Contratti della p.a. – Gara di appalto – Partecipazione – Consorzio stabile – Cumulo alla rinfusa – Disciplina – Caratteri.

L’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile – da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – ed al comma 2 prevede che il consorzio stabile esegua la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, ferma restando la responsabilità solidale, che, per la formulazione letterale della norma, va intesa nel senso che sono responsabili in solido il consorzio stabile e la consorziata esecutrice. Dal combinato disposto di tali due commi si desume anche che: a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato; b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate; c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma; d) l’esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale; e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege. In sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità.

Pres. Giovagnoli – Est. Pizzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 848 del 2024, proposto dalla European Construction Company s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nunzio Pinelli e Bonaventura Lo Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Autorità di Sistema Portuale del Mar della Sicilia Orientale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, del Ministero degli Affari Europei, Politiche di Coesione e PNRR, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi ope legisdall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
del Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
del Consorzio Stabile Agoraa s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Terza), n. 1164/2024, resa tra le parti, pubblicata il 25 marzo 2024, non notificata, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 2412/2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar della Sicilia Orientale, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero degli Affari Europei, Politiche di Coesione e PNRR e del Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l.

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2024, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato Nunzio Pinelli, l’avvocato Rosario Orazio Russo, su delega dell’avvocato Angelo Clarizia, e l’avvocato dello Stato Pierfrancesco La Spina;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 14 dicembre 2023 e depositato il giorno successivo, la European Construction Company s.p.a. esponeva:

– che l’Autorità di sistema portuale del Mar della Sicilia Orientale, in esecuzione della determinazione a contrarre n. 58 del 26 giugno 2023, aveva indetto una procedura di gara aperta, per la conclusione di un «Accordo quadro con un operatore economico per l’affidamento dei lavori (OG3 – OG7) e dei servizi di ingegneria e architettura (v04) per la realizzazione dell’intervento “accessibilità a porto di Augusta – messa in sicurezza opere d’arte a servizio dell’accesso al porto e realizzazione terza via di collegamento con i comprensori portuali dell’isola di Augusta e la terra ferma […]”», costituito da un unico lotto;

– che erano pervenute sette offerte da altrettanti operatori economici;

– di essersi classificata, all’esito delle operazioni di gara, al terzo posto della graduatoria (con 85,73 punti);

– che il consorzio stabile Fenix scarl ed il consorzio stabile Agoraa scarl si erano rispettivamente classificati al primo ed al secondo posto della graduatoria (con 95,08 e 88,08 punti);

– che la committente Autorità di sistema portuale, con decreto n. 118 del 15 novembre 2023, aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del consorzio stabile Fenix;

– di aver proposto istanza di annullamento in autotutela, rigettato con nota prot. n. 20787 del 27 novembre 2023.

2. La ricorrente quindi chiedeva:

a) l’annullamento, nella parte in cui era stata disposta l’ammissione dei consorzi stabili Fenix ed Agoraa e comunque nella parte in cui erano stati assegnati i relativi punteggi alle offerte tecniche:

a.1) del decreto del Presidente dell’AdSP del Mare della Sicilia Orientale n. 118 del 15 novembre 2023;

a.2) di tutti i verbali di gara in seduta pubblica o in seduta riservata;

a.3) della nota prot. n. 20787 del 27 novembre 2023;

a.4) per quanto di interesse, del bando e del disciplinare di gara;

b) nonché la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno:

b.1) in forma specifica, con l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e subentro della ricorrente nel contratto medesimo;

b.2) per equivalente monetario, sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante.

3. Il ricorso di primo grado, contenente altresì domanda cautelare, era articolato nei seguenti motivi:

i) violazione dell’art. 47, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, violazione della lex specialis della procedura, degli articoli 17.5 e 18.2 del disciplinare di gara, difetto di motivazione e carenza di istruttoria, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, in quanto «dall’esame degli atti di gara è emerso che sia l’aggiudicatario Consorzio Fenix che il Consorzio Agoraa collocatosi al secondo posto della graduatoria, hanno indicato consorziate esecutrici prive delle qualificazioni richieste dal bando per l’esecuzione dei lavori di che trattasi e segnatamente: – Fenix ha indicato quale consorziata esecutrice la Two Smart Builind s.r.l. […] non in possesso di attestazione SOA per la cat. OG3 […]; – il Consozio Agoraa ha indicato la Tiesse Costruzioni Società Cooperativa, in possesso di attestazione SOA per la Cat. OG3 classifica I […], dunque di qualificazione insufficiente a coprire la classifica richiesta dal bando di gara al punto 17.5 (categoria OG3, classifica VIII). Né dall’esame del modulo partecipativo adottato da entrambe le concorrenti risulta che i due consorzi abbiano dichiarato di assumere in proprio le lavorazioni corrispondenti alle qualificazioni mancanti alla consorziata esecutrice» (pagg. 10 e 11 del ricorso); secondo la ricorrente infatti «qualora un consorzio designi per l’esecuzione dell’appalto un’impresa consorziata, i requisiti di qualificazione debbano essere posseduti e vadano accertati in capo a tale impresa, a prescindere dalla qualificazione in proprio del consorzio» (pag. 14 del ricorso);

ii) violazione dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, della lex specialis, degli articoli 27 e 30 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, irragionevolezza e ingiustizia manifesta, eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione della par condicio, per aver la commissione di gara attribuito erroneamente i punteggi alle offerte tecniche presentate dal consorzio stabile Fenix e dal consorzio stabile Agoraa, con specifico riferimento ai sub-criteri A.1 “Professionalità ed esperienza maturata”, B.1 “Proposte inerenti alla qualità e alle caratteristiche tecnologiche innovative”, B.2 “Riduzione dell’impatto ambientale dei cantieri nel rispetto del principio del DSH”, B.3 “Gestione generale dei cantieri”, B.4 “Gestione delle potenziali interferenze”, B.5 “Offerta migliorativa ed integrativa”, C.1 “Modalità di gestione e smaltimento dei materiali rinvenuti”, C.4 “Pari opportunità, generazionale e di genere”.

4. Nel giudizio di primo grado si costituivano l’Autorità di sistema portuale del Mar della Sicilia Orientale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero degli affari europei, delle politiche di coesione e del PNRR, il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, ed il consorzio stabile Fenix s.c. a r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania – accolta la domanda cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a. – con la gravata sentenza n. 1164 del 2024, ha:

a) estromesso dal giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale;

b) respinto il ricorso;

c) compensato le spese di lite.

6. Con ricorso in appello notificato il 22 giugno 2024 e depositato il 6 luglio 2024, la European Construction Company s.p.a. ha impugnato la menzionata sentenza del T.a.r per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 1164 del 2024, criticandone l’impianto motivazionale e riproponendo i motivi dedotti in primo grado, ivi compresa la domanda di risarcimento del danno.

7. Nel presente giudizio si sono costituiti l’Autorità di sistema portuale del Mar della Sicilia Orientale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministero degli affari europei, delle politiche di coesione e del PNRR, con atto di costituzione dell’8 luglio 2024.

8. Si è costituito, altresì, il consorzio stabile Fenix s.c. a r.l., con atto di costituzione del 9 luglio 2024, chiedendo il rigetto dell’appello.

9. L’Autorità di sistema portuale del Mar della Sicilia Orientale, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministero degli affari europei, delle politiche di coesione e del PNRR, con unica memoria del 30 agosto 2024, hanno chiesto il rigetto dell’appello.

10. Il consorzio stabile Fenix, con memoria del 14 ottobre 2024, ha chiesto il rigetto dell’appello.

11. Il predetto consorzio ha, altresì, depositato memoria di replica in data 17 ottobre 2024.

12. All’udienza pubblica del 30 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

13. In via preliminare deve essere stralciata la memoria di replica del consorzio stabile Fenix del 17 ottobre 2024, in quanto depositata pur in assenza di una memoria di controparte alla quale replicare: «Presupposto perché una memoria possa essere qualificata come replica è l’avvenuto deposito di una memoria difensiva di parte avversa alla quale replicare» (Cons. Stato, sez. III, n. 4525 del 2024; conformi ex multis Cons. Stato, sez, IV, n. 3610 del 2024; id., sez. II, n. 10421 del 2023).

14. Ancora in via preliminare, a cagione della proposizione dell’appello e della reiterazione di tutti i motivi dedotti in prime cure, il Collegio osserva che è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a., sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo (cfr. ex plurimis, C.g.a.r.s., sez. giurisdizionale, n. 848 del 2024, n. 607 del 2024, n. 542 del 2024, n. 537 del 2024, n. 438 del 2024, n. 560 del 2023, n. 537 del 2023, n. 325 del 2023, n. 1253 del 2022, n. 1132 del 2022, n. 791 del 2022; Cons. Stato, sez. IV, n. 234 del 2022; n. 1137 del 2020).

15. Venendo ora all’esame del primo motivo del ricorso di primo grado, riproposto in appello, il Collegio rileva l’infondatezza.

15.1. Come ribadito in giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 71 del 2024), l’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile – da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – ed al comma 2 prevede che il consorzio stabile esegua la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere qualificato come subappalto, ferma restando la responsabilità solidale, che, per la formulazione letterale della norma, va intesa nel senso che sono responsabili in solido il consorzio stabile e la consorziata esecutrice.

15.2. Dal combinato disposto di tali due commi si desume anche che:

a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato;

b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate;

c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma;

d) l’esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale;

e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege («In ragione dell’interpretazione autentica offerta dall’art. 225, comma 13, d.lg. n. 36/2023 (secondo cui per la partecipazione alle procedure di gara i consorzi possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate), se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori», cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1761 del 2023);

15.3. In sostanza, il cumulo alla rinfusa è un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità.

15.4. Occorre ragionare, infatti, in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono.

15.5. Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione ma non esegue ed il soggetto che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

15.6. Il consorzio stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto. Ed invero, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

15.7. Ed invero: “Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale può giovarsi, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964). “Il principio del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (i quali, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti), è ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici” (Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2021, n. 49).

15.8. Come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti di qualificazione (della SOA), potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”: è il consorzio il soggetto concorrente, qualificato e direttamente “obbligato” nei confronti della stazione appaltante, anche se in solido con l’esecutrice («Il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del « cumulo alla rinfusa; il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lg. 18 aprile 2016, n. 50», cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 266 del 2024).

15.9. Nella presente fattispecie la società ricorrente non ha contestato che, in capo al consorzio stabile aggiudicatario (o in quello classificatosi al secondo posto della graduatoria), unitariamente considerato, vi sia il requisito tecnico professionale previsto al punto 17.5 del disciplinare di gara, lamentando solo la carenza di tale requisito in capo alla singola consorziata (doglianza infondata per i motivi sopra esposti).

15.10. Il primo motivo di ricorso, riproposto in appello, deve quindi essere respinto.

16. Il secondo motivo del ricorso di primo grado, riproposto in appello, è altresì infondato.

16.1. In linea generale, per costante giurisprudenza, «la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità o travisamento dei fatti» (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 8621 del 2024; id, n. 8443 del 2024; id., sez. V, n. 4124 del 2024, n. 7942 del 2023).

16.2. Nel caso di specie la valutazione operata dalla commissione di gara – nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica del consorzio stabile Fenix (primo classificato) – sfugge alle censure mosse dalla ricorrente, non essendo riscontrabile alcuna manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità, né alcun travisamento dei fatti, in quanto:

a) il sub-criterio A.1 non riguardava unicamente l’importo delle opere progettate, ma demandava alla commissione di gara una valutazione basata su plurimi elementi;

b) nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (offerta tecnica, relazione B, pag. 2) sono chiaramente indicati i vantaggi ambientali derivanti dalle proposte migliorative offerte, in ossequio al sub-criterio B.1;

c) nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (offerta tecnica, relazione B, pagg. 6 e seguenti) sono diffusamente indicate le metodologie operative finalizzate alla riduzione dell’impatto ambientale delle attività, con riguardo alla riduzione delle emissioni acustiche ed al contenimento delle emissioni GHG, in ossequio al sub-criterio B.2;

d) con riguardo ai sub-criteri B.3 e B.4, il documento (all. 26) depositato dal ricorrente non è idoneo a dimostrare l’infondatezza di quanto affermato dal consorzio stabile Fenix (e ritenuto corretto dalla commissione di gara) circa la navigabilità del tratto di mare compreso dall’area di stoccaggio presente sul porto commerciale di Augusta fino all’area di cantiere; inoltre non trova riscontro quanto affermato dalla ricorrente, secondo la quale il consorzio stabile Fenix avrebbe proposto di eseguire «esclusivamente da mare» le lavorazioni di realizzazione del ponte 1;

e) con riguardo al sub-criterio B.5, la contestazione mossa dalla ricorrente circa l’uso di «panne antitorbidità», offerto dal consorzio stabile Fenix, non coglie nel segno in quanto basata sull’asserita (ma non adeguatamente dimostrata) assenza di fondale nella specifica area in questione, né la mera ricomprensione dell’area all’interno del sito SIN renderebbe di per sé ineseguibile il progetto;

f) con riferimento al sub-criterio C.1, le doglianze della ricorrente – circa l’asserita erronea attività di gestione e di smaltimento dei rifiuti da parte del consorzio stabile Fenix – sono ipotetiche, generiche e sfornite di prova;

g) infine, per quanto concerne il sub-criterio C.4 – in relazione al quale la commissione di gara, pur avendo a disposizione 5 punti, aveva attribuito alla ricorrente soli 3,667 punti, a fronte dei 5 punti attribuiti al consorzio stabile Fenix – la censura è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la differenza di 1,333 punti non è idonea a modificare in alcun modo la graduatoria della gara in questione.

16.3. L’infondatezza delle censure mosse avverso i punteggi attribuiti al primo classificato rende improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, le analoghe censure mosse avverso i punteggi attribuiti al secondo classificato.

16.4. Il secondo motivo del ricorso di primo grado, riproposto in appello, deve quindi essere respinto.

17. Dal rigetto dei motivi di ricorso deriva, altresì, il rigetto della domanda di risarcimento del danno.

18. In definitiva l’appello deve essere respinto.

19. Stante l’esigua attività difensiva svolta dalle parti intimate, sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 848/2024, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Antimo Prosperi, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere, Estensore

Antonino Caleca, Consigliere

Antonino Lo Presti, Consigliere

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Pres. Lignani – Est. Stelo
G. S. (Avv. D. R. Carratelli) c/ Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, già Azienda sanitaria n. 2 di Castrovillari (Avv. G. Spataro)

sulla transalatio iudicii e sulla inammissibilità della rimessione in termini in caso di tardività nella proposizione della domanda originaria

Giustizia amministrativa – Atto introduttivo giudizio – Difetto giurisdizione – Translatio iudicii – Conseguenze – Rimessione in termini – Inammissibilità – Ragione

La c.d. translatio iudicii non può consentire l’elusione dei termini temporali posti, a pena di decadenza, a tutela delle posizioni giuridicamente protette dinanzi al giudice dotato di giurisdizione e l’art.11, comma 2, c.p.a. ha espressamente tenuto “ferme” in materia le preclusioni e le decadenze intervenute. Infatti, Il principio della translatio iudicii è stato introdotto dall’art. 59 della l. n. 69/2009 allo scopo di evitare che le parti incorrano in preclusioni e decadenze a motivo delle incertezze nell’individuazione del giudice fornito di giurisdizione. Detto principio comporta, in buona sostanza, che, ai fini del rispetto del termine per ricorrere la domanda inizialmente proposta (erroneamente) davanti al giudice civile si finge proposta davanti al giudice amministrativo. Perché si abbia però tale utile effetto occorre che la causa civile sia stata introdotta entro lo stesso termine previsto per il ricorso al giudice amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 295 del 2012, proposto da:

Gaetano Scilinguo, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Romano Carratelli, con domicilio eletto presso avv. Loredana Severoni in Roma, via Giuseppe Palumbo n.12;

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, già Azienda sanitaria n. 2 di Castrovillari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso avv. Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita n.90;

Pantaleo Porcella;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO-SEZIONE II n.591/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE ATTI E GRADUATORIA PER LA COPERTURA DI N.5 POSTI DI COLLABORATORE PROFESSIONALE SANITARIO CAT.D

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 3 febbraio 2012 il Cons. Vittorio Stelo e uditi gli avvocati Romano Carratelli e Lilli su delega di Spataro;

Visto l’art. 60 c.p.a.;

Considerato che sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito ai sensi della citata disposizione della cui applicabilità è stato dato avviso alle parti presenti alla camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata for4mulata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, con sentenza n. 591 del 7 aprile 2011 depositata il 3 maggio 2011, ha respinto il ricorso proposto dal signor Gaetano Scilinguo avverso la deliberazione dell’Azienda Sanitaria n.2 di Castrovillari n. 102 del 14 gennaio 2002, recante l’approvazione degli atti e della graduatoria del concorso interno in epigrafe indicato,e atti connessi, con istanza risarcitoria.

A fronte della lamentata mancata valutazione del periodo di servizio prestato a vario titolo presso l’Ospedale Mariano di Cosenza e dichiarato nel curriculum allegato alla domanda, il Tribunale, prescindendo dall’esame dei profili di inammissibilità rilevabili d’ufficio per tardiva proposizione della domanda davanti al giudice dichiaratosi privo di giurisdizione (nella specie il Tribunale-Sezione Lavoro di Cosenza), ha sostenuto che il bando di concorso, sul punto non impugnato, prevedeva espressamente la valutazione dei servizi solo ove attestati nel certificato rilasciato dal responsabile legale dell’Ente; quindi non si ravvisava l’asserita disparità di trattamento con le posizioni di altri concorrenti non sussistendo l’assoluta identità di situazione e comunque l’interessato non avrebbe conseguito alcun vantaggio. Si respingeva infine la domanda risarcitoria.

2. Il signor Scilinguo ha quindi interposto appello, con domanda sospensiva, riproponendo sostanzialmente i motivi dedotti in primo grado.

In particolare ribadisce l’equipollenza del curriculum alla autodichiarazione e quindi alla prevista certificazione. Deduce l’omessa motivazione della mancata valutazione dei servizi pretesi e afferma che comunque spettava all’ Amministrazione accertare e acquisire, sulla base degli atti di ufficio, la prova di quei servizi ovvero richiederne l’integrazione. Insiste sulla disparità di trattamento e sull’interesse alla modifica dei punteggi reclamati.

L’interessato, come in primo grado, si dilunga infine a sostegno della tempestività del ricorso presso il giudice ordinario, soggetto a termini prescrizionali decennali, e, per effetto della “translatio iudicii”, anche dell’impugnativa presso il T.A.R. proposta entro sei mesi dal deposito della sentenza del Tribunale di Cosenza; soggiunge che la piena conoscenza del provvedimento impugnato,e cioè della graduatoria, è stata conseguita solo a seguito di accesso.

3. L’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (già Azienda Sanitaria n.2 di Castrovillari) si è costituita con memoria depositata il 31 gennaio 2012 replicando ai motivi dell’appello; in particolare argomenta diffusamente la dedotta intempestività del ricorso in primo grado dinanzi al T.A.R., ribadendo di aver attuato correttamente le previsioni del bando relative alla valutazione dei servizi.

4.1. Ciò premesso in fatto il ricorso di primo grado va dichiarato d’ufficio irricevibile in quanto, come emerge agli atti, risulta notificato oltre il termine decadenziale di sessanta giorni prescritto per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi dinanzi al giudice amministrativo; ne consegue al contempo l’inammissibilità dell’appello.

4.2. In effetti l’interessato ha proposto ricorso ex art. 404 c.p.c. depositandolo il 14 aprile 2004 presso il Tribunale del Lavoro di Cosenza e, a seguito del difetto di giurisdizione dichiarato da quel giudice con sentenza del 13 marzo 2008 depositata il 28 marzo 2008, ha riassunto, con ricorso notificato il 9 giugno 2008, la causa presso il T.A.R. Calabria-Catanzaro.

Il signor Scilinguo, nell’atto di riassunzione, ha affermato che la censura sull’omessa valutazione di taluni servizi era stata contestata all’Amministrazione “con ricorso del 31.12.2001” proposto “subito dopo la graduatoria”; la relativa deliberazione n. 102 dell’11 gennaio 2002 risulta pubblicata all’albo pretorio fino al 29 gennaio 2002 e l’Azienda Sanitaria, con nota n. 2822 del 4 giugno 2002, ha comunicato le motivazioni del mancato computo dei titoli di servizio in questione, cui ha replicato il dipendente con diffida in data 22 luglio 2002.

Quindi l’interessato era già a conoscenza nel 2002 dell’atto lesivo della sua situazione giuridica, purtuttavia la pretesa è stata azionata presso il giudice ordinario solo nel 2004, e cioè ben due anni dopo e ben oltre il prescritto termine decadenziale dianzi richiamato.

E’ indubbio infatti che la cd. translatio iudicii non può consentire l’elusioni dei termini temporali posti, a pena di decadenza, a tutela delle posizioni giuridicamente protette dinanzi al giudice dotato di giurisdizione e l’art.11, comma 2, c.p.a. ha espressamente tenuto “ferme” in materia le preclusioni e le decadenze intervenute.

Il principio della translatio iudicii è stato introdotto dall’art. 59 della legge n. 69/2009, in ottemperanza ad una decisione della Corte costituzionale (sentenza n. 77/2007), allo scopo di evitare che le parti incorrano in preclusioni e decadenze a motivo delle incertezze nell’individuazione del giudice fornito di giurisdizione. Detto principio comporta, in buona sostanza, che, ai fini del rispetto del termine per ricorrere la domanda inizialmente proposta (erroneamente) davanti al giudice civile si finge proposta davanti al giudice amministrativo. Perché si abbia però tale utile effetto occorre che la causa civile sia stata introdotta entro lo stesso termine previsto per il ricorso al giudice amministrativo. Dispone infatti l’art. 59: «sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute». Ora la disposizione è riprodotta dall’art. 11 del c.p.a..

Si può aggiungere che nel caso di specie infatti non assumono rilevanza gli invocati termini prescrizionali vertendosi in tema di interesse legittimo e l’ordinamento non ammette la possibilità di azionare una pretesa, e per l’appunto di tutelare un interesse legittimo, “ad libitum” dell’interessato cui non è riconosciuta alcuna facoltà impugnatoria da esercitare in un arco di tempo così lungo, aggirando così i termini decadenziali prescritti a presidio della speditezza e della celerità del processo amministrativo nonché della rapida definizione e certezza dei rapporti fra il dipendente e la P.A. di appartenenza, e ciò nell’interesse e a tutela di ambedue le parti.

Orbene in ogni caso il signor Scilinguo non ha dedotto chiari e concreti dati e elementi tali da smentire la avvenuta piena conoscenza della graduatoria contestata ben prima dell’accesso in data 5 giugno 2003.

Per completezza si soggiunge che l’Azienda Sanitaria ha sottolineato che pure con riferimento a quella data, all’atto del deposito del ricorso nell’aprile 2004, anche conteggiando le sospensioni di legge, il termine di sessanta giorni era scaduto.

4.3. Va pertanto dichiarata in via preliminare, in quanto rilevabile d’ufficio, la irricevibilità del ricorso di primo grado con l’assorbimento dei profili di merito dedotti e così riformando la sentenza impugnata; l’appello quindi va dichiarato inammissibile.

Tenuto conto della particolarità del caso e del tempo trascorso si dispone la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara l’irricevibilità del ricorso di primo grado e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione; dichiara quindi l’inammissibilità dell’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/2/2012 n.940 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio, est. Vitali
Techint – Compagnia Tecnica Internazionale S.p.a. (Avv.ti S.M. Carbone e P. Alberti) c. Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino della regione Liguria (Avv.ti M. Bassani, W.Ferrario, C. Bassani e L. Cocchi), Bonatti S.p.a (avv.ti G. Tanzarella e L. Cocchi)

l’orientamento del giudice ligure sulla sorte del contratto stipulato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulle cause di incompatibilità concernenti la presidenza della commissione giudicatrice

1. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Licitazione privata – Lex specialis – Composizione – Prescrizioni del bando di gara e della lettera d’invito – Conseguenza – Esplicitazione dei criteri di valutazione dell’offerta nella lettera d’invito – Legittimità

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Commissione giudicatrice – Assegnazione della presidenza a dirigente regionale anziché a dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice – Illegittimità – Motivi

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Commissione giudicatrice – Presidenza – Cause d’incompatibilità – Art. 21, co. 5, L. 109 del 1994 – Interpretazione e finalità

4. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Controversie sulla validità ed efficacia a seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste

5. Contratti della P.A. – Annullamento dell’aggiudicazione – Sorte del contratto – Inefficacia sopravvenuta – Motivi

1. Nelle gare d’appalto a licitazione privata la lex specialis di gara è costituita dalle prescrizioni della lettera di invito oltre che del bando. Pertanto, i criteri di valutazione dell’offerta possono essere legittimamente esplicitati non solo nel bando, ma anche nella lettera di invito.

2. È illegittima, per violazione dell’art. 21 L. 109 del 1994 e del D.P.R. 554 del 1999, l’assegnazione della presidenza della commissione giudicatrice ad un dirigente regionale anziché ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice (ASL), nonostante tale scelta sia motivata dalla ricorrenza, per il personale ASL, della causa di incompatibilità ex art. 21, co. 5, L. 109 del 1994, e dalla partecipazione dell’ASL, tramite la regione, ad un accordo di programma volto all’approvazione del progetto per la costruzione dell’ospedale oggetto della gara d’appalto. Infatti, l’esercizio, da parte dei dirigenti di una A.S.L. preposti ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato, di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse della stazione appaltante e concernenti una specifica procedura di gara non concreta la causa di incompatibilità ex art. 21, co. 5, L. 109 del 1994. Del pari, non rileva neppure la partecipazione dell’ASL all’accordo di programma, atteso che tale ente si configura quale amministrazione aggiudicatrice ex artt. 2, co. 2 lett. a) e 21, co. 5, L. 109 del 1994.

3. L’art. 21, co. 5, L. 109 del 1994 mira ad impedire la partecipazione alla commissione di gara di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara.

4. Le controversie concernenti la validità e l’efficacia di un contratto stipulato a seguito di aggiudicazione di una gara d’appalto, poi annullata, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

5. Il contratto stipulato a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale, è inefficace in via sopravvenuta. Infatti l’annullamento dell’aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto, determinandone pertanto la perdita di efficacia.

l’orientamento del giudice ligure sulla sorte del contratto stipulato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulle cause di incompatibilità concernenti la presidenza della commissione giudicatrice

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1688/04 RGR
N. 940 Reg.Sent.
ANNO 2005 cc

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA
SECONDA SEZIONE

Nelle persone dei Signori:Mario AROSIO Presidente; Paolo PERUGGIA Primo Referendario; Angelo VITALI Referendario, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1688/04 R.G.R. proposto da

Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a., rappresentata e difesa dai Proff. Avv.ti Sergio Maria Carbone e Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Corsica n. 2, – ricorrente –

Contro

l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 “Spezzino” della regione Liguria, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bassani, Wanessa Ferrario, Cristina Bassani e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21, – resistente –

e nei confronti di

Bonatti s.p.a., in proprio e quale mandataria della A.T.I. Bonatti s.p.a. – Gemmo Impianti s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giancarlo Tanzarella e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21, – controinteressata –

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. 5 Spezzino 15.10.2004, n. 1133, con la quale è stata definitivamente aggiudicata al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti s.p.a. la concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”;
– della nota della stessa A.S.L. 18.10.2004, prot. n. 31991, recante comunicazione a Techint della suddetta aggiudicazione;
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria (non conosciuto) al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;
– di tutti i verbale della Commissione di gara (non conosciuti ivi compreso quello del 23.7.2004, il quale dispone l’esclusione del r.t.i. Techint dalla gara);
– della documentazione allegata ai suddetti verbali (non conosciuta);
– dei provvedimenti (non conosciuti) recanti la nomina della Commissione giudicatrice;
– del bando, della lettera d’invito, del disciplinare di gara, del contratto di concessione, nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
– degli atti (non conosciuti) con i quali l’A.S.L. ha ammesso alla procedura di gara il R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente ex art. 10 comma 1 D.P.R. 24.11.1971, n. 1199 con i relativi allegati, depositato in esito ad atto di opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato;
Visti gli atti di costituzione della resistente Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino e della controinteressata Bonatti s.p.a.;
Viste le memorie illustrative prodotte da ciascuna delle parti;
Uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2005, relatore il referendario Avv. Angelo Vitali, l’Avv. Piergiorgio Alberti per la ricorrente, l’Avv. Mario Bassani per l’amministrazione resistente nonché l’Avv. Giancarlo Tanzarella per la controinteressata;
Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 18.11.2004, notificato a mezzo del servizio postale in data 19.11.2004 all’A.S.L. n. 5 Spezzino ed in data 24.11.2004 a Bonatti s.p.a., la società Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, relativi alla gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 20 comma 2 L. 11.2.1994, n. 109 indetta dalla A.S.L. n. 5 Spezzino in vista dell’affidamento di concessione di lavori pubblici ex art. 19 comma 2 L. 109/1994, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”, costituito da una nuova costruzione e dalla ristrutturazione ed ampliamento dell’esistente sede distaccata dell’ospedale Sant’Andrea in località Felettino.
A seguito di rituale atto di opposizione ex art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 notificato alla ricorrente in via amministrativa a cura della controinteressata Bonatti s.p.a., con atto di costituzione depositato presso la segreteria del T.A.R. in data 14.12.2004 Techint ha insistito affinché il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.
Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto otto motivi di ricorso.
Con il primo motivo la ricorrente si duole che i criteri di valutazione delle offerte siano stati specificamente individuati soltanto nella lettera di invito e non già nel bando di gara, in violazione dell’art. 21 comma 3 della L. 109/1994 e degli artt. 91 commi 1 e 2 del D.P.R. n. 554/1999.
Con il secondo motivo si duole che il bando di concorso – in violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 – non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.
Il terzo motivo (rubricato: violazione art. 21 legge n. 109/1994. Violazione artt. 84, 85 e 91 D.P.R. n. 554/1999. Difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia grave manifesta. Illogicità e contraddittorietà) si appunta sulle prescrizioni del bando che – a detta della ricorrente – includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.
Il quarto motivo lamenta che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria, in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.
Con il quinto motivo del ricorso introduttivo la ricorrente si duole dell’illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che avrebbe incrementato in maniera abnorme il divario tra le uniche due offerte rimaste in gara, determinando, sulla base delle prescrizioni della lettera di invito, l’esclusione del r.t.i. ricorrente per mancato raggiungimento del 50% del punteggio massimo assegnato all’offerta tecnica (punti 20 sui 40 disponibili).
Il sesto motivo (violazione dell’art. 3 L. 241/1990) si appunta sul difetto assoluto di motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara di Techint.
Con il settimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante abbia illegittimamente affidato ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria.
Con l’ottavo ed ultimo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha evidenziato nell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario una serie di carenze che, a suo dire, avrebbero dovuto comportarne l’esclusione dalla gara.
A seguito del ricevimento, in data 15.11.2004, della nota dell’A.S.L. di trasmissione di tutta la documentazione di gara richiesta con apposita istanza di accesso, con atto per motivi aggiunti notificato il 15.12.2004 e tempestivamente depositato il successivo 20.12.2004, la ricorrente ha – indicandoli specificamente – esteso l’impugnazione a tutti gli atti della procedura di gara già impugnati con il ricorso amministrativo (benché a quel tempo non ancora conosciuti), deducendo altri sette nuovi motivi di ricorso.
Il decimo motivo (primo dei motivi aggiunti) riprende ed amplia il quarto motivo del ricorso introduttivo, attinente alla pretesa illegittimità della nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione di gara.
Con l’undicesimo motivo la ricorrente si duole: 1) che i pesi ed i punteggi da utilizzare nella valutazione delle offerte siano stati determinati dalla commissione di gara anziché dal bando di concorso, e che la commissione abbia illegittimamente stralciato alcuni dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara; 2) che, a fronte della tabella allegata al verbale 30.6.2004, che indica i pesi o punteggi massimi da assegnare a ciascuno dei sub-elementi di valutazione, non sia stato indicato il metodo per la determinazione del coefficiente da attribuire ai concorrenti a seguito dell’esame delle singole offerte tecniche; 3) che il criterio seguito per l’assegnazione dei punteggi (ottimo: 10; buono: 6; discreto: 3; proposta non migliorativa/nessuna proposta: 0) risulterebbe esplicitato soltanto nel verbale della seduta del 23.7.2004, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (avvenuta nella seduta del 30.6.2004), in aperta violazione dei principi che presiedono alle pubbliche gare.
Il dodicesimo motivo aggiunto sviluppa e precisa le censure già dedotte con il quinto motivo del ricorso introduttivo, in ordine alla pretesa illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.
Il tredicesimo motivo censura il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed all’assegnazione dei relativi punteggi rispetto a tutte e tre le offerte presentate, pur in presenza di consistenti dubbi sull’ammissibilità dell’offerta del r.t.i. C.M.B., poi effettivamente escluso dalla gara.
Il quattordicesimo motivo ripropone le censure dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo, che lamenta l’indebita rilevanza attribuita alle referenze anche in sede di individuazione dei parametri di valutazione delle offerte.
Con il quindicesimo motivo di ricorso è censurato il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe rimesso ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività istruttoria – di propria esclusiva competenza – relativa all’esame del piano economico finanziario dell’offerta presentata dal r.t.i. Bonatti.
Il sedicesimo motivo di ricorso lamenta la carenza di motivazione dei punteggi assegnati alle imprese concorrenti.
Con il diciassettesimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia proceduto alla doverosa esclusione dalla gara del r.t.i. controinteressato Bonatti, essendo emerso che le dichiarazioni sostitutive relative alla mancanza di condanne penali in capo ai legali rappresentanti ed ai direttori tecnici non erano veritiere.
Si sono costituiti in giudizio la A.S.L. n. 5 Spezzino e la società controinteressata Bonatti s.p.a., le quali hanno preliminarmente eccepito: 1) l’irricevibilità del ricorso e la sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo; 3) l’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).
Nel merito, l’amministrazione resistente e la controinteressata hanno controdedotto sui singoli motivi di ricorso, concludendo per la sua reiezione.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Collegio deve innanzitutto farsi carico delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle difese dell’amministrazione e della società controinteressata sotto diversi profili, attinenti: 1) alla irricevibilità del ricorso ed alla sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo; 3) all’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).
Quanto al primo profilo, è sufficiente rilevare che tutte le clausole della lex specialis impugnate con il ricorso non rivestivano comunque carattere immediatamente preclusivo dell’ammissione del concorrente alla selezione, avendo semmai come unico effetto quello di condizionare, sotto il profilo della convenienza tecnica ed economica, la formulazione dell’offerta e la sua valutazione da parte della commissione di gara.
Orbene, proprio con riferimento a siffatto genere di clausole, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha affermato che devono “ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala. L’effettiva – e non potenziale – lesività di tali clausole nei riguardi della situazione soggettiva dell’interessato dipende, infatti, dalla loro effettiva applicazione e dalla loro concreta incidenza nei confronti dell’impresa o del partecipante alla procedura concorsuale” (Cons. di St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Ne consegue che la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame.
Parimenti infondato è il secondo profilo di inammissibilità del ricorso, relativo alla ritenuta inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo.
La censura non tiene conto del fatto che il ricorso in questione è rivolto non soltanto nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria Bonatti, ma anche (e soprattutto) avverso la lex specialis e tutti gli atti della gara, sicché è evidente che l’interesse che muove la ricorrente non è soltanto quello – di tipo finale – di acquisire l’aggiudicazione, bensì (anche) quello, di carattere strumentale, volto ad ottenere la riedizione della gara e la valutazione delle offerte secondo nuove regole e nuovi parametri.
Medesima sorte tocca alla terza ed ultima eccezione di inammissibilità.
A prescindere dalla circostanza che i motivi dedotti con l’atto aggiuntivo notificato il 15.12.2004 debbano qualificarsi come motivi aggiunti o – più correttamente – come motivi nuovi (in quanto proposti quando la ricorrente aveva già acquisito conoscenza di tutti gli atti della gara in data 15.11.2004, cioè tre giorni prima della proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, introduttivo del gravame) è dirimente il rilievo – per il vero neppure contestato dalla A.S.L. e dalla controinteressata – che essi sono stati comunque presentati nel termine decadenziale di sessanta giorni dall’acquisita conoscenza della documentazione cui si riferiscono.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che il principio della immutabilità del thema decidendum, connesso a quello della perentorietà del termine per l’impugnazione degli atti amministrativi, non esclude che, dopo la notifica del ricorso avverso un provvedimento, sia possibile proporre nuovi motivi, che, costituendo semplicemente un’ ulteriore manifestazione del potere di ricorso originario, sono deducibili entro il termine decadenziale originario (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717).
Per il resto, è noto che “ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, non è necessario un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, in quanto il mandato originario deve ritenersi comprensivo – salve espresse eccezioni – di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente” (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717; in senso conforme cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 gennaio 2003, n. 1): e tali conclusioni debbono necessariamente valere, a fortiori, per il mandato a proporre motivi nuovi.
Nel caso di specie, poi, il mandato alle liti conferito al difensore dell’ A.T.I. ricorrente a margine dell’atto di costituzione inviato alle controparti il 14.12.2004 e depositato il 14.12.2004 menziona espressamente la facoltà di proporre motivi aggiunti di ricorso ex art. 1 L. 205/2000.
Ciò posto, venendo al merito del ricorso, riveste priorità logica l’esame dei mezzi di gravame formulati avverso la normativa di gara, dedotti con i primi tre mezzi del ricorso introduttivo.
Con il primo motivo la ricorrente si duole che i criteri di valutazione delle offerte siano stati specificamente individuati soltanto nella lettera di invito e non già nel bando di gara, in violazione dell’art. 21 comma 3 della L. 109/1994 e degli artt. 91 commi 1 e 2 del D.P.R. n. 554/1999.
In realtà, è noto che nelle gare d’ appalto a licitazione privata la lex specialis di gara è costituita dalle prescrizioni della lettera di invito oltre che del bando (T.A.R. Toscana-Firenze, 26 aprile 2002, n. 869) e che, pertanto, “i criteri valutativi dell’ offerta possono essere legittimamente esposti non solo nel bando, ma anche nella lettera d’ invito” (Cons. di St., V, 7 settembre 2001, n. 4679).
Con il secondo motivo Techint lamenta che il bando di concorso – in asserita violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 – non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.
Il motivo è infondato.
La previsione generale di cui all’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 trova specificazione nelle successive disposizioni di dettaglio di cui agli artt. 87 e 98 del medesimo regolamento, che fissano, rispettivamente, i contenuti dell’offerta (cui dev’essere allegato, tra l’altro, “un dettagliato piano economico finanziario dell’investimento e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto”) ed i requisiti di carattere economico finanziario che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici.
Ora, anche a voler prescindere dalla considerazione che il finanziamento dei lavori era, fino alla concorrenza di € 40.500.000,00, a carico dell’ente concedente (cfr. l’art. 9 del bando di gara, doc. 2 dell’amministrazione resistente), i contenuti dell’offerta ed i requisiti del proponente di cui ai citati artt. 87 e 98 del D.P.R. n. 554/1999 risultano effettivamente trasfusi nella normativa di gara – nè, del resto, la società ricorrente ne ha specificamente lamentato la mancanza – che richiedeva addirittura, con disposizione di carattere ulteriore sanzionata a pena di esclusione (cfr. la lettera di invito, doc. 5 delle produzioni di parte resistente, p. 10; cfr. altresì il disciplinare per la redazione dell’offerta tecnica ed economica, doc. 2 delle produzioni di parte controinteressata, p. 24) l’asseverazione ex art. 37bis L. 109/1994 del piano economico finanziario dell’investimento da parte di un istituto di credito o di una società di revisione, a garanzia della sua attendibilità e consistenza.
Per costante giurisprudenza, del resto, la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. di St., V, 31 dicembre 2003, n. 9305; T.A.R. Veneto, 20 maggio 2003, n. 2933; T.A.R. Lombardia-Brescia, 30 ottobre 2002, n. 1698), nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 L. 241/1990.
Il terzo motivo si appunta sulle prescrizioni del bando (specificamente, sul punto n. 8 della lettera di invito) che – a detta della ricorrente – includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.
La doglianza è priva di fondamento, posto che, come esattamente osservato dalla difesa della società controinteressata, i criteri “organizzazione e risorse per la progettazione e la realizzazione dei lavori” e “organizzazione e risorse per l’attività di gestione a canone” di cui al punto n. 8 della lettera di invito attengono, diversamente dai requisiti di partecipazione detenuti in astratto, alla quota parte dell’organizzazione aziendale che, in concreto, la concorrente intende destinare all’esecuzione dell’oggetto della concessione, ed operano pertanto su di un piano logicamente e temporalmente distinto.
La giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda infatti casi – affatto diversi da quello per cui è causa – in cui la stazione appaltante aveva predisposto la graduatoria finale operando illegittimamente la sommatoria dei punteggi relativi alla fase di prequalificazione e di valutazione delle offerte.
Venendo alle censure dedotte avverso gli atti successivi della procedura di gara, è fondato ed assorbente il quarto motivo di gravame, con il quale l’A.T.I. ricorrente si duole che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria (il dott. Francesco Guiducci, segretario generale della giunta regionale), in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.
L’art. 21 comma 5 della legge n. 109/1994 dispone infatti che “la commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”.
Nel caso di specie la A.S.L. ha ritenuto di discostarsi dalla chiara prescrizione di legge, motivando la nomina del presidente della commissione giudicatrice (disposta con provvedimento n. 172 del 29.4.04, doc. 15 di parte resistente) con la duplice circostanza che il personale dirigente della A.S.L. preposto ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato versa in condizioni di incompatibilità ex art. 21 commi 5, 6 e 7 L. 109/1994 in quanto “ha svolto o potrà svolgere funzioni o incarichi tecnico-amministrativi relativamente ai lavori indicati in oggetto” e che la regione, nel cui ambito istituzionale è inserita la A.S.L., è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.
Orbene, la motivazione basata su di una presunta, generica e totale (perché riguardante indistintamente tutti i dirigenti della A.S.L.) incompatibilità dei dirigenti dell’amministrazione aggiudicatrice si fonda su di una errata lettura dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994 (“i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”).
La portata e l’estensione della norma sono state chiarite dal Consiglio di Stato, che ha più volte ritenuto legittima la nomina a presidente della commissione giudicatrice del medesimo dirigente già nominato responsabile del procedimento di gara, sulla base di considerazioni che vale la pena di riportare testualmente: “con ulteriore ordine di considerazioni si assume, inoltre, l’applicabilità alla fattispecie controversa dell’ipotesi di incompatibilità sancita dall’art. 21 comma 5 della legge n. 109 del 1994, nella parte in cui, a proposito della composizione della commissione, stabilisce che « i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi ». La tesi è infondata, non tanto perché la disposizione invocata dall’originario ricorrente concerne la diversa materia degli appalti di opere pubbliche, quanto per l’inconfigurabilità nel caso di specie della peculiare ipotesi di incompatibilità ivi prevista. Erra, infatti, l’Ing. F., e con lui il Tribunale calabrese, nel leggere la disposizione citata come riferita allo svolgimento da parte dei commissari di altre funzioni amministrative nel medesimo procedimento di gara (ricavandone un’ipotesi di incompatibilità tutta interna alla procedura), dovendosi, piuttosto, intendere il palese riferimento ai « lavori oggetto della procedura » come relativo all’opera pubblica da appaltare. La norma in esame mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che dall’interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) rimesse dalla legge alla commissione. Così descritte la ratio e la sfera applicativa della disposizione impropriamente invocata dall’Ing. F., risulta agevole negarne ogni possibilità di attuazione nella procedura controversa, non essendo neanche astrattamente configurabile nell’affidamento di un incarico di progettazione l’ipotesi di incompatibilità considerata (che presuppone l’appalto dei lavori e non della loro elaborazione progettuale) né risultando la stessa applicabile in via analogica (per il difetto dei caratteri essenziali di tale procedimento ermeneutico) al caso ontologicamente diverso (e per nulla analogo) del contestuale espletamento da parte del commissario di altre funzioni amministrative nella proceduta di gara” (cfr. Cons. di St., V, 18.9.2003, n. 5322, nonché i precedenti ivi citati).
Dunque, l’esercizio, da parte dei dirigenti della A.S.L. preposti ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato, di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse della stazione appaltante e relative alla procedura di gara de qua – a prescindere dalla mancata, doverosa individuazione di singole, specifiche situazioni – non integra certamente la causa di incompatibilità di cui all’art. 21 comma 5 L. 109/1994, che mira viceversa ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente “ai lavori” oggetto della procedura di gara.
L’infondatezza della tesi fatta propria dalla A.S.L. resistente è confermata dal fatto che la norma, così interpretata, condurrebbe alla generalizzata esclusione dalla nomina a presidente della commissione di pressoché tutti i dirigenti della stazione appaltante, con la sicura esclusione proprio di quei dirigenti che, per l’attinenza delle funzioni amministrative o tecniche espletate – in favore dell’amministrazione – alla specifica materia cui si riferiscono i lavori, sarebbero in grado di meglio garantire il perseguimento dell’interesse pubblico all’interno della procedura di gara.
Inconferente appare altresì la circostanza – essa pure posta a giustificazione della nomina censurata – che la A.S.L. è inserita nell’ambito istituzionale della regione e che quest’ultima, a sua volta, è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.
E’ infatti agevole replicare che le A.S.L., per quanto sottoposte ai poteri regionali di indirizzo e controllo (art. 2 d. lgs. n. 502/92), sono “aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” (art. 3 d. lgs. 502/92), dotate di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica, sicché si configurano certamente quali amministrazioni od enti aggiudicatori ex artt. 2 comma 2 lett. a) e 21 comma 5 L. 109/1994.
A ciò si aggiunga che l’accordo di programma di cui è parte anche la regione prevede espressamente, al suo articolo 7 (cfr. doc. 1 di parte resistente, p. 48), che all’appalto procederà l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino “tramite gara di concessione di costruzione e gestione ai sensi della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni”.
Dunque, la nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione giudicatrice è illegittima, né le circostanze addotte a sua motivazione valgono a giustificare la rilevata violazione dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994.
L’illegittimità della nomina del presidente della commissione di gara vizia e travolge irrimediabilmente in via derivata tutta la procedura a valle con i relativi atti – e, segnatamente, l’atto di aggiudicazione definitiva della gara all’A.T.I. controinteressato Bonatti s.p.a. – che debbono pertanto essere annullati.
Occorre a questo punto affrontare la domanda di declaratoria di nullità del contratto stipulato in esito alla gara, domanda espressamente formulata dalla ricorrente fin dall’atto introduttivo del giudizio e confermata nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti.
E’ noto che le questioni circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione e circa la stessa possibilità di una pronuncia declaratoria (in via principale e non solo incidenter tantum) della validità ed efficacia del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 L. 205/2000 sono tuttora controverse, al punto che recentemente la Sezione IV del Consiglio di Stato ne ha rimesso la decisione all’esame dell’Adunanza Plenaria (cfr. C. di St., IV, ordinanza 21.5.04, n. 3355).
Allo stato, peraltro, sembra essersi formata una communis opinio nel senso che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 6 L. 205/2000 (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”) comprenda senz’altro anche le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, con la conseguente possibilità di pronunciare le relative statuizioni costitutive (Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.; id., VI, 5.5.2003, n. 2332; id., IV, 27.10.2003, n. 6666; T.A.R. Campania-Napoli, I, 29.5.2002, n. 3177), restando escluse le sole controversie aventi per oggetto la fase di mera esecuzione del contratto.
Al riguardo, non sembra decisivo il dato testuale dell’art. 6 L. n. 205/2000, posto che, secondo un’esegesi logico sistematica, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, che, sole, paiono concernere diritti soggettivi.
L’esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe inoltre l’inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l’annullamento dell’aggiudicazione), a quello ordinario (per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e di tutela giurisdizionale (così Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.).
Del resto, l’inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetto gli appalti pubblici consente di superare l’ambiguo tenore letterale della norma e di ricondurre senz’altro il sindacato diretto della validità e dell’efficacia del contratto entro i confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento.
Ciò chiarito in punto di giurisdizione, nel merito la domanda di declaratoria di nullità del contratto va invece rigettata.
Come già riferito supra, la questione circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione è tuttora dibattuta, giacché sono varie le tesi che si contendono il campo.
Il Collegio condivide la tesi – nettamente prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato – che configura la sorte del contratto in termini di caducazione automatica degli effetti o inefficacia sopravvenuta, variamente motivata con il venir meno di un presupposto o di una condizione di efficacia del contratto (Cons. di St., VI. 5.5.2003, n. 2332), con la mancanza del requisito della legittimazione a contrarre (Cons. di St., IV. 27.10.2003, n. 6666; id., VI, 30.5.2003, n. 2992) o con il sopravvenire di una ragione di inefficacia successiva (Cons. di St., V. 28.5.2004, n. 3465).
Il previo esperimento della fase di evidenza pubblica opera infatti, in forza della normativa applicabile (art. 20 comma 2 L. 109/1994) e dell’autovincolo derivante dalla lex specialis di gara, secondo un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di talché l’annullamento dell’aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia (Cons. di St., VI, n. 2332/03 cit.).
Da ultimo, dev’essere rigettata la domanda di risarcimento del danno, in quanto formulata in forma affatto generica.
In sede di accertamento della responsabilità per danno della pubblica amministrazione, il ricorrente non può limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, ma deve compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell’assolvimento di tale onere), ovvero allegare gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno (Cons. di St., IV, 15.2.2005, n. 478).
Del resto, il risarcimento del danno ai sensi dell’ art. 35 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 non spetta nel caso in cui dall’ accoglimento del ricorso debba conseguire – come nel caso di specie – la ripetizione della gara, con la soddisfazione dell’interesse legittimo fatto valere dal ricorrente (T.A.R. Abruzzo, 5 aprile 2002, n. 165; T.A.R. Molise, 12 marzo 2002, n. 184).
In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, con l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati, cui consegue la perdita di efficacia del contratto di concessione di lavori pubblici stipulato tra l’amministrazione resistente ed il R.T.I. aggiudicatario.
Dev’essere invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del responsabile del procedimento n. 172 del 29.4.2004, di nomina del presidente della commissione giudicatrice, nonché gli atti del procedimento di gara conseguenti e successivi. Rigetta la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2005.

Depositato in Segreteria il 23 GIU. 2005

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