1. Convenzioni urbanistiche – Criteri ermeneutici di interpretazione – Essenzialità del termine

2. Convenzioni urbanistiche – Concessione di diritto di superficie – Facoltà di decadenza – Natura privatistica
3. Convenzioni urbanistiche – Oneri aggiuntivi – Attribuzione al patrimonio comunale

1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990. Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. c.c. Alla luce di ciò, qualora occorra valutare se un termine apposto dalle parti sia da considerarsi essenziale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1455 e ss. c.c., tale caratteristica deve risultare dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto. Pertanto, qualora i termini per l’adempimento delle obbligazioni siano fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”, la volontà negoziale delle parti deve ritenersi inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione”;
2. Per il caso in cui il Comune trasferisca ad un privato, mediante una convenzione urbanistica, il diritto di superficie e, tra le obbligazioni assunte, si preveda la possibilità di far decadere il medesimo diritto in caso di inadempimento, quanto attribuito al Comune è una facoltà privatistica e non un potere pubblicistico. Alla luce di ciò, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta. Non vi è alcun collegamento, conseguentemente, con le norme della C.E.D.U. ed il relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà e con gli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001.
3. Le convenzioni urbanistiche ben possano inserire oneri aggiuntivi a carico della parte privata, come affermato da costante giurisprudenza amministrativa, secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa. In particolare, qualora le parti prevedano l’attribuzione di quanto dedotto in convenzione al patrimonio comunale – senza alcun ristoro del corretto equilibrio contrattuale –  ciò non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto dedotto in contratto, evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

Pres. Caso – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2021, proposto da
Società Pontiggia C. s.n.c. di Lino e Gianemilio Pontiggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Grella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Seveso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Fossati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per:

A) l’annullamento:

– della delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, notificata in data 5.02.2021, recante dichiarazione di decadenza del diritto di superficie per area produttiva e contestuale risoluzione della convenzione stipulata in data 25.03.2002 e da ultimo novata in data 26.01.2018;

– dell’atto di avvio del procedimento del 05.12.2019;

– del provvedimento comunale del 05.02.2021 con cui si intima la riconsegna dell’immobile;

B) l’accertamento e la declaratoria:

– dell’insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione del 26.01.2018 e della nullità e/o inefficacia degli artt. 7, 13 e 14 della convenzione del 26.01.2018;

– in via subordinata, del diritto in capo alla ricorrente ad ottenere la riconduzione ad equità ex art. 1384 c.c. delle sanzioni previste nella convenzione mediante condanna del Comune di Seveso al pagamento dei costi tutti sostenuti per l’edificazione del capannone produttivo per l’importo di 1.115.497,06 euro;

– in via subordinata, per la condanna del Comune di Seveso al pagamento ex art. 936 c.c. ed ex art. 2041 c.c. dei costi tutti di edificazione del capannone produttivo per l’importo di euro 1.115.497,06 o per il diverso importo da quantificarsi in corso di causa, con maggiorazione di interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Seveso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2021 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società ricorrente (di seguito anche solo “la ricorrente” o “Pontiggia”) adisce questo Tribunale articolando le domande indicate in epigrafe.

2. In punto di fatto la ricorrente deduce di divenire, a seguito della sottoscrizione della convenzione del 25.03.2002 (rep. 28004; racc. 9055 a rogito del notaio Bettaglio), concessionaria del diritto di superficie sull’area identificata al f. 6 mappale 535 (di estensione pari a circa mq 1958), destinata alla parziale attuazione del P.I.P. “località Cavalla” del comune di Seveso.

2.1. Il P.I.P. è approvato con delibera consiliare n. 44/1999; la relativa convenzione prevede:

i) la corresponsione di un canone annuo pari ad euro 46.718,48;

ii) l’impegno alla realizzazione di un capannone per l’insediamento dell’attività di produzione di arredi;

iii) la corresponsione della quota per oneri di urbanizzazione di ammontare pari ad euro 48.538,70 (artt. 1 – 6-bis della convenzione del 25.3.2002; doc. n. 14 della ricorrente).

2.1.1. Per la realizzazione ed il completamento degli interventi edilizi previsti si programma:

i) l’inizio dei lavori entro quattro mesi dal rilascio del titolo edilizio e la conclusione degli stessi entro due anni;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro 30 giorni dalla conclusione dei lavori.

2.1.2. In caso di mancato avvio e completamento dei lavori nei termini fissati si prevede la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione, ferma restando la potestà alternativa per il Consiglio comunale di applicare una sanzione pecuniaria di importo ricompreso tra euro 51,65 ed euro 15.493,71 (art. 13 della convenzione; doc. n. 14 della ricorrente).

2.2. Il comune di Seveso rilascia il permesso di costruire per la realizzazione del capannone in data 3.11.2003. Secondo la ricorrente i lavori iniziano in data 3.3.2004 e nel periodo successivo il capannone è completato nell’involucro esterno ma non sono realizzati gli impianti e le finiture interne. Di conseguenza, il primo titolo edilizio decade per la mancata ultimazione dei lavori entro il termine del 4.3.2007. In data 26.3.2011 il Comune comunica l’avvio del procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione a cui fa seguito una interlocuzione tra le parti che conduce l’Amministrazione ad irrogare esclusivamente una sanzione pecuniaria di importo pari ad euro 10.000,00.

2.2.1. Le parti decidono, inoltre, di modificare la convenzione stabilendo nuovi termini per l’ultimazione dei lavori; in particolare prevedono che:

i) il titolo sia richiesto entro due mesi dalla stipula della convenzione;

ii) i lavori inizino entro sei mesi e siano conclusi nei successivi diciotto mesi;

iii) la pratica di agibilità sia presentata entro quindici giorni dalla conclusione dei lavori:

iv) l’attività sia insediata entro un anno dal rilascio dell’agibilità.

2.2.2. E’, inoltre, modificato il testo dell’art. 13 della convenzione prevedendo che la decadenza e la risoluzione possano dichiararsi nel caso di mancato rispetto dei termini relativi alla presentazione della pratica edilizia, all’avvio e completamento dei lavori, all’insediamento dell’attività.

2.3. In data 16.5.2012 la Società presenta istanza per il conseguimento del nuovo titolo edilizio, rilasciato dal Comune in data 20.9.2012. I lavori iniziano nei giorni successivi; tuttavia, nonostante la proroga del termine per il completamento dei lavori in forza dell’art. 30 della L. 98/2013, gli stessi non sono terminati entro il termine previsto per difficoltà economiche dell’operatore derivanti – secondo quanto espone Pontiggia – dalla contrazione del mercato relativo al settore di attività e per i maggiori costi dell’appalto. Pertanto, in data 3.4.2017 il Comune avvia il procedimento per l’accertamento della decadenza e la risoluzione della convenzione che termina, però, con la sottoscrizione di una nuova convenzione tra le parti in forza della quale il Comune concede una nuova proroga a fronte dell’accettazione di clausole che la parte considera “palesemente nulle e vessatorie” e che, comunque, accetta al “solo fine di tutelare l’ingente investimento sino a quel momento effettuato nel contesto”. In particolare, la nuova convenzione prevede:

i) il completamento dei lavori entro dodici mesi dalla stipula;

ii) la presentazione della pratica di agibilità entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori;

iii) l’insediamento dell’attività entro tre mesi dal conseguimento dell’agibilità.

2.3.1. Si modifica, inoltre, il testo dell’art. 13 prevedendo la possibilità di pronunciare la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione sia per il mancato pagamento di una somma pari ad euro 20.000,00 (quale ristoro dei danni patiti dal Comune) che per il mancato rispetto dei termini relativi all’ultimazione dei lavori e all’insediamento dell’attività secondo le modalità indicate. La clausola in esame prevede che la decadenza possa non pronunciarsi “in caso di comprovati e giustificati motivi da valutarsi da parte del Comune”. In ultimo, la convenzione prevede che la risoluzione comporti non solo la retrocessione della proprietà dell’area al patrimonio comunale, ma anche della proprietà del capannone nel frattempo ivi edificato. Clausola che la ricorrente considera sanzionatoria e gravemente iniqua ex art. 1384 c.c. e, comunque, tale da provocare un indebito arricchimento del Comune di Seveso ex artt. 936 e 2041 c.c.

2.4. Con s.c.i.a. del 16.02.2018 e del 5.12.2018 sono segnalati i lavori edilizi di completamento del capannone produttivo avviati quasi contestualmente e poi parzialmente conclusi in data 25.01.2019. Fanno seguito la s.c.i.a. del 24.04.2019 di avvio di attività e la s.c.i.a. del 22.05.2019 per l’agibilità. Tali segnalazioni sono riscontrate negativamente dal Comune che ritiene insussistenti i presupposti per il conseguimento dell’agibilità; pertanto, con note interlocutorie del 11.07.2019 e del 16.07.2019 l’Amministrazione invita la Pontiggia a presentare osservazioni in merito. La Società deduce di completare, medio tempore, gli interventi ancora mancanti e di attivare le utenze di servizio; pertanto, il capannone sarebbe sin da allora perfettamente funzionale ed agibile, come attestato da una relazione a cura del geometra sig. Galli.

2.5. Con comunicazione del 5.12.2019 il Comune avvia il procedimento per la declaratoria di decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione. Seguono osservazioni della Società che, tuttavia, non sortiscono l’effetto anelato. Infatti, il Comune, con delibera consiliare n. 44 del 29.12.2020, dichiara la decadenza del diritto di superficie e la risoluzione della convenzione nonché l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del capannone nel frattempo edificato per inosservanza dei termini di ultimazione delle opere. Con successiva nota del 05.02.2021 è intimata dal dirigente comunale la consegna del capannone nel termine di 30 giorni.

3. La Società articola otto motivi di ricorso racchiusi all’interno di un’unica rubrica (“Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 42, 97, 117 della Costituzione, degli artt. 1175, 1176, 1183, 1339, 1341, 1362 e ss., 1375, 1382 e ss, 1419, 1427 e ss, 1448, 2033 e 2041 c.c., della L. 241/1990, della L. 865/1971, della L. 120/2020, della L. 98/2013, del DPR 380/2001, del d. Lgs. 267/2000, della LR Lombardia 12/2005 Eccesso di potere per travisamento di fatto, carenza di istruttoria, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, manifesta ingiustizia, perplessità, violazione della regola della proporzionalità, difetto di motivazione, illegittimità derivata”).

3.1. Con il primo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della delibera in quanto adottata dal Consiglio e non dalla Giunta comunale, diversamente da quanto disposto dalla previsione di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2020.

3.2. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento di fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

3.3. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della risoluzione in quanto non preceduta da una diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.

3.4. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza del combinato disposto di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

3.5. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

3.6. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

3.6.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

3.6.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

3.7. Con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c. con richiesta di riconduzione ad equità delle sanzioni previste per l’inadempimento.

3.8. Con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

4. In data 22.3.2021 si costituisce in giudizio l’Amministrazione comunale chiedendo di respingere il ricorso. Con successiva memoria il Comune articola le proprie difese e chiede:

i) di accertare e dichiarare l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza;

ii) nel merito, di dichiarare infondato il ricorso con reiezione delle domande articolate.

5. All’udienza in camera di consiglio dell’1.4.2021 (fissata per la trattazione della domanda cautelare articolata in via incidentale) le parti congiuntamente chiedono una sollecita fissazione dell’udienza di merito. La difesa del Comune dichiara che, nelle more dello svolgimento dell’udienza pubblica, l’Amministrazione si impegna a non adottare altre determinazioni. La difesa di parte ricorrente rinuncia all’istanza cautelare impegnandosi alla presentazione di un’istanza di prelievo.

6. In vista dell’udienza pubblica del 3.12.2021 le parti depositano memorie difensive e memorie di replica. Parte ricorrente deposita memoria conclusionale in data 2.11.2021 deducendo l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune ed insistendo nei motivi di ricorso. L’Amministrazione deposita memoria conclusionale richiamando il precedente scritto depositato per la fase cautelare ed incentrando l’attenzione sulle questioni sollevate dai documenti versati in giudizio dalle parti. Pontiggia ed il Comune depositano, in ultimo, memorie di replica contrastando le rispettive tesi avversarie. All’udienza del 3.12.2021 la causa è trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse derivante da intervenuta acquiescenza articolata dal Comune nella memoria depositata in data 29.3.2021.

7.1. L’Amministrazione osserva come la delibera consiliare n. 44/2020 abbia, per presupposto, la violazione degli obblighi convenzionali e l’applicazione della sanzione dell’art. 13, secondo gli impegni unilateralmente assunti dalla stessa ricorrente e trasfusi nella Convenzione del 2018. Simile violazione è accertata nel corso del sopralluogo del 5.6.2019 (doc. n. 16 del Comune) ed è sancita con il provvedimento dell’11.7.2019 con cui si dichiara l’assenza delle condizioni di agibilità del fabbricato e la conseguente impossibilità di insediarvi legittimamente l’attività produttiva di Pontiggia (doc. n. 17 del Comune). Tale provvedimento costituirebbe il presupposto logico-giuridico sulla base del quale è avviato il procedimento che conduce all’atto meramente dichiarativo di decadenza. L’omessa impugnazione di tale provvedimento e la natura meramente dichiarativa dell’atto di accertamento delle condizioni per affermare la decadenza della convenzione renderebbero la domanda inammissibile.

7.2. L’eccezione è infondata atteso che le domande complessivamente svolte dalla Società riguardano la dichiarazione di decadenza e la risoluzione di una convenzione e rientrano nell’alveo della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Simili domande involgono, quindi, l’accertamento dei presupposti della dichiarata decadenza e, come tali, non sono sottoposte ad alcun termine decadenziale. Né è asseribile un’acquiescenza della Società per omessa impugnazione del provvedimento dell’11.7.2019 che ha portata chiaramente più limitata rispetto alla successiva declaratoria di decadenza del diritto di superficie e di risoluzione della convenzione.

8. Passando ad esaminare il primo motivo di ricorso il Collegio osserva come lo stesso sia infondato.

8.1. Pontiggia ritiene che la competenza all’accertamento della decadenza dal diritto di superficie e all’acquisizione al patrimonio comunale delle relative opere debba riconoscersi in capo alla Giunta e non al Consiglio comunale.

8.2. Osserva il Collegio come la convenzione urbanistica in esame preveda espressamente la competenza del Consiglio a dichiarare la decadenza dal diritto di superficie nonché la risoluzione della convenzione e l’incameramento. Tale disposizione convenzionale non appare in contrasto con la previsione legale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 267/2000 ove si consideri che la convenzione si sostanzia nella concessione di un diritto di superficie strumentale all’insediamento di attività produttiva in forza delle previsioni contenute nel relativo P.I.P. che, come constatato di recente dalla Sezione, è “espressione di una scelta di politica economica e di programmazione delle attività sul territorio” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24.12.2021, n. 2918). Tenuto conto della peculiarità della convenzione e dell’oggetto della stessa risultano mutuabili i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale la competenza alla declaratoria di decadenza e all’acquisizione al patrimonio comunale del compendio realizzato deve imputarsi al Consiglio posto che, ai sensi dell’art. 42, co. 2, lett. l), del t.u.e.l., l’organo predetto è competente, ex aliis, in materia di “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”. Inoltre, il Consiglio comunale ha competenza generale nella materia delle convenzioni con cui si affidano attività o servizi, alla stregua dell’art. 42, co. 2, lett. e), del d.lg. n. 267 del 2000; va considerato, altresì, che secondo le previsioni speciali contenute nella L. n. 865/1971 la competenza a disporre la concessione del diritto di superficie spetta al Consiglio. Pertanto, anche in applicazione del principio del contrarius actus, il provvedimento di decadenza dalla convenzione stessa resta riservato alla competenza consiliare (cfr.: T.A.R. per il Lazio – sede di Latina, 5.6.2012, n. 433; T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. V, 4.7.2003, n. 7992).

9. Con il secondo articolato motivo Pontiggia deduce, come evidenziato supra, l’illegittimità del provvedimento:

i) per eccesso di potere sotto forma di carenza di istruttoria e di travisamento del fatto evidenziando come l’edificio sia ultimato ed idoneo alle destinazioni d’uso concordate e come la decisione sia assunta senza espletare un nuovo sopralluogo per verificare il completamento degli interventi;

ii) per carenza dei requisiti di cui all’art. 1455 c.c. non sussistendo un inadempimento grave;

iii) per carenza di colpevolezza nell’inadempimento e, quindi, di imputabilità dello stesso alla Società;

iv) per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e lesione, oltre che dell’interesse privato, degli interessi pubblici sottesi al P.I.I.;

v) per erronea assunzione della natura essenziale dei termini previsti dalla convenzione;

vi) per contrasto con le regole contenute nella C.E.D.U. in tema di tutela del diritto di proprietà.

10. Procedendo nell’ordine di formulazione delle varie censure il Collegio osserva, in primo luogo, come la prima di queste sia sostanzialmente incentrata sulla relazione tecnica redatta in data 3 marzo 2021 nonché sulla documentazione versata in atti dalla ricorrente che proverebbe l’ultimazione del compendio. Si tratta, tuttavia, di elementi successivi all’accertamento comunale eseguito dal Comune prima in data 16.5.2019 e, successivamente ed in contraddittorio con la ricorrente, in data 5 giugno 2019. In particolare, da quest’ultimo verbale emerge come l’immobile non sia completato in ogni sua parte e, inoltre, come non vi siano le condizioni di sicurezza degli ambienti lavorativi il cui insediamento è proprio lo scopo a cui mira il Piano e la relativa convenzione. Infatti, secondo quanto accertato:

i) nell’area pertinenziale esterna mancano pavimentazione, verde, rampe di accesso al seminterrato, recinzione, ingressi pedonali e carrai, aree a parcheggio;

ii) in tale area sono presenti numerosi sconnessioni e dislivelli nonché detriti e materiali vari di risulta;

iii) non vi è ancora l’allaccio autonomo alla rete del gas e dell’energia elettrica;

iv) i servizi igienici sono privi di porte mentre il bagno al piano rialzato è privo di apparecchi sanitari e di caldaia;

v) i balconcini in uscita dai servizi igienici al piano rialzato sono privi di parapetto;

vi) il laboratorio al piano terreno, gli uffici al piano primo ed i restanti spazi di servizio e accessori sono privi di idonei apparecchi di illuminazione;

vii) le scale di collegamento non sono ultimate ma vi sono dei rivestimenti in legno provvisori (mancanti in qualche punto);

viii) non è presente il parapetto a protezione dei cavedi;

ix) non sono presenti i servoscala previsti nel progetto;

x) non sono ultimati i lavori di finitura degli spazi ad ufficio;

xi) sussistono diverse discordanze rispetto al progetto;

xii) non si svolge alcuna attività artigiana in loco.

10.1. Ora, dal sopralluogo del giugno del 2019 emerge, quindi, la non ultimazione delle opere entro la data (da ultimo) prevista del 26.1.2019. Tale circostanza non è revocabile in dubbio considerata sia la natura giuridica dei verbali redatti dall’organo comunale sia che:

i) in data 24.1.2010 la Società deposita una comunicazione di fine lavori solo parziale (riconoscendo, quindi, la mancata ultimazione);

ii) nella nota del 26.7.2019 vi sono contestazioni solo parziali dell’accertamento comunale ma, certamente, da quanto ivi esposto non risulta che i lavori siano ultimati;

iii) in ogni caso, la documentazione fotografica a corredo della relazione di sopralluogo consente di apprezzare la correttezza della valutazione comunale e, prima ancora, la corrispondenza al vero di quanto accertato.

10.2. Le considerazioni esposte non possono ritenersi smentite dalla nozione di completamento funzionale che la ricorrente mutua dalla normativa in tema di condono che, tuttavia, non è rilevante per il caso di specie. Ciò che l’atto convenzionale richiede non è un completamento funzionale ma un’ultimazione dei lavori che consenta l’insediamento dell’attività produttiva per la quale, sin dal 2002, la ricorrente ottiene l’area. Tale insediamento è impedito dalla mancata ultimazione del compendio e dalla carenza delle condizioni di sicurezza per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Lo testimonia la nota comunale del 24.1.2019 con la quale il Comune riscontra anche una richiesta di proroga della Società di ulteriori sei mesi. Invero, anche tale istanza dimostra come, al momento della scadenza del termine, i lavori non siano ultimati per stessa ammissione di Pontiggia.

10.3. Inoltre, non risulta condivisibile il rilievo di Pontiggia che imputa al Comune l’omesso espletamento di un ulteriore sopralluogo nel periodo di tempo ricompreso tra la nota di sospensione della pratica di agibilità dell’11.7.2019 e la data di avvio del procedimento volto alla declaratoria di decadenza. A sostegno della deduzione Pontiggia richiama la relazione del geometra Galli che, tuttavia, è datata 3.3.2021 e, in ogni caso, non contiene elementi per affermare con certezza che le opere siano effettivamente ultimate. Del resto, il periodo rilevante per l’ultimazione è quello fissato dalla convenzione e non il tempo di conclusione del procedimento amministrativo che, come spiegato, è volto esclusivamente a dichiarare la decadenza del diritto per mancato rispetto del termine fissato dalle parti per l’ultimazione dei lavori e l’insediamento dell’attività. Di conseguenza, il rilievo della Società è, oltre che infondato, inconferente. Infatti, la Pontiggia si obbliga ad inviare, entro il termine di quindici giorni dalla data di ultimazione dei lavori (id est: 9.2.2019), la segnalazione per l’agibilità. Ma, invero, già in data 17.1.2019, la Società chiede, come visto, una ulteriore proroga del termine; circostanza che costituisce ulteriore riprova della maturazione del presupposto fissato dalla convenzione per la declaratoria di decadenza.

10.4. In definitiva la prima censura contenuta nel motivo in esame deve respingersi in quanto infondata.

11. Con due ulteriori censure la Società lamenta la carenza dei presupposti di gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c. nonché l’assenza di imputabilità dello stesso.

11.1. Le deduzioni impongono di indagare l’esatta natura giuridica del termine posto dall’Amministrazione per il completamento delle opere. Infatti, l’istituto della diffida ad adempiere evocato dalla parte opera nella misura in cui il termine non sia considerato essenziale. Come chiarito dalla giurisprudenza, è solo in caso di natura non essenziale del termine previsto dalle parti per l’esecuzione di un’obbligazione contrattuale che non opera la risoluzione di diritto ex art. 1457 c.c., pur non potendosi escludere che l’inosservanza di tale termine, ove superi ogni ragionevole limite di tolleranza da apprezzarsi discrezionalmente dal giudice in relazione all’oggetto e alla natura del contratto, possa costituire inadempimento di non scarsa importanza a norma dell’art. 1455 c.c. e determinare quindi la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1453 c.c. (cfr., ex multis, Cassazione civile, Sez. VI, 10.2.2021, n. 4640). Si impone, quindi, una disamina volta all’interpretazione e qualificazione della convenzione sussistente inter partes.

11.2. In termini generali va premesso che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, le convenzioni urbanistiche come quella in esame rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 (cfr., ex multis: Cass. civ., I, 28.1.2015, n. 1615; Cass. civ., s.u., 9.3.2012, n. 3689; nella giurisprudenza di questa sezione, cfr. T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 18.6.2020, n. 1525: Id., 20.2.2020, n. 345). Tale qualificazione impone che l’interpretazione della convenzione avvenga utilizzando i criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. del codice civile, visto l’esplicito richiamo di cui al comma 2 dell’art. 11 medesimo, e come, del resto, confermato dalla giurisprudenza, sia di questo Tribunale sia del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 5.5.2015, n. 1103, e giurisprudenza ivi richiamata; Consiglio di Stato, IV, 17.12.2014, n. 6164; T.A.R. per la Lombardia – Milano, II, 25.1.2021, n. 223).

11.3. L’operazione ermeneutica indicata al precedente punto deve, quindi, necessariamente prendere le mosse dalle disposizioni contenute all’interno dell’articolo 1362 c.c. a mente delle quali:

i) “nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”;

ii) “per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

11.4. Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione chiarisce che:

i) “ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate” (cfr., Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675);

ii) “il rilievo da assegnare alla formulazione letterale va invero verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, le singole clausole dovendo essere considerate in correlazione tra loro procedendosi al relativo coordinamento ai sensi dell’art. 1363 c.c., giacchè per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone, e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato” (Cfr. Cass. civ. III, 16.1.2007, n. 828; Id., I, 22.12.2005, n. 28479).

11.5. Inoltre, la Corte di Cassazione sottolinea che: “pur assumendo l’elemento letterale funzione fondamentale nella ricerca della reale o effettiva volontà delle parti, il giudice deve invero a tal fine necessariamente riguardarlo alla stregua degli ulteriori criteri di interpretazione, e in particolare di quelli (quali primari criteri d’interpretazione soggettiva, e non già oggettiva, del contratto: v. Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 27/6/2011, n. 14079; Cass., 23/5/2011, n. 11295; Cass., 19/5/2011, n. 10998; con riferimento agli atti unilaterali v. Cass., 6/5/2015, n. 9006) dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c. e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza ex art. 1366 c.c., avendo riguardo allo scopo pratico perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto e quindi alla relativa causa concreta (cfr. Cass., 23/5/2011, n. 11295). Il primo di tali criteri (art. 1369 c.c.) consente di accertare il significato dell’accordo in coerenza appunto con la relativa ragione pratica o causa concreta. L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c. quale criterio d’interpretazione del contratto (fondato sull’esigenza definita in dottrina di “solidarietà contrattuale”) si specifica in particolare nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte (v. Cass., 6/5/2015, n. 9006; Cass., 23/10/2014, n. 22513; Cass., 25/5/2007, n. 12235; Cass., 20/5/2004, n. 9628). A tale stregua esso non consente di dare ingresso ad interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole contrattuali, non rispondenti alle intese raggiunte (v. Cass., 23/5/2011, n. 11295) e deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa concreta dell’accordo negoziale (cfr., con riferimento alla causa concreta del contratto autonomo di garanzia, Cass., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947). Assume dunque fondamentale rilievo che il contratto venga interpretato avuto riguardo alla sua ratio, alla sua ragione pratica, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale (v. Cass., 22/11/2016, n. 23701), con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale (art. 1372 c.c.)” (Cass. civ. III, 19.3.2018, n. 6675).

11.6. Individuati i criteri interpretativi di riferimento il Collegio evidenzia come l’essenzialità del termine sia una caratteristica che deve risultare o dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.2.2013, n. 3710; Corte d’Appello di Ancona, Sez. I, 29.12.2020, n. 1417). Nel caso di specie i termini per il completamento dell’edificio produttivo e l’insediamento dell’attività sono fissati espressamente “pena la decadenza della concessione e risoluzione della convenzione”. La volontà negoziale delle parti è, quindi, inequivoca nell’assegnare rilievo essenziale al termine correlandola ad una espressa ed automatica “sanzione” (intesa in senso improprio). Conclusione rafforzata guardando al co-testo ed al contesto in cui matura la decisione (per mutuare la metodologia di autorevole dottrina civilistica). Infatti, la convenzione è preceduta da atto unilaterale d’obbligo nel quale è chiaro l’impegno della Società a connettere l’eventuale inadempimento alla decadenza dal titolo. Si consideri, in particolare, il punto 10 dell’atto unilaterale ove la Società afferma che “per effetto della decadenza e risoluzione della concessione, il terreno e le opere realizzate sullo stesso rientreranno di diritto nelle disponibilità del Comune di Seveso, a titolo di proprietà senza che alla concessionaria, stante la ripetuta violazione degli obblighi convenzionali e quale risarcimento del danno subito, nulla a qualsiasi titolo debba essere corrisposto”. Né minor rilievo assume il “contesto” da cui sorge la prescrizione convenzionale. L’individuazione di un termine a pena di decadenza del diritto è la conseguenza necessitata del lungo lasso temporale intercorso tra l’originaria convenzione del 2002 e le modifiche del 2018. In questa situazione è evidente come la scelta delle parti risponda, da un lato, alla necessità di preservare l’interesse pubblico all’insediamento dell’attività che è alla base del P.I.P. e, dall’altro, a puntellare l’impegno della Società testimoniando la serietà e capacità dell’operatore privato alla realizzazione del programma negoziale.

12. Le considerazioni da ultimo esposte privano di rilievo anche la censura con la quale Pontiggia deduce la carenza di proporzionalità dell’azione amministrativa. Invero, non può omettersi di considerare come l’attesa del Comune si protragga per molto tempo: dalla stipula dell’originaria convenzione decorrono ben diciotto anni e, nonostante quello in esame sia il solo compendio inattivo sull’area interessata dal P.I.P., il Comune concede due proroghe. Discorrere di carenza di proporzionalità nel caso di specie è esercizio non aderente al reale e complessivo andamento della vicenda sub observatione.

13. Parimenti infondato è il rilievo di Pontiggia secondo cui il Comune ometterebbe di considerare la non imputabilità dell’inadempimento e, comunque, la mancanza di colpevolezza del debitore. Osserva il Collegio come l’applicazione delle previsioni in materia di obbligazioni e contratti alle convenzioni urbanistiche come quella di specie comporti l’operatività del consolidato principio per cui spetta alla parte inadempiente provare compiutamente la non imputabilità a sé dell’inadempimento medesimo. Ora, nel caso di specie la Società fa riferimento, in primo luogo, alla crisi economica che interessa il settore. Circostanza che il Comune prende in considerazione negli atti di accoglimento delle istanze di proroga precedenti. Tuttavia, non vi sono evidenze puntuali sulla sussistenza di una crisi economica tale da poter impedire l’adempimento dell’obbligazione nel nuovo termine previsto dalla convenzione del 2018. Neppure sono puntualmente allegate (e provate) le ripercussioni del contenzioso civile con l’appaltatore rispetto all’adempimento degli obblighi assunti con l’Amministrazione limitandosi ad un generico riferimento a tale contenzioso e tenuto conto che la stessa Società dichiara, nel 2017, che le operazioni peritali disposte in tale giudizio non investono il capannone. Del tutto inconferente è poi il generico riferimento alla “sopravvenuta crisi pandemica del 2020, peraltro ancora attuale” (f. 16 del ricorso) tenuto conto che l’inadempimento matura all’incirca un anno prima dell’insorgenza della pandemia.

13.1. In ragione di quanto osservato non si espone a censura l’operato del Comune nella parte in cui non ravviserebbe “giustificati motivi” che consentirebbero, in sostanza, di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale accettando un adempimento tardivo (cfr., sulla figura, Cassazione civile, Sez. II, 10.12.2019, n. 32238).

14. In ultimo, è privo di fondamento il riferimento alle norme della C.E.D.U. ed al relativo protocollo aggiuntivo in tema di tutela del diritto di proprietà. Infatti, quello esercitato dal Comune non è un potere espropriativo o ablativo espressione di autorità ma, al contrario, la conseguenza convenzionalmente prevista per il caso di inadempimento all’obbligazione contratta.

15. Le censure che compongono il secondo motivo di ricorso sono, quindi, infondate e, come tali, meritano reiezione.

15.1. Per le ragioni spiegate non sussistono neppure dubbi di legittimità costituzionale ed eurounitaria “degli artt. 35 comma 8 lett. f) della L. 865/197 anche in combinato disposto con gli artt. 1453 e 1455 c.c.”, come, invece, paventato dalla difesa di parte ricorrente.

16. Con il terzo motivo Pontiggia deduce l’illegittimità della declaratoria di decadenza in quanto non preceduta da diffida ad adempiere.

16.1. Il motivo è infondato per le ragioni esposte in precedenza in ordine alla natura essenziale del termine per l’adempimento previsto dalla convenzione. L’esatta qualificazione della figura in esame esclude, quindi, l’operatività della regola di cui all’art. 1454 c.c. invocata da parte ricorrente.

17. Con il quarto motivo Pontiggia deduce l’insussistenza del presupposto per dichiarare la decadenza della concessione ritenendo il termine prorogato in forza delle previsioni di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 e agli artt. 13 e 23 del t.u.e.

17.1. La prima delle previsioni invocate prevede testualmente: “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori previsti dalle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, dagli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, nonché i termini dei relativi piani attuativi e di qualunque altro atto ad essi propedeutico, formatisi al 31 dicembre 2020, sono prorogati di tre anni. La presente disposizione si applica anche ai diversi termini delle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, o degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale nonché dei relativi piani attuativi che hanno usufruito della proroga di cui all’articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98”.

17.2. Tale previsione è inserita nel corpo del d.l. 76/2020 dall’art. 1, co. 1, della L. 11.9.2020, n. 120, in sede di conversione. Legge che, come previsto dall’art. 1, co. 2, dell’articolato in esame, entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (14.9.2020).

17.3. Dalla ricostruzione operata al punto precedente risulta, quindi, che la previsione entri in vigore dopo l’integrazione dei presupposti per la decadenza del diritto e la risoluzione della convenzione che, come spiegato, in precedenza sono esclusivamente dichiarati dal Comune. L’Amministrazione si limita, infatti, a prendere atto dell’effetto risolutivo già realizzatosi. Non è, quindi, condivisibile la tesi secondo cui la decadenza non potrebbe pronunciarsi dopo l’entrata in vigore della previsione in esame che si riferisce a convenzioni ancora in essere e non a rapporti già esauriti per la produzione dell’effetto risolutivo.

17.4. Parimenti infondate sono le deduzioni relative alla violazione delle previsioni di cui agli artt. 15 e 23 del D.P.R. n. 380/2001 considerato che le regole evocate si limitano a fissare termini massimi di efficacia dei titoli edilizi non impedendo alle parti di stabilirne di inferiori.

18. Con il quinto motivo Pontiggia deduce l’illegittimità del provvedimento per omessa concessione di un termine per il completamento delle opere; omissione che la ricorrente ritiene contraria ai principi di buona fede nonché alla previsione di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 per mancato riscontro all’istanza del 14.12.2020.

18.1. Sul punto il Collegio evidenzia, in primo luogo, come l’effetto risolutorio si produca al momento della scadenza del termine per l’adempimento. La scelta dell’Amministrazione di rinunciare a far valere il termine non può ritenersi illegittima considerato quanto esposto ai punti 13 e 13.1 della presente sentenza ove il Collegio sottolinea la carenza di elementi giustificativi dell’inadempimento che legittimano, altresì, la decisione dell’Amministrazione di non procrastinare ulteriormente un rapporto che va avanti da oltre diciotto anni senza che gli scopi del Piano siano in parte qua realizzati.

18.2. In secondo luogo, si osserva come l’istanza del 14.12.2020 sottoponga all’attenzione del Comune due questioni. La prima attiene all’operatività della regola di cui all’art. 10, co. 4-bis della L. 120/2020 che, tuttavia, non opera nel caso di specie per le ragioni spiegate in precedenza. Pertanto, non può ritenersi illegittima la delibera impugnata per mancata applicazione di una norma che, comunque, non può operare nel caso di specie. In secondo luogo, l’istanza richiama la previsione dell’art. 93, comma 1-ter della L.r. n. 12/2005 che impone una valutazione discrezionale del Comune circa la sussistenza dei presupposti per l’eventuale proroga. Ora, tale valutazione è, comunque, espressa nella decisione impugnata che a lungo si sofferma sulle ragioni per le quali il rapporto non può ulteriormente procrastinarsi abdicando, quindi, alla possibilità di rinunciare ad avvalersi del termine essenziale e del conseguente effetto risolutorio.

18.3. In definitiva, il motivo in esame deve rigettarsi in quanto infondato.

19. Con il sesto motivo Pontiggia deduce la nullità ed inefficacia delle previsioni di cui gli artt. 7, 13 e 14 della convenzione (così come modificati con atto integrativo del 26.01.2018) ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339, 1341, 1418 e 1419 c.c., nonché del D. Lgs. n. 206/2005.

19.1. In particolare Pontiggia deduce, in primo luogo, la vessatorietà delle clausole ai sensi degli artt. 1341 e 1342, co. 2, c.c. in quanto prive di duplice sottoscrizione.

19.2. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.3. La prima censura non coglie nel segno. Infatti, la clausola relativa alla proroga/termine per l’adempimento non è che la trasposizione del contenuto dell’atto unilaterale d’obbligo del 2.11.2017 con il quale Pontiggia si obbliga, tra l’altro, a “completare e rendere agibile l’edificio entro 12 mesi dalla sottoscrizione della nuova convenzione”; la previsione è condivisa dall’Amministrazione che esprime il proprio assenso con la delibera consiliare n. 39/2017. Del pari, l’obbligo di corresponsione della somma pari ad euro 20.000,00 è contenuto nell’atto unilaterale di Pontiggia ove si afferma che “con il presente atto si impegna sin da ora, irrevocabilmente, verso l’Amministrazione comunale di Seveso, per sé e per i propri aventi causa, in alternativa alla pronuncia di estinzione del diritto di superficie sull’area concessa nel P.i.p. comparto Cavalla […], nei seguenti termini: 1. Corresponsione all’Ente della somma di € 20.000”. In sostanza, quelle indicate non sono clausole predisposte unilateralmente dalla parte comunale (ed accettate obtorto collo da Pontiggia) ma regole convenzionali che maturano dall’incontro di volontà delle parti. Del resto, secondo quanto affermato dalla Corte di Cassazione, “quando i contraenti fanno riferimento alla disciplina fissata in un distinto documento al fine dell’integrazione della regolamentazione negoziale, le previsioni di quella disciplina si intendono conosciute e approvate “per relationem” assumendo pertanto il valore di clausole concordate senza necessità di una specifica approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.” (Cassazione civile, Sez. I, 4 maggio 2000, n. 5578).

19.4. In sostanza, le clausole in esame non sono “imposte” dal contraente “forte” Comune ma concordate dalle parti. Il riferimento alla disciplina delle clausole vessatorie contenuta nel codice civile non risulta, quindi, conferente. Né tale disciplina risulta preordinata a salvaguardare gli interessi di una parte che, evidentemente, opera una valutazione non corretta al momento della stipula confidando erroneamente nella propria capacità di adempiere alla prestazione dedotta in obbligazione.

19.5. In secondo luogo, Pontiggia deduce la nullità delle clausole per violazione delle previsioni di cui agli artt. 23 Cost., 1418 e 1419 c.c. con riferimento agli artt. 1453 e 1455 c.c. e 27 e 35 della L. n. 865/1971.

19.5.1. A sostegno della censura Pontiggia evidenzia, in primo luogo, come l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, disponga che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. Secondo Pontiggia la legge precluderebbe la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale “senza previsione di alcun adeguato indennizzo o ristoro in senso di corretto equilibrio sinallagamatico anche ai sensi dell’art. 2041 c.c. (pari al valore dei costi realizzativi dello stesso sopportati dal concessionario)”. In secondo luogo, la nullità deriverebbe dalla violazione della previsione di cui all’art. 1455 c.c. in quanto la sanzione conseguirebbe a qualsiasi inadempimento, anche non grave. In ultimo, alla declaratoria di nullità non si sottrarrebbe neppure la previsione di cui all’art. 14 della convenzione nella parte in cui prevede la corresponsione di una somma pari ad euro 20.000,00 per la concessione della proroga.

19.6. I motivi sono infondati.

19.7. Si osserva, in termini generali, come le convenzioni urbanistiche ben possano inserire impegni aggiuntivi a carico della parte privata. Idoneità affermata da costante giurisprudenza amministrativa secondo cui risultano legittime le convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. V, 101.2003 n. 33; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 3.7.2019, n. 624). Osserva altra parte della giurisprudenza come “se la funzione propria della convenzione urbanistica è la realizzazione di uno scopo tipizzato e lecito, che è quello di incidere sull’assetto territoriale modificando il carico urbanistico, non viene meno la causa dell’accordo, né può invocarsene la nullità, solo perché vi siano inseriti elementi accessori ed atipici che non giungano ad alterare, nel suo complesso, la causa negoziale, purché tali elementi non risultino contrari a norme imperative o d’ordine pubblico, ovvero non siano in frode alla legge o frutto di un motivo illecito comune ad entrambe le parti” (T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10). Conseguentemente, “le prestazioni corrispettive aggiuntive, quando non esorbitino le finalità della convenzione, sono ammissibili in quanto comunque riconducibili alla funzione pubblicistica propria dell’accordo, ossia di consentire la realizzazione dell’intervento pianificatorio e di urbanizzazione di un’area. In questa prospettiva, le condizioni accessorie non sono predeterminate dalla legge ma lasciate alla libera valutazione delle parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale ex art.1322 cod. civ., soggette al limite della necessaria rispondenza dell’opera alla tipologia prevista dallo strumento urbanistico ed ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità tra l’onere imposto e l’entità e le caratteristiche degli insediamenti” (cfr., ancora, T.A.R. per il Piemonte, 15.1.2016, n. 10).

19.8. Simile teorica costituisce, del resto, corollario della specifica natura delle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 11 della Legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Cassazione, sezioni unite, 9.3.2015, n. 4683, che conferma Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20.7.2012, n. 28; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n. 2495; T.A.R. per il Veneto, Sez. II, 30.12.2016, n. 1439; T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, I, 26.3.2014, n. 298). A tali accordi si applicano, “ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (articolo 11, comma 2, secondo periodo, della L. n. 241 del 1990). Il legislatore impone, pertanto, l’applicazione dei principi dettati dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti pur ponendo due limiti: il primo di questi risiede nella non sussistenza di una previsione derogatrice della regola di matrice civilistica; il secondo nella compatibilità del principio civilistico con il peculiare strumento dell’accordo sostitutivo.

19.9. Nel caso di specie, l’impegno della Società a realizzare l’intervento entro un determinato termine e a rilasciare l’immobile al Comune in caso di risoluzione del rapporto per inadempimento non è in contrasto con le previsioni indicate dalla parte. Al contrario, proprio l’art. 35, co. 8, lett. f), della L. n. 865/1971, dispone che le convenzioni possano prevedere “le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggior gravità in cui tale osservanza comporti la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione del diritto di superficie”. In questo caso l’inosservanza è particolarmente grave ove si consideri sia la natura essenziale del termine (che costituisce espressione dell’importanza che lo stesso assume per le parti nell’attuazione del sinallagma) sia, in ogni caso, che l’intervento non viene ultimato nonostante le proroghe concesse (o conferite dalla legge) ed il decorso di ben 18 anni dalla stipula della prima convenzione. La previsione dell’attribuzione del compendio al patrimonio comunale non costituisce una conseguenza abnorme o illecita ma presidia l’interesse pubblico ad ottenere, comunque, quanto realizzato sul compendio evitando che l’inadempimento della parte si traduca o in ulteriori ritardi nell’insediamento di attività commerciali o, persino, in somme che, secondo Pontiggia, il Comune dovrebbe sborsare terminando, in tal modo, per accollarsi il costo dell’inadempimento altrui.

19.10. In ultimo, neppure la previsione dell’art. 14 può ritenersi illecita trattandosi di un impegno spontaneamente assunto dalla parte quale penale per il ritardo nell’esecuzione della prestazione e per la concessione di una nuova proroga di cui Pontiggia beneficia senza, tuttavia, riuscire ad ultimare l’intervento nonostante il lasso di tempo trascorso.

20. Le considerazioni da ultimo esposte consentono di rigettare anche le due ulteriori domande che Pontiggia formula in via di subordine. Si rammenta che:

i) con il settimo motivo Pontiggia deduce, in via di subordine, l’applicazione della previsione di cui all’art. 1384 c.c.;

ii) con l’ultimo motivo Pontiggia chiede, in via di ulteriore subordine, l’applicazione delle previsioni di cui agli artt. 936 e 2041 c.c. con richiesta di condanna del Comune alla corresponsione del valore delle opere eseguite ed entrate nel patrimonio comunale in forza dei provvedimenti impugnati, quantificato in euro 1.115.467,06.

21. In ordine al settimo motivo il Collegio osserva come, prescindendo da ulteriori indagini sull’effettiva natura della clausola quale “penale”, la domanda si traduca, come già spiegato, nell’imputazione di un costo in capo alla parte diligente per l’inadempimento della Società concessionaria. Non si tratta, invero, di ricondurre ad equità il rapporto incidendo sulla prestazione aggiuntiva dovuta ma, al contrario, di tenere in considerazione che simile conseguenza risulta chiaramente strumentale alla realizzazione dello stesso sinallagma principale. Infatti, l’acquisizione del compendio al patrimonio comunale costituisce un modo per riuscire a realizzare l’interesse primario del Comune che è quello di far insediare le attività produttive nell’area. Una situazione che sarebbe spettata a Pontiggia se avesse correttamente adempiuto ai propri obblighi. L’inadempimento di Pontiggia vanifica in parte qua l’interesse pubblico alla realizzazione del P.I.I.; pertanto, acquisire quanto già realizzato è un legittimo (seppur parziale) ristoro di tale interesse che potrà attuarsi mediante l’assegnazione del compendio ad altro operatore in grado di terminare gli interventi ed insediare attività produttive. Diversamente opinando, finirebbe per gravare sul Comune il costo dell’inadempimento altrui e, in particolare, della violazione di obblighi liberamente assunti dalla Società ma successivamente disattesi.

22. In ultimo è infondata la domanda ex art. 2041 c.c. per il dirimente rilievo che simile azione presuppone la carenza di un titolo e non opera, quindi, ove le altre domande principali siano, invece, respinte per infondatezza delle stesse (cfr.: Cassazione civile, Sez. II, 14.5.2018, n. 11682).

23. In definitiva il ricorso deve respingersi.

24. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

i) respinge la domanda di annullamento;

ii) rigetta le ulteriori domande;

iii) compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla interpretazione di convenzioni urbanistiche e sulla natura delle corrispondenti obbligazioni. proviene da Giustamm.

Maria Cartabia Presidente, Giulio Prosperetti, redattore; (Ordinanza della Corte dei Conti -sezione giurisdizionale per la Regione Puglia- del 6 dicembre 2018)

Sistema pensionistico : accesso al pensionamento di anzianità 

1.- Previdenza – sistema pensionistico – accesso al pensionamento di anzianità  – art. 59, commi 54 e 55, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) e dell’art. 1 del decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale 30 marzo 1998- contrarietà  all’art. 3 della Costituzione – va esclusa.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 15/5/2020 n.94 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE Ii – Sentenza 16 settembre 2019, n. 1992  a cura di Claudia Alonzi

NO ALL’ESCLUSIONE DALLA GARA SE LA MODALITA’ DI PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA NON E’ IDONEA A PREGIUDICARE LA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI

Nota a sentenza a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE Ii – Sentenza 16 settembre 2019, n. 1992  

a cura di Claudia Alonzi

Prologo

Non può essere escluso il concorrente in gara qualora la conoscenza contestuale, da parte della commissione giudicatrice, delle offerte economiche presentate per più¹ lotti non sia in grado di incidere sugli apprezzamenti discrezionali relativi alla componente tecnica, in virt๠della netta separazione tra la prioritaria fase di valutazione delle offerte tecniche, con attribuzione dei relativi punteggi per i vari lotti, e la successiva e distinta fase di valutazione delle offerte economiche.

Tanto è stato stabilito dalla Sez. II del Tar Lombardia, Milano, con la Sentenza n. 1992 pronunciata lo scorso 16 settembre 2019.

Il Giudice amministrativo, in premessa, ha ribadito il principio generale in virt๠del quale la netta separazione, nell’ambito della procedura di gara, tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

Nel caso di specie, tuttavia, nonostante l’espressa previsione nella lex specialis di specifiche modalità  di presentazione dell’offerta economica, a pena di esclusione – formulazione dell’offerta economica per il singolo lotto interessato e non anche, in via cumulativa, in relazione a tutti i lotti per i quali si concorreva – il concreto svolgimento dell’iter di gara, caratterizzato da una netta separazione tra la fase di valutazione delle offerte tecniche con assegnazione dei relativi punteggi per i vari lotti, e la fase di apertura della busta contenente l’offerta economica con la conseguente valutazione, non era in grado di compromettere in alcun modo gli apprezzamenti discrezionali della Commissione medesima.

I fatti di causa

La ricorrente Nacatur International Import Export s.r.l., nell’ambito di un appalto per la fornitura di aghi e siringhe indetto dalla stazione appaltante Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A, sostiene la illegittimità  dell’aggiudicazione nei confronti della società  Rays S.p.A. per violazione del disciplinare di gara in relazione alla modalità  di presentazione dell’offerta economica.

In particolare, la lex specialis prescriveva, a presidio del principio di segretezza dell’offerta economica, l’invio in via telematica dell’offerta economica per ogni singolo lotto interessato e non anche, in via cumulativa, le offerte economiche relative a tutti i lotti per i quali si concorreva.

L’inosservanza di tale previsione da parte della società  risultata aggiudicataria avrebbe compromesso l’imparzialità  dell’apprezzamento discrezionale sulla offerta tecnica da parte della Commissione giudicatrice, nonchè le esigenze di trasparenza e par condicio tra i concorrenti in gara.

Il Tar Milano, con la sentenza oggetto del presente commento, rigettava il ricorso.

La posizione del Tar Milano

Il Giudice amministrativo ha ribadito in primo luogo che il principio, di derivazione giurisprudenziale consolidato, della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica garantisce che le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici siano compiuti in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà  l’ammontare delle offerte economiche.

Tale principio, infatti, è posto a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

Nella fattispecie concreta, la lex specialis di gara, nell’ambito di una gara suddivisa in lotti, aveva previsto la presentazione in via telematica dell’offerta economica con riferimento a ciascun singolo lotto al quale il concorrente era interessato, mediante separata segnalazione in distinte “buste virtuali”.

L’impresa Rays S.p.A., poi risultata aggiudicataria, aveva invece presentato, in via cumulativa, le offerte economiche relative a tutti i lotti per i quali concorreva, così determinando, secondo le doglianze della ricorrente, un’inammissibile conoscenza anticipata del contenuto di un elemento essenziale prima del momento di apertura della relativa busta.

I giudici, nel rigettare il ricorso, sostengono che il disciplinare di gara prevedeva in via prioritaria la visione delle Offerte Tecniche dei concorrenti ammessi a tale fase e solo successivamente, all’esito della valutazione delle offerte tecniche e dell’assegnazione dei relativi punteggi per i vari lotti, l’ulteriore e distinto stadio di apertura della busta contenente l’offerta economica e quindi la relativa valutazione.

Di conseguenza, la conoscenza contestuale delle offerte economiche relative a più¹ lotti non avrebbe potuto incidere in alcun modo sugli apprezzamenti discrezionali di spettanza della competente commissione, non configurandosi alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, neppure in termini di semplice rischio di pregiudizio del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 16/10/2019 n.94 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi pres., D. De Petris Red., PARTI: (Presidenza del Consiglio dei Ministri rapp. dall’Avv.ra Stato c. Regione Molise rapp. avv.to Antonio Galasso)

La disciplina dei piani di rientro dai deficit di bilancio in materia sanitaria è riconducibile a un duplice ambito di potestà  legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.: tutela della salute e coordinamento della finanza pubblica.

1.- Legge regionale Molise n. 2/2018, art. 1- rifinanziamento della Legge regionale n. 24/1990 – contrasto con l’art. 117, terzo comma Cost. – non sussiste.

2.- Sanità  Pubblica – deficit di bilancio – piani di rientro – ambito e portata.

3.- Art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 – contrasto con l’art. 117 Cost. – illegittimità  costituzionale in parte qua – sussiste.

1. Va dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018, nella parte in cui, rinviando alla Tabella A allegata alla stessa legge regionale, rifinanzia la legge della Regione Molise 25 maggio 1990, n. 24 (Provvidenze in favore delle Associazioni di tutela degli invalidi), promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost..

2. La disciplina dei piani di rientro dai deficit di bilancio in materia sanitaria è riconducibile a un duplice ambito di potestà  legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.: tutela della salute e coordinamento della finanza pubblica. In particolare, costituisce un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica quanto stabilito dall’art. 2, commi 80 e 95, della legge n. 191 del 2009, con la conseguenza che sono vincolanti, per le Regioni che li abbiano sottoscritti, gli accordi previsti dall’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)», finalizzati al contenimento della spesa sanitaria e al ripianamento dei debiti. Infatti «[t]ali accordi assicurano, da un lato, la partecipazione delle Regioni alla definizione dei percorsi di risanamento dei disavanzi nel settore sanitario e, dall’altro, escludono che la Regione possa poi adottare unilateralmente misure – amministrative o normative – con essi incompatibili. Qualora poi si verifichi una persistente inerzia della Regione rispetto alle attività  richieste dai suddetti accordi e concordate con lo Stato, l’art. 120, secondo comma, Cost. consente l’esercizio del potere sostitutivo straordinario del Governo, al fine di assicurare contemporaneamente l’unità  economica della Repubblica e i livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.)

3. Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 (Legge di stabilità  regionale 2018), nella parte in cui introduce nel procedimento di consegna ex art. 34 cod. nav. un parere preventivo della Regione, invadendo l’ambito riservato al legislatore statale nella definizione degli aspetti dominicali del regime dei beni del demanio marittimo.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 1 e 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 (Legge di stabilità  regionale 2018), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 30 marzo-4 aprile 2018, depositato in cancelleria il 3 aprile 2018, iscritto al n. 29 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di costituzione della Regione Molise;

udito nella udienza pubblica del 5 marzo 2019 il Giudice relatore Daria de Pretis;

uditi l’avvocato dello Stato Enrico De Giovanni per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Antonio Galasso per la Regione Molise.

Ritenuto in fatto

1.- Con ricorso notificato il 30 marzo-4 aprile 2018 e depositato il 3 aprile 2018, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1 e 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 (Legge di stabilità  regionale 2018), in riferimento, rispettivamente, all’art. 117, terzo comma, e all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

1.1.- In merito alla questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018, il ricorrente premette che la Regione – a fronte di una situazione di disavanzo nel settore sanitario suscettibile di compromettere l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza (LEA) – ha stipulato, in data 30 marzo 2007, un accordo con il Ministro della salute e con il Ministro dell’economia e delle finanze (comprensivo di un piano di rientro dal disavanzo sanitario), il quale, ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)», individua una serie di interventi volti a ristabilire l’equilibrio economico e finanziario della Regione nel rispetto dei LEA e degli adempimenti previsti dall’accordo Stato-Regioni di cui al comma 173 dello stesso art. 1 della legge n. 311 del 2004.

La mancata realizzazione degli obiettivi individuati dal piano di rientro, nelle dimensioni e nei tempi stabiliti dalla normativa statale sopra richiamata, ha portato il Consiglio dei ministri, nella seduta del 21 marzo 2013, alla nomina di un commissario ad acta per la realizzazione del piano e per l’attuazione del programma operativo 2015-2018. Questo commissario è stato individuato nella persona del Presidente pro tempore della Regione, al quale è stato poi affiancato un sub-commissario, nominato il 18 maggio 2015.

Fatta questa premessa, la difesa statale richiama la giurisprudenza costituzionale che, in relazione alle leggi regionali approvate in costanza di mandato commissariale per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo nel settore sanitario, ha affermato che la disciplina di questi piani di rientro è riconducibile a due ambiti di competenza legislativa concorrente: «tutela della salute» e «coordinamento della finanza pubblica» (art. 117, terzo comma, Cost.). In particolare, questa Corte ha ritenuto che quanto stabilito dall’art. 2, commi 80 e 95, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2010)», costituisce un principio fondamentale del coordinamento della finanza pubblica (è citata la sentenza n. 106 del 2017).

Il ricorrente sottolinea, altresì, che gli accordi stipulati a tal fine «assicurano, da un lato, la partecipazione delle Regioni alla definizione dei percorsi di risanamento dei disavanzi nel settore sanitario e, dall’altro, escludono che le Regioni possano poi adottare unilateralmente misure – amministrative o normative – con essi incompatibili» (è richiamata la sentenza n. 51 del 2013).

Nel caso di specie la norma regionale impugnata, rifinanziando la legge della Regione Molise 25 maggio 1990, n. 24 (Provvidenze in favore delle Associazioni di tutela degli invalidi), che prevede la concessione di contributi a favore di associazioni di mutilati e invalidi, non rispetterebbe «i vincoli imposti dall’esigenza di rientro dal deficit sanitario» e pregiudicherebbe «il conseguimento degli obiettivi di risparmio ivi previsti». Di qui il contrasto con i principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica in campo sanitario, stabiliti dalle norme sopra indicate.

In particolare, dalla lettura della Tabella A allegata alla legge reg. Molise n. 2 del 2018 il ricorrente deduce che il rifinanziamento dei contributi in parola grava su «fondi di natura sanitaria»; pertanto, l’impugnato art. 1 della stessa legge regionale introdurrebbe «un livello ulteriore di assistenza, non essenziale, non previsto dal D.P.C.M. 12 gennaio 2017 recante “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502” che la Regione Molise, in quanto sottoposta al Programma Operativo Straordinario 2015-2018, non può garantire, neppure con risorse di natura sociale», ai sensi dell’art. 1, comma 174, della legge n. 311 del 2004.

Il ricorrente conclude sul punto, richiamando la giurisprudenza costituzionale secondo cui l’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nella materia della tutela della salute e in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario può incontrare limiti alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa (sono citate le sentenze n. 104 del 2013, n. 91 del 2012 e n. 193 del 2007).

L’art. 1 impugnato, «laddove [&] dispone l’assunzione a carico del bilancio regionale di oneri aggiuntivi per garantire un livello di assistenza supplementare», violerebbe, quindi, il principio di contenimento della spesa pubblica sanitaria, che costituisce un principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.).

1.2.- Quanto alla seconda questione, il ricorrente precisa che l’art. 6 della legge reg. Molise n. 2 del 2018 ha apportato una serie di modifiche alla legge della Regione Molise 5 maggio 2006, n. 5 (Disciplina delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo e di zone di mare territoriale), e, fra queste, ha introdotto la lettera o-bis) al suo art. 4, comma 1. A essere impugnato è quindi l’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge reg. Molise n. 2 del 2018, il quale aggiunge alle funzioni spettanti alla Regione anche quella di esprimere «parere regionale preventivo da richiedersi nei procedimenti di rilascio di concessioni demaniali marittime ex articolo 36 del Codice della Navigazione, variazioni al contenuto delle stesse ex articolo 24 del Regolamento al Codice della Navigazione rilasciati dai Comuni e consegne ex articolo 34 del Codice della Navigazione».

1.2.1.- Preliminarmente il ricorrente ricostruisce il quadro costituzionale delle competenze legislative e amministrative in materia di demanio marittimo, precisando che, dopo la riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, la disciplina dell’uso dei beni del demanio marittimo afferisce alla materia «governo del territorio» (art. 117, terzo comma, Cost.) e a quella residuale del turismo (art. 117, quarto comma, Cost.). La disciplina degli aspetti dominicali del demanio statale rientrerebbe, invece, nell’ambito dell’«ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato.

Quanto alle funzioni amministrative, la difesa statale sottolinea come, a fronte delle prime deleghe concernenti le sole funzioni preordinate al rilascio di concessioni con finalità  turistico-ricreative, solo con l’art. 105 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) la delega sia stata estesa anche alle funzioni relative al «rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità  diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia».

Da questa ricostruzione il ricorrente deduce l’esistenza di una «separazione tra le funzioni amministrative delegate alle Regioni e quelle che permangono in capo allo Stato in quanto relative all’aspetto dominicale dei beni (cd. funzioni dominicali)». In particolare, la disciplina relativa alla funzione di consegna dei beni demaniali marittimi alle amministrazioni che ne facciano richiesta per destinarli «ad altri usi pubblici» rientrerebbe nella competenza legislativa statale (art. 34 del regio decreto 30 marzo 1942, n. 327, recante «Codice della navigazione»).

Inoltre, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328, recante «Approvazione del regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione (Navigazione marittima)», «[l]a destinazione temporanea ad altri usi pubblici nell’interesse di altre amministrazioni dello Stato di determinate parti del demanio marittimo, di cui all’art. 34 del codice, è autorizzata dal ministro per la marina mercantile e consta da processo verbale di consegna redatto dal capo del compartimento. Essa, salvo per i porti di cui all’art. 19 del codice, non importa corresponsione di canone».

Il terzo comma del medesimo art. 36 stabilisce, infine, che «[l]’eventuale utilizzazione da parte di terzi di beni demaniali compresi nelle zone consegnate ad altre amministrazioni in dipendenza del presente articolo, è disciplinata a norma dell’articolo 36 del codice dall’autorità  marittima mercantile, sentita l’amministrazione consegnataria. L’autorità  marittima mercantile in ogni caso esercita sui beni stessi i poteri di polizia ai sensi dell’articolo 30 del codice».

In base a queste disposizioni il ricorrente afferma che sussiste una competenza legislativa esclusiva statale in merito all’istituto della consegna di cui all’art. 34 cod. nav., con la conseguenza che sarebbe escluso l’intervento di organi non statali e, in particolare, regionali.

1.2.2.- Alla luce delle considerazioni preliminari di cui sopra, il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che l’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge reg. Molise n. 2 del 2018 – il quale prevede la necessità  di un parere regionale non solo nei procedimenti di rilascio di concessioni demaniali marittime ex art. 36 cod. nav. e in quelli di variazione del contenuto delle stesse, «ma anche nei procedimenti di cui all’art. 34 cod. nav.» – violi l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva alla competenza legislativa statale la materia «ordinamento civile».

La disposizione impugnata interverrebbe, infatti, «su funzioni proprie esclusive dello Stato arrecando un vulnus alle prerogative dominicali di questo sui beni che fanno parte del demanio marittimo». Il ricorrente aggiunge che «l’istituto della consegna costituisce manifestazione del potere di disposizione e godimento naturalmente spettante allo Stato proprietario dei propri beni e, come tale, non può incontrare i limiti altrimenti derivanti dalle competenze riconosciute alle Regioni». Dunque, le competenze delle Regioni non potrebbero incidere sulle facoltà  spettanti allo Stato «in quanto proprietario» (è citata la sentenza n. 370 del 2008).

Da ciù² deriverebbe il contrasto della norma regionale impugnata con l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., in quanto il legislatore regionale «pretende di intervenire nella disciplina di un procedimento che, riguardando una particolare modalità  di uso diretto da parte dello Stato dei beni del demanio marittimo, involge profili dominicali estranei alle competenze regionali legislative e amministrative relative all’utilizzazione dei beni demaniali marittimi».

Peraltro, la norma regionale impugnata si porrebbe anche in contrasto con «le esigenze funzionali e logistiche essenzialmente proprie degli organi dello Stato preposti alla tutela di interessi pubblici primari statali quali la difesa, la sicurezza, il soccorso».

La difesa statale aggiunge che, nel caso di specie, non sussisterebbe «alcuna necessità  di un coinvolgimento diretto della Regione, neppure a livello meramente consultivo», venendo in rilievo vicende che afferiscono «all’esercizio delle facoltà , di disposizione e godimento, inerenti al diritto di proprietà » dello Stato sui beni demaniali, riconducibili alla competenza legislativa di quest’ultimo in materia di «ordinamento civile». Nè sarebbe in gioco la competenza regionale nell’ambito del «governo del territorio», che è comunque adeguatamente garantita dal fatto che, qualora la consegna preveda la realizzazione di opere (che non siano di preminente interesse statale), queste devono essere conformi agli strumenti di pianificazione.

In definitiva, l’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge reg. Molise n. 2 del 2018 violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., poichè vincolerebbe indebitamene ad un parere regionale la consegna, ex art. 34 cod. nav., di beni facenti parte del demanio marittimo statale «la cui utilizzazione e destinazione [&] si determina in esito ad un procedimento amministrativo gestito esclusivamente da organi dello Stato ai quali è rimessa ogni opportuna valutazione in merito ai diversi usi pubblici (difesa, sicurezza, soccorso, etc.) cui adibire i beni».

2.- La Regione Molise si è costituita in giudizio chiedendo che la questione relativa all’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018 sia rigettata e che l’eventuale pronuncia di incostituzionalità  dell’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della stessa legge regionale sia limitata alla parte in cui prevede un parere regionale preventivo nei procedimenti di consegna ex art. 34 cod. nav.

2.1.- In particolare, con riferimento alla questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, la difesa regionale afferma che il rifinanziamento della legge reg. Molise n. 24 del 1990 «nulla ha a che fare con i livelli di assistenza, nè con la spesa sanitaria in genere». Al contrario, dalla lettura della legge rifinanziata emergerebbe in modo chiaro che «il finanziamento è teso a favorire attività  istituzionali ed indistinte delle associazioni considerate».

La resistente aggiunge che dal ricorso non sarebbero deducibili le ragioni per le quali il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che le somme destinate siano attribuibili al servizio sanitario, nè sarebbe dato sapere «quale assistenza supplementare sia fornita da tali associazioni». La difesa regionale sottolinea altresì l’«irrisorietà » del finanziamento previsto (50.000 euro in tutto), volto alla sopravvivenza delle associazioni previste nella legge reg. Molise n. 24 del 1990, piuttosto che all’effettuazione di prestazioni a terzi.

Il finanziamento in parola non graverebbe, inoltre, sul fondo sanitario regionale ma su altre risorse del bilancio della Regione; l’indicazione nella Tabella A della «Direzione generale per la salute» come «Settore di intervento» sarebbe solo il frutto di una «semplice scelta di organizzazione dell’apparato burocratico regionale» e non consentirebbe di considerare questo contributo alla stregua di una spesa sanitaria. Al contrario, il finanziamento di cui si discute costituirebbe un intervento «di natura extra Gestione Sanitaria Accentrata di parte Corrente, così come risulta dal pertinente capitolo di spesa 39300, rubricato “Contrib. a consiglio reg. unione italiana ciechi mutilati e invalidi lavoro, unione sordo-muti, associazione invalidi e mutilati civili”».

In definitiva, il contributo finanziario in oggetto non interferirebbe con le previsioni del piano di rientro dal disavanzo sanitario cui è sottoposta la Regione Molise e sarebbe estraneo al programma operativo sanitario e ai LEA ivi contenuti e finanziati. Pertanto, l’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018 non sarebbe affetto da alcun vizio di incostituzionalità .

2.2.- Sulla questione di legittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della stessa legge regionale, la resistente precisa come l’impugnazione sia limitata alla sola lettera o-bis), aggiunta all’art. 4, comma 1, della legge reg. Molise n. 5 del 2006. Al riguardo, la difesa regionale chiede che l’eventuale pronuncia di incostituzionalità  riguardi solo la parte della lettera o-bis) in cui è previsto un parere regionale preventivo nei procedimenti di consegna ex art. 34 cod. nav.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1 e 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 (Legge di stabilità  regionale 2018), in riferimento, rispettivamente, all’art. 117, terzo comma, e all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

2.- L’art. 1 è impugnato nella parte in cui, disponendo il rifinanziamento, per gli esercizi finanziari 2018-2020, di alcune «leggi regionali di spesa relative a diversi settori di intervento», individua, tra queste, nell’allegata Tabella A (cui fa rinvio lo stesso art. 1), la legge della Regione Molise 25 maggio 1990, n. 24 (Provvidenze in favore delle Associazioni di tutela degli invalidi) e la rifinanzia limitatamente all’anno 2018 e per un importo di € 50.000,00.

La legge reg. Molise n. 24 del 1990 disciplina la concessione annuale di contributi, da parte della Giunta regionale, su conforme parere della commissione consiliare competente, «alle Sezioni regionali delle seguenti Associazioni che svolgono sul territorio regionale attività  di alto valore sociale, allo scopo di favorire lo svolgimento dei compiti istituzionali, escluse le Associazioni combattentistiche e d’Arma: – Associazione nazionale mutilati ed invalidi del lavoro (A.N.M.I.L.), riconosciuta con decreto del Presidente della Repubblica del 31 marzo 1979; – Unione italiana ciechi (U.I.C.), riconosciuta con decreto del Presidente della Repubblica del 23 dicembre 1978; – Ente nazionale sordomuti (E.N.S.), riconosciuto con decreto del Presidente della Repubblica del 31 marzo 1979; – Associazione nazionale Mutilati ed Invalidi civili, riconosciuta con decreto del Presidente della Repubblica del 23 dicembre 1978» (art. 1, primo comma).

E’ previsto, altresì, che con deliberazione del Consiglio regionale possa essere decisa «l’ammissione di altri Organismi associativi riconosciuti con decreto del Presidente della Repubblica, che presentino i necessari requisiti e finalità  sociali» (art. 1, secondo comma).

Il ricorrente deduce la riconducibilità  della detta spesa all’ambito sanitario in virt๠dell’imputazione dell’intervento al settore della «Direzione generale per la salute», presente nella Tabella A allegata alla legge reg. Molise n. 2 del 2018. L’art. 1 della stessa legge reg. Molise n. 2 del 2018 è quindi impugnato perchè introdurrebbe «un livello ulteriore di assistenza, non essenziale», non previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 gennaio 2017 (Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502), che la Regione Molise non potrebbe assicurare in quanto sottoposta ai vincoli derivanti dal piano di rientro dal disavanzo sanitario.

Di conseguenza, anche alla luce della consolidata giurisprudenza costituzionale, la norma contestata violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost. (in relazione sia al coordinamento della finanza pubblica sia alla tutela della salute), in quanto – prevedendo la concessione di contributi a favore di associazioni di mutilati e invalidi – non rispetterebbe i vincoli imposti dal piano di rientro dal disavanzo sanitario e pregiudicherebbe il conseguimento degli obiettivi di risparmio ivi previsti, con conseguente violazione dei principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica in campo sanitario, posti dall’art. 2, commi 80 e 95, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2010)».

La difesa regionale non contesta l’esistenza dei vincoli derivanti dal piano di rientro ma sottolinea come il rifinanziamento della legge reg. Molise n. 24 del 1990 non riguardi livelli di assistenza, nè la spesa sanitaria in generale. Peraltro, il finanziamento in parola non graverebbe sul fondo sanitario regionale ma su altre risorse del bilancio della Regione. Il contributo finanziario in oggetto non interferirebbe quindi con le previsioni del piano di rientro dal disavanzo sanitario cui è sottoposta la Regione Molise e sarebbe estraneo al programma operativo sanitario e ai livelli essenziali di assistenza ivi contenuti e finanziati.

2.1.- Questa Corte ha ripetutamente affermato che la disciplina dei piani di rientro dai deficit di bilancio in materia sanitaria è riconducibile a un duplice ambito di potestà  legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.: tutela della salute e coordinamento della finanza pubblica. In particolare, costituisce un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica quanto stabilito dall’art. 2, commi 80 e 95, della legge n. 191 del 2009, con la conseguenza che sono vincolanti, per le regioni che li abbiano sottoscritti, gli accordi previsti dall’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)», finalizzati al contenimento della spesa sanitaria e al ripianamento dei debiti.

Infatti «[t]ali accordi assicurano, da un lato, la partecipazione delle Regioni alla definizione dei percorsi di risanamento dei disavanzi nel settore sanitario e, dall’altro, escludono che la Regione possa poi adottare unilateralmente misure – amministrative o normative – con essi incompatibili (sentenza n. 51 del 2013). Qualora poi si verifichi una persistente inerzia della Regione rispetto alle attività  richieste dai suddetti accordi e concordate con lo Stato, l’art. 120, secondo comma, Cost. consente l’esercizio del potere sostitutivo straordinario del Governo, al fine di assicurare contemporaneamente l’unità  economica della Repubblica e i livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.). A tal fine il Governo può nominare un Commissario ad acta, le cui funzioni, come definite nel mandato conferitogli e come specificate dai programmi operativi (ex art. 2, comma 88, della legge n. 191 del 2009), devono restare, fino all’esaurimento dei compiti commissariali, al riparo da ogni interferenza degli organi regionali – anche qualora questi agissero per via legislativa – pena la violazione dell’art. 120, secondo comma, Cost.» (sentenza n. 266 del 2016). Sono state così ritenute illegittime le leggi approvate da regioni sottoposte ai vincoli suddetti, che interferivano con i compiti del Commissario ad acta, anche quando questa interferenza era «meramente potenziale» (tra le più¹ recenti, sentenze n. 247, n. 199 e n. 117 del 2018, n. 190, n. 106 e n. 14 del 2017).

Sulla base di siffatta ricostruzione la Corte ha dichiarato illegittime leggi regionali che, tra l’altro: prevedevano forme di assistenza a persone affette da disturbi dello spettro autistico e disturbi pervasivi dello sviluppo (sentenza n. 247 del 2018); assicuravano forme di assistenza a persone in età  evolutiva con disturbi del neurosviluppo e patologie neuropsichiatriche e con disturbi dello spettro autistico (sentenza n. 199 del 2018); erano finalizzate a incrementare i livelli essenziali di assistenza (sentenza n. 117 del 2018); istituivano il Servizio delle professioni sanitarie e quello sociale professionale presso tutte le aziende sanitarie e ospedaliere (sentenza n. 190 del 2017); individuavano le attività  odontoiatriche non soggette ad autorizzazione sanitaria o a segnalazione certificata di inizio attività  (sentenza n. 106 del 2017); consentivano la proroga del personale precario del Sistema sanitario regionale (sentenza n. 14 del 2017); prevedevano misure di contenimento della spesa sanitaria ma «in modo del tutto disarmonico rispetto alle scelte commissariali» (sentenza n. 266 del 2016); semplificavano le procedure di cessione dell’autorizzazione e dell’accreditamento delle strutture sanitarie e sociosanitarie (sentenza n. 227 del 2015); istituivano fondi straordinari (sentenza n. 141 del 2014); disponevano l’assunzione a carico del bilancio regionale di oneri aggiuntivi per garantire un livello di assistenza supplementare in contrasto con gli obiettivi di risanamento del piano di rientro (sentenza n. 104 del 2013).

Benchè dunque la giurisprudenza costituzionale offra un’ampia e variegata gamma di leggi regionali dichiarate illegittime per contrasto con gli anzidetti parametri costituzionali, a causa dell’interferenza, anche solo potenziale, con il piano di rientro dal disavanzo sanitario e con i poteri del commissario, essa presenta anche casi nei quali questa interferenza è stata ritenuta insussistente e si è esclusa, di riflesso, l’illegittimità  costituzionale della norma regionale censurata.

Ciù² è accaduto quando è stata rinvenuta nella disposizione impugnata una finalità  diversa da quella della tutela della salute. Così, ad esempio, è stata ritenuta non fondata la questione relativa a una norma regionale che allargava «la platea dei beneficiari dell’esenzione dal pagamento del ticket sanitario, includendo i minori affidati dall’autorità  giudiziaria a famiglie ospitanti e i minori in adozione, per i primi due anni di presa in carico», sull’assunto della natura socio-assistenziale della disposizione (sentenza n. 172 del 2018).

2.2.- Sulla scorta di questa giurisprudenza si deve concludere che la questione promossa nell’odierno giudizio non è fondata. è evidente, infatti, che la finalità  della norma impugnata è quella di erogare un contributo economico – peraltro per un solo anno e per importi modesti – ad associazioni di invalidi che perseguono le finalità  sociali individuate nei loro atti costitutivi, certamente non di assistenza sanitaria.

L’ambito applicativo della disposizione oggetto dell’impugnativa statale esula, pertanto, da quello oggetto di garanzia dei livelli essenziali di assistenza.

Va precisato che non risulta decisiva, ai fini della riconducibilità  della spesa all’ambito sanitario, l’imputazione dell’intervento al settore della «Direzione generale per la salute», presente nella Tabella A allegata alla legge reg. Molise n. 2 del 2018. Siffatta indicazione di un determinato settore organizzativo dell’amministrazione competente, se può costituire un indizio da apprezzare in caso di incertezza, ai fini della valutazione più¹ complessiva sulla finalità  di una determinata voce di spesa e di conseguenza sulla sua attinenza a una certa materia, non può essere considerata risolutiva quando, come nel caso di specie, non vi siano dubbi sull’estraneità  dell’intervento alla materia sanitaria. Non è casuale del resto che un’identica imputazione, quanto a settore organizzativo di intervento, sia disposta anche per voci di spesa previste in altre leggi della stessa Regione, anch’esse oggetto di rifinanziamento da parte della normativa in esame, e non impugnate dal ricorrente.

Si deve pertanto concludere dichiarando che non è fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018 in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost.

3.- La seconda questione promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri ha ad oggetto l’art. 6 della legge reg. Molise n. 2 del 2018. In particolare, è impugnato l’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), il quale – introducendo la lettera o-bis) all’art. 4, comma 1, della legge della Regione Molise 5 maggio 2006, n. 5 (Disciplina delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo e di zone di mare territoriale) – ha aggiunto alle funzioni spettanti alla Regione in materia di demanio marittimo anche quella di esprimere «parere regionale preventivo da richiedersi nei procedimenti di rilascio di concessioni demaniali marittime ex articolo 36 del Codice della Navigazione, variazioni al contenuto delle stesse ex articolo 24 del Regolamento al Codice della Navigazione rilasciati dai Comuni e consegne ex articolo 34 del Codice della Navigazione».

Dal ricorso si deduce che il Presidente del Consiglio dei ministri non impugna per intero la disposizione ma solo la parte di essa in cui è prescritto un parere regionale «anche nei procedimenti di cui all’art. 34 cod. nav.», sull’assunto che la norma impugnata intervenga «su funzioni proprie esclusive dello Stato arrecando un vulnus alle prerogative dominicali di questo sui beni che fanno parte del demanio marittimo», con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva alla competenza legislativa statale la materia «ordinamento civile».

La resistente si difende chiedendo che l’eventuale pronuncia di incostituzionalità  riguardi solo la parte della lettera o-bis) in cui è previsto il parere regionale preventivo nei procedimenti di consegna ex art. 34 del regio decreto 30 marzo 1942, n. 327, recante «Codice della navigazione».

3.1.- Preliminarmente, occorre definire l’ambito applicativo della norma impugnata, che va circoscritto alla previsione di un «parere regionale preventivo da richiedersi nei procedimenti [relativi alle] consegne ex articolo 34 del Codice della Navigazione».

Il citato art. 34 cod. nav. prevede che «[c]on provvedimento del Ministro per le comunicazioni su richiesta dell’amministrazione statale, regionale o dell’ente locale competente, determinate parti del demanio marittimo possono essere destinate ad altri usi pubblici, cessati i quali riprendono la loro destinazione normale». Esso disciplina dunque l’istituto della consegna in uso gratuito, per la cui applicazione devono ricorrere tre requisiti: 1) l’esistenza di una parte di demanio marittimo e quindi l’assolvimento di funzioni di pubblica utilità  da parte di un’amministrazione statale, regionale o dell’ente locale; 2) la temporaneità  della destinazione e quindi dell’utilizzo; 3) la destinazione ad altro uso pubblico e quindi l’assenza di uno scopo lucrativo.

L’art. 36, primo comma, del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328, recante «Approvazione del regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione (Navigazione marittima)», stabilisce a sua volta che «[l]a destinazione temporanea ad altri usi pubblici nell’interesse di altre amministrazioni dello Stato di determinate parti del demanio marittimo, di cui all’art. 34 del codice, è autorizzata dal ministro per la marina mercantile e consta da processo verbale di consegna redatto dal capo del compartimento. Essa, salvo per i porti di cui all’art. 19 del codice, non importa corresponsione di canone». Il terzo comma del medesimo art. 36 stabilisce, infine, che «[l]’eventuale utilizzazione da parte di terzi di beni demaniali compresi nelle zone consegnate ad altre amministrazioni in dipendenza del presente articolo, è disciplinata a norma dell’articolo 36 del codice dall’autorità  marittima mercantile, sentita l’amministrazione consegnataria. L’autorità  marittima mercantile in ogni caso esercita sui beni stessi i poteri di polizia ai sensi dell’articolo 30 del codice».

La descritta disciplina del procedimento di consegna costituisce espressione della potestà  legislativa esclusiva dello Stato nella regolazione degli aspetti dominicali del demanio marittimo, in quanto rientranti nella materia dell’«ordinamento civile», come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza costituzionale (tra le più¹ recenti, sentenze n. 22 del 2013, n. 370, n. 102 e n. 94 del 2008, n. 427 e n. 286 del 2004, n. 150 del 2003 e n. 343 del 1995). Ne consegue che la norma regionale impugnata, nella parte in cui introduce nel procedimento di consegna ex art. 34 cod. nav. un parere preventivo della Regione – che, tra l’altro, potrebbe coincidere con l’amministrazione richiedente la consegna -, invade l’ambito riservato al legislatore statale nella definizione degli aspetti dominicali del regime dei beni del demanio marittimo.

E’ dunque fondata, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge reg. Molise n. 2 del 2018 nella parte in cui aggiunge la lettera o-bis) all’art. 4, comma 1, della legge reg. Molise n. 5 del 2006, limitatamente alle parole «e consegne ex articolo 34 del Codice della Navigazione», contenute nella citata lettera o-bis).

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 1, lettera a), numero 2), della legge della Regione Molise 30 gennaio 2018, n. 2 (Legge di stabilità  regionale 2018), nella parte in cui aggiunge la lettera o-bis) all’art. 4, comma 1, della legge della Regione Molise 5 maggio 2006, n. 5 (Disciplina delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo e di zone di mare territoriale), limitatamente alle parole «e consegne ex articolo 34 del Codice della Navigazione», contenute nella citata lettera o-bis);

2) dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Molise n. 2 del 2018, nella parte in cui, rinviando alla Tabella A allegata alla stessa legge regionale, rifinanzia la legge della Regione Molise 25 maggio 1990, n. 24 (Provvidenze in favore delle Associazioni di tutela degli invalidi), promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 19/4/2019 n.94 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto, Est. Di Mario

1. Accertamento natura sanitaria prestazione Spedalità Giurisdizione esclusiva Non sussistenza Art. 32 Cost.
    
2. Prestazione sanitaria di spedalità Natura assistenziale della prestazione Indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) Illegittimità del provvedimento amministrativo omissivo.

1. Non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l accertamento della natura sanitaria delle prestazioni di spedalità: ciò in quanto il diritto alla salute di cui all art. 32 Cost. determina che tale accertamento costituisca oggetto di un diritto soggettivo, come tale attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario.
    
2. È illegittimo il provvedimento amministrativo che ometta di prevedere la determinazione del reddito del soggetto a cui è erogata la prestazione sanitaria di spedalità attraverso l indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) di cui alla legge n. 214 del 2011, in quanto strumento di valutazione della situazione economica di coloro che richiedono prestazioni economiche agevolate, ivi comprese quelle di natura sociosanitaria.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 15/1/2018 n.94 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Cartabia

È illegittima la sanzione prevista per il mancato rispetto di prescrizioni imposte dal questore, aggiunta con legge di conversione, non omogenea al contenuto del decreto-legge convertito

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,



 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/5/2016 n.94 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Frigo

in tema di confisca di beni alla criminalità organizzata, nella specie confisca di azienda

PROCESSO PENALE – Misure di prevenzione di carattere patrimoniale – Art. 1, c. 198, L. n. 228 del 24/12/2012 – Tutela dei terzi creditori – Mancata previsione, tra i soggetti che possono presentare domanda di ammissione del credito, dei creditori privilegiati, in particolare dei lavoratori dipendenti, che non siano muniti di ipoteca iscritta sui beni confiscati all’esito dei procedimenti di prevenzione o che non abbiano trascritto un pignoramento sul bene, prima della trascrizione del sequestro di prevenzione e non siano intervenuti nell’esecuzione iniziata con il pignoramento prima dell’entrata in vigore della predetta legge – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Caltanissetta – Lamentata violazione degli artt. 3, 24 e 36 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 198, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», nella parte in cui non include tra i creditori che sono soddisfatti nei limiti e con le modalità ivi indicati anche i titolari di crediti da lavoro subordinato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 198 a 206, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», promosso dal Tribunale ordinario di Caltanissetta sulla istanza proposta da C.P. ed altri, con ordinanza del 5 marzo 2014, iscritta al n. 132 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Udito nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2015 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

Ritenuto in fatto

Con ordinanza del 5 marzo 2014, il Tribunale ordinario di Caltanissetta, sezione misure di prevenzione, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 36 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 198 a 206, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», nella parte in cui non include tra i soggetti legittimati a valersi della speciale procedura di accertamento dei crediti, ivi disciplinata, anche «i creditori privilegiati (ed in particolare i lavoratori dipendenti)».
Il giudice a quo premette di doversi pronunciare sulle istanze di alcuni lavoratori subordinati, intese ad ottenere il pagamento del credito per trattamento di fine rapporto vantato nei confronti di una società a responsabilità limitata, loro datrice di lavoro, le cui quote e il cui intero patrimonio erano stati confiscati, in esito a procedimento di prevenzione, con provvedimento del 23 novembre 2012, divenuto definitivo il 5 febbraio 2013. Tre degli istanti avevano in precedenza adito, al medesimo fine, il Tribunale di Caltanissetta in funzione di giudice del lavoro, il quale si era dichiarato incompetente, ritenendo trattarsi di materia disciplinata dall’art. 52 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136).
Osserva il giudice a quo che il citato art. 52 è, in realtà, inapplicabile nei casi in esame, in quanto la proposta di applicazione della misura di prevenzione è stata, nella specie, formulata il 15 aprile 2011 e, dunque, prima della data di entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 (13 ottobre 2011): sicché, in forza della disposizione transitoria di cui all’art. 117 del medesimo decreto, il procedimento resta regolato dalle norme previgenti.
Emergerebbe, di conseguenza, in relazione alle istanze dei ricorrenti, il problema del difetto di tutela dei creditori privilegiati – e, in particolare, dei titolari di crediti da lavoro dipendente – nelle ipotesi di confisca in esito a procedimento di prevenzione del patrimonio del debitore.
Il Tribunale nisseno si dichiara consapevole del fatto che la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità volta a denunciare l’assenza di strumenti di tutela giurisdizionale che, in caso di confisca a favore dello Stato di beni dell’indiziato mafioso, consentano ai creditori ‒ per titoli anteriori al procedimento di prevenzione e per la parte di crediti che non trovino capienza sugli altri beni del prevenuto – di conservare sui beni confiscati la garanzia patrimoniale dei loro crediti. La Corte ha, infatti, rilevato che detta questione mirava ad ottenere «una pronuncia additiva cui non corrisponde una soluzione obbligata, ma una pluralità di possibili interventi variamente articolati», la scelta fra i quali restava rimessa alla discrezionalità del legislatore (sentenza n. 190 del 1994).
Ad avviso del giudice a quo, la conclusione andrebbe, tuttavia, riconsiderata alla luce dei successivi, profondi mutamenti del quadro normativo di riferimento.
Nell’assenza di una organica disciplina della materia, la ricerca di uno strumento processuale che consentisse di salvaguardare le ragioni dei creditori, contemperandole con l’interesse pubblico a privare il proposto delle ricchezze illecitamente accumulate, era rimasto, in effetti, per lungo tempo affidato agli sforzi interpretativi della giurisprudenza.
Facendosi carico delle predette esigenze, il legislatore ha peraltro introdotto, con gli artt. 52 e seguenti del d.lgs. n. 159 del 2011, una speciale procedura incidentale volta alla tutela dei creditori in buona fede, applicabile nei procedimenti di prevenzione instaurati dopo l’entrata in vigore del citato decreto legislativo.
L’art. 52 stabilisce, in particolare, che «La confisca non pregiudica i diritti di credito dei terzi che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro», purché ricorrano le seguenti condizioni: «a) che l’escussione del restante patrimonio del proposto sia risultata insufficiente al soddisfacimento del credito, salvo per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione sui beni sequestrati; b) che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di aver ignorato in buona fede il nesso di strumentalità; c) nel caso di promessa di pagamento o di ricognizione di debito, che sia provato il rapporto fondamentale; d) nel caso di titoli di credito, che il portatore provi il rapporto fondamentale e quello che ne legittima il possesso».
Con riguardo ai procedimenti già pendenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011, l’art. 1, comma 198, della legge n. 228 del 2012 ha successivamente previsto che i creditori muniti di ipoteca iscritta prima della trascrizione del sequestro di prevenzione «sono soddisfatti nei limiti e con le modalità di cui ai commi da 194 a 206», e che nello stesso modo sono soddisfatti i creditori che abbiano trascritto un pignoramento anteriormente alla trascrizione del sequestro o che siano intervenuti nell’esecuzione iniziata con detto pignoramento prima dell’entrata in vigore della legge n. 228 del 2012.
A tal fine, i suddetti creditori debbono proporre, entro i termini perentori indicati, domanda di ammissione del credito, ai sensi dell’art. 58, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, al giudice dell’esecuzione presso il tribunale che ha disposto la confisca, il quale – accertata la sussistenza e l’ammontare del credito, nonché la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 52 del d.lgs. n. 159 del 2011 – lo ammette al pagamento, dandone immediata comunicazione all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (art. 1, commi 199 e 200, della legge n. 228 del 2012).
Pur ampliando il novero dei soggetti «legittimati all’azione» (in precedenza individuati nei soli titolari di diritti reali di garanzia), l’art. 1, comma 198, della legge n. 228 del 2012 non ricomprende, tuttavia, tra essi – diversamente da quanto avviene per i procedimenti iniziati nel vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 – i creditori privilegiati e, segnatamente, i titolari di crediti da lavoro dipendente che non siano anche ipotecari, pignoranti o intervenuti nell’esecuzione. Rispetto a tali creditori si potrebbe fare ricorso, quindi, unicamente alla normativa di cui agli artt. 2-ter e seguenti della legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere): normativa che, peraltro, non regolando compiutamente i rapporti tra lo Stato e i terzi nel caso di confisca, non offrirebbe adeguati strumenti di tutela.
Per questo verso, i commi da 198 a 206 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012 si porrebbero – a parere del giudice a quo – in contrasto con l’art. 3 Cost., sottoponendo ad un diverso trattamento posizioni creditorie identiche, in ragione della mera variabile temporale rappresentata dal momento di avvio del procedimento di prevenzione. La rilevata disparità di trattamento apparirebbe irragionevole anche alla luce della considerazione che, ai sensi dell’art. 2745 del codice civile, il privilegio è accordato dalla legge a crediti reputati meritevoli di maggiore tutela, per la loro rilevanza sociale e giuridica: considerazione valevole tanto più in rapporto ai crediti da lavoro dipendente, relativamente ai quali la Corte costituzionale ha già reputato ingiustificata la disparità di trattamento rispetto ai crediti ipotecari, insita nella previsione dell’art. 54, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa) (sentenza n. 204 del 1989).
La sperequazione denunciata comporterebbe, inoltre, un vulnus del diritto di difesa dei creditori privilegiati, ai quali non verrebbe offerta «alcuna possibilità di dimostrare il proprio affidamento incolpevole nella regolarità del rapporto di lavoro»: con conseguente creazione di un ostacolo all’effettivo accesso alla tutela giurisdizionale, contrastante con la garanzia prevista dall’art. 24 Cost.
Sarebbe violato, infine, l’art. 36 Cost., che garantisce inderogabilmente al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro svolto e sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa: precetto riferibile anche al trattamento di fine rapporto, in quanto avente natura di retribuzione differita. La mancata estensione della «procedura di riconoscimento» anche al lavoratore che vanti un credito per tale titolo comporterebbe, quindi, nel caso di confisca dell’azienda del datore di lavoro, una grave lesione del diritto alla retribuzione già maturato: lesione che, stante la rilevanza costituzionale del diritto stesso, non potrebbe essere giustificata dalle finalità di sicurezza pubblica sottese alla misura di prevenzione patrimoniale.
La questione risulterebbe, altresì, rilevante nel giudizio a quo, giacché il suo accoglimento consentirebbe al rimettente «di attivare il procedimento disciplinato dalla L. n. 228/2012 per la tutela dei suesposti diritti di credito».

1.‒ Il Tribunale ordinario di Caltanissetta, sezione misure di prevenzione, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 198 a 206, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», nella parte in cui – nei casi di confisca disposta all’esito di procedimenti di prevenzione per i quali non si applica la disciplina dettata dal Libro I del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136) – non include tra i soggetti legittimati a proporre domanda di ammissione del credito, ai sensi dell’art. 58, comma 2, del medesimo decreto legislativo, anche «i creditori privilegiati (ed in particolare i lavoratori dipendenti)».
Ad avviso del Tribunale rimettente, le disposizioni censurate violerebbero l’art. 3 della Costituzione, determinando una irragionevole disparità di trattamento di situazioni analoghe, in correlazione alla mera variabile temporale rappresentata dalla data di inizio del procedimento di prevenzione. Nei procedimenti instaurati dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 trovano, infatti, applicazione le disposizioni di cui agli artt. 52 e seguenti del suddetto decreto legislativo, che apprestano «un organico sistema di tutela delle ragioni di tutti i creditori, compresi i privilegiati, e segnatamente i lavoratori dipendenti».
Non consentendo a detti creditori di dimostrare «il proprio affidamento incolpevole nella regolarità del rapporto di lavoro», le norme censurate creerebbero, altresì, un ostacolo all’effettivo accesso alla tutela giurisdizionale, in contrasto con l’art. 24 Cost.
Sarebbe violato, infine, l’art. 36 Cost., giacché la mancata estensione della procedura di accertamento anche ai titolari di crediti da lavoro dipendente comporterebbe, nel caso di confisca dell’azienda del datore di lavoro, una grave lesione del diritto alla retribuzione, non giustificabile alla luce delle finalità di sicurezza pubblica sottese alla misura di prevenzione patrimoniale.
2.– In via preliminare, va rilevato come il giudice a quo, tanto nel dispositivo che nella motivazione dell’ordinanza di rimessione, identifichi i beneficiari dell’invocata pronuncia additiva nei «creditori privilegiati» e, «in particolare», nei «lavoratori dipendenti»: locuzione che potrebbe far pensare alla proposizione di due distinte questioni di legittimità costituzionale, in rapporto di subordinazione tra loro (la prima più ampia, riferita al genus dei creditori privilegiati; la seconda più ristretta, concernente la species dei titolari di crediti privilegiati da lavoro subordinato).
In fatto, tuttavia, le censure sottoposte all’esame di questa Corte risultano calibrate in modo specifico sulla posizione dei titolari di crediti da lavoro. Solo a questi ultimi è riferibile, in effetti, l’evocata garanzia costituzionale del diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata e sufficiente (art. 36 Cost.). Ma anche la violazione dei restanti parametri costituzionali (artt. 3 e 24 Cost.) è dedotta dal Tribunale rimettente con argomenti “ritagliati” sulla predetta figura soggettiva: rispettivamente, il richiamo alla sentenza n. 204 del 1989 di questa Corte (concernente il trattamento dei crediti privilegiati da lavoro nel fallimento) e l’asserito impedimento posto dalle norme censurate alla dimostrazione dell’«affidamento incolpevole [del creditore] nella regolarità del rapporto di lavoro».
Se ne deve dedurre che l’oggetto della questione è in realtà unitario, rimanendo circoscritto, nella prospettiva del rimettente, a quanto segue alla locuzione «in particolare», ossia ai crediti da lavoro dipendente: e ciò in assonanza con l’oggetto del giudizio principale, concernente istanze di lavoratori subordinati intese a conseguire il pagamento di crediti per trattamento di fine rapporto.
3.– Tanto puntualizzato, in riferimento all’art. 36 Cost. la questione è fondata, nei termini di seguito specificati.
Il dubbio di costituzionalità prospettato dal rimettente evoca la complessa problematica relativa alla tutela dei terzi creditori di fronte alle misure di prevenzione patrimoniali (sequestro e successiva confisca): misure introdotte nell’ordinamento, con riferimento alle persone indiziate di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso, dalla legge 13 settembre 1982, n. 646 (Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, 10 febbraio 1962, n. 57 e 31 maggio 1965, n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenomeno della mafia), tramite l’aggiunta degli artt. 2-ter e seguenti alla legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere), al precipuo fine di sottrarre alle organizzazioni criminali le risorse materiali necessarie per la loro esistenza e le ricchezze da esse illecitamente accumulate.
Nella sua versione originaria, l’art. 2-ter della legge n. 575 del 1965 si limitava a prevedere, al quinto comma, una forma di tutela interna al procedimento di prevenzione a favore dei terzi cui risultassero appartenere i beni sequestrati. Costoro dovevano essere chiamati dal tribunale ad intervenire nel procedimento, nell’ambito del quale potevano svolgere, anche con l’assistenza di un difensore, le loro deduzioni e chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca.
Nessun riferimento era, per converso, operato ai terzi creditori, pure suscettibili di essere pregiudicati dalla confisca, in quanto depauperativa della garanzia, generica o specifica, offerta dal patrimonio del proposto, e pertanto esposti al rischio di veder sfumare, a seguito di essa, le loro aspettative di soddisfacimento.
In tale cornice normativa, l’assenza di strumenti di tutela giurisdizionale che consentissero ai creditori – per titoli anteriori al procedimento di prevenzione e per la parte di crediti che non trovasse capienza sugli altri beni dell’indiziato mafioso – di soddisfarsi sui beni assoggettati a confisca, formò oggetto di denuncia a questa Corte, in riferimento agli artt. 24, primo comma, 25, terzo comma, e 27, primo comma, Cost. La questione fu dichiarata, tuttavia, inammissibile, in quanto diretta a conseguire un intervento di tipo additivo eccedente i limiti del sindacato di legittimità costituzionale. Si rilevò, infatti, che il risultato auspicato sarebbe stato realizzabile, non tramite un’unica soluzione obbligata, ma attraverso una pluralità di possibili interventi variamente articolati, tanto sul piano processuale (con la previsione di meccanismi di tutela interni o esterni al procedimento di prevenzione) che su quello sostanziale (essendo ipotizzabili varie forme di inopponibilità o inefficacia della confisca rispetto ai creditori e differenti configurazioni del «fatto giuridico» da contrapporre ad essa). Con la conseguenza che il conseguimento dell’obiettivo avrebbe implicato scelte discrezionali, rimesse in via esclusiva al legislatore (sentenza n. 190 del 1994).
Nella perdurante assenza di interventi legislativi sul punto, il compito di individuare possibili meccanismi di salvaguardia dei creditori rimase quindi affidato, in via interpretativa, alla giurisprudenza ordinaria. In un panorama ermeneutico pure solcato da significative divergenze di opinioni, emerse comunque la tendenza a limitare la tutela ai crediti assistiti da diritti reali di garanzia sui beni oggetto del provvedimento ablativo: diritti ritenuti insensibili alla confisca, a condizione che risultassero iscritti o comunque costituiti in data certa anteriore al sequestro, e sempre che il loro titolare dimostrasse la sua buona fede e l’affidamento incolpevole, inteso come mancanza di collegamento del proprio diritto con l’attività illecita del proposto. A detti creditori la giurisprudenza riconobbe, in qualche caso, la legittimazione ad intervenire nel procedimento di prevenzione, sulla base di una lettura ampia del concetto di «appartenenza» dei beni, richiamato dall’art. 2-ter, quinto comma, della legge n. 575 del 1965; più spesso, e comunque, la possibilità di far valere le loro ragioni sui beni attinti dal provvedimento ablativo tramite la proposizione di un incidente di esecuzione. Tale indirizzo trovò una successiva eco normativa con il decreto-legge 4 febbraio 2010, n. 4 (Istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata), convertito, con modificazioni, dalla legge 31 marzo 2010, n. 50, che estese espressamente ai titolari di diritti reali di garanzia (oltre che ai titolari di diritti reali di godimento o di quote indivise) sui beni immobili sequestrati la facoltà di intervenire nel procedimento di prevenzione, esigendo, al tempo stesso, la prova «della loro buona fede e dell’inconsapevole affidamento» nell’acquisizione di detti diritti.
Nessuna facoltà di intervento nel procedimento, o altra forma di tutela sui beni confiscati, era in genere riconosciuta, di contro, ai rimanenti creditori, chirografari e privilegiati. In caso di inadempimento, non rimaneva, dunque, a costoro che azionare il loro diritto nei confronti del soggetto passivo del rapporto obbligatorio, ma senza la possibilità di coinvolgere nell’azione esecutiva i cespiti ormai trasferiti allo Stato per effetto della confisca: e ciò neppure nel caso in cui il patrimonio residuo del proposto risultasse incapiente.
Nell’ipotesi in cui, tuttavia, la confisca investisse, non già singoli beni, ma un’azienda, parte della giurisprudenza riteneva applicabile – a salvaguardia dei creditori non assistiti da garanzie reali – la disciplina civilistica relativa alla responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’azienda ceduta, di cui all’art. 2560, secondo comma, del codice civile. Sul piano operativo, si registravano, inoltre, prassi di pagamento in via transattiva di quote dei debiti aziendali pregressi da parte dell’amministratore giudiziario dei beni colpiti dalle misure, nell’ottica di evitare l’immediata paralisi dell’attività imprenditoriale conseguente all’interruzione traumatica dei rapporti con i fornitori e con gli altri creditori.
4.– Il panorama ora tratteggiato è stato profondamente innovato dal d.lgs. n. 159 del 2011, che – in attuazione dei criteri di delega dettati dalla legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia) e recependo suggerimenti da più parti formulati – ha introdotto un sistema organico di tutela esteso alla generalità dei creditori del proposto, imperniato su un procedimento incidentale di verifica dei crediti in contraddittorio e sulla successiva formazione di un «piano di pagamento», secondo cadenze mutuate in larga misura dai corrispondenti istituti previsti dalla legge fallimentare.
L’art. 52, comma 1, del d.lgs. n. 159 del 2011 stabilisce, in specie, che «La confisca non pregiudica i diritti di credito dei terzi che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro», purché sussistano tre distinte condizioni. In primo luogo, «l’escussione del restante patrimonio del proposto» deve essere «risultata insufficiente al soddisfacimento del credito, salvo per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione sui beni sequestrati» (lettera a). In secondo luogo, non deve trattarsi di un credito «strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità» (lettera b): buona fede da valutare alla luce dei parametri indicati nel comma 3 dello stesso art. 52. In terzo luogo e da ultimo, nel caso in cui il titolo genetico o rappresentativo del credito sia astratto (promessa di pagamento o ricognizione di debito, titoli di credito), l’interessato deve provare il rapporto fondamentale, nonché, nel caso del portatore di titoli di credito, quello che ne legittima il possesso (lettere c e d).
L’art. 55 del d.lgs. n. 159 del 2011 vieta, in ogni caso, di iniziare o proseguire azioni esecutive sui beni sequestrati, stabilendo, altresì, che in caso di confisca definitiva le esecuzioni si estinguono. Al fine di conseguire il soddisfacimento del loro diritto, i creditori legittimati devono presentare al giudice «domanda di ammissione» del loro credito nei termini e con le modalità indicate dall’art. 58. Le domande formano oggetto di verifica in contraddittorio, all’esito della quale si procede alla formazione dello stato passivo della procedura (art. 59).
I crediti ammessi sono quindi soddisfatti dallo Stato, sulla base di apposito piano di pagamento (art. 61), nel limite del settanta per cento del valore dei beni sequestrati o confiscati, risultante dalla stima redatta dall’amministratore o dalla minor somma eventualmente ricavata dalla vendita degli stessi (art. 53): percentuale successivamente ridotta al sessanta per cento dall’art. 1, comma 443, lettera b), della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)».
Come appare evidente, la disciplina ora ricordata rappresenta il frutto del bilanciamento legislativo tra i due interessi che in materia si contrappongono: da un lato, l’interesse dei creditori del proposto a non veder improvvisamente svanire la garanzia patrimoniale sulla cui base avevano concesso credito o effettuato prestazioni; dall’altro, l’interesse pubblico ad assicurare l’effettività della misura di prevenzione patrimoniale e il raggiungimento delle sue finalità, consistenti nel privare il destinatario dei risultati economici dell’attività illecita.
In particolare, i requisiti di legittimazione stabiliti dall’art. 52 del d.lgs. n. 159 del 2011 rivelano come il legislatore abbia inteso, per un verso, escludere dalla tutela i crediti scaturiti da prestazioni connesse all’attività illecita o a quella di reimpiego dei suoi proventi (requisito della non strumentalità del credito rispetto a quest’ultima, salva la dimostrazione dell’incolpevole ignoranza di tale nesso da parte del creditore); per altro verso, evitare che il proposto possa eludere gli effetti della confisca precostituendo delle posizioni creditorie di comodo o simulandone a posteriori l’esistenza (requisiti della “non astrattezza” del credito e della sua sicura anteriorità rispetto al sequestro); per altro verso ancora, impedire che la persona sottoposta al procedimento di prevenzione possa comunque giovarsi dei proventi delle attività illecite per “liberare” dai debiti il restante patrimonio personale (requisito della preventiva infruttuosa escussione degli altri beni del proposto).
5.– La disciplina ora ricordata opera, tuttavia, solo in rapporto ai procedimenti di prevenzione instaurati dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 (13 ottobre 2011). L’art. 117, comma 1, del citato decreto legislativo stabilisce, infatti, che le disposizioni contenute nel Libro I – tra le quali sono comprese quelle degli artt. 52 e seguenti – non si applicano nei procedimenti nei quali, alla predetta data, «sia già stata formulata proposta di applicazione della misura di prevenzione», soggiungendo che «In tali casi, continuano ad applicarsi le norme previgenti».
Successivamente, peraltro, il legislatore ha ritenuto di dover dettare, con l’art. 1, commi da 194 a 206, della legge n. 228 del 2012, una specifica disciplina della materia anche per i procedimenti di prevenzione sottratti all’applicazione delle disposizioni del Libro I del d.lgs. n. 159 del 2011, in quanto già pendenti al momento dell’entrata in vigore di quest’ultimo: disciplina transitoria sulla quale verte l’odierno scrutinio di costituzionalità.
In parallelo al disposto dell’art. 55 del d.lgs. n. 159 del 2011, si prevede, in particolare, che a decorrere dalla data di entrata in vigore della citata legge n. 228 del 2012 (1° gennaio 2013) non possono essere iniziate o proseguite, a pena di nullità, azioni esecutive sui beni confiscati e che «gli oneri e pesi iscritti o trascritti» su detti beni anteriormente alla confisca «sono estinti di diritto» (commi 194 e 197 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012): ciò, fatta eccezione per i casi in cui il bene risulti già trasferito o aggiudicato, anche in via provvisoria, alla predetta data, o sia costituito da una quota indivisa già pignorata (comma 195).
In correlazione a tali previsioni, si prefigura, quindi, anche in questo caso, un meccanismo di tutela basato su un procedimento incidentale di verifica dei crediti e sulla predisposizione di un piano di pagamento dei creditori ammessi, secondo modalità distinte e semplificate rispetto a quelle delineate dalla normativa “a regime” (commi da 199 a 206): ma con una discrepanza di fondo, quanto ai destinatari della tutela.
Questi ultimi sono, infatti, identificati nei soli creditori muniti di ipoteca iscritta anteriormente al sequestro di prevenzione, nonché nei creditori che, prima della trascrizione del sequestro, abbiano trascritto un pignoramento sul bene, ovvero che, alla data di entrata in vigore della legge n. 228 del 2012, siano intervenuti nell’esecuzione iniziata con il predetto pignoramento (art. 1, comma 198). Solo costoro sono legittimati a proporre – entro i termini perentori normativamente indicati (centottanta giorni dall’entrata in vigore della legge o dal successivo momento in cui la confisca è divenuta definitiva: commi 198 e 205) – domanda di ammissione del credito, ai sensi dell’art. 58, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, «al giudice dell’esecuzione presso il tribunale che ha disposto la confisca» (e cioè, secondo la corrente lettura, allo stesso tribunale che ha adottato il provvedimento ablativo): domanda che, in caso di positivo scrutinio – esteso anche alla verifica delle condizioni di cui all’art. 52 del d.lgs. n. 159 del 2011 e condotto con l’applicazione delle disposizioni sul procedimento di esecuzione (comma 200 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012) – consente ai creditori ammessi di conseguire il pagamento del loro credito.
Al pagamento – effettuato tramite la liquidazione di beni dal valore di mercato complessivo non inferiore al doppio dell’ammontare dei crediti ammessi (comma 201) – si procede sulla base del piano formato dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (piano suscettibile di opposizione da parte dei creditori). Anche nel frangente, è stabilito un limite alla garanzia patrimoniale, non potendo il piano «prevedere pagamenti complessivi superiori al minor importo tra il 70 per cento del valore del bene e il ricavato dall’eventuale liquidazione dello stesso» (comma 203).
6.– In sostanza, dunque, mentre per i procedimenti di prevenzione iniziati successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 la legittimazione ad avvalersi della speciale procedura incidentale di verifica è estesa a tutti i creditori – siano essi chirografari, privilegiati o titolari di diritti di garanzia reale – per i procedimenti pendenti (quale quello cui si riferisce il giudizio a quo) la legittimazione è circoscritta ai soli creditori ipotecari, pignoranti o intervenuti nell’esecuzione (i secondi e i terzi, peraltro, indipendentemente dal rango del loro credito e, quindi, anche se chirografari).
Restano esclusi, in tal modo, dalla tutela i crediti dei prestatori di lavoro subordinato, che non siano ipotecari, pignoranti o intervenuti nell’esecuzione, ma comunque assistiti da privilegio generale sui beni mobili, ai sensi dell’art. 2751-bis, numero 1), cod. civ., e con diritto alla collocazione sussidiaria sul prezzo degli immobili, ai sensi dell’art. 2776 cod. civ. Per questo verso, la disciplina in esame si pone, tuttavia, in contrasto con l’art. 36 Cost., in quanto idonea a pregiudicare il diritto, riconosciuto al lavoratore dal primo comma della citata norma costituzionale, «ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa».
Stante il generale divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sui beni confiscati, enunciato dall’art. 1, comma 194, della legge n. 228 del 2012, la misura patrimoniale rischia, infatti, di privare ex abrupto il lavoratore della possibilità di agire utilmente in executivis per il pagamento delle proprie spettanze. Ciò avviene segnatamente allorché la confisca renda i residui beni del debitore insufficienti a soddisfare le sue ragioni, e massimamente nell’ipotesi di confisca “totalizzante”, la quale investa, cioè – come nel caso oggetto del giudizio a quo – l’intero patrimonio del datore di lavoro (nella specie, una società di capitali nella quale erano stati convogliati i proventi dell’attività illecita). In simili evenienze, il lavoratore perde, in pratica, ogni prospettiva di ottenere il pagamento dei propri crediti tanto dal debitore (che non ha più mezzi), quanto dallo Stato, cui sono devoluti i beni confiscati: sicché la sua tutela resta affidata al solo eventuale intervento sostitutivo del Fondo di garanzia istituito presso l’Istituto nazionale della previdenza sociale, ai sensi dell’art. 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297 (Disciplina del trattamento di fine rapporto e norme in materia pensionistica), subordinato, peraltro, a particolari presupposti e circoscritto, comunque, ad una limitata porzione dei crediti derivanti dal rapporto di lavoro subordinato.
La disciplina di cui ai commi 198 e seguenti dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012 assume, in effetti, una chiara valenza ad excludendum, rispetto a pagamenti da parte degli organi di gestione dei beni confiscati in favore di creditori diversi da quelli ivi considerati. Non è, infatti, pensabile che creditori particolarmente qualificati – quali, in specie, gli ipotecari, muniti di diritto reale di garanzia – possano conseguire il pagamento dei loro crediti solo alle rigorose condizioni, anche procedimentali, ed entro i limiti quantitativi stabiliti dalle predette disposizioni, mentre creditori di diverso tipo possano essere liberamente soddisfatti tramite i beni assoggettati al provvedimento ablativo.
7.– La disciplina censurata non può essere, d’altra parte, giustificata in una prospettiva di bilanciamento con l’interesse sotteso alle misure di prevenzione patrimoniali, ricollegabile ad esigenze di ordine e sicurezza pubblica anch’esse costituzionalmente rilevanti.
Nella specie, in effetti, non di bilanciamento si tratta, «ma di un sacrificio puro e semplice» dell’interesse contrapposto (sentenza n. 317 del 2009). Il bilanciamento – come detto – è quello espresso, nell’ambito della normativa “a regime”, dalle previsioni limitative recate dall’art. 52 del d.lgs. n. 159 del 2011, volte ad impedire che la tutela si estenda a soggetti lato sensu “conniventi” con l’attività illecita del proposto o di reimpiego dei suoi proventi, o a crediti simulati o artificiosamente creati, ovvero ancora a casi nei quali è possibile aggredire utilmente il residuo patrimonio del debitore: previsioni peraltro valevoli – in virtù dello specifico richiamo operato dall’art. 1, comma 200, primo periodo, della legge n. 228 del 2012 (da ritenere comprensivo del requisito della certa anteriorità del credito rispetto al sequestro) – anche nell’ambito della disciplina transitoria relativa ai procedimenti di prevenzione pendenti, che qui interessa.
In quest’ottica, la mancata inclusione dei titolari di crediti da lavoro subordinato tra i soggetti abilitati ad avvalersi della procedura in questione si rivela, dunque, priva di giustificazione adeguata sul piano costituzionale.
Nelle notazioni che precedono è, d’altra parte, già insita l’insussistenza, nell’attuale cornice normativa, dell’impedimento ad un intervento di questa Corte in materia, precedentemente rilevato dalla sentenza n. 190 del 1994. Il legislatore ha già provveduto, infatti, a delineare, tanto sul piano sostanziale che su quello processuale, un meccanismo di salvaguardia dei creditori di fronte ai provvedimenti di confisca. La Corte non è, pertanto, chiamata oggi ad operare alcuna scelta discrezionale tra un ventaglio di possibili soluzioni alternative – operazione che esorbiterebbe dai limiti del proprio potere decisorio – ma soltanto ad implementare, nei sensi imposti dall’art. 36 Cost., il catalogo dei creditori che possono valersi di quel meccanismo.
8.– Al fine di rimuovere il vulnus riscontrato non è, peraltro, necessario coinvolgere nella declaratoria di illegittimità costituzionale – come chiede il rimettente – tutte le disposizioni di cui ai commi da 198 a 206 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012. È sufficiente, per converso, incidere sul comma 198, trattandosi della previsione normativa che regge quelle dei commi successivi, identificando i creditori cui esse si riferiscono.
Il citato comma 198 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012 va dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non include tra i creditori che sono soddisfatti nei limiti e con le modalità ivi indicati anche i titolari di crediti da lavoro subordinato.
9.– Le censure relative agli artt. 3 e 24 Cost. restano assorbite.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 198, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», nella parte in cui non include tra i creditori che sono soddisfatti nei limiti e con le modalità ivi indicati anche i titolari di crediti da lavoro subordinato.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 febbraio 2015.

Depositata in Cancelleria il 28 maggio 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/5/2015 n.94 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
PROGEST S.p.A, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Planetaria S.r.l., (Avv. Francesco Migliarotti) c. Comune di Acerra (n.c.), Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

sulla revoca dell’aggiudicazione del contratto pubblico per interdittiva antimafia alla mandante dell’ATI aggiudicataria

Contratti della P.A.- Gara- Aggiudicazione – Mandante di ATI colpita da – Interdittiva antimafia-Artt. 37 co. 19 D.Lgs. n. 163/09 s.m.i. e 95 co.1 D.Lgs. 159/11 s.m.i.- Estromissione dall’ATI della mandante – Revoca dell’aggiudicazione – Illegittimità- Sussiste – Ragioni

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 37 co. 19 D.Lgs. n. 163/09 s.m.i. e 95 co.1 D.Lgs. 159/11 s.m.i., in materia di contratti con la P.A., nell’ ipotesi in cui la mandante dell’ATI aggiudicataria sia colpita da interdittiva antimafia, al fine di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, l’ATI può conservare l’aggiudicazione ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, determini volontariamente l’allontanamento l’impresa in periculum di condizionamento malavitoso, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento di revoca dell’appalto all’ATI aggiudicataria che ha tempestivamente provveduto all’estromissione e sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia (1). (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che l’informativa antimafia ha riguardato una delle due imprese mandanti e non la mandataria e che, pertanto, l’ATI ha provveduto all’estromissione e sostituzione della mandante prima della stipulazione del contratto, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca adottato dalla stazione appaltante e ha accolto il ricorso)

— *** —

(1.) cfr: così Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1942 del 2014, proposto da:
PROGEST S.p.A., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Planetaria S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Migliarotti, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via dei Mille n. 16;

– COMUNE DI ACERRA, non costituito in giudizio;
– PROVVEDITORATO INTERREGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE CAMPANIA E MOLISE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale è domiciliato per legge in Napoli alla Via Diaz n. 11;

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Acerra n. 485 del 24 marzo 2014, con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di rimozione e smaltimento dei rifiuti speciali non pericolosi;
b) della determinazione dirigenziale del Comune di Acerra n. 552 del 31 marzo 2014, con la quale, in conseguenza della disposta revoca dell’aggiudicazione definitiva, è stata disposta l’escussione della cauzione definitiva;
c) della nota dirigenziale del Comune di Acerra prot. n. 12425 del 1° aprile 2014, con la quale è stata richiesta l’escussione della cauzione definitiva;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 705 del 30 aprile 2014, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– la società ricorrente partecipava, in ATI con Planetaria S.r.l. e con Ecologia Euroambiente di Ucciero Luigi & C. S.n.c. (d’ora in seguito per brevità “Ecologia Euroambiente”) alla procedura aperta – indetta dal Comune di Acerra e demandata per lo svolg
– la medesima impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, con i quali è stata revocata l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore dell’ATI ed è stato stabilito l’incameramento della cauzione definitiva, deducendo vizi attinenti alla violazione de
Rilevato che:
– la ricorrente ricopriva nell’ATI la veste di mandataria, mentre alle altre due società era riservato il ruolo di mandanti;
– il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva trae giustificazione dal fatto che nei confronti della mandante Ecologia Euroambiente la Prefettura di Napoli aveva emesso, in data 21 gennaio 2014, un’informativa interdittiva antimafia, mentre
– una volta avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, la società ricorrente, nelle proprie controdeduzioni formulate con nota del 17 marzo 2014, aveva fatto presente al Comune di Acerra di volersi avvalere della facoltà che consente alla mand
– a ciò la ricorrente faceva seguire, in data 26 marzo 2014, la nascita di una nuova ATI sostitutiva della precedente, che vedeva la sola partecipazione di essa ricorrente come mandataria e della Planetaria come mandante, ed il cui atto costitutivo veniva
Considerato, in via preliminare, che:
– in accoglimento della puntuale eccezione della difesa erariale, deve essere disposta l’estromissione dal giudizio del Provveditorato per carenza di legittimazione passiva, non risultando in questa sede impugnati atti imputabili a tale amministrazione, c
Considerato, nel merito, che:
– si presenta fondata e meritevole di accoglimento la censura, articolata nel primo motivo di gravame, con cui si stigmatizza che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è affetto da violazione dell’art. 95, comma 1, del codice antimafia, non avend
– infatti, l’art. 95, comma 1, del codice antimafia così recita: “Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui al’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandatari
– ebbene, ricorrono nel caso in esame tutte le condizioni per l’applicazione della suddetta norma, ossia: a) l’informativa antimafia ha riguardato una delle due imprese mandanti e non la mandataria; b) è stato dichiarato dalla mandataria che la mandante i
– ne discende che erroneamente l’amministrazione comunale non ha tenuto conto della volontà riparatrice espressa dalla società ricorrente con la nota di controdeduzioni, volontà subito dopo confermata con la costituzione della nuova ATI priva della mandan
– soccorre, al riguardo, il condivisibile insegnamento del massimo giudice amministrativo, il quale, intervenendo sul previgente art. 12 del d.P.R. n. 252/1998 (oggi trasfuso nell’art. 95 del codice antimafia, con estensione a tutte le ipotesi di contratt
– pertanto, ribadito quanto sopra esposto, deve essere affermata l’illegittimità della gravata determinazione dirigenziale di revoca dell’aggiudicazione definitiva per violazione dell’art. 95, comma 1, del codice antimafia;
– come obiettato da parte ricorrente con separata censura, parimenti illegittimi diventano, per invalidità derivata, i rimanenti provvedimenti impugnati con cui si è disposto l’incameramento della cauzione definitiva (determinazione dirigenziale n. 552 de
Ritenuto, in conclusione, che:
– in accoglimento del ricorso, le suddette provvedimentalità meritano di essere tutte annullate con assorbimento delle ulteriori censure quivi non esaminate;
– le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente amministrazione comunale nella misura liquidata in dispositivo, mentre si compensano per il resto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
– estromette dal giudizio il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise;
– accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Acerra a rifondere in favore della società ricorrente le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA ed importo del contributo unificato come per legge..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/01/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 9/1/2015 n.94 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Cartabia

Processo amministrativo – Artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) – Attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio, sede di Roma, delle controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Lamentata violazione degli artt. 76 Cost., in riferimento all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) – Illegittimità costituzionale parziale

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia;

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 4, comma 1, numero 17), dell’Allegato 4 al medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga l’art. 145, commi da 4 a 8, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia)

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga gli artt. 187-septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Gaetano SILVESTRI Presidente
– Luigi MAZZELLA Giudice
– Sabino CASSESE ”
– Giuseppe TESAURO ”
– Paolo Maria NAPOLITANO ”
– Giuseppe FRIGO ”
– Alessandro CRISCUOLO ”
– Paolo GROSSI ”
– Giorgio LATTANZI ”
– Aldo CAROSI ”
– Marta CARTABIA ”
– Sergio MATTARELLA ”
– Mario Rosario MORELLI ”
– Giancarlo CORAGGIO ”
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c) e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e dell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo n. 104 del 2010, promossi dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con due ordinanze del 27 luglio 2012, rispettivamente iscritte ai nn. 299 e 306 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 3 e 4, prima serie speciale, dell’anno 2013. La prima ordinanza è stata ripubblicata, nel testo integrale, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Visti gli atti di costituzione della Banca d’Italia nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’11 marzo 2014 il Giudice relatore Marta Cartabia;
uditi l’avvocato Ottavio Perassi per la Banca d’Italia e l’avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, ha sollevato, con due ordinanze di analogo contenuto depositate in data 27 luglio 2012 (r.o. nn. 299 e 306 del 2012), questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 76 Cost., in riferimento all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo). L’ordinanza di cui al r.o. n. 299 del 2012 impugna altresì l’art. 4, comma 1, numero 17), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo; mentre l’ordinanza di cui al r.o. n. 306 del 2012 impugna altresì il successivo numero 19). Tali disposizioni sono state censurate nella parte in cui hanno trasferito alla giurisdizione esclusiva, con cognizione estesa al merito, del giudice amministrativo le controversie relative a provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria adottati dalla Banca d’Italia.
2.– Le questioni sono state sollevate nei giudizi promossi da una serie di soggetti privati contro la Banca d’Italia, per l’annullamento di tre provvedimenti con cui la Banca d’Italia ha emesso sanzioni amministrative nei loro confronti. In un caso (r.o. n. 299 del 2012), si trattava di sanzioni adottate in base agli artt. 144 e 145 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), nei confronti di un ex componente del disciolto consiglio di amministrazione di Mantovabanca 1896 Credito cooperativo s.c., in amministrazione straordinaria. Nell’altro caso (r.o. n. 306 del 2012), di sanzioni irrogate ai sensi dell’art. 190 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nei confronti degli ex componenti del consiglio di amministrazione di Quantica SGR s.p.a.
L’illegittimità costituzionale è stata eccepita, in entrambi i giudizi, dalla Banca d’Italia e ritenuta rilevante e non manifestamente infondata dal TAR Lazio.
In punto di rilevanza, il TAR Lazio ha osservato che la sua giurisdizione in ordine alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia ex artt. 144 e 145 del d.lgs. n. 385 del 1993, così come quella in ordine alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla medesima Banca d’Italia ex art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, si fonda esclusivamente su quanto disposto dalle norme sopra richiamate, ritenute applicabili alle fattispecie oggetto dei giudizi.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice rimettente, riprendendo la posizione della Banca d’Italia, ha richiamato i contenuti della sentenza n. 162 del 2012 della Corte costituzionale, che ha dichiarato costituzionalmente illegittime, per violazione dell’art. 76 Cost., le medesime disposizioni del d.lgs. n. 104 del 2010 (ossia gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nonché dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB)».
La giurisdizione del giudice amministrativo sui provvedimenti sanzionatori della Banca d’Italia si fonda, infatti, sulle medesime disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime con la citata sentenza n. 162 del 2012, in relazione ai provvedimenti sanzionatori della CONSOB. Tali disposizioni sarebbero affette dal medesimo vizio di eccesso di delega anche in relazione alle sanzioni della Banca d’Italia. Ad avviso del giudice rimettente, infatti, le argomentazioni di cui alla motivazione della sentenza n. 162 del 2012 – ampiamente riportate nelle due ordinanze – ben si conformerebbero alla fattispecie in esame, specie laddove evidenziano che il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul riparto di giurisdizione, avrebbe dovuto tenere conto della «giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori», nell’assicurare la concentrazione delle tutele, secondo quanto prescritto dalla legge di delega, nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
Infatti, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 la Corte di cassazione, a sezioni unite, aveva statuito che rientravano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative all’opposizione contro i provvedimenti con cui il Ministero dell’economia e delle finanze, su richiesta della CONSOB o della Banca d’Italia, applica sanzioni amministrative di carattere pecuniario per la violazione delle norme in tema di intermediazione finanziaria (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 2980 del 2005).
3.– In data 28 gennaio 2013 si è costituita, in entrambi i giudizi, depositando deduzioni di contenuto in larga parte corrispondente, la Banca d’Italia, la quale ha evidenziato una serie di argomenti a sostegno dell’illegittimità costituzionale delle disposizioni normative impugnate, per contrasto con l’art. 76 Cost., con riferimento all’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
In particolare, la Banca d’Italia ha ricordato che, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010, la giurisdizione sulle opposizioni avverso i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993 era devoluta al giudice ordinario e alla competenza, in particolare, della Corte d’appello di Roma. Tale assetto della giurisdizione, sancito dall’art. 145, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 385 del 1993, trovava origine nell’art. 90 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (Disposizioni per la difesa del risparmio e per la disciplina della funzione creditizia), che radicava nella Corte d’appello di Roma la competenza a conoscere dei reclami avverso i provvedimenti irrogativi di sanzioni pecuniarie adottati dal Ministro delle finanze per violazione della legge bancaria. Sempre al giudice ordinario era devoluta la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia e dalla CONSOB ai sensi dell’art. 195, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 58 del 1998. Tanto l’art. 145, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 385 del 1993, quanto l’art. 195, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 58 del 1998 sono stati espressamente abrogati dall’art. 4, comma 1, dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010 (rispettivamente, numeri 17 e 19).
Secondo la Banca d’Italia, le ragioni che hanno condotto la Corte costituzionale, nella sentenza n. 162 del 2012, a dichiarare l’illegittimità costituzionale degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nonché dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo n. 104 del 2010, nella parte in cui hanno devoluto al giudice amministrativo le controversie concernenti i provvedimenti sanzionatori adottati dalla CONSOB ai sensi dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, si attaglierebbero pienamente alle medesime norme con riferimento alle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia.
La Banca d’Italia ha infatti sottolineato che, in base alla giurisprudenza della Corte di cassazione, la potestà sanzionatoria ad essa attribuita, ai sensi dell’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993 – al pari di quella conferita, alla stessa Banca d’Italia e alla CONSOB, dall’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 – avrebbe natura vincolata e sarebbe retta dai principi generali dettati in materia dalla legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), nella quale non troverebbe spazio l’esercizio di discrezionalità amministrativa. Ciò determinerebbe una differenza sostanziale tra la potestà sanzionatoria e l’esercizio dell’attività di vigilanza in senso stretto, la quale – ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 385 del 1993 – concerne, tra l’altro, la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, oltre alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario, e si basa perciò su valutazioni di carattere discrezionale.
A supporto di queste argomentazioni, nell’atto di costituzione relativo all’ordinanza di cui al r.o. n. 299 del 2012, la Banca d’Italia ha richiamato quattro pronunce della Corte di cassazione a sezioni unite, le quali, anche una volta attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito» ex art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), hanno ripetutamente affermato la giurisdizione del giudice ordinario rispetto ai provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993. Il riferimento è alle sentenze della Corte di cassazione, sezioni unite civili, n. 13709 del 2004 e n. 16577 del 2010 e alle ordinanze n. 9600 e n. 9602 del 2006, le quali hanno ribadito, sulla base di un orientamento ritenuto «costante e univoco», la giurisdizione del giudice ordinario per le opposizioni avverso i provvedimenti sanzionatori adottati ai sensi dell’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993, richiamando il carattere vincolato e non discrezionale dell’attività sanzionatoria.
Nell’atto di costituzione relativo all’ordinanza di cui al r.o. n. 306 del 2012, la Banca d’Italia ha altresì richiamato la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi in relazione alle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia per la violazione di norme in tema di intermediazione finanziaria ex art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998. In particolare, è menzionata la sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite civili, n. 9730 del 2004, nella quale l’attività sanzionatoria è qualificata come attività vincolata che, proprio per questo, non può essere assimilata a quella di vigilanza, pur essendo ad essa strettamente collegata.
In entrambi gli atti di costituzione, la Banca d’Italia ha infine segnalato, a conforto delle sue argomentazioni, i lavori parlamentari relativi al secondo decreto legislativo «correttivo» del codice del processo amministrativo, ossia il decreto legislativo 14 settembre 2012, n. 160 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69). In particolare, la Banca d’Italia ha evidenziato che, nel parere reso il 12 settembre 2012 dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati sullo schema di tale decreto legislativo, era presente una condizione nella quale, in considerazione della sentenza n. 162 del 2012 della Corte costituzionale, si chiedeva che l’art. 133, comma 1, lettera l), del d.lgs. n. 104 del 2010 fosse riformulato in modo da escludere dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per le società e la borsa ai sensi dell’articolo 145 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e dell’articolo 195 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58», con conseguente soppressione dei numeri 17) e 19) dell’art. 4, comma 1, dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo. Tuttavia, il legislatore delegato non ha accolto le indicazioni contenute nel parere parlamentare, sulla base della motivazione – presente nella relazione finale al decreto legislativo «correttivo», allegata alle deduzioni della Banca d’Italia – secondo cui si tratterebbe di un’operazione che, seppur condivisibile nel merito, non rientrerebbe nello spettro della delega conferita al Governo, il quale sarebbe «sprovvisto quindi del potere di reintrodurre la disciplina previgente».
4.– Con atti depositati in data 5 febbraio 2013, il Presidente del Consiglio dei ministri è intervenuto nei due giudizi, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o, in subordine, infondata.
Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, l’inammissibilità deriverebbe dal totale difetto di motivazione riscontrabile nelle ordinanze di rimessione, le quali postulerebbero l’automatica trasposizione al contenzioso riguardante le sanzioni previste dal testo unico bancario del vizio di eccesso di delega riscontrato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 162 del 2012, a proposito del contenzioso riguardante le sanzioni previste dal t.u. della finanza, mentre mancherebbe del tutto la motivazione sulle ragioni della integrale sovrapponibilità degli argomenti usati a proposito delle sanzioni ex t.u. della finanza anche alle sanzioni ex t.u. bancario.
Nel merito, l’Avvocatura dello Stato ha chiesto che sia dichiarata l’infondatezza della questione, sostenendo che, poiché, anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, non vi sarebbe stata una giurisprudenza «delle giurisdizioni superiori» attestante la spettanza al giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie originate dal t.u. bancario, il legislatore delegato avrebbe posseduto una più ampia legittimazione ad introdurre norme innovative.
L’Avvocatura dello Stato ha infatti evidenziato come, tra i criteri indicati nella norma di delega di cui all’art. 44, commi 1 e 2, della legge n. 69 del 2009, compaia, oltre al criterio della conformazione alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori – che sarebbe in questo caso inapplicabile –, anche quello della tendenziale concentrazione delle tutele. La scelta di devolvere al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di sanzioni pecuniarie inflitte agli esponenti bancari sarebbe coerente con quest’ultimo criterio, visto che l’applicazione di tali sanzioni normalmente, anche se non necessariamente, scaturisce dagli accertamenti operati dalla Banca d’Italia nell’esercizio della vigilanza.
In definitiva, a parere del Presidente del Consiglio dei ministri, la scelta legislativa in esame sarebbe coerente con un criterio di delega, quello della concentrazione delle tutele, in sé ragionevole e in linea con i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004, perché volto a prevenire il pericolo di soluzioni contrastanti adottate in procedimenti giurisdizionali che possono avere ad oggetto i medesimi fatti e, in ambedue i casi, situazioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi. Tale opzione assicurerebbe altresì l’uniformità delle garanzie procedurali, con due gradi di merito a cognizione piena, mentre la «reviviscenza» dell’art. 145, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 385 del 1993 ripristinerebbe, per le controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie «bancarie», la giurisdizione in unico grado della Corte d’appello di Roma.

1.– Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, dubita della legittimità costituzionale degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nonché dell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo, nella parte in cui hanno trasferito alla giurisdizione esclusiva, estesa al merito, del giudice amministrativo, e in particolare alla competenza del TAR Lazio, le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria adottati dalla Banca d’Italia, per contrasto con l’art. 76 Cost., in quanto eccedenti la delega legislativa di cui all’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), limitata al riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, e all’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori.
Il giudice a quo ritiene che anche in relazione alle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia debbano applicarsi i principi che hanno condotto la Corte costituzionale, nella sentenza n. 162 del 2012, a dichiarare costituzionalmente illegittimi, per violazione dell’art. 76 Cost., in riferimento all’art. 44 della legge di delega n. 69 del 2009, gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nonché dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo, «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB)».
2.– Le due ordinanze sollevano questioni strettamente connesse, che hanno ad oggetto disposizioni in larga misura coincidenti e che sono censurate in riferimento allo stesso profilo di illegittimità costituzionale. Pertanto, i relativi giudizi devono essere riuniti ai fini di un’unica trattazione e di un’unica decisione.
3.– Deve anzitutto essere esaminata l’eccezione di inammissibilità prospettata dall’Avvocatura dello Stato, che deriverebbe dal totale difetto di motivazione riscontrabile nelle ordinanze di rimessione del TAR Lazio, le quali postulerebbero l’automatica trasposizione al contenzioso riguardante le sanzioni previste dal decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) del vizio di eccesso di delega riscontrato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 162 del 2012, a proposito del contenzioso riguardante le sanzioni previste dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52). In particolare, questo profilo sussisterebbe nell’ordinanza di cui al r.o. n. 299 del 2012, originata dall’applicazione del t.u. bancario.
L’eccezione non è fondata.
Vero è che entrambe le ordinanze di rimessione contengono numerosi riferimenti alla sentenza di questa Corte n. 162 del 2012, di cui vengono riportati ampi brani. Tuttavia il TAR Lazio non si limita a questo richiamo, ma illustra le ragioni per cui detta pronuncia, riferita alle controversie sulle sanzioni CONSOB, conterrebbe principi rilevanti anche per la definizione della questione concernente la giurisdizione sulle controversie che hanno ad oggetto le sanzioni della Banca d’Italia. Inoltre, il medesimo TAR non omette di motivare, sia pure succintamente, la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione con riferimento ai casi sottoposti al suo esame, richiamando altresì la giurisprudenza della Corte di cassazione, a sezioni unite, alla quale il legislatore delegato avrebbe dovuto attenersi nell’esercizio della delega. Tanto è sufficiente perché questa Corte possa esaminare nel merito la prospettata questione di legittimità costituzionale.
4.– Nel merito la questione è fondata.
Questa Corte ha già avuto modo di chiarire, con la sentenza n. 162 del 2012, che l’art. 44 della legge n. 69 del 2009 contiene una delega per il riordino normativo del processo amministrativo e del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi. In quanto delega per il riordino, essa concede al legislatore delegato un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative, le quali devono comunque attenersi strettamente ai principi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante (ex multis, sentenze n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del 2012, n. 293 e n. 230 del 2010). Pertanto, come già affermato in relazione al caso delle sanzioni applicate dalla CONSOB, anche con riferimento alle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul riparto di giurisdizione, doveva tenere in debita considerazione i principi e criteri enunciati dalla delega, i quali richiedevano di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» (art. 44 della legge n. 69 del 2009).
Invece, il legislatore delegato non ha tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto, con riguardo tanto alle sanzioni previste dall’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 2980 del 2005), quanto a quelle previste dall’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993 (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenze n. 13709 del 2004 e n. 16577 del 2010; pur essendo originate da sanzioni di questo secondo tipo, si riferiscono ad entrambe le sanzioni le ordinanze della Corte di cassazione, sezioni unite civili, n. 9600 e n. 9602 del 2006). L’intervento del legislatore delegato, incidendo profondamente sul precedente assetto, si è illegittimamente discostato dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione, in violazione della delega.
Pertanto, deve ritenersi che, nel trasferire alla giurisdizione esclusiva, estesa al merito, del giudice amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia, gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2012 abbiano ecceduto i limiti della delega conferita, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost.
5.– Per le medesime ragioni sopra illustrate devono ritenersi affette da illegittimità costituzionale anche le norme abrogative, direttamente conseguenti alla disciplina ora dichiarata costituzionalmente illegittima, contenute nell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010.
Occorre precisare che l’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla sentenza n. 162 del 2012, nella parte in cui si riferiva alle sanzioni CONSOB; esso è stato poi integralmente soppresso, dal legislatore delegato, con il decreto legislativo “correttivo” 14 settembre 2012, n. 160 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69), con effetti però solo pro futuro. Si tratta ora, perciò, di rimuovere il vizio di illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga gli artt. 187-septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 58 del 1998, là dove attribuiscono alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla Banca d’Italia.
Analogamente deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 17), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010 – nel testo anteriore all’aggiunta di cui all’art. 1, comma 3, lettera b), numero 6), del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69), non rilevante nel giudizio a quo –, nella parte in cui abroga l’art. 145, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 385 del 1993, là dove attribuiscono alla Corte d’appello di Roma la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla Banca d’Italia.
Ne consegue che tornano ad avere applicazione le disposizioni illegittimamente abrogate dall’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010.

LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 17), dell’Allegato 4 al medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga l’art. 145, commi da 4 a 8, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia);
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 4 al medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga gli artt. 187-septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 aprile 2014.

Depositata in Cancelleria il 15 aprile 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/4/2014 n.94 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Hospira Italia S.r.l. (avv.ti R. Bonatti, S. Coccia e R. Russo Valentini) c/ Azienda Ospedaliera di Perugia (n.c.) e nei confronti di Janssen Cilag S.p.a. (avv.ti A. Romei, U. De Luca e M. C. Cucchia)

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Individuazione – Art. 120 co. 5, c.p.a. – Portata

2. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Sistema dinamico di acquisizione – Impugnazione dei bandi semplificati “a valle” – Censure relative alla disciplina dettata dal bando di indizione del sistema – Omessa impugnazione anche del bando di indizione del sistema – Inammissibilità – Fattispecie

1. L’art. 120, co. 5, c.p.a., laddove prevede che il dies a quo per la proposizione del ricorso, nel caso di bandi di indizione di una gara autonomamente lesivi, decorre dalla pubblicazione di cui all’art. 66, co. 8, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si riferisce, a mente di quest’ultima disposizione, alla sola pubblicazione sulla G.U.R.I. e non anche alle altre forme di pubblicazione – tra cui quella sulla G.U.U.E. -, le quali, seppure doverose, perseguono una mera finalità di divulgazione della notizia (nella specie, dato atto della mancata pubblica del bando semplificato nella G.U.R.I., il Collegio ha ritenuto applicabile l’art. 120, co. 2, c.p.a., ritenendo il gravame tempestivo)

2. In sede di impugnazione di bandi semplificati “a valle” del bando di indizione di un sistema dinamico di acquisizione, devono ritenersi inammissibili censure volte a contestare la disciplina dettata da quest’ultimo bando (nella specie, inerente la suddivisione in lotti della gara), laddove sia stata omessa l’impugnazione (anche) del bando di indizione del sistema dinamico medesimo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Hospira Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Bonatti, Sergio Coccia e Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Coccia in Perugia, via Cacciatori delle Alpi, 28;

contro

Azienda Ospedaliera di Perugia, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Janssen Cilag S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Romei, Ugo De Luca e Maria Carla Cucchia, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Carla Cucchia in Perugia, via Manfredo Fanti, 2;

per l’annullamento

in quanto al ricorso principale:
– del bando di gara semplificato non pubblicato sulla G.U.R.I., nonchè del capitolato speciale, della scheda di offerta indicativa e dell’elenco fabbisogni nonchè, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto del procedimento di gara relativo al sistema
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti;
in quanto ai motivi aggiunti depositati in data 20.11.2013:
– della lettera di invito relativa al sistema dinamico d’acquisto n. 2013/0026978 del 21.10.2013, nonchè dell’allegata scheda di offerta contenente l’elenco dei lotti e dei prezzi a base d’asta, relativamente ai lotti n. 383, 384, e 387 (denominati epoeti
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Janssen Cilag S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente commercializza, quale farmaco biotecnologico, cioè ottenuto con la tecnica del rna-ricombinante, una epoetina alfa biosimilare, denominata epoetina zeta, con nome commerciale Retacrit, mentre il farmaco originator è prodotto da Janssen Cilag S.p.a. ed ha denominazione commerciale Eprex.
Espone Hospira Italia che il farmaco biosimilare, seppure non identico all’originator in ragione del meccanismo di produzione, è tuttavia del tutto sovrapponibile allo stesso quanto agli effetti terapeutici, tanto da essere autorizzato dalle Autorità regolatorie europee. Ciò almeno per quanto concerne la cura dei cc.dd. pazienti naive, ossia non precedentemente trattati con uno specifico farmaco.
E dunque il Retacrit è stato autorizzato da EMA come epoetina alfa biosimilare, in quanto è stata accertata la biosimilarità di esso rispetto all’Eprex, ossia all’originator dell’epoetina alfa.
Tale condizione rende, ad avviso di parte ricorrente, e come ritenuto da una parte della giurisprudenza, nonché dall’A.G.C.M., illegittime gare di appalto che sottraggano l’originator dalla concorrenza con i suoi biosimilari, in quanto non garantiscono l’effettiva apertura del mercato ai farmaci biosimilari ed, al contrario, sono funzionalali al mantenimento di un’illegittima riserva di mercato al farmaco originator, che però ha nel frattempo perduto la copertura brevettuale.
Anche l’AIFA ha chiarito che i biosimilari devono essere preferiti nella prescrizione dei pazienti naive.
Si impone dunque che venga assicurata la concorrenza tra biosimilare ed originator almeno per la quota di fabbisogno relativo alla cura dei pazienti naive.
Ciò premesso, la società ricorrente impugna la lex specialis (bando semplificato, capitolato speciale e scheda offerta indicativa) del procedimento di gara relativo al sistema di acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati alle aziende umbre, limitatamente ai lotti n. 383, n. 384 e n. 387 concernenti l’epoetina alfa, bandito dall’Azienda Ospedaliera di Perugia per la durata di quarantotto mesi. Precisa che il lotto n. 383, riservato alla partecipazione del solo farmaco originator, assorbe quasi interamente il fabbisogno complessivo di epoetina alfa (in misura pari al 93,42%).
Deduce a sostegno del gravame i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione del principio di concorrenza nelle gare d’appalto, nell’assunto che tale principio può essere garantito solamente mediante l’acquisto del farmaco aggiudicatario del lotto unico. Tale è la regola, mentre l’eccezione è costituita dall’affidamento all’originator.
2) Violazione di legge per carenza di istruttoria, assumendo che l’unica evenienza in cui un’Amministrazione può procedere ad acquistare direttamente l’originator è quella in cui lo stesso sia specificamente ed esclusivamente dedicato a garantire la continuità terapeutica in favore dei pazienti già in trattamento. I quantitativi devono essere residuali e recessivi rispetto al fabbisogno principale (per i nuovi pazienti, cd. naive) e giustificati da appositi dati istruttori volti a determinare quanti pazienti, al momento del bando, si trovino in trattamento con l’originator e per quanto tempo ciascuno di essi deve continuare la propria terapia con detto farmaco. E, con riguardo al lotto n. 383, è del tutto irragionevole, e non credibile che il 90% del fabbisogno di epoetine alfa per i prossimi quattro anni sia destinato a curare soltanto pazienti già oggi sotto trattamento con Eprex.
3) Violazione degli artt. 55, 56 e 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 per la simulazione della gara pubblica sul lotto riservato all’originator.
La procedura gravata finge di essere, nella forma, una procedura concorsuale aperta, indetta ai sensi dell’art. 55 del codice dei contratti pubblici. In realtà, almeno con riferimento al lotto n. 383, essa non è altro che una trattativa privata dissimulata, potendo solo l’impresa Janssen Cilag S.p.a. presentare l’offerta, in quanto produttrice dell’epoetina alfa originator.
Si è costituita in giudizio la controinteressata Janssen Cilag S.p.a., eccependo l’inammissibilità/irricevibilità del ricorso, in quanto non è stato impugnato il bando di indizione del sistema dinamico di acquisizione, pubblicato in G.U.U.E. in data 28 novembre 2012, che già prevedeva la suddivisione dei lotti, perché è tardivo anche rispetto alla pubblicazione in G.U.U.E., avvenuta il 25 giugno del 2013, del bando semplificato (approvato con delibera n. 121 del 25 giugno 2013), e comunque la sua infondatezza nel merito.
Hospira Italia ha poi proposto i seguenti motivi aggiunti avverso la lettera di invito relativa al sistema dinamico di acquisto n. 2013/0026978 del 21 ottobre 2013, nonché (avverso) l’allegata scheda di offerta contenente l’elenco dei lotti e dei prezzi a base d’asta, relativamente sempre ai lotti n. 383, n. 384 e n. 387 :
4) Illegittimità propria degli atti impugnati; illogicità ed irragionevolezza delle basi d’asta individuate, in particolare nella considerazione, nascente dal confronto tra il lotto n. 384 ed il lotto n. 387, che l’epoetina zeta, pur essendo una epoetina alfa biosimilare, ha una base d’asta tre volte più bassa di quella prevista per le altre epoetine alfa biosimilari. Trattandosi di farmaci assolutamente equivalenti ai fini terapeutici, e tutti biosimilari rispetto all’Eprex, che è il comune originator, non si comprende la ragione di un trattamento così differenziato, che tra l’altro incide in termini significativi sulla spesa pubblica.
Altra incongruenza, evincibile dal rapporto tra lotto n. 383 e lotti nn. 384 e 387, è data dal fatto che la base d’asta del prodotto originator è quasi la metà di quella individuata nel lotto n. 384 per i suoi biosimilari.
5) Illegittimità propria e derivata per violazione delle regole di concorrenza, anche comunitarie, e per difetto di istruttoria.
I quantitativi messi a gara confermano che l’epoetina alfa originator di Janssen Cilag non serve a curare i soli pazienti in trattamento; ciononostante tali quantitativi assorbono il 93,42% dell’intero fabbisogno di epoetine alfa dei prossimi quattro anni, perpetrando una condizione di sostanziale monopolio di Janssen Cilag.
6) Illegittimità derivata per illegittimità del bando di gara; violazione degli artt. 55, 56 e 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 per la simulazione di gara pubblica sul lotto riservato all’originator, nella considerazione che la procedura di gara in esame, almeno con riferimento al lotto n. 383, altro non è che una trattativa privata dissimulata, potendo presentare un’offerta la sola Janssen Cilag, produttrice dell’Eprex, ossia l’epoetina alfa originator.
Resiste anche ai motivi aggiunti la controinteressata Janssen Cilag S.p.a., eccependone l’inammissibilità per genericità e comunque la sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 29 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Occorre, per motivi di ordine processuale, anzitutto esaminare le complementari, ma distinte, eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità svolte dalla controinteressata.
Principiando da quest’ultima, va dunque precisato che la società controinteressata eccepisce che il gravame è stato tardivamente esperito nei confronti del bando di gara semplificato per la fornitura di farmaci ed emoderivati, approvato con delibera n. 879 del 21 giugno 2013, atteso che lo stesso è stato pubblicato nella G.U.U.E. in data 25 giugno 2013, mentre il presente ricorso risulta consegnato per la notificazione il 5 agosto 2013, e dunque oltre il termine decadenziale di trenta giorni previsto dall’art. 120 del cod. proc. amm.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero a norma del’art. 120, comma 5, del cod. proc. amm., il dies a quo per la proposizione del ricorso, nel caso di bandi di indizione di una gara autonomamente lesivi, decorre dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Quest’ultima disposizione precisa che «gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana»; ciò significa che riconnette alla sola pubblicazione sulla G.U.R.I. effetti legali dal punto di vista della pubblicità notiziale.
Le altre forme di pubblicazione, tra cui quella sulla G.U.U.E., perseguono una mera finalità di divulgazione della notizia, seppure doverose (in particolare, deve ritenersi che la trasmissione del bando alla Commissione europea costituisca requisito di legittimità del procedimento di gara per appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, essendo finalizzata a garantire i principi di concorrenzialità, trasparenza e non discriminazione : Corte Giust. U.E., 14 ottobre 2004, n. 340; Cons. Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1004).
Consegue da quanto osservato che, nella mancata pubblicazione del bando semplificato nella G.U.R.I., si applica il secondo comma dell’art. 120 del cod. proc. amm., con conseguente tempestività del presente gravame.
Obietta Janssen Cilag che peraltro il bando di gara semplificato, oggetto del presente gravame, è stato trasmesso via e-mail ai singoli operatori economici abilitati, come previsto dall’art. 5 del disciplinare di gara relativo all’istituzione del sistema dinamico di acquisizione, che contempla altresì la pubblicazione del bando (semplificato) sulla piattaforma digitale nonché nel sito internet.
Ritiene il Collegio che tale profilo di irricevibilità non sia fondato, venendo in rilievo “forme ulteriori di pubblicità” , rispetto alle quali l’art. 66, comma 15, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «tuttavia gli effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo».
Ne consegue che, sotto tale profilo, può essere disattesa, in quanto irrilevante ai fini del decidere, l’istanza istruttoria della parte controinteressata, la quale, anche nel corso dell’udienza, ha invocato che venisse disposta la richiesta di documentazione attestante la data della comunicazione via pec del bando semplificato, effettuata dalla Stazione appaltante ad Hospira .
2. – Deve ora essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità, sviluppata nella considerazione della mancata (tempestiva ed, invero, utilmente neppure in questa sede) impugnazione del bando di indizione del sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati alle azienda sanitarie ed ospedaliere della Regione Umbria, pubblicato dall’allora A.U.S. nella G.U.R.I. n. 142 del 5 dicembre 2012.
Allega la società controinteressata che siffatto bando del sistema dinamico di acquisizione ha già fissato le regole e le condizioni negoziali da applicarsi ai singoli confronti concorrenziali effettuati per ogni specifica fornitura; in particolare, dalla scheda allegata al bando si evince che la Stazione appaltante ha originariamente riservato il lotto n. 383 alla fornitura del farmaco originator (per un quantitativo pari a 268.140.000 U.I.), il lotto n. 384 alla fornitura del farmaco biosimilare alfa (per un quantitativo pari a 3.200.000 U.I.), ed il lotto n. 387 alla fornitura di altro farmaco biosimilare denominato epoetina zeta (per un quantitativo pari a 15.674.000 U.I.); ne consegue che la società ricorrente è venuta a conoscenza del bando e della sua lesività fin alla data del 30 novembre o del successivo 5 dicembre 2012, di pubblicazione del bando del sistema dinamico rispettivamente sulla G.U.U.E. o sulla G.U.R.I. Tardiva, ma soprattutto inammissibile è dunque l’impugnativa del bando semplificato, il cui capitolato speciale e la scheda di offerta indicativa costituiscono la lex specialis del bando del 28 novembre 2012, e sono meramente richiamati dal bando del 25 giugno 2013.
L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
Non ignora il Collegio come sia complessa l’esatta enucleazione del sistema dinamico di acquisizione; è certo però che lo stesso si caratterizza per il fatto che dà la possibilità agli operatori economici di presentare, dopo la pubblicazione del bando, un’offerta indicativa, la quale serve ad essere ammessi al sistema.
La fase di ammissione ha lo scopo di individuare i possibili futuri offerenti negli specifici appalti che saranno indetti.
Se, da una parte, l’offerta indicativa non è vincolante per la fase successiva di confronto concorrenziale, e dunque può sempre essere mutata, al contrario negli specifici appalti la natura e le caratteristiche dei prodotti (o dei servizi) non possono discostarsi da quelle indicate con l’istituzione del sistema. Tale esigenza appare apprezzabile anche perché nel sistema dinamico gli operatori economici possono essere ammessi in qualsiasi momento.
Detto in altri termini, gli operatori aderenti al sistema possono, al momento dell’esperimento di ogni singola gara semplificata, migliorare la propria offerta indicativa, purchè conforme al capitolato d’oneri (T.A.R. Umbria, 26 aprile 2013, n. 255).
Il fondamento di razionalità del sistema dinamico di acquisizione, se si prescinde dal dato tecnico costituito dall’utilizzazione dello strumento informatico (cd. e-procurement), ad avviso del Collegio, è proprio quello di essere funzionale a gestire, entro un determinato arco temporale (fissato per legge in quattro anni), una pluralità di lotti (di servizi o forniture) da aggiudicarsi attraverso singoli confronti concorrenziali; ciò comporta, tra l’altro, che l’Amministrazione preventivi, per un arco di tempo definito, il suo fabbisogno di prodotti acquisibili mediante il sistema dinamico.
Sul piano, più concreto, della lex specialis, occorre considerare come il capitolato speciale per l’affidamento mediante sistema dinamico di acquisizione, all’art. 1, stabilisce che «le tipologie e i quantitativi presunti dei prodotti elencati nell’Allegato Scheda offerta […], che forma parte integrante del presente Capitolato, rappresentano i farmaci utilizzati nelle Aziende; detto elenco potrà essere integrato nel corso dei quattro anni di validità del Sistema sulla base di mutate esigenze terapeutiche manifestate dalle Aziende stesse».
Anche dal capitolato si inferisce che i quantitativi previsti nei singoli lotti rimangono stabili, pur se suscettibili di integrazione e/o variazione.
Il capitolato del sistema dinamico di acquisizione condiziona dunque, almeno tendenzialmente, il contenuto dei singoli confronti concorrenziali nascenti dai bandi semplificati; conseguentemente, non appare ammissibile impugnare i singoli bandi semplificati, facendo valere vizi derivati dal bando, a monte, del sistema dinamico, che tutti li contiene, senza contestare, neppure in questa fase procedimentale, la “legge quadro”, i cui contenuti, seppure presuntivi, rimangono comunque fermi, salva la possibilità di integrazione o variazione (peraltro nel caso di specie non avvenute, almeno per quanto concerne i lotti fatti oggetto di gravame).
3. – Se dunque, alla stregua di quanto esposto, appare inammissibile il ricorso introduttivo, analoga soluzione si impone per il secondo ed il terzo dei motivi aggiunti, aventi ad oggetto la lettera di invito, approvata con delibera del D.G. n. 1356 del 14 ottobre 2013, e l’allegata scheda di offerta, contenente l’elenco dei lotti, i quali reiterano le censure svolte con il ricorso introduttivo, ed in particolare la ripartizione dei quantitativi dell’intero fabbisogno di epoetine alfa tra i tre lotti interessanti il farmaco originator e quelli biosimilari.
3.1. – Residua peraltro il primo motivo aggiunto, incentrato sulle basi d’asta relative ai tre lotti impugnati, di cui si censura, mediante comparazione, l’incongruenza, allegandosi che l’epoetina zeta (lotto n. 387) ha una base d’asta di oltre tre volte più bassa di quella prevista per le altre epoetine alfa biosimilari (lotto n. 384), e che la base d’asta del prodotto originator (lotto n. 383) è quasi la metà di quella individuata nel lotto n. 384 per l’epoetina alfa biosimilare.
Il motivo non è generico, in quanto l’asserita illegittimità delle basi d’asta individuate è argomentata avendo riguardo al parametro della ragionevolezza.
Né può ravvisarsi una carenza di legittimazione o di interesse al ricorso, in quanto, come allegato dalla stessa ricorrente, l’aggiudicatario del lotto n. 384 (concernente l’epoetina alfa biosimilare), pur essendo un concorrente diretto, avrà la possibilità di aggiudicarsi la fornitura ad un prezzo tre volte superiore a quello per cui Hospira Italia potrà concorrere per l’aggiudicazione del lotto n. 387 sull’epoetina zeta.
Il motivo è peraltro anche fondato.
Fermi i quantitativi stabiliti nei singoli lotti, in ragione dell’inammissibilità della relativa censura svolta avverso il bando semplificato, ritiene il Collegio che, effettivamente, risultano irragionevoli le differenziate basi d’asta individuate nella scheda offerta economica allegata alla lettera di invito, sia quelle stabilite per i lotti nn. 384 e 387, che concernono le epoetine biosimilari, sia quella stabilita nel lotto n. 383 per il farmaco originator.
Limitando il sindacato alla logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria condotta, appare difficilmente contestabile che una differenza così significativa dei prezzi base d’asta confligga con la riconosciuta equivalenza terapeutica di tali farmaci.
A questo riguardo, risulta ormai dato acquisito in giurisprudenza che tutti i prodotti a base di epoetina alfa rispondono alle stesse esigenze terapeutiche e sono parimenti efficaci, avendo superato le prove della procedura centralizzata presso l’E.M.A., che certificano in Europa che il farmaco utilizza un principio attivo del tutto simile, anche se non equivalente, a quello originator, sì che non è possibile affermare la superiorità qualitativa di un prodotto rispetto agli altri (in termini, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III; 20 novembre 2013, n. 5496).
Logico corollario della “biosimilarità”, che non è, ovviamente, “equivalenza”, dovrebbe essere la tendenziale corrispondenza del prezzo; non se ne richiede, dunque, una totale omogeneità, ma non può neppure ritenersi consentito, in quanto indice di una tendenziale inattendibilità delle valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione, uno scostamento dell’ordine di grandezza emergente, nella scheda offerta economica allegata alla lettera invito, tra i tre lotti concernenti l’epoetina alfa.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, mentre vanno accolti i motivi aggiunti, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, nei limiti di cui sopra.
Si ritiene di disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, in ragione della complessità delle questioni giuridiche trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ed accoglie in parte i motivi aggiunti, con conseguente annullamento, nei sensi di cui alla motivazione, del provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/02/2014

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