

N. 00942/2010 REG.SEN.

N. 00108/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 108 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Gullace Ferdinando, Impresa Filippone Antonio, Impresa Cataldo Francesco, tutte rappresentate e difese dall’avv. Fabio Mammoliti, con domicilio eletto presso Sabrina Amodeo in Reggio Calabria, via Mazzini, 6;

contro

Comune di Canolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Autelitano, con domicilio eletto presso Antonio Borruto in Reggio Calabria, via Crocefisso N 15/C;

nei confronti di

D’Auria Costruzioni S.r.l., Edilmadue Sas di Mastroianni Vincenzo & C. ed Impresa Edile Bova Rosanna, tutte rappresentate e difese dagli avv. Angela Messinò e Luca Maio, con domicilio eletto presso Antonino Smorto Avv. in Reggio Calabria, via Pellicano N.17/D;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Bruno Sculli, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Bombardieri, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

per l’annullamento

1) dell’atto n. 173 del 15.12.2009, pubblicato il 24.12.2009, con il quale il Responsabile del Servizio Tecnico arch. Bruno Cristiano aggiudicava definitivamente all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA i lavori di realizzazione di un collettore fognario al servizio dei comuni di Agnana, Canolo, frazione di Gerace al depuratore consortile di Siderno,

2) del relativo avviso di esito di gara pubblicato sul sito internet della S.A. il 24.12.2009;

3) dell’atto verbale di gara n.2 del 18.09.2009 con il quale la commissione di gara aggiudicava provvisoriamente i lavori all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA;

4) dell’atto verbale della seduta di gara riservata n.2 del 7.09.2009 con il quale la commissione e per essa il Rup Presidente riteneva congrua l’offerta a seguito delle giustificazioni presentate;

5) dell’atto verbale della seduta di gara riservata n.1 del 16 luglio 2009 con il quale la commissione richiedeva all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA ulteriori documenti a giustificazione dell’offerta;

6) dell’atto verbale di gara mediante procedura aperta del 26.06.2009, solo per la parte relativa alla ammissione dell’Ati D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA ;

7) del contratto stipulato in data stipulato in data 29.12.2009 (repertorio n. 08 del 29.12.2009) tra Comune di Canolo e la ditta D’AURIA, per quanto appresso;

8) di ogni altro atto connesso, prodromico, presupposto e/o consequenziale agli atti impugnati;.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Canolo e delle controinteressate D’Auria Costruzioni S.r.l, Edilmadue Sas di Mastroianni Vincenzo & C. ed Impresa Edile Bova Rosanna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le imprese ricorrenti avversano gli atti con i quali il Comune intimato ha aggiudicato alle controinteressate i lavori di costruzione di un collettore fognario a servizio dei Comuni di Agnana, Canolo e Gerace, ed ha poi sottoscritto il relativo contratto di appalto.

Risultate seconde in graduatoria, le odierne ricorrenti espongono in fatto che durante la verifica dei requisiti, è emerso che la controinteressata D’Auria Costruzioni ha subito un provvedimento interdittivo ex art. 36 bis della l. 248/2006; la controinteressata Edilmadue Costruzioni generali SAS ha subito una risoluzione del contratto per grave inadempimento in relazione ad un appalto di lavori con l’ANAS spa; a carico della ditta BOVA Rosanna è infine emersa una irregolarità contributiva. Nonostante tali accertamenti, espongono ancora le ricorrenti, veniva dunque aggiudicata definitivamente la gara a favore delle imprese controinteressate, peraltro con plurime violazioni di termini del procedimento.

Avverso tali atti, le ricorrenti deducono dunque articolati motivi di gravame, tendenti a far dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati per alterazione del soggetto aggiudicatario (I e II censura) e per carenza dei requisiti soggettivi delle imprese riunite ai fini dell’aggiudicazione (III, IV e V censura), nonché illegittimità del procedimento per violazione dei termini cui all’art. 48 comma 2 e della clausola c.d. di “stand still” di cui all’art. 11, comma 10 del codice degli appalti (VI motivo di ricorso).

Si sono costituite sia le imprese controinteressate, sia il Comune intimato, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto.

E’ intervenuto ad opponendum il Responsabile Unico del Procedimento di gara, sig. Sculli, che chiede il rigetto del ricorso.

Con motivi aggiunti, parte ricorrente chiede, previo annullamento dell’aggiudicazione e del contratto, di dichiararsi il subentro nell’appalto (non risultando ancora consegnati i lavori), o, in subordine, il risarcimento per equivalente nella misura dell’11% del prezzo, in base all’offerta, oppure nella misura del 10% dell’appalto come per legge, anche in via equitativa.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

La domanda di parte ricorrente in parte fuoriesce dalla giurisdizione del giudice amministrativo e per altra parte è invece infondata, così come condivisibilmente sostenuto dalle difese delle parti resistente, controinteressate e interveniente.

I) Per ragioni di ordine pregiudiziale ed anche di migliore chiarezza espositiva, il Collegio si fa carico innanzitutto delle censure riferite alla fase dell’aggiudicazione vera e propria, e le respinge in quanto infondate.

Quanto alla prima tra esse, con cui si lamenta che la ditta D’Auria Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa per la sussistenza di un provvedimento ex art. 36 bis della L. 248/2006 emesso dal Ministero delle Infrastrutture, è documentalmente provato che tale misura interdittiva ha cessato i propri effetti alla data di pubblicazione del bando (provvedimento nr. 1324 del 7 marzo 2008, che ha comminato nr. tredici giorni di sospensione) ed il sistema normativo di riferimento non contiene alcun indice o previsione che consenta di configurare una portata ultrattiva della misura o comunque un effetto tale da incidere definitivamente sulla capacità a contrarre, considerata, tra l’altro, la natura tipicamente sanzionatoria dell’istituto (che dunque, nella misura in cui deroga al principio della partecipazione alle gare ed alla conseguente libertà di impresa va applicato secondo stretta interpretazione).

La seconda censura, secondo la quale l’impresa Edilmadue avrebbe dovuto essere esclusa per aver commesso gravi irregolarità in un precedente appalto commissionatole dall’ANAS spa, è infondata in diritto, posto che l’art. 38, lett. “f” del codice appalti prescrive tale clausola di esclusione solamente in relazione ad appalti della stessa amministrazione aggiudicatrice e comunque il bando di gara non ha previsto una generale clausola di esclusione per inadempienze commesse in appalti aggiudicati da amministrazioni terze (cfr. il bando di gara, punto III.2.1) lett. “f”).

Con un terzo argomento di doglianza, parte ricorrente censura la mancata esclusione della ditta D’Auria ai sensi dell’art. 38 lett. “i” del codice appalti, ossia per grave irregolarità contributiva: la censura è generica ed infondata, atteso che dagli atti versati in giudizio non emerge alcun importo della summenzionata irregolarità, la quale è stata peraltro tempestivamente sanata dalla controinteressata. A tale proposito, si osserva che la ditta D’Auria risultava essere in posizione di regolarità al momento della presentazione delle offerte e, in virtù della avvenuta regolarizzazione, anche al momento dell’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che il procedimento di gara è, anche sotto questo profilo, immune dalle censure dedotte (cfr. TAR Catania, I, 28 aprile 2009, nr. 802 secondo cui “l’avvenuta regolarizzazione, avvenuta in un tempo intermedio tra il momento della partecipazione alla gara e quello dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, rende sostanzialmente ininfluente, ai fini della gara stessa, il transitorio momento di mancata regolarità contributiva”).

Peraltro, secondo i consueti principi in ordine all’onere di allegazione e di prova, manca da parte della ricorrente qualsiasi dimostrazione o deduzione in ordine alla pretesa “gravità” dell’inadempienza contributiva (che dagli atti di causa neppure emerge nel suo ammontare) e pertanto la censura è generica, oltre che infondata.

Quanto alla dedotta violazione dei termini del procedimento, relativi alla fase anteriore alla stipula del contratto, anche tale gruppo di censure è infondato.

Irrilevante è la mancata comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione alla seconda in graduatoria perché ciò comporta non un vizio dell’aggiudicazione, ma solamente la perdurante possibilità per la seconda in graduatoria di impugnare la menzionata aggiudicazione una volta avuta conoscenza effettiva.

Non trova, poi, applicazione al caso di specie l’art. 48 del codice degli appalti, posto che la menzionata disposizione è riferita a quelle fattispecie in cui si deve procedere alla verifica dei requisiti di ordine economico e finanziario e tecnico-organizzativo, mentre nel caso in esame l’ATI concorrente e prima classificata ha documentato il possesso dei requisiti di ordine generale nella fase compresa tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

In relazione a quest’ultimo aspetto, vanno anche disattese le ulteriori ragioni di censura di parte ricorrente tese a contestare la legittimità della richiesta, da parte della Stazione appaltante, dei soli certificati del casellario e dei carichi pendenti, e non anche dei certificati integrali, perché le PA non possono acquisire quest’ultima tipologia di informazioni, che sono riservate agli organi di giustizia (artt. 21, 27 e 28 del DPR 14.11.2002, nr. 313).

Senza la concorrenza di vizi dell’aggiudicazione, non è infine causa di annullamento dell’aggiudicazione la violazione in sé della clausola “stand still” di cui all’art. 11 comma 10 del dlgs 12.04.2006, nr. 163 (che prescrive che il contratto non può essere stipulato prima del decorso di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione).

Sul punto, giova osservare che, così come prospettata, la censura inerente il mancato riscontro del termine dilatorio va adeguatamente ed opportunamente qualificata dal Tribunale, perché il contratto è stato sottoscritto il 29 dicembre 2009, in un tempo cioè anteriore alla introduzione della norma che si assume violata (introdotta con il dlgs 20 marzo 2010, nr. 53). Era, invece, applicabile ratione temporis l’art. 44 della L 07/07/2009 n. 88, attuativa della direttiva CE 66/2007, a sua volta da recepirsi entro il 20 dicembre 2009 (art. 3), la quale ha sancito il principio della necessità della previsione di un termine congruo tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, allo scopo di assicurare una effettiva possibilità di tutela giudiziaria degli operatori. In tal senso, sebbene non operante la clausola “stand still” oggi in vigore, era, al momento della stipula del contratto, applicabile un principio di analogo tenore affermato da una direttiva comunitaria venuta a scadenza dopo l’aggiudicazione definitiva (datata 15 dicembre 2009) e prima della stipula del contratto (avvenuta il 29 dicembre 2009).

In proposito, si deve ritenere che la violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Per tutte queste ragioni, dunque, nella parte rivolta a censurare l’aggiudicazione dell’appalto alle controinteressate, il ricorso è infondato e va respinto.

II) Il Collegio prende adesso in esame l’ordine di censure svolte a sostegno dalla domanda di annullamento del contratto per vizi propri di quest’ultimo, ossia per la mancata sottoscrizione di tutte le imprese controinteressate.

La giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande ove si faccia questione dei vizi di un contratto di appalto, è infatti radicata, e limitata al contempo, da quelle specifiche doglianze che, scaturenti da un errore dell’aggiudicazione, sono rivolte ad inficiarne la stipulazione quanto alle attività di rilievo ed interesse pubblicistico legate alla individuazione del soggetto contraente con la PA, mentre sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario quei motivi di ricorso che sono rivolti a censurare la stipula del contratto per vizi propri.

Nel caso in esame, parte ricorrente si duole della mancata corrispondenza tra le imprese che si presentano alla fase di selezione in RTI e la parte che effettivamente sottoscrive il contratto di appalto a seguito dell’aggiudicazione definitiva. Tuttavia, tale situazione integra un’ ipotesi di carenza di legittimazione a sottoscrivere il contratto, che prescinde del tutto da vizi propri dell’aggiudicazione, e che costituisce una fattispecie interamente soggetta alle normali regole di diritto civile, segnatamente quelle inerenti la disciplina della rappresentanza e del mandato, ossia questione di puro diritto soggettivo la cui cognizione non può che spettare alla giurisdizione del giudice ordinario.

Inutilmente la difesa della ricorrente si appella, ai fini della giurisdizione, alla disciplina di cui all’art. 37, comma 9 e 10 del codice degli appalti (a norma dei quali, rispettivamente, “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” a pena dell’” annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento”), perché tali disposizioni non regolano la giurisdizione, limitandosi a porre una regola di carattere sostanziale che dovrà essere differentemente qualificata in termini di interesse legittimo o diritto soggettivo a seconda della specifica fase nella quale avviene il mutamento vietato. Più precisamente, se il mutamento del RTI avviene in fase di gara, si determina un’ esclusione da tale procedimento, con conseguente provvedimento di natura amministrativa e radicamento di interessi legittimi; se il mutamento avviene, come nel caso di specie, in fase di stipula del contratto (quindi ad aggiudicazione definitiva già avvenuta) o in una fase esecutiva di quest’ultimo, ne deriverà un vizio del contratto che incidendo su diritti soggettivi sarà devoluto alla cognizione del giudice munito di giurisdizione in tal senso.

Sulla domanda di annullamento del contratto, dunque, nei limiti e nel senso appena esposto, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Dlgs 104/2010 (c.p.a.)

La novità delle questioni, specie in punto di giurisdizione, costituiscono giustificata ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, quanto alla domanda di annullamento degli atti di aggiudicazione dell’appalto, e, quanto alla domanda di annullamento del contratto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 20/10/2010 n.942 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – S. Romano Est.
Pedus Service P. Dussmann s.r.l. (Avv.ti A. Erba, C. Colombo e P. Stolzi) contro il Consiglio Nazionale delle Ricerche ed il C.N.R. Area di Ricerca di Pisa (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Serenissima Ristorazione s.p.a. (Avv.ti B. Brandani M. Calgaro)

sulla esclusione in corso di gara e sulla valutazione dell’anomalia delle offerte negli appalti di servizi

1. Contratti della P.A. – Procedura di gara – Esclusione con ampia motivazione nel corso della gara dopo aver ulteriormente sentito i chiarimenti dei rappresentanti della società – Mancata ulteriore formale comunicazione dell’esclusione – Legittimità

2. Contratti della P.A. – Valutazione dell’anomalia delle offerte – Deve essere effettuata in tutte le gare per l’affidamento di appalti di servizi, sia indette con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso sia indette con il criterio prezzo / qualità – Potere discrezionale nel determinare la soglia di anomalia delle offerte – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Valutazioni della commissione sugli aspetti di anomalia delle offerte – Costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale – Sindacato del giudice – È limitato alle ipotesi di manifesta illogicità, incongruità della motivazione e dell’errore di fatto

1. È legittimo l’operato della commissione che ha deciso di escludere una partecipante, con ampia motivazione, nel corso della gara, dopo aver ulteriormente sentito i chiarimenti dei suoi rappresentanti, come risulta dal relativo verbale di seduta. Nè l’art. 2 L. 241/90 prevede che in tal caso l’esclusione debba essere anche direttamente comunicata al soggetto interessato

2. La valutazione dell’anomalia delle offerte deve essere effettuata in tutte le gare per l’affidamento di appalti di servizi, sia indette con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso sia indette con il criterio prezzo – qualità. Dunque, la pubblica amministrazione è priva di potere discrezionale nel determinare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo attenersi al metodo matematico previsto dall’art. 25.

3. Le valutazioni della commissione sugli aspetti di anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione ed all’errore di fatto, e cioè a profili che non scalfiscono la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambito alla potestà dell’amministrazione (fattispecie in cui è stato ritenuto irrilevante il mancato riferimento ai valori di mercato che avrebbero dovuto essere assunti come parametro per la verifica delle giustificazioni)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1737/2005 proposto da

SOC. PEDUS SERVICE P. DUSSMANN S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Antonio Erba, Claudio Colombo e Paolo Stolzi, ed elettivamente domiciliata in Firenze, via dei Della Robbia N. 67

CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE E CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE AREA DI RICERCA DI PISA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

e nei confronti di

SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Brandani Brando Calgaro Mario ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Cavour 106;

per l’annullamento

– della graduatoria definitiva comunicata alla Pedus Service P.Dussmann S.r.l. (di seguito, “Pedus”) con nota del 28.09.2005;
– della nota 28.09.2005 con cui il C.N.R. di Pisa ha dato comunicazione a quest’ ultima di aver provveduto alla aggiudicazione della gara a procedura aperta per il servizio mensa dell’ Area della Ricerca di Pisa alla A.T.I Serenissima Ristorazione S.P.A./
degli atti, incogniti, con cui il C.N.R. di Pisa ha provveduto ad approvare la graduatoria definitiva relativa alla gara e ad aggiudicare la stessa alla A.T.I. Serenissima Ristorazione S.p.a./ Alba Nuova Soc. Coop .a.r.l.;
– nonché dei verbali di gara;

dell’ amministrazione al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente a causa del comportamento illegittimo dell’ amministrazione, attraverso il relativo risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara all’ odierna ricorrente, ovvero attraverso il risarcimento per equivalente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio di C.N.R. e di Serenissima s.p.a.;
Visti i motivi aggiunti depositati il 16.11.2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 11 gennaio 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. P.Stolfi e l’avv.M.Calgaro;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 21.10.2005, la società Pedus ha impugnato gli atti di approvazione della graduatoria, il provvedimento di aggiudicazione, nonché i verbali relativi alla gara a procedura aperta per il servizio mensa dell’ Area della Ricerca del Consiglio Nazionale delle Ricerche di Pisa, chiedendone l’annullamento.
Ha, altresì, avanzato domanda di risarcimento dei danni subiti a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione, mediante il relativo risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente.
Avverso gli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 2 l. 241/90, per mancato adempimento dell’obbligo di concludere il procedimento e per omessa comunicazione dell’esclusione;
2) assenza di motivazione dell’esclusione, dopo i chiarimenti forniti; 3) mancata verifica della correttezza delle procedure nella determinazione dell’anomalia dell’offerta;
4) illegittimità dell’esclusione dopo le giustificazioni fornite in merito ai prezzi offerti.
Con motivi aggiunti, notificati il 7.11.2005, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) la valutazione delle giustificazioni fornite avrebbe dovuto avere ad oggetto l’offerta complessiva, non una singola componente;
2) illogicità delle ragioni dell’amministrazione in base alle quali le giustificazioni non sono state ritenute valide.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Costituita in giudizio, anche la società Serenissima, aggiudicataria della gara, ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – La ricorrente ha impugnato gli atti della gara indetta ai sensi del d. lgs n. 157/95, per la preparazione e la distribuzione dei pasti e la gestione del bar dell’Area della Ricerca di Pisa nonché per la preparazione e la distribuzione dei pasti per i degenti dell’unità clinica di Cardiologia e Pneumologia del C.N.R., collocata all’interno del complesso dell’Area.
La gara prevedeva l’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi con riferimento all’offerta tecnica (max 60 punti) ed al prezzo (max 40 punti) ulteriormente suddiviso nelle seguenti voci: “costo unitario del singolo pasto dipendenti e listino prezzi” (max 20 punti); “costo unitario retta giornaliera degenti” (max 16 punti); “listino prezzi bar” (max 4 punti).
Dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, avendo registrato un’anomalia nell’offerta della ricorrente, la commissione di gara, assunti i chiarimenti richiesti, ha disposto l’aggiudicazione della gara alla Serenissima Ristorazione (mandataria della a.t.i. con Alba Nuova coop.) ed ha approvato la graduatoria definitiva, nella quale la ricorrente non figura.
Con il primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 poiché sarebbe stato violato l’obbligo di concludere il procedimento, come provato dalla mancata comunicazione della esclusione della ricorrente dalla gara.
Il motivo è infondato.
Invero, la decisione motivata di escludere la ricorrente dalla gara è stata assunta dalla commissione nel corso della procedura di gara, come risulta dal verbale del 13.9.2005, da cui risulta altresì la presenza dei rappresentanti della società ricorrente i quali, nella medesima sessione, hanno fornito (oltre quelli già richiesti e già dedotti) ulteriori chiarimenti.
Avendo la commissione deciso di escludere la ricorrente, con ampia motivazione, nel corso della gara, dopo aver ulteriormente sentito i rappresentanti della società, il motivo con cui si deduce la mancata conclusione del procedimento, essendone stata omessa la comunicazione dell’esito, appare palesemente infondato non registrandosi alcuna violazione sostanziale della norma invocata.
Infatti, nella specie l’amministrazione ha concluso il procedimento con un provvedimento espresso; né la norma invocata esige che esso sia direttamente comunicato al soggetto interessato.
In ogni caso, nel concreto svolgersi della fattispecie, con successiva nota del 28.9.2005, il C.N.R. ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione della gara all’a.t.i. classificatasi prima nella relativa graduatoria.
Tanto basta per rigettare il motivo dedotto, anche con riferimento agli altri principi richiamati (art. 97 Cost.).

2 – Con il secondo motivo si deduce il vizio di carenza di motivazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
Il motivo è palesemente infondato.
La ricorrente è stata invitata, una prima volta, a fornire chiarimenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta entro il 31.7.2005; essendo stati ritenuti insoddisfacenti, ulteriori chiarimenti sono stati richiesti entro il 2.9.2005, con particolare riferimento ad un aspetto dell’offerta (incidenza delle derrate alimentari nella determinazione del costo dei pasti dipendenti e della retta degenti); i rappresentanti della Pedus sono stati ancora convocati per la sessione di gara del 13.9.2005 per fornire ulteriori delucidazioni; la commissione ha assunto la decisione di escludere dalla gara la ricorrente con estesa motivazione inerente gli elementi che sono stati oggetto dei chiarimenti richiesti e forniti dalla società interessata.
La pubblica amministrazione, pertanto, non ha violato né l’art. 3 della legge n. 241 del 1990 né l’art. 25, comma 1, del d. lgs. n. 157: ha ampiamente motivato il provvedimento di esclusione; verificato il carattere anomalo dell’offerta economica della ricorrente, ha chiesto, reiteratamente, precisazioni in merito agli elementi costitutivi della stessa ritenuti pertinenti e li ha verificati tenendo conto degli elementi forniti.

3 – Con il terzo motivo, la ricorrente, premesso di non avere avuto modo di verificare la correttezza delle procedure seguite dall’amministrazione nel determinare l’anomalia dell’offerta, si riserva di proporre motivi aggiunti. Con il quarto motivo, premesso di non conoscere ancora le ragioni che hanno determinato la propria esclusione dalla gara e riservandosi di proporre motivi aggiunti, la ricorrente illustra dettagliatamente i punti sui quali l’amministrazione ha richiesti chiarimenti, gli elementi forniti, gli ulteriori chiarimenti richiesti e forniti, concludendo nel ritenere ingiustificata la sua esclusione dalla gara.
Con il primo motivo aggiunto, notificato il 7.11.2005 e proposto avverso i medesimi atti già impugnati, nonché avverso i verbali di gara, nelle more conosciuti, la ricorrente ha dedotto che la valutazione delle giustificazioni fornite avrebbe dovuto avere ad oggetto l’offerta complessiva, non una singola componente della stessa, avendo l’amministrazione scelto di accorpare più servizi (erogazione pasti degenti, erogazione pasti dipendenti, gestione bar) in un unico appalto, anziché provvedervi separatamente.
Pertanto, sarebbero stati violati l’art. 25 , comma 1, d. lgs n. 157/1995 e l’art. 3 l. n. 241/90; i provvedimenti impugnati sarebbero altresì viziati per omessa o insufficiente motivazione ed illogicità manifesta.
Il motivo è infondato.
In primo luogo, va osservato che le modalità di assegnazione del punteggio relativo alle offerte economiche ed i criteri per il calcolo della percentuale media di ribasso, determinati e motivati nel corso della terza seduta della commissione di gara, erano stati accettati da tutti i rappresentanti delle ditte partecipanti (cfr. verbale n. 4 del 15 luglio 2005) e che la ricorrente, in particolare, per ben due volte ha fornito i chiarimenti richiesti dalla commissione, senza contestare la norma applicata dall’amministrazione (art. 25 del d. lgs 157/95).
L’art. 25, invocato dalla ricorrente, prescrive che sono assoggettate a verifica tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento.
La giurisprudenza ha ritenuto che la valutazione dell’anomalia delle offerte debba essere effettuata in tutte le gare per l’affidamento di appalti di servizi, sia indette con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso sia indette con il criterio prezzo – qualità (Cons. St., VI, 2.9.1998 n. 1200).
Dunque, la pubblica amministrazione è priva di potere discrezionale nel determinare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo attenersi al metodo matematico previsto dall’art. 25.
Nella specie, l’offerta economica delle ricorrente era superiore di oltre un quinto alla media dei prezzi offerti dai concorrenti.
In particolare, l’offerta economica di cui trattasi era stata ritenuta anomala in relazione a tutte le voci che la componevano.
I vizi dedotti, pertanto, sono manifestamente insussistenti.

4 – Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente ha dedotto, complessivamente, il vizio di eccesso di potere per illogicità e carenza di motivazione delle ragioni che hanno condotto l’amministrazione a ritenere non valide le giustificazioni fornite, sulla base dei seguenti elementi: a) la commissione non avrebbe dato conto dei valori di mercato assunti come parametro di riferimento per la verifica delle giustificazioni, rispetto ai quali l’offerta della ricorrente sarebbe del tutto congrua (come sarebbe provato dallo svolgimento del servizio di ristorazione presso vari enti della regione Toscana, tra cui lo stesso C.N.R., praticando prezzi in linea con quelli offerti nella procedura in esame), né sarebbe corretto assumere come tali i prezzi offerti dalle ditte concorrenti; b) la commissione avrebbe errato nell’interpretazione del criterio utilizzato dalla ricorrente per la determinazione del pasto standard e, conseguentemente, nell’apprezzare i chiarimenti forniti; c) la commissione avrebbe, altresì, errato nel valutare la congruità dell’utile d’azienda (Euro 12,00 al giorno per i pasti), avendo omesso di considerare le altre componenti dell’offerta al fine di individuare l’utile totale (es. quello previsto per la gestione del bar) ed omesso di considerare che esso era stato determinato “secondo le peggiori condizioni ipotizzabili”.
Il motivo è infondato.
Nel verbale di gara n. 5 del 13 settembre 2005, la commissione dimostra, con ampia ed esauriente motivazione, come l’anomalia dell’offerta economica della ricorrente dipende solo dal ribasso applicato alla componente alimentare della stessa, in relazione alla quale il ribasso offerto è pari al 40 per cento (le altre ditte hanno proposto prezzi intorno agli euro 2,50, mentre Pedus ne ha proposto uno di euro 1,41).
Ciò nonostante, la commissione ha ritenuto di approfondire ulteriormente la fase di verifica dell’anomalia richiedendo ulteriori chiarimenti. Dopo averli acquisiti dai rappresentanti della ditta, appositamente ricevuti, ritenuta conclusa la fase del contraddittorio senza che fossero emersi elementi innovativi, ha disposto l’esclusione della ricorrente e redatto la graduatoria definitiva dei partecipanti alla gara.
Osserva il Collegio che, secondo la giurisprudenza, le valutazioni della commissione sugli aspetti di anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione ed all’errore di fatto, e cioè a profili che non scalfiscono la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambito alla potestà dell’amministrazione (Cons. St., VI, 31.5.2005 n. 2868).
Nella fattispecie, non rileva il mancato riferimento (censurato dalla ricorrente) ai valori di mercato che avrebbero dovuto essere assunti come parametro per la verifica delle giustificazioni.
Invero, la commissione ha implicitamente dato conto di detti valori in quanto l’importo a base d’asta è stato dichiaratamente stabilito proprio sulla base di un’accurata indagine di mercato preventiva effettuata su realtà affini o analoghe dislocate sull’intero territorio della regione Toscana.
L’affidabilità dell’importo predeterminato, quale parametro per la valutazione delle offerte, è provata dal fatto che 11 ditte su 12 hanno presentato un’offerta economica in linea con l’importo posto a base di gara dalla stazione appaltante.
Né rileva che la ricorrente abbia offerto prezzi simili per servizi analoghi prestati a favore dello stesso C.N.R. (di Massa).
Avendo deciso di determinare un diverso importo a base di gara, può solo desumersi che l’amministrazione non ritenga soddisfacente il rapporto qualità – prezzo risultante dai casi similari citati dalla ricorrente.
Né rileva il riferimento al c.d. pasto standard, che la commissione avrebbe male interpretato, trattandosi di un parametro che non ha riferimento nella disciplina di gara.
Rileva, invece, che il prezzo offerto dalla ricorrente (euro 1,41 a pasto) presenta un ribasso del 40 % rispetto a quanto stimato dalla commissione nel determinare l’importo a base d’asta, asseritamente stabilito proprio sulla scorta di indagini preliminari di mercato effettuate sul territorio nel quale le prestazioni devono essere rese e, pertanto, ritenuto plausibile al fine di assicurare la qualità del servizio.
In ogni caso, rispetto alla censura di mancato rispetto del prezzo di mercato, rileva che l’art. 25, invocato dalla ricorrente, non lo prevede quale parametro di valutazione dell’anomalia delle offerte e, soprattutto, che la ricorrente aveva l’onere di indicare elementi idonei a giustificare la congruità della propria offerta , facendo riferimento ai criteri previsti dal terzo comma della norma citata, e cioè “l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servizio stesso”.
Ma le giustificazioni addotte dalla ricorrente non sono state relative né alle modalità della prestazione del servizio, né alle particolari soluzioni tecniche adottate, né all’originalità del servizio proposto.
Inoltre, la stessa ricorrente ha dichiarato che l’offerta presentata non era frutto di “situazioni eccezionalmente favorevoli” (v. lettera del 27.7.2005, citata nella memoria di motivi aggiunti)
Non appare, infine, determinante, nella valutazione della censura in esame, il riferimento alla insufficiente considerazione dell’utile complessivo d’azienda (che la ricorrente avrebbe tratto anche dalla gestione del bar), trattandosi di un parametro che non ha costituito la ragione del definitivo giudizio di anomalia dell’offerta, confermato a seguito della approfondita verifica in contraddittorio compiuta dalla commissione.

5 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che determina complessivamente in euro 3.000,00 (tremila), da liquidarsi per la metà a favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 11 gennaio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 15/3/2006 n.942 proviene da Giustamm.

in materia di nomina e incompatibilità dei componenti della Giunta comunale

1) Enti locali – Art. 53, comma 23 della legge 388/00 – Designazione dei membri dell’esecutivo comunale – Precedente adeguamento dello Statuto comunale – Necessità – Non sussiste – Ragioni.
2) Enti locali – Consiglio comunale – Partecipazione dell’assessore alla seduta – Delibera con la quale gli viene attribuita la responsabilità di un ufficio – Violazione dell’art. 78 D.lgs. 267/00 – Non sussiste.

3) Enti locali – Incompatibilità dei ruoli – Divieto per i componenti della Giunta comunale di esercitare attività professionale – Applicazione – Limiti.

4) Enti locali – Obbligo di motivazione per i provvedimenti di affidamento di funzioni di responsabilità – Applicabilità dell’obbligo in caso di membri della Giunta – Non sussiste – Ragioni

1) L’art. 53, comma 23 della legge 388/00, come modificato dall’art. 29 della L. 448/02 (legge finanziaria 2002), costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria) che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza che sia necessario un precedente adeguamento dello Statuto comunale.

2) Non può rinvenirsi un interesse proprio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 78 del d. lgs. n. 267/00, nella partecipazione dell’assessore alla delibera con cui la giunta comunale gli attribuisce la responsabilità di un ufficio.

3) Ai sensi del D.lgs. n. 267/00, solo i componenti della Giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato. Deve pertanto escludersi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.

4) L’onere motivazionale in relazione all’affidamento delle funzioni di responsabilità degli uffici e servizi non può esservi in relazione ai membri dell’esecutivo, in quanto gli stessi sono titolari di mandato politico.

TRIBUNALE DI S. ANGELO DEI LOMBARDI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del lavoro Daniele Colucci all’udienza del 15 ottobre 2004 ha emesso la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n. 274/L/04 R.G.

TRA

M.C., residente in L. ed elettivamente domiciliata a Caposele, via Roma 22, presso lo studio dell’avv. A. Chiaravallo, che la rappresenta e difende, come da procura a margine del ricorso

RICORRENTE

E

Comune di C., in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. A.S.

RESISTENTE

OGGETTO : reintegrazione nella precedente posizione lavorativa e conseguenti differenze retributive

CONCLUSIONI : come da ricorso e memoria rispettivamente depositati

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in questa cancelleria in data 16.03.2004, M.C. esponeva:
di essere dipendente del Comune di C., con profilo di inquadramento D4 istruttore direttivo, svolgendo le funzioni di responsabile di struttura apicale ‘ragioneria-tributi’ (area contabile) sin dal 1988;
che dette funzioni le venivano conferite con formali atti sindacali di nomina del 29.05.95, del 31.03.99, del 19.10.99 e del 16.03.2000;
che per lo svolgimento di dette funzioni aveva ricevuto l’indennità di staff, prima, e quella di posizione, poi, nella misura di lire 10.000.000 annui, nonché l’indennità di risultato, ex artt. 8 e segg. Del CCNL del 31.03.99;
che dette funzioni erano state sempre valutate in modo lusinghiero dal c.d. ‘nucleo di valutazione’;
che invece l’amministrazione resistente, con delibera n. 48/03 aveva illegittimamente revocato la precedente delibera n. 47/00 (cui aveva fatto seguito l’ultima delle nomine sopra richiamate) ed aveva riorganizzato i servizi comunali, riducendoli da otto a quattro, ponendo a responsabili dei medesimi, al posto dei precedenti funzionari comunali, i componenti l’organo esecutivo;
che a seguito di detta illegittima deliberazione ella esponente veniva degradata a responsabile di procedimento, con la sottrazione delle sue precedenti funzioni;
che a seguito di tale illegittimo demansionamento si vedeva decurtata sul proprio salario l’indennità di posizione percepita sin dal 31.03.99, nella misura di euro 5165,00 annui, nonché quella di risultato, pari al 25% della prima e conseguita nel 2003 per euro 1291,14.
Dopo ampia esposizione di diritto sull’illegittimità di tale determinazione amministrativa, per violazione degli artt. 50, comma 2, dello Statuto comunale, 78 del T.U. 267/00, 2, comma 1, lett. b) del riadottato Regolamento degli uffici e servizi, 3 della legge 241/90;, 27 del regolamento uffici e servizi, 52 del T.U. nonché della vecchia e nuova disciplina contrattuale, si rivolgeva a questo Giudice chiedendo di:
ordinare la sua reintegrazione nella precedente posizione lavorativa;
condannare il Comune al pagamento, in suo favore, delle somme dovute a titolo di indennità di posizione e di risultato, come puntualizzate in premessa.
Il tutto con gli accessori di legge e con vittoria di spese
Si costituiva il Comune di C., in persona del sindaco p.t., che resisteva alla domanda, sottolineando, in particolare, di essersi avvalso, nel conferire ai componenti l’esecutivo la responsabilità degli uffici e servizi, del disposto di cui agli artt. 53, comma 23, della legge 388/2000 e 29, comma 4, della n. 448/2001. Contestava con ampie argomentazioni le censure dedotte in ricorso.
Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
All’odierna udienza la causa veniva discussa e decisa, come da dispositivo e per i motivi che seguono.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda di M.C. risulta infondata e, pertanto, non può essere accolta, per le ragioni che si vanno ad illustrare.
Va premesso che nel presente procedimento non è in contestazione alcun profilo di fatto, essendo oggetto di controversia i soli profili di diritto della delibera G.M. n. 48/03, con la quale è stata delineata una nuova organizzazione degli uffici e dei servizi comunali, che ha visto M.C. perdere la sua precedente posizione apicale di responsabilità dell’Area contabile, per assumere quella di responsabile di procedimento.
In primo luogo va rilevato che la ricorrente, pur genericamente dolendosi del suo demansionamento, non lamenta che il suo nuovo ruolo sia al di fuori delle attribuzioni proprie della sua qualifica di appartenenza, censurando unicamente l’illegittimità della delibera n. 48/03 che le ha sottratto le funzioni apicali prima rivestite, per attribuirle ad un membro dell’esecutivo comunale (così come avvenuto anche per la responsabilità di altre aree, riaccorpate e ridotte a quattro, affidate ad altrettanti membri della giunta comunale).
Orbene, va rilevato che l’art. 53, comma 23, della legge n. 388 (legge finanziaria 2001), come modificato dall’art. 29, comma 4 della l. 448 (legge finanziaria 2002) prevede che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti (quale pacificamente è il Comune di C., v. anche il certificato di cui all’allegato A della produzione di parte resistente) … anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative … attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. In sintonia con questa disposizione il comune di C., prima di adottare la cit. delibera n. 48/03, aveva adottato la delibera di G.M. n. 11/03, di approvazione del nuovo regolamento degli uffici e dei servizi, che ha espressamente previsto la possibilità di affidare gli incarichi di responsabili di varie aree ai componenti dell’organo esecutivo comunale e nella cui premessa si dà atto dell’intenzione dell’amministrazione di procedere a questa opzione, con il riaccorpamento a quattro dei servizi sino ad allora esistenti e con possibilità di procedere alla revoca degli incarichi direttivi nei casi, tra l’altro, disciplinati dalla legge (art. 27 del regolamento).
In tale contesto si perviene alla delibera n. 48/03 che, appunto, ha proceduto alla nuova organizzazione dei servizi, con l’attribuzione dei medesimi a quattro distinti membri della giunta municipale. Parte ricorrente, tuttavia, ravvisa una molteplicità di illegittimità in tale ultima determinazione amministrativa, riassunte nelle note difensive autorizzate finali depositate, che andiamo partitamente ad esaminare.
Sostiene la difesa attorea che la delibera non è preceduta da regolare modifica dello statuto comunale, che precedentemente limitava la funzione degli organi di governo a qualla politica di indirizzo e di controllo, senza possibilità di estensione a quella gestionale.
Sul punto va rilevato che l’art. 53 sopra cit. costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria), che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza richiedere un necessario precedente adeguamento della statuto. L’amministrazione resistente ha correttamente adottato, come detto, una modifica del Regolamento degli uffici e Servizi.
In ogni caso, l’art. 6, comma 5, del d. lgs. 267/00 recita: … dopo l’espletamento del controllo da parte del competente organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all’albo pretorio dell’ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell’interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all’albo pretorio dell’ente.
Ora, precisato che il controllo da parte del CO.RE.CO. non vi è più, dalla produzione di parte resistente emerge che l’affissione all’albo pretorio comunale vi è stata dal 12.11.02 all’11.12.02, per cui lo statuto è divenuto esecutivo il 12.12.02, ben prima della delibera 19.03.2003 n. 48. In tale contesto non si comprende la deduzione difensiva attorea per la quale ‘il Comune ha proceduto direttamente all’affissione della delibera di modifica dello statuto senza che previamente la stessa fosse divenuta esecutiva o dichiarata esecutive’ atteso che l’esecutività segue e non precede l’affissione.
Parte ricorrente lamenta una violazione degli artt. 78 del d. lgs. 267/00 e 2 lett. b) del riadattato regolamento degli uffici e servizi.
Anche tale censura è infondata. L’art. 78 obbliga gli amministratori a non prendere parte a delibere che riguardano interessi propri, fattispecie non integrata nel caso di specie, in quanto la delibera di definizione dei nuovi uffici e servizi, con l’attribuzione agli assessori dei relativi settori, non configura alcun interesse proprio. Né il fatto che l’assessore N., designato quale responsabile del servizio ragioneria e tributi, svolga l’attività di commercialista, lo rende di per sé incompatibile con la nuova funzione, atteso che egli avrà, peraltro secondo i canoni generali, un obbligo di astenersi solamente se nell’esercizio della sua attività istituzionale intercetterà interessi propri e limitatamente agli atti che li riguardano. Da rilevarsi, peraltro, che ai sensi del comma 3 del d. lgs. 267 solo i componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato (norma prevista per la competenza di giunta, ma sicuramente estensibile agli incarichi di gestione a essa collegati), così escludendosi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.
Nello stesso ambito viene a cadere la doglianza in ordine ad una pretesa violazione del dovere di imparzialità, ricavabile dal riadottato regolamento uffici e servizi. Peraltro l’affidamento ad un commercialista esterno, mediante disciplinare di incarico professionale, dell’intera procedura relativa all’accertamento e alla riscossione dell’imposta comunale sugli immobili (come documentata nell’all. D di parte resistente) dovrebbe allontanare il pericolo di conflitti di interessi, comunque valutabili in relazione ai singoli atti e non incidenti sull’assunzione stessa della generale responsabilità di gestione.
Di nessun pregio, poi, l’osservazione attorea per la quale il nuovo assetto organizzativo violerebbe l’art. 15 del CCNL (e analogamente può dirsi in relazione agli artt. 2 e 15 del regolamento comunale di contabilità), che prevede che negli enti provo di personale con qualifica dirigenziale i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e ss. Del CCNL del 31.03.1999, in quanto la previsione pattizia va inquadrata, appunto, nell’ordinamento organizzativo dell’ente, che ha predisposto la modifica del proprio regolamento uffici e servizi per avvalersi di una opzione organizzativa prevista e consentita dalla legge, che è fonte prevalente (anche perché successiva al contratto, con conseguente esclusione della forza derogatoria di quest’ultimo, ex art. 2, comma 2, del d. lgs. 165/01); d’altra parte l’attribuzione delle indennità di posizione e di risultato è ricollegata all’effettivo esercizio delle responsabilità di gestione, altrimenti si produrrebbe il paradossale risultato di vanificare quel contenimento delle spesa che è la principale espressa finalità della norma primaria. In ogni caso l’art. 9, c. 5, del CCNL prevede la revoca dell’incarico (legittimamente eseguita per avvalersi dell’opzione di legge in favore dei membri della giunta, conformemente alle nuove previsioni del regolamento comunale uffici e servizi, v. anche art. 9, comma , del CCNL cit.) determini la perdita di dette voci retributive.
Infondate , infine, sono anche le rimanenti censure attoree, riportate nell’atto introduttivo e non ribadite in sede di discussione.
In particolare, non sussiste la violazione delle norme, contrattuali e pattizie, che impongono la motivazione delle scelte dei designati, anche sotto i profili di competenza e professionalità, in relazione agli obiettivi definiti dall’amministrazione. Un tale onere motivazionale, infatti, se doveroso in relazione all’affidamento a funzioni della responsabilità dei servizi, non può esservi in relazione a membri dell’esecutivo, che sono titolari di un mandato politico (ciò vale anche in relazione alla previsione di cui all’art. 49 del d. lgs. 267/00). L’amministrazione, invece, ha dato ampia motivazione, anche per relationem, espressa principalmente dal legittimo obiettivo di contenere la spesa, sulla determinazione di affidare agli assessori gli incarichi di gestione. D’altra parte la previsione di legge per la quale il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione di bilancio (quantificazione comunque operata nella misura di euro 31.900,00, in sede di approvazione del bilancio 2003) non può determinare alcuna incidenza, ex post, sulle nomine precedentemente compiute.
Ancora nessuna lesione del principio del contraddittorio risulta integrata, ex art. 27 del regolamento degli uffici e servizi, atteso che il contraddittorio è finalizzato alla possibilità, per il funzionario revocato, di esporre le sue ragioni in ordine alla legittimità, correttezza ed efficacia del suo operato amministrativo, elementi estranei al caso di specie ove la revoca è il risultato di una nuova scelta organizzatoria dell’amministrazione e non conseguente ad un qualsiasi voglia addebito alla ricorrente. Vi è stata, invece, contrariamente a quanto asserito in ricorso (e conformemente alla documentazione di parte resistente) ampia previa consultazione sindacale, con la partecipazione delle stessa ricorrente quale delegata sindacale, sulla scelta del modulo organizzativo.
Tale situazione di fatto esprime anche l’inconsistenza dell’ultima doglianza attorea, relativamente al mancato avviso del procedimento, ex art. 7 della legge 241/90. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. V, 17.04.2003, n. 2062) che la finalità della regola procedimentale stabilita dall’art. 7 cit. va, evidentemente, individuata nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al contempo la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, sicchè la verifica sulla sussistenza di un tale vizio non va compiuta con rigido riferimento all’adempimento formale della notifica all’interessato di avvio di procedimento, ma con riguardo alla realizzazione sostanziale degli interessi ad esso sottesi. Nella dedotta fattispecie concreta non vi è dubbio, per le dimensioni ridotte dell’amministrazione resistente e per l’effettiva partecipazione della M., quale delegata sindacale, al procedimento, che la ricorrente sin dal principio ha avuto conoscenza della fase preliminare e preparatoria del nuovo assetto amministrativo, in relazione alla quale ha avuto ogni possibilità di tutelare la sua posizione soggettiva.
A quanto esposto consegue che la determinazione amministrativa trasfusa nella delibera di G.M. 48/03 è esente da vizi, non avendo M.C. subito alcun illegittimo demansionamento e, quindi, il rigetto del ricorso.
Le ragioni della decisione e la complessità della vicenda dedotta giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M

Il Giudice del lavoro,
definitivamente pronunziando sul ricorso, iscritto al n. 274/L/04 R.G.A.C., proposto da M.C. nei confronti del Comune di C., in persona del Sindaco p.t., ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
rigetta il ricorso;
dichiara integralmente compensate, tra le parti, le spese di lite
S. Angelo dei Lombardi, 15 ottobre 2004

IL GIUDICE
(Daniele Colucci)

depositata il 13.01.05

L'articolo Tribunale di S. Angelo dei Lombardi – Sentenza – 13/1/2005 n.942 proviene da Giustamm.