Comune – Relazione di fine mandato – Ritardo – Sanzioni – Giurisdizione – Giurisdizione contabile.

In materia di sanzioni conseguenti all’omessa o ritardata consegna della relazione di fine mandato da parte del sindaco, del segretario comunale e del responsabile del servizio finanziario ex art. 4 del d.lgs. n. 149/2011, la giurisdizione spetta principalmente alla Corte dei Conti, in ragione della sua riconducibilità alla materia del bilancio e, dunque, alla giurisdizione esclusiva per materia del giudice contabile.

Più in particolare, al giudice contabile spetta la giurisdizione circa l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di redigere correttamente e tempestivamente la relazione.

Al giudice ordinario, siccome competente in materia di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, spettano invece i “restanti aspetti procedurali” relativi all’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi della legge n. 689/81.

Pres. Giordano –  Est. Perilli Est

L'articolo Sulla giurisdizione in materia di violazione dell’obbligo di rendicontazione di fine mandato negli enti locali. proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Garofoli, Est. Maiello Parti Regione Abruzzo (Avvocatura Generale dello Stato) Biopojet Italia s.r.l. (Avv.ti F. Paoletti, M. Putignano, S. Selletti) Alk Abello s.p.a. (non costituita in giudizio)

Sulla suddivisione in lotti.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/2/2020 n.939 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., G. Ricchiuto, Est.

Sul regime di affidamento/autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari, se sia, cioè, necessario l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ovvero sufficiente un provvedimento autorizzatorio.

1. Autorizzazione e concessione- Autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari- Potere regolamentare del Comune di pianificazione e disciplina

2. Autorizzazione e concessione- Autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari- Regolamento del Comune di Firenze – Prevede il solo regime autorizzatorio – Diniego fondato sulla necessità di una pubblica gara- Illegittimità
 

Pubblicato il 21/07/2017
N. 00939/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01428/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1428 del 2016, proposto da:
Caglia & Lazzeri S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Maggio N. 7;
contro
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni, Debora Pacini, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune di Firenze in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;
per l’annullamento,
– del provvedimento prot. n. 231498 del 21.07.2016, emesso dalla Direzione Attività Economiche e Turismo – Servizio Commercio Aree Pubbliche, Occupazione Suolo Pubblico e Vetture Pubbliche Insegne e Pubblicità – del Comune di Firenze, avente ad oggetto “< - del provvedimento prot. n. 283385 del 16.09.2016, emesso dalla Direzione Attività Economiche e Turismo - Servizio Commercio Aree Pubbliche, Occupazione Suolo Pubblico e Vetture Pubbliche Insegne e Pubblicità - del Comune di Firenze, avente ad oggetto "< - di ogni atto presupposto e conseguenziale ai richiamati provvedimenti.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con il presente ricorso la società Caglia & Lazzari Srl ha impugnato due provvedimenti di diniego, successivi alla presentazione di altrettante istanze, presentate al Comune di Firenze, finalizzate all’installazione di cartelli pubblicitari.
In particolare è stato impugnato sia il provvedimento (prot. n. 231498) del 21 luglio 2016, diretto a denegare l’istanza di installazione di n. 1 cartello tip. A.1 in Via Generale dalla Chiesa sia, nel contempo, il provvedimento (prot. n. 283385) del 16 settembre 2016 finalizzato a rigettare l’istanza per l’installazione di n. 1 cartello tip. A. 1 in Via Sestese.
Entrambi detti provvedimenti sono motivati in considerazione del fatto che “l’Amministrazione Comunale non ha approvato né ha in corso di approvazione alcuna procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di spazi su suolo pubblico per l’installazione di impianti pubblicitari”.
Nell’avversare i provvedimenti di diniego sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1. la violazione dell’art. 43 della Costituzione, dell’art. 3 del D. Lgs. n. 507/1993, dell’art. 23 D. Lgs. n. 285/1992 e dell’art. 42, D. Lgs. 267/2000, in quanto il regolamento approvato dal Comune di Firenze non disciplinerebbe lo svolgimento di una procedimento di evidenza pubblica, limitandosi a prevedere un regime autorizzatorio per quanto concerne l’installazione di impianti pubblicitari su area pubblica;
2. la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/90, per quanto riguarda il provvedimento (prot. n. 231498) del 21 luglio 2016, in quanto quest’ultimo avrebbe una motivazione differente rispetto a quella contenuta nel relativo preavviso di rigetto.
Si è costituito il Comune di Firenze, sostenendo l’infondatezza del ricorso, in considerazione del fatto che alla fattispecie in esame si applicherebbe il disposto l’art. 16 del D. Lgs. 59 del 26 marzo 2010, di recepimento della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Bolkenstein”), nella parte in cui obbliga le Amministrazioni a svolgere le gare pubbliche nell’ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori, disponibili per una determinata attività di servizi, sia limitato.
Nel corso della camera di Consiglio del 22 novembre 2016 questo Tribunale, fissava l’udienza di merito per il 7 giugno 2017, ritenendo che “le esigenze prospettate dalla ricorrente possono essere adeguatamente tutelate mediante un esame nel merito del ricorso”.
All’udienza del 7 giugno 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso va accolto risultando fondato il primo motivo.
1.1 Al fine di evidenziare come risultino fondate le argomentazioni proposte è necessario premettere la disciplina applicabile al caso di specie.
1.2 L’art. 3, comma 1-3, del D. Lgs. n. 507/1993 attribuisce all’Amministrazione comunale il potere di adottare un regolamento idoneo a disciplinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l’installazione, nonché i criteri per la realizzazione del piano generale degli impianti.
Sempre allo stesso regolamento comunale è attribuito il compito di determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari e, soprattutto, le modalità per ottenere il provvedimento per l’installazione.
1.3 Gli artt. 23 comma 4 e 53 del D. Lgs. 285/1992 (codice della strada) confermano che la collocazione dei cartelli e degli altri mezzi pubblicitari lungo le strade è soggetta in ogni caso al regime autorizzatorio.
1.4 In attuazione di tali disposizioni il Consiglio Comunale di Firenze ha approvato il Regolamento sulla pubblicità, il cui art. 24 (“Modalità di rilascio dell’autorizzazione”) esclude espressamente l’istituto del silenzio-assenso e, ancora, il regime della segnalazione certificata di inizio attività di cui agli artt. 19 e 20 della Legge 7.08.90 n. 241 e, ciò, sempre ai fini del rilascio dell’autorizzazione comunale alla collocazione di impianti pubblicitari.
1.5 L’art. 24 del regolamento sopra citato disciplina, altresì, un procedimento autorizzatorio che comporta valutazioni tecniche e discrezionali e che, comunque, deve concludersi entro novanta giorni dalla presentazione della domanda con un provvedimento di autorizzazione o di eventuale diniego dell’istanza proposta.
Il comma 8 prevede, poi, che qualora pervengano più istanze relative all’installazione di impianti pubblicitari nella medesima area la priorità è determinata dalla data di presentazione della richiesta.
1.6 Ciò premesso è evidente che la risoluzione del caso di specie è strettamente correlata alla questione se ritenere che, sulla base disciplina ora vigente, l’Amministrazione sia obbligata, in adesione ai principi di cui alla direttiva “Bolkenstein” a svolgere una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di spazi pubblicitari e, ciò, in presenza di un regolamento comunale esclusivamente fondato sul regime autorizzatorio e sul criterio della priorità domanda pervenuta alla stessa Amministrazione.
1.7 A parere dell’Amministrazione comunale, com’è evincibile dalla motivazione alla base dei provvedimenti di diniego ora impugnati, ai fini dell’affidamento degli impianti pubblicitari è indispensabile il previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, procedura tuttavia che, come conferma la stessa Amministrazione, non è stata approvata né è in corso di approvazione.
1.8 Il Comune di Firenze, con la nota (prot. n. 282120) del 15.9.2016, emanata al fine di dare un riscontro all’atto di “osservazioni e contestuale diffida” presentato dalla ricorrente, ha ritenuto che alla fattispecie in esame siano applicabili i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 25 febbraio 2013, nella parte in cui ha affermato che il contingente di metri quadri per pubblicità su suolo pubblico non è autorizzatile a privati se non nell’ambito del rispetto dei principi di piena concorrenza con procedura ad evidenza pubblica.
2. Le argomentazioni dell’Amministrazione comunale non sono condivisibili.
2.1 Va innanzitutto rilevato che il Legislatore nazionale, con il D.Lgs. n. 507/1993 ha devoluto ai Comuni, mediante l’emanazione di una specifica disciplina regolamentare, il potere di disciplinare le modalità per ottenere il provvedimento per l’installazione, nonché i criteri per la realizzazione del piano generale degli impianti.
Come si è già avuto modo di evidenziare il regolamento del Comune di Firenze prevede un procedimento per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione degli impianti pubblicitari che, nell’ipotesi di più istanze presentate, obbliga l’Amministrazione ad attribuire la preferenza alla domanda anteriormente presentata.
Inoltre, il regime autorizzatorio, così come il criterio della priorità della domanda, pur essendo stato approvato con delibera n. 20 del 27 marzo 2001, è contenuto anche nel regolamento che è stato modificato il 23 marzo 2015 (con delibera n. 17) e, quindi, successivamente all’entrata in vigore dell’art. 16 del D.Lgs. 59 del 26 marzo 2010, di recepimento della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Bolkenstein”).
2.2 L’esistenza di un regime autorizzatorio per gli impianti pubblicitari è confermato anche da recentissime pronunce (Cons. Stato Sez. VI, 25-01-2017, n. 316) nella parte in cui hanno affermato, che “la tutela interessi pubblici presenti nella attività pubblicitaria effettuata mediante l’installazione di cartelloni si articola, nel d.lgs. n. 507 del 1993, in un duplice livello di intervento: l’uno, di carattere generale e pianificatorio, ..; l’altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte”.
E’, peraltro, noto che a seguito della Direttiva 2006/123/CE, come confermano alcune pronunce seppur relative ad ambiti parzialmente differenti (Cons. Stato, Sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2060), è sorto in capo alle Amministrazioni un obbligo giuridico di ri-esercizio del proprio potere amministrativo (incluso quello di pianificazione) in tutti quei casi in cui le misure amministrative si traducano in un ostacolo all’effettivo esercizio della libertà di iniziativa economica, al fine di conformarsi al regime liberalizzato introdotto dalla nuova disciplina a favore della concorrenza costituiscano obbiettivi perseguiti dalla Direttiva Bolkenstein e, successivamente dall’art. 15 del D. Lgs. 59/2010.
2.3 Nel caso di specie è dirimente constatare l’assenza di una specifica normativa regolamentare che preveda espressamente lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica, ha l’effetto di circoscrivere i poteri dell’Amministrazione al rispetto della disciplina autorizzatoria così come attualmente vigente.
E’ infatti evidente come la presenza di un’apposita disciplina rivesta carattere essenziale al fine di disciplinare le modalità, tempi e criteri per lo svolgimento delle procedura di cui si tratta e, ciò, considerando che proprio la precisazione dei criteri per l’accesso a servizi e attività, così come l’introduzione di modalità trasparenti, chiare e inequivocabili e oggettive, costituiscano obbiettivi perseguiti dalla Direttiva Bolkenstein e dall’art. 15 del D. Lgs. 59/2010.
2.4 Si consideri, ancora, che la motivazione adottata dal Comune di Firenze, e alla base dei provvedimenti impugnati, ha l’effetto di paralizzare sine die l’assegnazione a terzi di spazi pubblicitari.
Non solo si rinvia genericamente allo svolgimento di procedure di evidenza pubblica, allo stato non previste e non prevedibili, ma nello stesso tempo si inibisce l’attivazione di un preciso procedimento autorizzatorio i cui termini sono espressamente contenuti nell’art. 24 del regolamento sopra citato.
2.5 Dette argomentazioni sono state condivise, seppur indirettamente, dallo stesso Comune di Firenze che, nel rapporto informativo allegato alla documentazione in atti, ha espressamente dichiarato che “la volontà dell’Amministrazione comunale non è resa particolarmente chiara nel testo regolamentare e che, comunque, il regolamento è in fase di revisione e riallineamento alla normativa nazionale”.
2.6 Anche il riferimento all’Adunanza Plenaria n. 5/2013 deve ritenersi non attinente al caso di specie, considerando come detta pronuncia, pur sancendo la preferenza per lo svolgimento di procedure di evidenza pubblica, ha ritenuto comunque ammissibile il ricorso al regime autorizzatorio.
L’Adunanza Plenaria ha, infatti, affermato che “è corretto allocare l’uso degli spazi pubblici contingentati con gara, dovendosi altrimenti ricorrere all’unico criterio alternativo dell’ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili, che è di certo meno idoneo ad assicurare l’interesse pubblico all’uso più efficiente del suolo pubblico e quello dei privati al confronto concorrenza”.
2.7 Altrettanto non dirimente è il riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 529/2009 (così come le altre pronunce citate dall’Amministrazione comunale), in considerazione del fatto che in dette fattispecie le appellanti avevano censurato proprio la disposizione del regolamento che prevedeva lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica per la concessione del suolo pubblico, previsione quest’ultima inesistente nel caso di specie.
2.8 In conclusione l’accoglimento della sopra citata censura, consente di assorbire le ulteriori deduzioni proposte dalla società ricorrente.
3. Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e in epigrafe citati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Firenze al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 3.500,00 (tremilacinquecento//00) oltre oneri di legge, con refusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 21/7/2017 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
S. s.p.a. (avv.ti F. Perli e G. Zucca) c/ Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Avv. Distr. St.); Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (ora Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) (avv.ti G. Garau e C.A. Melis Costa); Regione Autonoma della Sardegna; Provincia di Cagliari (n.c.); Comune di Assemini (n.c.) e nei confronti di S. s.p.a (avv.ti B. Ballero e S. Grassi)

sul destinatario dell’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione

Ambiente e territorio – Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Presupposti – Piano di caratterizzazione – Art. 242, D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e s.m.i. – Soggetto obbligato – E’ solo il responsabile dell’inquinamento

Ai sensi dell’art. 242, D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e s.m.i. l’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione è previsto esclusivamente nei confronti del responsabile dell’inquinamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 793 del 2008, proposto da:
S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Perli e Giovanni Zucca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, piazza Belgio n. 8/B;

– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n.23;
– Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (ora Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari), rappresentato e difeso dall’avv. Guendalina Garau, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Augusto Melis Costa, in Cagliari, piazza Giovan
– Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;
– Provincia di Cagliari, non costituita in giudizio;
– Comune di Assemini, non costituito in giudizio;

nei confronti di

S. s.p.a, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero e Stefano Grassi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

per l’annullamento

previa sospensione

– del punto 1 e del penultimo e ultimo capoverso del dispositivo del secondo punto all’ordine del giorno (pagg. 15/23) “documentazione relativa al consorzio CASIC (Assemini)” del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del Ministero dell’Ambiente t
– del Decreto direttoriale 11.3.2008 (prot. n. 5726/QdV/DI/VII/VIII) della Direzione per la Qualità della vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare a firma del Direttore Generale riguardante il provvedimento finale di adozi
– del Decreto 12.3.2008 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio che dispone la perimetrazione del sito di interesse nazionale del Sulcis – Iglesiente guspinese per la parte in cui ricomprende lo stabilimento e l’aerea di proprietà della
della Conferenza di Servizi istruttoria 18.7.2007, delle Conferenze di Servizi decisorie 11.11.2005, 11.7.2006, 27.3.2007 e delle note e degli atti richiamati nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria 19.2.2008;

– di ogni altro atto preordinato, connesso o, comunque conseguente all’ordine di bonifica delle aree di proprietà.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, del Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (oggi Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) e di Syndial Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone Sanac s.p.a. – proprietaria di uno stabilimento industriale in zona Gragastu (territorio del Comune di Assemini) ove produce mattoni refrattari – di aver ricevuto nel giugno del 2008 comunicazione del verbale di una Conferenza di Servizi decisoria indetta dal Ministero dell’Ambiente, tenutasi il 19 febbraio 2008, con cui le veniva ingiunto di procedere alla bonifica, messa in sicurezza e caratterizzazione dell’area interessata dallo stabilimento, nonché della nota 11 marzo 2008 del Ministero dell’Ambiente (e dell’unito decreto direttoriale in pari data), avente ad oggetto la definitiva approvazione degli atti della stessa Conferenza.

Sul presupposto che tali misure non trovino adeguata giustificazione sotto il profilo della istruttoria e della motivazione, per l’assenza di adeguati accertamenti in ordine all’evento dannoso, alle conseguenze e alle relative responsabilità, Sanac s.p.a. ha proposto il ricorso ora in esame, chiedendo l’annullamento dei richiamati provvedimenti, unitamente ai relativi atti endoprocedimentali ed al decreto del Ministro dell’Ambiente 12 marzo 2003 (con cui l’area di proprietà della stessa Sanac s.p.a. fu inserita nel perimetro del sito di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese).

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1. Violazione degli artt. 239, 240 e 242 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; violazione di legge, eccesso di potere, errati e falsi presupposti, illogicità e difetto di motivazione.

2. Violazione degli artt. 240, 242, 244 e 250 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza.

3. Violazione dell’art. 252 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, anche in relazione agli artt. 7, 8, 9 e 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione di legge, illogicità, eccesso e sviamento di potere; difetto di motivazione.

4. Violazione degli artt. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 14 bis, 14 ter e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione di legge.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone l’irricevibilità limitatamente all’impugnazione del decreto del Ministro dell’Ambiente 12 marzo 2003 (perimetrazione del sito di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese).

Si è costituita in giudizio, altresì, Syndial s.p.a., chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

È intervenuto ad adiuvandum il Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari.

Con ordinanze n. 441/2008 e n. 793/2009, in sede di esame dell’istanza cautelare, questa Sezione ha disposto il deposito di tutta la documentazione inerente il procedimento in esame, ma a tale adempimento l’Amministrazione resistente non ha in quella fase dato corso.

Alla Camera di consiglio del 5 febbraio 2009 – giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 54/2009 – l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta.

In data 15 novembre 2010 l’Avvocatura dello Stato ha depositato presso la Segreteria del Tribunale copiosa documentazione inerente il procedimento in questione.

Con successiva memoria del 23 novembre 2010, in vista dell’udienza fissata per l’esame della causa nel merito, la società ricorrente ha eccepito la tardività di quest’ultima produzione documentale, ribadendo detta eccezione nella pubblica udienza del 14 dicembre 2010, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione. Su tale eccezione è stata poi adottata apposita ordinanza (n. 194/2011), con la quale il Collegio, pur giudicando tardiva la produzione documentale, l’ha ritenuta nondimeno ammissibile, in quanto avente ad oggetto atti indispensabili ai fini del decidere; in ogni caso, al fine di garantire la piena tutela del contraddittorio ai sensi dell’art. 54 CPA, l’esame della causa nel merito è stato rinviato all’udienza del 15 giugno 2011.

Dopo ulteriore rinvio, alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione nel merito.

DIRITTO

Va in primo luogo osservato che l’area di proprietà della società ricorrente risulta inserita all’interno del Sito di interesse nazionale del “Sulcis Iglesiente Guspinese”, ai sensi e per gli effetti previsti dall’art. 18, comma 1, lett. n), del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e della legge 9 dicembre 1998, n. 426, in virtù del Decreto Ministero dell’Ambiente 12 gennaio 2003 (doc. 4 di parte ricorrente), adottato nella vigenza della sopra richiamate disposizioni normative, che definì il perimetro di quel Sito. Tale circostanza, rilevata dalla difesa erariale, è data per scontata dalla stessa difesa di parte ricorrente (cfr. memoria difensiva del 12 novembre 2010, pag. 12), la quale, però, contesta la legittimità del citato D.M. 12 gennaio 2003, in quanto non preceduto da idonee garanzie di partecipazione procedimentale e non coerente con il precedente decreto del Ministero dell’Ambiente 18 settembre 2001, n. 468, in base al quale il Sito di “interesse nazionale” avrebbe dovuto comprendere, sempre a giudizio della ricorrente, solo aree esposte a rischio sanitario e ambientale, tra le quali non rientrerebbe quella ora in discussione.

Sul punto la difesa erariale eccepisce la tardività del ricorso, in quanto la conoscenza D.M. 12 gennaio 2003 da parte della società ricorrente dovrebbe presumersi fin dal 27 maggio 2003, data della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, trattandosi di atto privo di destinatari determinati.

Tale eccezione non merita di essere condivisa.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’inserimento dell’area in questione nel Sito di interesse nazionale non comporta di per sé effetti lesivi immediati, come del resto si evince dalla lettura dello stesso decreto impugnato, che si limita sostanzialmente ad una mera perimetrazione quale presupposto della successiva attività amministrative finalizzata alla messa in sicurezza e bonifica, per cui, in assenza di una lesione immediata direttamente riconducibile a quello stesso decreto, deve ritenersi che il termine per la sua impugnazione, a prescindere dagli effetti della pubblicazione sulla G.U., abbia cominciato a decorrere solo a seguito dell’adozione dei successivi provvedimenti attuativi, anch’essi impugnati con il presente ricorso, che deve ritenersi, pertanto, proposto tempestivamente.

Tuttavia le censure rivolte nei confronti del D.M. 12 gennaio 2003 non possono, nel merito, trovare accoglimento.

Non quella di omesso avviso di inizio del procedimento, perché l’atto in esame, avente contenuto assolutamente generale e funzione meramente pianificatoria, si sottrae alle regole generali relative all’obbligo di comunicazione dell’inizio del procedimento.

E neppure quella di contraddittorietà e violazione del precedente D.M. 18 settembre 2001, n. 468, in quanto, sulla base del sistema delineato dalla legge n. 426/1998, il Ministero ben poteva successivamente intervenire in senso ampliativo, con atto di pari rango, sulla perimetrazione dei siti di interesse nazionale già effettuata con il precedente D.m. n. 468/2001.

Né può condividersi l’osservazione di parte ricorrente in ordine ad una pretesa illogicità della nuova perimetrazione, nella parte in cui ricomprende nel Sito anche l’area di sua proprietà, posto che il territorio del Comune di Assemini risulta più volte citato nella motivazione del D.M. 12 gennaio 2003, quale suscettibile di interventi di bonifica e messa in sicurezza, con espresso riferimento al parere favorevole espresso al riguardo dallo stesso Comune di Assemini, sul quale la ricorrente non ha sollevato alcuna specifica censura. Fermo restando, comunque, che come già si è osservato l’inserimento dell’area in questione nel Sito di interesse nazionale non produce, di per sé, effetti lesivi, costituendo solo la prima tappa di una articolato iter amministrativo nel corso del quale l’Amministrazione è tenuta ad individuare nel dettaglio le singole aree effettivamente da bonificare, sulla base di accertamenti riferiti alle condizioni specifiche di ciascuna porzione di territorio.

Pertanto il ricorso è da ritenersi infondato in parte qua.

Passando ora all’impugnativa degli atti amministrativi di attuazione, è opportuno premettere una sintetica ricostruzione dell’iter procedimentale.

Con nota del 29 luglio 2005 (doc. 3 di parte resistente), il Ministero dell’Ambiente aveva richiesto al Consorzio Industriale (cui compete la gestione dell’intera area su cui insiste il terreno di proprietà Sanac) informazioni dettagliate in ordine allo stato di possibile contaminazione delle acque emunte dalle aziende operanti nel Sito, successivamente addotte ad apposito impianto gestito dallo stesso Consorzio, ma a seguito della perdurante inerzia di quest’ultimo aveva avviato una complessa attività istruttoria, sviluppatasi in successive conferenze di servizi (tre di natura decisoria dell’11 novembre 2005, dell’11 luglio 2006 e del 27 marzo 2007, una di carattere istruttorio del 18 luglio 2007), ove il CASIC era stato invitato ad operare una completa ricostruzione della situazione di fatto, anche mediante piani di caratterizzazione e attraverso l’invio dell’elenco completo delle ditte operanti all’interno della zona industriale. Tale richiesta era stata successivamente ribadita con nota del Ministero dell’Ambiente in data 5 settembre 2007 (doc. 8 di parte resistente), con cui, inoltre, nel fare il punto sulle risultanze dell’istruttoria fino ad allora svolta (che evidenziavano una situazione di contaminazione dei suoli e delle acque di falda, ciò in particolare emergeva da apposito piano di caratterizzazione redatto dalla società Syndial, che gestiva un oleodotto passante per il Sito), lo steso Ministero aveva invitato il Casic a ripetere alcune analisi sulle acque, a fornire chiarimenti sul destino dei rifiuti solidi e liquidi prodotti dall’impianto di depurazione, nonché a produrre un proprio piano di caratterizzazione globale, relativo cioè a tutte le aree di competenza.

Con nota del 19 ottobre 2007, il Casic aveva trasmesso al Ministero parte della documentazione richiesta, tra cui una “planimetria in scala 1:10.000 riportante l’ubicazione delle aziende che recapitano i reflui al sistema depurativo del Consorzio”, fra le quali risultava citata anche la Sanac s.p.a. (doc. 9 dell’Avvocatura).

Ed a ciò ha fatto seguito la Conferenza di servizi decisoria del 19 febbraio 2008, nel corso della quale: – si è dato atto dei risultati della precedente istruttoria, con particolare riferimento alle aree limitrofe all’oleodotto Syndial, risultate inquinate (a livello di acque e di suolo) da numerose sostanze chimiche ed idrocarburi; – è stata esaminata la documentazione trasmessa dal Casic, con particolare riferimento alla planimetria delle aziende interessate, alla relazione tecnica descrittiva della struttura gestita dal Casic, nonché alla nota 24 ottobre 2007 ove lo stesso Consorzio affermava che “la Syndial e le società che l’hanno preceduta “sono le uniche aziende che operano da decenni nelle aree interessate dalla perdita di 200 tonnellate di dicloretano del giorno 9.05.05 e della conseguente contaminazione” (giudizio poi ribadito in successiva nota Casic del 17 dicembre 2007); – è stata esaminata la nota 4 settembre 2007 con cui la società Syndial, “pur ribadendo che l’area non è di sua proprietà e che essa possiede su tale area solo un diritto di servitù con esclusivo riferimento all’utilizzo delle tubazioni di collegamento allo stabilimento”, ribadiva che “i risultati della caratterizzazione…non evidenziano con sufficiente chiarezza l’origine della contaminazione”.. e che “la società Syndial non ritiene di essere stata correttamente individuata quale destinatario di queste come delle ulteriori richieste di questa Amministrazione”, comunicando, peraltro, di aver già “avviato…le necessarie misure di prevenzione”.

Infine, sulla base di queste risultanze e previo rinvio alle precedenti conferenze, la Conferenza di servizi ora in esame ha deliberato di richiedere a tutte le aziende indicate nella planimetria Casic sopra citata (previa conferma, da parte dello stesso Casic, circa la loro effettiva inclusione all’interno dell’area interessata) l’immediata attivazione delle procedure previste dalla vigente normativa in materia di bonifiche e la presentazione del piano di caratterizzazione dell’area di competenza, nonché di dettagliate informazioni in merito alle misure di messa in sicurezza di emergenza già adottate”; tali determinazioni sono state poi definitivamente adottate con decreto del Ministero dell’Ambiente in data 11 marzo 2008.

A ciò hanno fatto seguito due ulteriori conferenze di servizi, la prima (in data 30 giugno 2009) meramente istruttoria e la seconda (in data 25 novembre 2009: doc. 11 della difesa erariale) di carattere decisorio, con la quale le determinazioni assunte in data 19 febbraio 2008 sono state rivisitate e modificate, nei termini seguenti: – la Conferenza ha preso atto dell’intervenuta conferma, da parte del Casic, dell’elenco di n. 134 aziende (tra cui Sanac) operanti all’interno dell’area interessata, cui sono state aggiunte ulteriori n. 46 aziende; – ha sollecitato il Casic all’invio di ulteriori e più dettagliate informazioni in merito alla situazione della contaminazione ed alle misure intraprese, nonché alla redazione di un piano di caratterizzazione dell’intera area; – ha precisato che “anche le aziende di cui all’elenco del 10.9.2007 sono tenute alla presentazione del Piano di caratterizzazione ove ricadenti all’interno del Sito di Interesse nazionale; per tali ultime si richiede al Casic di provvedere ad opportune iniziative in merito”. Con decreto ministeriale del 30 novembre 2009 (doc. 11 di parte resistente) le conclusioni di quest’ultima Conferenza decisoria sono state approvate e rese definitive ed a ciò ha fatto seguito ulteriore nota del Casic del 12 febbraio 2010 (doc. 12 di parte resistente), con la quale lo stesso comunicava al Ministero, al fine di giustificare la mancata redazione del piano di caratterizzazione dell’intera area, che “con nota 1788 del 20 gennaio 2010 la Direzione Generale dell’Assessorato della Difesa dell’Ambiente della Regione Sardegna ha trasmesso copia delle risultanze di “interventi di indagine preliminare e realizzazione del sistema di monitoraggio siti inquinati: Aree industriali di Assemini, Sarroch, Ottana e Porto Torres. Come ampiamente previsto da questo Consorzio…lo Studio ha evidenziato che non esiste alcuna contaminazione dei suoli – sottosuoli nelle aree a carattere industriale di proprietà del Consorzio, mentre per quanto riguarda le acque sotterranee è emerso che la presenza diffusa di superamenti di manganese, ferro e alluminio è ascrivibile alle caratteristiche geochimiche dell’acquifero indagato. Per quanto riguarda altresì i superamenti dei composti organici aromatici, alifatici, etc. l’indagine ha evidenziato il superamento delle CSC in zone circoscritte di competenza della società Syndial”.

Pertanto gli aspetti in fatto essenziali della vicenda possono riassumersi nei termini di seguito esposti.

Lo stabilimento di proprietà della ricorrente si trova all’interno di una più vasta area (agglomerato industriale di Assemini – Macchiareddu, gestito dal Casic), interessata da fenomeni di inquinamento (quanto meno a livello di acque) di varia natura, tra i quali risulta, in particolare, un grave sversamento verificatosi nell’anno 1995, che la stessa Amministrazione considera riferibile ad un oleodotto gestito dalla società Syndial. Dall’istruttoria svolta emerge, altresì, la presenza, quale ulteriore fattore inquinante, il fatto che numerose società operanti nel Sito adducono i propri reflui industriali all’impianto di smaltimento gestito dal Consorzio.

Pertanto il Ministero dell’Ambiente ha avviato una complessa istruttoria, rivolgendo prescrizioni prima di tutto nei confronti del Consorzio e della società Syndial, per poi estenderle (conferenza di servizi del 19 febbraio 2008) anche nei confronti di tutte le n. 134 aziende (tra cui la società ricorrente) operanti in zona; tuttavia queste stesse prescrizioni sono state poi fortemente ridimensionate all’esito della successiva Conferenza di servizi del 25 novembre 2009, che a queste ultime aziende ha rivolto esclusivamente l’ordine di redigere il piano di caratterizzazione dell’area di propria pertinenza (non anche le altre misure di messa in sicurezza e bonifica precedentemente impartite).

Per il vero quest’ultima Conferenza di Servizi non risulta essere stata censurata da Sanac, tuttavia essa assume contenuto confermativo esclusivamente in relazione all’ordine di redigere il piano di caratterizzazione: ne consegue che il ricorso debba essere esaminato nel merito con esclusivo riferimento a quest’ultima prescrizione, mentre, in relazione alle altre misure impartite nel 2008, lo stesso deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

In relazione alla richiesta di annullamento dell’ordine di redazione del piano di caratterizzazione il ricorso è fondato.

Merita accoglimento, in particolare, la prima censura – che assume carattere assorbente in ragione del suo contenuto spiccatamente sostanziale – con la quale si denuncia la violazione delle norme del Codice dell’Ambiente (d.lgvo n. 152/2006) relative ai presupposti necessari affinché possano scattare gli obblighi di intervento previsti in caso di inquinamento, con specifico riferimento, per quel che ora maggiormente interessa, all’obbligo di presentare il piano di caratterizzazione.

In specie l’art. 242 del Codice stabilisce che “1. Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell’inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all’articolo 304, comma 2. La medesima procedura si applica all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione. 2. Il responsabile dell’inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un’indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento e, ove accerti che il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) non sia stato superato, provvede al ripristino della zona contaminata, dandone notizia, con apposita autocertificazione, al comune ed alla provincia competenti per territorio entro quarantotto ore dalla comunicazione. L’autocertificazione conclude il procedimento di notifica di cui al presente articolo, ferme restando le attività di verifica e di controllo da parte dell’autorità competente da effettuarsi nei successivi quindici giorni. Nel caso in cui l’inquinamento non sia riconducibile ad un singolo evento, i parametri da valutare devono essere individuati, caso per caso, sulla base della storia del sito e delle attività ivi svolte nel tempo. 3. Qualora l’indagine preliminare di cui al comma 2 accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate. Nei successivi trenta giorni, presenta alle predette amministrazioni, nonché alla regione territorialmente competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all’ Allegato 2 alla parte quarta del presente decreto. Entro i trenta giorni successivi la regione, convocata la conferenza di servizi, autorizza il piano di caratterizzazione con eventuali prescrizioni integrative…..”

Pertanto la norma di legge è molto chiara nel riferire l’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione – che, peraltro, sussiste in concreto solo nel caso in cui i preliminari accertamenti di cui al primo comma abbiano dato esito positivo – esclusivamente nei confronti del “responsabile dell’inquinamento”, tanto è vero che il successivo art. 246 del Codice descrive in termini di “facoltà” (anziché di obbligo) l’attivazione delle procedure previste dal Codice da parte “degli interessati non responsabili” e statuisce a carico del “proprietario o gestore dell’area” il solo obbligo di comunicare alla Regione “il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC)”, ai fini della identificazione del soggetto responsabile.

Nel caso ora in esame non è dato riscontrare i descritti presupposti normativi perché dall’istruttoria svolta non emerge in alcun modo una responsabilità della società ricorrente in ordine ai rilevati eventi inquinanti. Al contrario nei verbali delle numerose conferenze di servizi e negli altri atti del procedimento cui si è fatto riferimento, si afferma ripetutamente che la presenza di composti organici inquinanti è sempre stata accertata in riferimento a zone circoscritte e sempre gestite dalla società Syndial (vedi supra le diverse comunicazioni provenienti dal Casic e gli esiti dello studio condotto dagli organi tecnici regionali, mentre in nessun degli atti in esame si fa riferimento al superamento delle soglie di concentrazioni all’interno dell’area di proprietà dell’odierna ricorrente, alla quale l’Amministrazione si limita ad imporre, in modo sostanzialmente apodittico, la predisposizione del piano di caratterizzazione. Né, infine, alcun elemento concreto emerge dalla relazione depositata in giudizio dalla Società Syndial, ove si dà atto esclusivamente della collocazione territoriale del sito di proprietà di quest’ultima rispetto a quello della Sanac, tanto è vero che è la stessa società Syndial, nella propria memoria difensiva, rimarca la netta distinzione territoriale tra i due siti e ad invocare la propria estromissione dal presente giudizio in quanto soggetto del tutto estraneo ai fatti di causa.

Il ricorso merita, quindi, accoglimento limitatamente all’impugnazione dell’ordine di redigere il piano di caratterizzazione.

Allo stesso modo va accolta l’istanza della società Syndial di estromissione dal giudizio, in ragione della sua totale estraneità rispetto ai provvedimenti impugnati, quanto meno con riferimento agli aspetti oggetto dell’impugnativa proposta dalla società Sanac.

Le spese di giudizio devono essere integralmente compensate, in ragione della parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei limiti descritti in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui impongono alla società ricorrente di redigere il piano di caratterizzazione, respinge la domanda di annullamento del D.M. 12 marzo 2003 e dichiara per il resto il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 22/9/2011 n.939 proviene da Giustamm.

E. Di Sciascio Pres. – O.M. Caputo Est.
Società Cinexpo Srl (Avv.ti L. Cocchi, G. Taccogna) contro Porto Antico di Genova Spa (Avv.ti G. Morbidelli, A. Mozzati, G. Maraini) e nei confronti di The Space Cinema 1 Spa (Avv.ti F. Iacovone, F. Munari, F. Sciaudone, A. Blasi)

la controversia sull’affidamento da parte di Porto Antico di Genova s.p.a. di un immobile adibito a multisala non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – Controversia sull’affidamento di una multisala da parte di Porto Antico di Genova s.p.a. – Giurisdizione del giudice amministrativo – Insussistenza

La veste imprenditoriale posseduta da Porto Antico di Genova s.p.a. (che sopporta il rischio derivante dalla gestione delle aree demaniali senza fruire di finanziamenti pubblici), il fatto che non esercita alcun pubblico servizio, il tipo di contratto e la natura dei beni oggetto di contratto (demaniali con destinazione commerciale), escludono, complessivamente considerati, che la controversia inerente l’affidamento, da parte della stessa, di un complesso immobiliare da destinare a multisala, sia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1238 del 2010, proposto da:

Societa’ Cinexpo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

Porto Antico di Genova Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Andrea Mozzati, Gianpaolo Maraini, con domicilio eletto presso Andrea Mozzati in Genova, via Corsica, 2/11;

The Space Cinema 1 Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Flavio Iacovone, Francesco Munari, Francesco Sciaudone Avv.To, Andrea Blasi, con domicilio eletto presso Francesco Munari in Genova, largo S. Giuseppe, 3/23;

AGGIUDICAZIONE PROCEDURA PER LOCAZIONE COMPLESSO IMMOBILIARE DA DESTINARE USO CINEMA MULTISALA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Porto Antico di Genova Spa e di The Space Cinema 1 Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale The Space Cinema 1 S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Flavio Iacovone, Francesco Munari, Francesco Sciaudone, Andrea Blasi, con domicilio eletto presso Francesco Munari in Genova, largo S. Giuseppe, 3/23;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Cinexpo s.r.l. ha impugnato gli atti della procedura indetta da Porto Antico s.p.a. per l’individuazione del conduttore degli immobili, insistenti sul demanio marittimo dell’area portuale di Genova, da destinarsi a cinema multisala.

Cumulativamente ha chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto di locazione stipulato con la società controinteressata.

Presupposto dell’impugnazione, e della giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della vicenda dedotta in causa, è la qualificazione di organismo di diritto pubblico e/o di soggetto tenuto a seguire le procedure ad evidenza pubblica di Porto Antico.

Qualificazione soggettiva che, congiuntamente alla società controinteressata conduttrice degli immobili, Porto Antico contesta, formulando la relativa eccezione di inammissibilità.

La ricorrente, in risposta, ha disorganicamente richiamato ampia messe di riferimenti normativi e giurisprudenziali, assunti a tante tessere di un mosaico che paleserebbe “la missione pubblica affidata” alla stazione appaltante, da cui conseguirebbe la natura di organismo di diritto pubblico.

L’eccezione d’inammissibilità è fondata.

In realtà lo stesso criterio ricostruttivo impiegato, di scaturigine comunitaria, vale a dire quello che per individuare i soggetti “sostanzialmente pubblici”, o comunque tenuti ad osservare i principi dell’evidenza pubblica a tutela della concorrenza, va pragmaticamente alla ricerca delle c.d. costitutive conditions, ora codificate all’art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163/06, porta ad opposta soluzione.

Analiticamente sul punto.

Quanto al profilo soggettivo, Porto Antico s.pa., concessionaria dell’area demaniale, partecipata dal comune di Genova (a sua volta autorità concedente), dall’Autorità Portuale e dalla Camera di Commercio, esercita attività imprenditoriale avente ad oggetto la valorizzazione di aree, edifici e strutture del porto antico di Genova.

Non riceve provvidenze pubbliche; si autofinanzia; affronta e, conseguentemente, sopporta il rischio inerente alla gestione imprenditoriale delle aree demaniali: ossia esercita un’attività antitetica a quella demandata all’organismo pubblico tanto da tradursi in una vera e propria antonimia normativa rispetto alla formula, nelle disciplina invocata, della società pubblica che “persegue bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale”.

Porto Antico non è inoltre esercente di servizio pubblico.

Venendo a quello oggettivo, il contratto di locazione, oggetto della domanda di declaratoria d’inefficacia, esorbita, ai sensi dell’art. 133 lett e) n. 1 , d.lgs. n. 104/1, dalle categorie negoziali tipizzate devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Quanto all’ulteriore profilo della natura dei beni, l’art. 2, comma 1, dello statuto, disaggrega lo scopo sociale, specificandolo nella “promozione delle attività che si svolgeranno nei relativi comparti immobiliari”.

Vale a dire – è importante sottolineare fin d’ora – che (almeno parte de)gli immobili che sono allogati nell’ area demaniale portuale, quelli per cui è causa, in forza dello statuto non sono stati destinati al soddisfacimento di esigenze di pubblico interesse: con la sola prescrizione della valorizzazione patrimoniale dell’asset immobiliare, anche la destinazione commerciale è senz’altro consentita.

Del resto, la ricorrente – va ricordato – era la precedente conduttrice dei locali destinati a cinema multisala.

È recente, ma nient’affatto innovativa, la presa di posizione della Suprema corte che, in ordine all’effettivo regime pubblicistico dei beni demaniali, opera una netta distinzione fra “una visione prettamente patrimoniale-proprietaria ed una prospettiva personale-collettivistica” (cfr., Cass. sez. un . 16 febbraio 2011 nn. 3811, 3812 e 3813; ID., sez. un, 18 febbraio 2011 nn. 3936, 3937, 3938 e 3939).

Immobili, pur facenti parte del demanio marittimo, che hanno (ricevuto in forza di atti o provvedimenti) destinazione commerciale, ossia, per impiegare la categoria concettuale coniata dalla Cassazione, che sono strumentali all’esercizio d’attribuzioni dominicali dell’ente pubblico, non sono tout court assorbiti nel regime pubblicistico strettamente demaniale.

Il rilievo è dirimente in ragione del fatto che per tali beni non è astrattamente predicabile il regime della sub-concessione o del sub-ingresso nella concessione che, per assicurare che non venga elusa o bypassata la regola del confronto concorrenziale per l’affidamento dei beni demaniali in concessione, questo Tribunale ha ritenuto essere assoggettati al regime dell’autorizzazione di cui all’art. 18 l. n. 84/94 (cfr., Tar Liguria sez II, 12 novembre 2010 n. 10382; CGA, 27 aprile 2009 n. 302).

Sicché, anche da quest’angolo visuale inteso a valorizzare la qualità demaniale dei beni e con essa la concessione quale strumento di guadagno per soggetti operanti sul mercato (cfr,, da ultimo, su tale accezione, Cons. St., sez. VI, 30 settembre 2010 n. 7239), ed anche a voler prescindere sia dalla natura privatistico-contrattuale del modulo d’affidamento che dalla qualificazione imprenditoriale del concessionario, gli immobili in questione sono comunque sottratti alla regola dell’evidenza pubblica.

Del resto significativamente sul punto, la stessa ricorrente richiama la pronuncia della Cassazione (sez. un. ord. n. 10218 del 2006) che ha escluso la qualificazione di Grandi Stazioni Ferroviarie come organismo di diritto pubblico, sul rilievo che l’attività esercitata ha avuto ad oggetto beni solo “fisicamente ed occasionalmente collegati agli immobili della stazione”: ossia beni non strumentali alla gestione di un’attività d’interesse pubblico.

Al dato topografico e del (tutto sommato estrinseco) collegamento spaziale, dopo le recenti richiamate sentenze della Cassazione, va ora aggiunto quello (intrinseco) della effettiva destinazione che i beni hanno in concreto ricevuto.

Conclusivamente la veste imprenditoriale posseduta da Porto Antico, il tipo di contratto e la natura dei beni oggetto di contratto, escludono, complessivamente considerati, che la controversia sia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Il margine d’incertezza che nel caso in esame caratterizza l’individuazione della giurisdizione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Indica nel giudice civile l’autorità giudiziaria eventualmente deputata a conoscere della vicenda.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2011

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 15/6/2011 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Cpl Concordia Società Cooperativa (Avv.ti A. Penta, P. Piselli) c/ Azienda Ulss di Treviso ( n.c.), Siram Spa (Avv. A. Bianchini, F. Tedeschini)

sull’obbligo di presentare la dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. c per gli institori dotati di poteri di rappresentanza, in presenza di una specifica clausola che preveda l’obbligo di presentare la predetta dichiarazione per tutti i legali rappresentanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto misto – ATI orizzontale – corrispondenza tra quota di qualificazione, partecipazione e quota di esecuzione – Indicazione generica – Implicito riferimenro a quota di lavori e servizi – Conseguenze – Corrispondenza quota di qualificazione – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione Clausola della lex specialis – Riferimento legali rappresentanti – A pena di esclusione – Institori – Obbligo – Sussiste – Omissione – Conseguenze – Esclusione.

1. In un appalto misto di lavori e servizi, qualora la mandante di un RTI orizzontale, abbia dichiarato di eseguire una quota complessiva delle prestazioni oggetto di gara, la medesima quota di esecuzione non può che ritenersi, in assenza di alcuna specificazione nell’offerta, corrispondente alla quota generale di partecipazione, sia di lavori che di servizi. Ne consegue che dovrà essere escluso l’RTI, qualora la mandante non sia in possesso della relativa quota di qualificazione con riferimento ai lavori, nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, stante il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di esecuzione lavori.

2. Qualora la lex specialis di gara preveda, in capo ai concorrenti, l’obbligo, a pena di esclusione di presentare la dichiarazione di cui all’art. 38 co. 1 lett. c) D.lgs. 163/2006, per tutti i legali rappresentanti, è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di presentare la predetta dichiarazione per gli institori dotati di ampi poteri rappresentativi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4782 del 2010, proposto da:

Cpl Concordia Societa’ Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Rti costituito da Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l. e Progetti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli 13;

Azienda Ulss N. 9 di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

ad opponendum:

Siram Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita’ Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

sul ricorso numero di registro generale 5274 del 2010, proposto da:

Cofely Italia S.p.A. (gia’ Cofathec Servizi Spa) in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale capogruppo mandataria Rti, costituito con le mandanti Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo S.p.A., Guerrato S.p.A. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Tanzarella, Marco Annoni ed Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

Azienda Ulss N. 9 di Treviso in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Cpl Concordia Società Cooperativa in proprio e quale mandataria Rti, con le mandanti Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l., Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

ad opponendum:

Siram Spa ,in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita’ Spa , rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia Sezione I n. 01836/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5274 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia Sezione I n. 01841/2010, resa tra le parti,

entrambe concernenti AFFIDAMENTO SERVIZI ENERGIA E CALORE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Penta, Piselli, Bianchini, Tedeschini Tanzarella e, Segato,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda ULSS n.9 di Treviso bandiva una gara per l’appalto del servizio energia e calore per la conduzione e gestione degli impianti dell’Area Vasta di Treviso e Belluno per un importo a base d’asta di euro 289.024.168,65, gara da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Tutti i quattro raggruppamenti che avevano chiesto di partecipare alla gara venivano esclusi.

In particolare il raggruppamento facente capo a Cpl Concordia Società Cooperativa era escluso dalla gara per due motivi:

a) perchè la mandante CNP srl, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per una quota pari al 21%, non era qualificata per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella riferita percentuale (corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) né in termini di classifica SOA, né in termini di cifra d’affari per lavori svolti nel quinquennio precedente;.

b) perché la Progetti s.rl. dichiarava di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5% in asserito contrasto con l’art.95 comma 2 del DPR 554 del 1999.

Avversava tale determinazione la CPL Concordia sia in proprio che in qualità di mandataria del RTI costituito con CNS scarl, CNP srl e Progetti srl, denunziandone la illegittimità sotto vari profili e presentando ricorso per motivi aggiunti dopo avere acquisito i verbali della commissione a seguito di formale accesso agli atti.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante affermando la infondatezza del ricorso del quale chiedeva il rigetto.

Con la sentenza n. 1836 del 2010 del Tar Veneto, il motivo di esclusione di cui sub a) è stato ritenuto immune dai vizi denunciati da parte ricorrente mentre il motivo sub b) è stato ritenuto fondato .

In relazione a tale esito, poiché la esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale era stata disposta in ragione di due diversi, autonomi motivi uno dei quali veniva ritenuto immune dai denunziati vizi, il Tar respingeva il ricorso del Rti CPL Concordia.

Avverso la predetta sentenza ha presentato l’ appello n. 4782 del 2010 CPL Concordia in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le mandanti CNS, CNP e Progetti s.r.l. sostenendone la erroneità.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Alla medesima gara indetta dalla Azienda ULSS n.9 di Treviso partecipavano Cofathec servizi s.p.a. mandataria di raggruppamento con Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo s.p.a.. , Guerrato s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. (mandanti). Il raggruppamento veniva escluso:

– per mancata produzione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art.38 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte degli institori della mandante Gemmo spa, con particolare riferimento al signor Giuseppe Pietro Toma
– per la mancata qualificazione della Manutencoop Facility in termini di classifica né per la partecipazione alla gara, né per eseguire prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento;

– infine, per il mancato rispetto, da parte del Consorzio Cooperative Costruzioni, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per l’1,08%, pur possedendo classificazione SOA e cifra d’affari per lavori per una qualificazione e quota superiori,
Tale provvedimento di esclusione ed il provvedimento con cui l’azienda aveva dichiarato definitivamente conclusa la gara stante l’esclusione di tutti raggruppamenti partecipanti, venivano impugnati dalla Cofathec servizi e dalle imprese mandanti dinanzi al Tar Veneto con ricorso n. 2084 del 2009.

Si costituiva l’amministrazione controdeducendo e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con la sentenza n.1841 del 2010 il Tar Veneto respingeva il ricorso ritenendo corretto il primo dei profili addotti dalla commissione per escludere il raggruppamento ed assorbendo tutti gli altri.

Avverso la sentenza del Tar ha proposto appello la Cofely Italia spa , in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni Gemmo, Guerrato e Manutencoop Facility Management. La società assume che nel corso del giudizio di primo grado la Cofathec Servizi s.p.a con atto rep. N. 80.705, raccolta 20224, notaio dottor Luigi la Gioia in data 11.11.2010, ha fuso per incorporazione la Elyo Italia s.r.l. e la società risultante dalla fusione ha assunto la denominazione di Cofely Italia s.p.a..

In ragione di quanto sopra l’appello è stato proposto da Cofely Italia s.pa. quale soggetto risultante dall’atto di fusione che ha interessato Cofathec Servizi, subentrando in tutte le posizioni attive e passive della stessa Cofathec Servizi s.p.a..

La appellante ha sostenuto la erroneità della sentenza del primo giudice e riproposto tutte le censure assorbite.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con, la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità.

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli possono essere riuniti per connessione in quanto, pur avendo ad oggetto due diverse sentenze del Tar Veneto, n.1836 e n.1841 del 2010, sono entrambi diretti avverso gli esiti della medesima procedura concorsuale in una gara indetta dalla Asl 9 Treviso per l’appalto servizio energia e calore dell’Area Vasta Treviso e Belluno della Regione Veneto.2.

Quanto al primo appello, esso è diretto contro la sentenza n. 1836/2010 del TAR nella parte in cui è stata ritenuta legittima la esclusione dalla gara del RTI CPL Concordia in quanto la ditta mandante Combustibili Nuova Prenestina (CNP) aveva dichiarato di eseguire prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21% ma la propria qualificazione, sia in relazione alla certificazione SOA (cat.OG11 Classifica IV) che in merito alla cifra di affari dichiarata per lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando con attività diretta ed indiretta (euro 8.874.0333,00), risultava insufficiente con l’effetto che la mandante doveva ritenersi non qualificata per la partecipazione alla gara e per la esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .

3. Deduce l’appellante che, come bene avrebbe potuto accertare la commissione di gara con la dovuta istruttoria, attesa la natura orizzontale dell’Ati in un appalto c.d. misto, con prevalenza di servizi, la dichiarazione di CNP doveva essere intesa nel senso che in quel 21% erano compresi sia lavori che servizi , e non nel senso di ritenere che CNP si impegnava ad eseguire il 21% del servizi ed il 21% dei lavori.

4. Ritiene tuttavia la Sezione che correttamente la stazione appaltante, in assenza di un’esplicita dichiarazione che i lavori ed i servizi sarebbero stati effettuati in misure percentuali tra loro diverse ed in assenza, altresì, della relativa quantificazione, ha attribuito, in applicazione altresì all’art. 37, 13° comma del d.lgs n. 163/06, la dichiarata quota del 21% sia ai lavori che ai servizi e, su tale presupposto, ha accertato che la società non era qualificata a partecipare alla gara per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale indicata in relazione sia alla certificazione SOA che alla cifra d’affari.

In sostanza trattandosi di RTI orizzontale la quota di esecuzione delle prestazioni da parte delle raggruppate non poteva che ritenersi, in assenza di specificazione alcuna nella offerta del RTI concorrente, corrispondente alla quota generale di partecipazione, né poteva ritenersi che il requisito di qualificazione SOA venisse comunque soddisfatto cumulativamente in presenza di una prescrizione normativa che non consente una qualificazione generale del raggruppamento ma che presuppone la affidabilità di ciascuna delle imprese esecutrici dei lavori .

Infatti l’art.15 del d.lgs. 163 del 2006 precisa che “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Anche questo Consiglio di Stato ha rilevato che principio del nostro ordinamento è quello : “.. di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato Sez. VI 21 maggio 2009 n.3244).

Nè la commissione avrebbe potuto richiedere chiarimenti (in particolare ex art. 46 d.lgs 163 del 2006) per verificare se CNP avesse inteso partecipare all’ATI, in una misura complessiva (servizi e lavori) del 21 % corrispondente quanto ai lavori alla propria qualificazione.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il c.d. dovere di soccorso che si impone alle Amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti ad evidenza pubblica e che si concretizza nell’invito ad essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e della offerta, deve essere correttamente inteso ed interpretato coerentemente con i principi di imparzialità e di buon andamento, predicati dall’art. 97 cost. e presuppone quindi una offerta valida seria affidabile e completa nei suoi elementi essenziali” (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n.3750).

In sostanza la richiesta di chiarimenti non avrebbe potuto rappresentare una fonte di modifica dei documenti presentati dalle parti o di modifica della offerta.

In questa prospettiva è inammissibile una istruttoria della commissione di gara intesa ad interpretare quanto risulta in modo chiaro dall’offerta.

Il raggruppamento CPL, di tipo orizzontale, aveva dichiarato in modo esplicito e indifferenziato che “le parti dei lavori/servizi/forniture che saranno eseguiti dalle singole imprese, corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento, sono le seguenti: CPL eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 42%; CNS eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 32 %; CNP eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21 %; Progetti eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5%”. Né, come affermato dalla ricorrente nel motivo aggiunto proposto avanti al TAR a seguito dell’effettuato accesso agli atti di gara, la commissione ha introdotto ex post, con il chiarimento n. 80, il requisito di partecipazione consistente nella corrispondenza tra quota di qualificazione SOA e quota di partecipazione al RTI.

Ed invero, come rilevato anche dal primo giudice, anche a prescindere dalla considerazione che la “risposta al quesito n. 80” formulata in esito ad una richiesta di chiarimenti è stata pubblicata prima della presentazione delle offerte nel profilo del committente ed è, quindi, divenuta parte integrante della lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, VI, 4.6.2007 n. 2949), la correlazione (in rapporto di 1:1) tra quota di partecipazione delle mandanti al raggruppamento e requisiti di qualificazione è espressamente prevista dal combinato disposto dagli artt. 37, 13° comma del DLgs n. 163/06 e 95, II comma del DPR n. 554/99, applicabili comunque alla lex concorsualis, ancorchè dalla stessa non espressamente richiamati, in via di eterointegrazione, trattandosi di norme imperative di immediata applicazione (Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n. 2959).

La sentenza pertanto deve essere confermata e l’appello non merita accoglimento.

5. Quanto al secondo appello n. 5274 del 2010 avverso la sentenza n.1841 del 2010 occorre tenere conto che la Azienda Ospedaliera si è determinata ad escludere il RTI Cofathec (ora Cofely) in quanto la Commissione di gara aveva riscontrato, dal certificato camerale della mandante Gemmo, la esistenza di alcuni soggetti institori dei quali peraltro non erano indicati né i nominativi, né i relativi poteri. Poiché relativamente a tali institori non era stata resa la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, la Commissione aveva acquisito d’ufficio un certificato camerale della soc.Gemmo dal quale risultava “la presenza di soggetti dotati di poteri amplissimi e pervasivi nella gestione dell’impresa” tra i quali il signor Tomarchio, unico nominativamente indicato.

La Commissione escludeva quindi il RTI per avere omesso la presentazione della dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti relativamente a tali soggetti.

La sentenza del Tar ha ritenuto legittima la esclusione atteso che l’art. 38 del d.lgs n.163 del 2006, in analogia a quanto previsto dagli artt. 75 del D.P.R. 554 del 1999 e 17 del DPR 34 del 2000, impone che la dimostrazione del possesso dei requisiti morali di partecipazione riguardi tutte le persone fisiche che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. La sentenza ha ritenuto quindi che tale obbligo sussiste anche con riferimento agli institori stante la ampiezza dei poteri di rappresentanza agli stessi attribuiti dalla legge e che non sussisteva la possibilità di applicazione dell’art. 46 del d.gs. n.163 del 2006 in quanto l’applicazione di tale istituto al caso di specie avrebbe comportato una inammissibile integrazione di una omissione documentale riguardante dichiarazioni prescritte a pena di esclusione.

6. Gli appellanti sostengono con plurime motivazioni la erroneità della sentenza del primo giudice rilevando in particolare che quando l’art. 38 del codice degli appalti menziona, con riferimento alla società per azioni, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” ha inteso riferirsi ai soggetti individuati dalle norme del codice civile ai quali è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa, nominati dall’assemblea. Tra tali soggetti non potrebbe includersi l’institore, che è un collaboratore subordinato dell’organo amministrativo, ne coadiuva l’attività, ma non si sostituisce ad esso nella definizione degli indirizzi gestionali ed imprenditoriali dei quali è un mero esecutore.

Peraltro trattandosi di norma limitativa all’esercizio della attività economica comportante la esclusione dalle gare essa non potrebbe trovare applicazione analogica a soggetti diversi.

6.1. La tesi dell’appellante non è condivisa dal Collegio tenuto conto sia dei precedenti giurisprudenziali della Sezione sia del disciplinare di gara (cfr.art.1.05.02).

Sotto il primo profilo viene in rilievo un precedente , riferito specificamente proprio alla posizione del nominato signor Tomarchio nell’ambito della società Gemmo. Ed invero in una procedura di appalto indetta da altra Amministrazione la Sezione ha sancito la legittimità della esclusione della stessa società Gemmo dalla procedura in ragione della omessa presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 da parte degli institori della società tra cui il signor Tomarchio (Cons. Stato, V, n. 5084 del 2009).

Rilevava la Sezione nella suddetta decisione, richiamando precedenti giurisprudenziali in termini, che l’institore è figura la cui definizione si rinviene immediatamente nel codice civile (art. 2203 c.c.), sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 dedicato appunto alla “rappresentanza”; che l’institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso.

La preposizione institoria, peraltro, è in ogni caso caratterizzata dalla ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., Sez. II. N. 2020 del 1993;).

L’institore, pertanto, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.

Nelle specie, il sig. Tomarchio risulta dotato di amplissimi poteri: era, tra l’altro, abilitato a concorrere, a nome della società, a gare per l’affidamento di contratti di appalto o concessione, formulando le relative offerte, ed aveva il potere di sottoscrivere “contratti ed impegni con ogni più ampia facoltà di negoziare, concordare e/o perfezionare tutte le clausole che riterrà necessarie e/od opportune e/od utili”.

E’ pur vero che in alcuni indirizzi giurisprudenziali si tende ad evidenziare che il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati e che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Così che quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr.Cons. Stato , V, 09 novembre 2010 , n. 7967). Senonchè nella specie l’obbligo della dichiarazione di cui trattasi era imposto a pena di esclusione dalla lex specialis (cfr. art.1.05.02 del disciplinare di gara) in capo a tutti i legali rappresentanti , con nozione ampia, in cui vanno comunque compresi anche gli institori forniti come detto di ampi poteri rappresentativi.

Il che implicava la vincolata determinazione espulsiva, oggetto della odierna vertenza, alla stregua della lex specialis di gara. Infine la mancata prestazione della dichiarazione non puo’ ritenersi una mera irregolarità sanabile ex art. 46 del codice dei contratti né può ritenersi che sia sufficiente una dichiarazione (cui fa riferimento l’appellante) resa dalla Gemmo, che aveva “dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti dell’art.38 del codice dei contratti , ricomprendendo in essa – si sostiene – tutti i soggetti titolari di poteri gestori dell’impresa. Tale dichiarazione non è idonea a supplire la mancanza delle singole dichiarazioni degli institori in quanto la stessa lex specialis di gara distingue chiaramente tra la generica dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. n.163 del 2006 (v. disciplinare di gara art.1.05.02 punto 3 lett.e) e le dichiarazioni concernenti la insussistenza di procedimenti per la applicazione di misure di prevenzione ovvero di precedenti condanne penali contemplate rispettivamente dalle lettere g) e. h). Con riguardo alla prima la disposizione citata si limita infatti a richiedere che la stessa sia resa (si intende) dalla impresa partecipante, mentre per quanto attiene alle seconde il disciplinare prescrive espressamente che le stesse siano rese da quei soggetti(come detto in particolare tutti i rappresentanti legali) rispetto ai quali la sussistenza del requisito deve quindi essere individualmente verificata.

8. In conclusione anche la sentenza n. 1841 del 2010 deve essere confermata.

9. I due appelli riuniti, assorbita ogni ulteriore questione, devono essere quindi respinti.

10. Spese ed onorari del grado tuttavia per la peculiarità delle questioni trattate possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/2/2011 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele Est. Scala
Soc. Errebian S.p.a.(Avv. ti F. Sorrentino e M. Sernicola)/
Soc. Ferservizi S.p.a.(Avv. D. Galli); Soc. Karnak S. a. (Avv. A. Clarizia).

sull’insufficienza di una dichiarazione generica resa a comprova del requisito della capacità economica e finanziaria

Contratti della P.A.- Gara- Lex specialis- Requisiti di partecipazione- Comprova- Genericità- Esclusione- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

Qualora il bando richieda la dichiarazione di aver eseguito un contratto, avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara, di un importo almeno pari a € 3.000.000,00 IVA esclusa, nel biennio 2005-2006,quale requisito di capacità economica e finanziaria, deve ritenersi insufficiente ai fini dell’ammissione del concorrente, una dichiarazione generica dalla quale non sia possibile evincere né il valore iniziale della fornitura, né il valore di riferimento del biennio 2005-2006.

N. 00939/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09422/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9422 del 2008, integrato con motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Errebian S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avv. ti Federico Sorrentino Maria Rosaria Sernicola, e, giusta atto di costituzione depositato in data 2 febbraio 2009, dagli avv. ti Vittorio Biagetti, Franco Di Maria e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 5;

contro

la Soc. Ferservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/B;

nei confronti di

Soc Karnak S.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per l’annullamento

dell’atto del 16 settembre 2008, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata della “G.P.N. 74/07 per la fornitura di materiali di cancelleria, materiali di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali, comprensiva del catalogo elettronico per le Società del Gruppo Ferrovie dello Stato”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi la lettera d’invito del 10 luglio 2008, i verbali di gara, e l’atto con cui la controinteressata è stata ammessa alla procedura;

con conseguente declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia del previsto accordo quadro;

nonché per la condanna, a seguito dell’attivazione nelle more del giudizio della fornitura nei confronti della Karnak, al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Ferservizi S.p.a. e Karnak S.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale depositato in data 27 novembre 2008;

Viste le ordinanze n. 5121/08 del 30 ottobre 2008 e n. 5805/08 dell’11 dicembre 2008;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 471/2009 del 27 gennaio 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, gli avv. ti Biagetti e Di Maria per la società ricorrente, l’avv. Paoletti Gualandi, in sostituzione dell’avv. Galli, per la resistente Ferservizi S.p.a., e l’avv. Clarizia per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è impugnata l’aggiudicazione della gara a procedura negoziata indetta dalla società Ferservizi per l’affidamento di un accordo quadro con oggetto la fornitura di materiali di cancelleria, materiali di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali, comprensiva del catalogo elettronico per le società del Gruppo Ferrovie dello Stato, per un importo a base di gara di € 15.000.000,00, e per un periodo di due anni, a decorrere dall’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente, che ha partecipato alla gara de qua, contesta l’aggiudicazione disposta nei confronti della società controinteressata, e, in subordine, la regolarità della gara, nel corso della quale non sarebbero stati osservati i principi regolanti gli appalti pubblici.

Deduce, al riguardo, con un primo gruppo di censure, il difetto di legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 47, d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per errore nei presupposti; violazione del principio di imparzialità e buon andamento e delle norme in materia di concorrenza.

A seguito di accesso agli atti, la ricorrente ha appreso che la società ricorrente ha sede nella Repubblica di S. Marino, e, pertanto, in assenza di accordo bilaterale, come richiesto dall’art. 47, d.lgs. 163/2006 non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.

Deduce, ancora, difetto di istruttoria di motivazione.

Il valore dell’offerta della controinteressata, scaturito dalla negoziazione on line, (inferiore di oltre due milioni rispetto all’offerta on line della ricorrente e di € 1.402.682,42 rispetto a quello posto a base d’asta), al di sotto dello stesso valore complessivo di costo dei soli prodotti, è anormalmente basso.

In subordine, deduce la violazione e falsa applicazione di legge, del bando di gara e del Regolamento delle gare on line; la violazione della lettera d’invito; eccesso di potere per contraddittorietà, violazione dei principi in materia di concorrenza, nonché di quelli di parità di trattamento, buon andamento e riservatezza delle comunicazioni.

La stazione appaltante ha utilizzato l’asta elettronica, al di fuori delle previsioni del bando di gara, senza, peraltro, garantire il rispetto delle regole previste in tale ipotesi dall’art. 85, d.lgs. 163/2006.

La Sezione, con l’ordinanza n. 5121/08 del 30 ottobre 2008, ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta, sulla base delle seguenti considerazioni:

– per effetto della convenzione di amicizia e buon vicinato tra l’Italia e la Repubblica di San Marino del 31 marzo 1939, cui è stata data esecuzione con la legge 6.6.1939 n. 1320, è possibile la partecipazione, a condizioni di reciprocità, di imprese san
– legittimamente l’Amministrazione ha preso a riferimento, quale base per la proposizione di rilanci migliorativi il prezzo offerto dalla ricorrente, risultato più conveniente all’esito della prima fase di gara.

Premesso di avere avuto in data 24 ottobre 2008 accesso agli atti della procedura, la società ricorrente, con atto per motivi aggiunti depositato il 13 novembre 2008, deduce avverso gli stessi atti già impugnati con l’atto introduttivo nuove censure, e, segnatamente:

1) Sulla domanda di partecipazione della società controinteressata alla gara: violazione e falsa applicazione di legge e del bando di gara; difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà.

Illegittimamente non è stata esclusa dalla gara la società Karnak che ha presentato dichiarazione in merito alla capacità economico di cui al bando di gara (sez. III.2.2) che non soddisfa il chiesto requisito relativo a contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara nel biennio 2005-2006 per un importo pari ad almeno € 3.000.000,00, Iva esclusa.

Ancora, la dichiarazione unica, che, a mente del bando di gara (sez. III.2.1.) doveva essere sottoscritta a pena di esclusione dal legale rappresentante con indicazione dei titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari, è incompleta, in quanto individua quale organo di gestione il solo Presidente, mentre è carente quanto ad indicazione degli altri soggetti come sopra indicati, che invece risultano dal certificato del Tribunale commissariale della Repubblica di San Marino.

La società controinteressata non ha prodotto la documentazione conforme alle normative vigenti nel proprio Paese idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare, giusta quanto prevede l’art. 47, comma 2, d. lgs. n. 163/2006.

2) Sull’offerta tecnica presentata dalla società controinteressata: violazione e falsa applicazione di legge e della lex specialis di gara (lettera d’invito), eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità.

Ancorché l’offerta presentata da Karnak non sia risultata conforme alle prescrizioni contenute nel Capo III della lettera d’invito, per avere previsto consegna gratuita per ordini superiori ad € 80,00, diversamente da quanto previsto dallo schema di Accordo quadro allegato alla lex specialis, la stessa non è stata esclusa, in violazione del Capo VI della lettera di invito in merito ai casi di esclusione dalla gara, tra cui l’offerta che comunque contiene modifiche delle condizioni poste a base di gara.

3) Sull’accordo quadro; violazione e falsa applicazione di legge, compresa la lex speciali di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; sviamento.

L’offerta della società controinteressata, risultata quella economicamente più vantaggiosa all’esito della negoziazione dinamica on line, è frutto di uno sconto percentuale pari al 26,40% sulle voci di prezzo relative ai materiali di consumo, agendo su uno solo dei cinque blocchi di prodotti in cui era stata suddivisa la fornitura.

Peraltro, la società controinteressata avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara, in quanto, come emerso in sede di accesso, nell’allegato 3 (prezzi offerti dall’impresa) dell’accordo quadro originale sottoscritto dalla società medesima non é presente, pure costituendo parte integrante e sostanziale, l’intero blocco di 93 prodotti relativi ai materiali di consumo.

Conclude la società ricorrente chiedendo l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli atti ivi impugnati; introduce, altresì, istanza di risarcimento del danno, attesa l’avvenuta stipula dell’accordo quadro ed il conseguente avvio della fornitura, da quantificarsi, con riferimento al lucro cessante, al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente, oltre interessi e rivalutazione monetaria, da aumentare con l’ulteriore danno consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto sui requisiti di qualificazione e valutazione invocabili in gare successive.

Si è costituita la società Ferservizi per resistere al ricorso ed all’atto per motivi aggiunti, eccependone l’infondatezza; si è costituita, altresì, la società controinteressata Karnak, che ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza delle censure dedotte.

Con atto depositato in data 27 novembre 2008 la società Karnak ha proposto ricorso incidentale per impugnare i verbali di gara e i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante nella parte in cui è stata ammessa alla gara la società controinteressata, e, in via meramente subordinata, ha chiesto l’annullamento del bando di gara nella parte in cui alla Sezione III.2.2, lett. c), chiede la dimostrazione di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara, di imposto almeno pari a € 3.000.000,00, Iva esclusa, nel biennio 2005-2006.

Tanto Ferservizi, quanto la ricorrente Errebian hanno controdedotto in merito al ricorso incidentale, con rispettive memorie.

In particolare, la stazione appaltante ha concentrato le proprie difese in ordine alla censura volta ad evidenziare l’illegittimità di una clausola della lex specialis, eccependone, oltre l’infondatezza, la tardività, siccome volta a contestare, in radice, un requisito richiesto per la partecipazione alla gara e che, dunque, avrebbe dovuto essere proposta nei termini di decadenza decorrenti dalla data di pubblicazione del bando.

La ricorrente, dal canto suo, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale, sotto il profilo della tardività, poiché proposto oltre il termine di cui al combinato disposto dell’art. 37, r.d. n. 1054/1924 e dell’art. 23 bis, l. 1034/1971, di trenta giorni successivi alla ricezione del ricorso principale da parte del controinteressato; nel merito, ha eccepito l’infondatezza della censura volta ad evidenziare l’insussistenza del requisito di capacità economica, avendo dichiarato, in sede di gara, di avere eseguito un contratto per forniture analoghe a quelle oggetto di gara sin dal febbraio 2004, ed ancora in essere, per un valore complessivo di € 5.154.649,00 riferibile al biennio 2005-2006.

Con l’ordinanza n. 5805/08 dell’11 dicembre 2008 la Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla seconda istanza cautelare introdotta con i motivi aggiunti, visti i motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2008 ed il ricorso incidentale depositato il 27 novembre 2008, e considerato che, in sede di prima delibazione propria della fase cautelare, sia il ricorso principale che quello incidentale presentano elementi di fumus da approfondire in fase di merito, ha fissato la pubblica udienza per la definizione del ricorso.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza n. 471/2009 del 27 gennaio 2009, ha respinto l’appello presentato dalla società ricorrente avverso l’ordinanza n. 5805/08.

In vista della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 i difensori della parti costituite hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni; quindi, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. E’ controversa la gara negoziata per l’affidamento di Accordo quadro biennale avente ad oggetto la fornitura di materiale di cancelleria, di consumo per l’informatica e per le macchine d’ufficio, di carta in risme e bancali, comprensiva di catalogo elettronico per le società del Gruppo Ferrovie dello Stato.

La società Ferservizi ha indetto la gara, suddividendola in due fasi: la prima, finalizzata ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa a seguito della valutazione dei contenuti delle offerte presentate dal punto di vista tecnico ed economico; la seconda, ha riguardato, invece, la negoziazione vera e propria delle offerte pervenute, in cui, partendo dalla migliore offerta presentata, risultata essere quella della società ricorrente, le imprese partecipanti sono state invitate a migliore il contenuto della propria offerta economica.

Come puntualizzato dalla difesa della resistente stazione appaltante alla discussione orale, a tale seconda fase di negoziazione dinamica on line hanno partecipato tre imprese, tra cui la ricorrente e la controinteressata, poi risultata aggiudicataria.

Tanto precisato in punto di fatto, occorre esaminare con priorità il ricorso incidentale introdotto dalla società controinteressata, siccome volto a far valere una causa di esclusione dalla gara della ricorrente principale, e, dunque, inequivocabilmente volto a denunciare la stessa legittimazione a ricorrere, attraverso la denuncia di un aspetto del procedimento in contestazione idoneo ad incidere, ove fondato, sulla stessa legittimità della partecipazione della ricorrente, con conseguente evidenziazione di un difetto di interesse in capo a quest’ultima.

1.1 La giurisprudenza ormai consolidata, anche del giudice di appello, ha chiarito, infatti, che il ricorso incidentale è lo strumento attraverso il quale il soggetto che assume la posizione di controinteressato tende a paralizzare l’azione principale, impugnando lo stesso provvedimento, ovvero un altro atto non oggetto di censure, ma connesso al primo, facendo valere vizi diversi da quelli dedotti dal ricorrente, che, ove considerati fondati, condurrebbero all’annullamento dell’atto in favore del ricorrente incidentale ed alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale in ordine alla originaria impugnazione, da cui quest’ultimo non trarrebbe alcuna utilità per effetto dell’accoglimento della controimpugnazione. (cfr. Cons di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468; 11 maggio 2007, n. 2356)

A quanto sopra osservato, occorre aggiungere che, in via generale, la questione dell’ordine di priorità fra impugnazione principale ed impugnazione incidentale va risolta alla luce dell’art. 276, comma 2, c.p.c., da ritenersi applicabile anche al processo amministrativo, norma che impone l’esame prioritario del ricorso incidentale ad efficacia c.d. paralizzante. Ne consegue che l’esame del ricorso incidentale, condizionando l’esito del giudizio principale, va esaminato prioritariamente, in ragione dei possibili effetti in ordine alla stessa permanenza di una condizione dell’azione principale.

2. Tanto premesso, e prima di passare all’esame della questione introdotta dalla società controinteressate, deve essere scrutinata l’eccezione prospettata dalla società ricorrente che sostiene la tardività del mezzo incidentale, avendo rilevato che tra la data della costituzione in giudizio della società ricorrente, avvenuta il 28 ottobre 2008, e la notifica del ricorso incidentale, proposto il 28 novembre 2008, sono trascorsi trentuno giorni, un tempo superiore a quello previsto dalle norme in tali casi.

2.1 Ai fini della esatta individuazione dei termini in controversia, occorre considerare che ai sensi dell’art. 37, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 del 1924, richiamato per i processi innanzi al T.A.R. dall’art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e quindi, nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis, cit. l. n. 1034 del 1971, quale quella in controversia, il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale, ai trenta giorni previsti dal cit. art. 37. (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154)

Ritiene il Collegio, peraltro, che ai fini della determinazione della data di notifica del ricorso di primo grado, occorre tenere conto dei principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 novembre 2002 n. 477, per la quale la notifica si intende perfezionata nel momento della ricezione, con la conseguenza che mentre per il rispetto del termine di impugnazione rileva la data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, per la determinazione del perfezionamento della notifica e per la decorrenza del termine di deposito del ricorso rileva la data della consegna al destinatario.

Nel caso che ne occupa il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato alla ditta controinteressata in data 8 ottobre 2008, ma lo stesso è stato ricevuto dalla società destinataria solo il successivo 3 novembre 2008, giusta documentazione versata in atti dalla società ricorrente; il ricorso incidentale, dunque, doveva essere notificato entro trenta giorni a decorrere dal 18 novembre, momento in cui scadeva il termine abbreviato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, da computarsi a partire dal perfezionamento della notifica.

Pertanto, alla stregua di quanto ora rilevato, il ricorso incidentale, notificato il 28 novembre 2008, risulta tempestivo in quanto rispettoso del termine decadenziale come sopra individuato, a nulla rilevando a tali fini diversi eventi, non considerati dalle norme regolanti la materia.

3. Si rivela fondato, ed assorbente, il primo mezzo introdotto dalla società Karnak, con cui, contestando la sussistenza in capo alla ricorrente del requisito di capacità economica come richiesto dal bando di gara, deduce che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il requisito, come tratteggiato dalla sezione III.2.2. del bando di gara, riguarda una delle condizioni di partecipazione sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, prevedendosi, tra l’altro, la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione attestante, per i fini di interesse: c) l’esecuzione di un contratto, avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara pari ad almeno € 3.000.000,00 IVA esclusa nel biennio 2005-2006.

La stazione appaltante ha poi precisato, nelle note di partecipazione, richiamate dal bando di gara al punto III.1.3, e costituenti parte integrante della stessa disciplina, che il concorrente avrebbe dovuto dichiarare di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara, specificando, altresì, il nominativo del cliente, la data di inizio, la durata della fornitura, se si tratta di fornitura standard o mediante strumenti di e-procurement, il numero medio degli ordini ricevuti mensilmente, il numero degli utilizzatori abilitati ad ordinare, il numero degli indirizzi di consegna serviti ed infine il nominativo del referente presso il cliente ed il numero telefonico; in alternativa, il concorrente avrebbe dovuto rendere detta dichiarazione in conformità al facsimile 3.

Per altrettanto, il facsimile 3 allegato la bando riporta, quali specifiche da indicare a proposito del contratto per forniture analoghe, gli elementi sopra indicati, concludendo con la seguente dicitura: “del valore pari a: Euro__________, IVA esclusa (almeno € 3.000.000,00)”.

Il requisito in parola, in uno con gli altri afferenti la capacità economica e finanziaria necessari per l’esecuzione della fornitura di cui si tratta, è teso alla dimostrazione della capacità dell’impresa come emergente dalla circostanza, in fatto, dell’avvenuta esecuzione, per il periodo di riferimento indicato nel bando – biennio 2005-2006 – in coerenza con quanto prevede l’art. 42, d.lgs. 163 del 2006, quale prova della esperienza già acquisita dall’impresa nello specifico settore, sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo.

Pertanto, il bando, come è chiaro dal tenore letterale della disposizione in esame, prescrive che i concorrenti forniscano elementi, vale a dire dati di fatto, sulla propria situazione patrimoniale e/o finanziaria, sia pure attestati con dichiarazione unica, fatti salvi gli accertamenti da parte della stazione appaltante, che ai sensi del richiamato art. 42, richiede al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

La società ricorrente, in proposito, ha dichiarato, quale contratto analogo una fornitura nei confronti di Telecom decorrente dal febbraio 2004 ed ancora in essere al momento della presentazione della domanda di partecipazione (gennaio 2008) per un importo complessivo di € 5.154.649,00, assumendo che per il periodo di riferimento l’importo sia da ricondurre almeno a quello minimo richiesto di € 3.000.000,00.

Tanto specificato, ritiene il Collegio che la dichiarazione come resa dalla società Errebian solo apparentemente sembra soddisfare il requisito la cui sussistenza è richiesta a pena di esclusione, ma ad un esame più approfondito, risulta non corrispondere a quanto richiesto.

Si tratta, invero, di dichiarazione generica, e, pertanto, inidonea, in relazione alle finalità che l’amministrazione si è prefissata, a dimostrare che nel biennio di riferimento la fornitura abbia avuto una consistenza economica pari ad almeno l’importo indicato dalla stazione appaltante.

Ferservizi, che sulla specifica questione tace, non ha ritenuto, quantomeno, di approfondire la portata delle dichiarazioni rese in sede di gara, ritenendole, invece, soddisfacenti.

Peraltro, come dato evincere dalla documentazione versata in atti, non emerge il valore economico sicuramente imputabile al biennio, come richiesto, della fornitura eseguita precedentemente da Errebian, che peraltro ha riguardato una limitata zona geografica, e non l’intero territorio, come invece quella oggetto di gara, trattandosi di fornitura annuale, successivamente prorogata di anno in anno, senza che sia stato specificato il valore iniziale della fornitura, né sia stato provato il valore di riferimento del biennio 2005-2006.

Né modifica tali conclusioni la dichiarazione di Telecom, depositata in giudizio, circa gli importi corrispondenti alle forniture eseguite negli anni 2005 e 2006 da Errebian, in quanto, a parte il rilievo che i dati ivi riportati divergono da quanto dichiarato dalla società ricorrente in sede di partecipazione alla gara, non sono supportati da alcun elemento probatorio in proposito.

Pertanto, non rispondendo alla prescrizione del bando la dichiarazione relativa al requisito, a pena di esclusione, di cui al punto III.2.2., lett. c) resa dalla società ricorrente, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il ricorso incidentale, rivelatosi fondato, deve essere accolto, con assorbimento della censura dedotta in via meramente subordinata, il che esime il Collegio anche dall’esame delle eccezioni sollevate in ordine a tale capo di impugnativa.

4. In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentalmente presentato dalla società Karnak, aggiudicataria della gara oggetto della controversia principale, deve darsi atto della illegittimità della partecipazione alla stessa da parte della ricorrente principale, società Errebian, e della conseguente carenza di interesse di quest’ultima a coltivare l’azione dalla medesima introdotta, non potendo contestare gli esiti di pubblica selezione cui non ha titolo a partecipare, per mancanza di alcuna utilità pratica derivante dall’annullamento dell’affidamento contestato.

E’ da respingere, per altrettanto, l’accessoria istanza risarcitoria, pure introdotta dalla parte ricorrente, atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande.

Le spese di lite, peraltro, anche alla luce di quanto evidenziato dalla Sezione in sede cautelare, possono essere integralmente compensate tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara improcedibile il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti;

– respinge l’istanza di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

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